Senhor Secretário de Estado da Defesa Nacional,
Excelência:
1.
(...), ex-soldado pára-quedista n.º (...), requereu a revisão do processo por acidente de que foi vítima, a fim de que o acidente seja considerado como ocorrido em campanha e alegando, ainda, agravamento das lesões sofridas.
Vêm os autos à Procuradoria-Geral da República para emissão do parecer a que se refere o n.º 4 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º43/76, de 20 de Janeiro.
Cumpre emiti-lo.
2.
2.1. Do processo de averiguações extraem-se, com interesse, os seguintes factos:
– no dia 21 de Novembro de 1968, pelas 10h45, o requerente participou numa sessão de saltos, programada no horário de instrução do curso de pára-quedismo PQ 4/68 (Regimento de Caçadores Pára-quedistas de Tancos);
– após a aterragem ficou a queixar-se de «fortes dores na parte inferior do tronco»;
– o relatório médico elaborado no Hospital Militar Principal, a que o requerente baixou, indica que sofreu fractura por compressão de L3 e L4;
– no exame de sanidade, realizado em 3.3.1970, foi considerado completamente curado das lesões sofridas, que lhe causaram 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias de doença, com incapacidade para o serviço militar, delas «tendo resultado deformidade pouco notável, aleijão e uma incapacidade permanente para o trabalho de 0,2775»;
– o acidente foi considerado em serviço.
2.2. Em 14.02.1977(...) requereu a reabertura do processo de averiguações, «no sentido de ser presente a uma nova Junta de Saúde», ao abrigo da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março e do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
O processo foi reaberto com vista a determinar se o acidente ocorrera numa situação de risco agravado, enquadrável no n.º 4 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
Submetido a novo exame de sanidade, concluíram os peritos médicos que era de manter «o anterior cálculo do coeficiente de desvalorização de 0,275».
Mantendo-se inalterado o coeficiente de desvalorização, foi tido por desnecessário proceder a outras diligências.
2.3. Em 7 de Agosto de 1996, (...) requereu, de novo, a revisão do seu processo a fim de que o acidente seja considerado como ocorrido em campanha. Alegou que «no dia 25 de Julho de 1968 ([1]), quando efectuava salto de pára-quedas, ao chegar ao solo caiu mal devido ao forte vento que se fazia sentir, na altura, sendo arrastado o que lhe provocou fractura da coluna » e ainda agravamento das lesões sofridas.
Autorizada a reabertura do processo de averiguações, em exame de sanidade, realizado no dia 9.7.1997, no Hospital da Força Aérea, os peritos médicos concluíram que «do acidente resultou fractura de L3 e L4 com parestesias e algias do membro inferior esquerdo» e fixaram o coeficiente global de desvalorização em 0,363325, o qual foi confirmado pela Junta de Saúde da Força Aérea e superiormente homologado, por despacho de 2.3.1998.
Foi solicitado à ETAT ( Escola de Tropas Aerotransportadas) relatório técnico sobre as circunstâncias em que ocorreu o salto de pára-quedas do qual resultou o acidente; o mesmo não foi elaborado por não ter sido encontrado qualquer documento que o permitisse fazer com rigor.
A Direcção de Saúde e o Serviço de Justiça e Disciplina da Força Aérea entenderam existir nexo causal entre as lesões e o acidente ocorrido em serviço.
3.
3.1. Embora o acidente tenha ocorrido antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, a revisão do processo é admissível nos termos daquele diploma – artigo 18º, n.º2 – e dos n.ºs1 e 3 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, o último número na redacção da Portaria n.º 114/79,de 12 de Março.
3.2. No «reconhecimento do direito à plena reparação de consequências sobrevindas no cumprimento do dever militar aos que foram chamados a servir em situação de perigo ou perigosidade», o Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, afirma o direito à reparação material e moral que assiste aos cidadãos portugueses que, sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar e institui medidas e meios que concorram para a sua plena reintegração na sociedade ([2]).
Dispõe o n° 2 do artigo 1° do Decreto-Lei n° 43/76:
"2. É considerado deficiente das forças armadas portuguesas o cidadão que:
No cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesses da Pátria adquiriu uma diminuição na capacidade geral de ganho;
quando em resultado de acidente ocorrido:
Em serviço de campanha ou em circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha, ou como prisioneiro de guerra;
Na manutenção da ordem pública;
Na prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública; ou
No exercício das suas funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores,
vem a sofrer, mesmo "a posteriori", uma diminuição permanente, causada por lesão ou doença, adquirida ou agravada, consistindo em:
Perda anatómica; ou
Prejuízo ou perda de qualquer órgão ou função;
Tendo sido, em consequência, declarado, nos termos da legislação em vigor
Apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez; ou
Incapaz do serviço activo; ou
Incapaz de todo o serviço militar".
E acrescenta o artigo 2º, n.º 1, alínea b):
"1. Para efeitos da definição constante do n.º 2 do artigo 1º deste decreto-lei, considera-se que:
a) (...)
b) É fixado em 30% o grau de incapacidade geral de ganho mínimo para o efeito da definição de deficiente das forças armadas e aplicação do presente decreto-lei".
Os n.ºs 2, 3 e 4 do mesmo artigo 2° esclarecem:
"2. O «serviço de campanha ou campanha» tem lugar no teatro de operações onde se verifiquem operações de guerra, de guerrilha ou de contraguerrilha e envolve as acções directas do inimigo, os eventos decorrentes de actividade indirecta do inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade terrestre, naval ou aérea de natureza operacional.
3. As «circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha» têm lugar no teatro de operações onde ocorram operações de guerra, guerrilha ou de contraguerrilha e envolvem os eventos directamente relacionados com a actividade operacional que pelas suas características implicam perigo em circunstâncias de contacto possível com o inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade de natureza operacional ou em actividade directamente relacionada, que pelas suas características próprias possam implicar perigosidade.
4. «O exercício de funções e deveres militares e por motivo do desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores», engloba aqueles casos especiais, aí não previstos, que, pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei (redacção rectificada no Diário da República, I Série, 2° Suplemento, de 26/6/76). A qualificação destes casos compete ao Ministro da Defesa Nacional, após parecer da Procuradoria-Geral da República".
4.
4.1. Como resulta da matéria de facto enunciada, o acidente de que foi vítima o ex-pára-quedista (...) ocorreu em serviço, dele resultaram as lesões descritas e delas a incapacidade geral de ganho de 0,3633.
Como resulta também da matéria de facto o acidente não ocorreu em serviço de campanha, nem em circunstâncias com ele directamente relacionadas, nem enquanto prisioneiro de guerra, nem na manutenção da ordem pública, nem na prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública.
Será que o acidente ocorreu em condições de que resulte necessariamente risco agravado?
4.2. O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, procedeu ao «alargamento do regime jurídico dos DFA aos casos que, embora não relacionados com campanha ou equivalente, justifiquem, pelo seu circunstancialismo, o mesmo critério de qualificação» ([3]).
Entre tais situações encontram-se aquelas que são definidas nas referidas disposições do artigo 1°, n° 2, e 2°, n° 4, como resultantes de acidente ocorrido no exercício de funções e deveres militares, e por causa desse exercício, em circunstâncias que envolvam um risco agravado equiparável ao que é inerente às restantes actividades expressamente mencionadas na lei: serviço de campanha, prisioneiro de guerra, manutenção da ordem pública, prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública.
Este corpo consultivo tem interpretado as disposições conjugadas dos artigos 1°, n° 2 e 2º, n° 4, do Decreto-Lei n.º 43/76 no sentido de que o regime jurídico dos deficientes das Forças Armadas, para além das situações expressamente contempladas no primeiro preceito - de serviço de campanha ou em circunstâncias com ela relacionadas, de prisioneiro de guerra, de manutenção da ordem pública e de prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública -, só é aplicável aos casos que, pelo seu circunstancialismo, justifiquem uma equiparação, em termos objectivos, àquelas situações de facto, dado corresponderem a actividades próprias da função militar ou inerentes à defesa de altos interesses públicos, importando sujeição a um risco que, excedendo significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, se mostra agravado em termos de se poder equiparar ao que caracteriza aquelas situações paradigmáticas".
"Assim, implica esse regime não só que o acidente tenha ocorrido em serviço, mas também que a actividade militar que o gera envolva, por sua natureza, objectiva e necessariamente, um risco agravado em termos de poder equiparar-se ao que decorre em situações de campanha ou a elas por lei igualadas ([4])".
Sobre esta questão repete-se no parecer n.º 51/89 ([5]):
"Este corpo consultivo tem vindo a entender, uniformemente, em sucessivos pareceres, que, na interpretação das disposições conjugadas dos artigos 1º, n.º 2, e 2°, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, para além das situações expressamente previstas na lei, o regime jurídico dos deficientes das Forças Armadas só é aplicável nos casos em que haja um risco agravado necessário, implicando uma actividade arriscada por sua própria natureza e que, pela sua índole e considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes, se identifiquem com o espírito da lei, equiparando-se às situações de campanha ou equivalente.
Como já se salientou, o privilégio do regime dos deficientes das Forças Armadas tem, ínsita, a ideia de recompensar os que se sacrifiquem pela Pátria.
Não basta, por isso, o mero exercício de funções e deveres militares para que se estabeleça semelhante equiparação, tornando-se indispensável que no seu desempenho ocorra risco equiparável às situações de campanha ou equivalente, ou seja, às previstas nos três primeiros itens do nº 2, do artigo 1º.
Exige-se uma actividade de risco agravado, superior ao risco genérico que toda a actividade militar encerra, risco a valorar em sede de objectividade, pois se mostra incompatível com circunstâncias ocasionais e imprevisíveis.»
4.3. Tem vindo a entender-se que o risco inerente ao salto em pára-quedas de uma aeronave surge agravado relativamente ao comum das actividades castrenses, em termos de permitir a sua equiparação abstracta a qualquer das outras actividades directamente contempladas na lei ([6]).
Isso porque, na generalidade dos casos, os acidentes vêm descritos segundo uma tipicidade própria que aponta para a relevância do risco, designadamente porque se mostram observadas as regras técnicas e de segurança, ausência de culpabilidade do sinistrado ou de outrem, intromissão no processo causal de factores condicionantes ou agravantes (fortes rajadas de vento, dificuldades na abertura do pára-quedas,«enganche»). Estes factores aparecem de tal modo ligados ao processo causal normal, típico, que não podem ser considerados imprevistos ou ocasionais ([7]).
Nesta orientação, tem-se afirmado que «o salto em pára-quedas de uma aeronave em voo, não obstante todas as condições de segurança de que possa ser rodeado e a perícia, por mais apurada que seja, de quem o executa, é, desde o seu inicio, um verdadeiro salto no desconhecido porque dominantemente sujeito aos mais diversos imponderáveis que escapam ao controlo humano o que, objectivamente, configura uma situação de risco tal que, pela sua gravidade, o deixa identificar naturalmente com o das situações de campanha ([8]).
4.4. Da afirmação de que o salto em pára-quedas constitui uma actividade que envolve um risco superior ao que é comum ao das actividades correntes do serviço militar, permitindo, em princípio, considerá-la de risco agravado, não se pode extrair, sem mais, a conclusão de que todo e qualquer acidente que se verifique na sequência de salto em pára-quedas ocorre num condicionalismo de risco agravado, equiparável ao dos casos previstos nos primeiros itens do n.º 2 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
4.4.1. O «serviço de campanha ou campanha», como decorre da interpretação do conceito contida no artº 2º, nº 2, do Decreto-Lei n.º 43/76, engloba situações tipicamente perigosas, abstractamente idóneas à produção de um risco para a integridade física e, até, para a vida dos cidadãos nelas envolvidos, no cumprimento do serviço militar.
Nos termos do n.º 4, do acima citado artigo, «o exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores», engloba casos especiais, aí não previstos, que, pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito da lei e, por isso, justificando o alargamento do regime jurídico dos DFA aos casos que, embora não relacionados com campanha ou equivalente, mereçam, pelo seu circunstancialismo, o mesmo critério de qualificação.
O apelo à índole dos casos, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, afasta uma presunção de perigo, requerendo que no caso concreto se tenha produzido um perigo real, um perigo concreto, no sentido de um risco adequado de lesão.
Na apreciação de situações específicas, os casos concretos têm de ser analisados e ponderados e só pela consideração das circunstâncias em que os acidentes ocorreram, se poderá proceder à sua qualificação como envolvendo risco agravado equiparável ao risco do serviço de campanha.
Na verdade, "toda a actividade militar comporta, pelos fins que prossegue e pelos meios que emprega, um risco específico que pode ir, por vezes, até ao sacrifício da própria vida. Mas esse é um risco próprio da função militar, inerente ao desenvolvimento do respectivo serviço.
Excede, naturalmente, os limites dos riscos comuns aos demais cidadãos ou de outras actividades profissionais, mas para os militares não deixa de, em princípio, considerar-se um risco generalizado dentro da instituição.
Mas a qualificação de deficiente exige um risco agravado, isto é, um risco que em alguma medida se possa acrescentar àquele que decorre da actividade militar normal.
Esse acréscimo de risco deve ser avaliado face ao condicionalismo de cada caso, pelas circunstâncias determinadas e envolventes de natureza excepcionalmente perigosa mesmo no âmbito da vida militar, de grau equivalente ao das actividades operacionais expressamente contempladas no aludido preceito" ([9]).
As exigências legais apontam para este entendimento. Na verdade, o alargamento do regime jurídico dos deficientes das forças armadas aos casos que, embora não relacionados com campanha ou equivalente, justifiquem, pelo seu circunstancialismo, o mesmo critério de qualificação, supõe o exercício de funções militares «que, pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito» do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro. E, como já se referiu, o espírito da lei é o de compensar os que se sacrifiquem pela Pátria, concedendo um estatuto especial àqueles que tiveram de enfrentar situações de particular risco para a sua segurança pessoal e mesmo para a sua vida.
4.4.2. O salto em pára-quedas de uma aeronave em voo é inquestionavelmente uma actividade sujeita a perigos no seu exercício, uma actividade a cujo exercício se prende um risco, até geralmente superior ao que é comum às actividades correntes do serviço militar.
No entanto, o risco de um salto em pára-quedas realizado em condições de treino normais – quer atmosféricas, quer de funcionamento dos equipamentos – não envolve necessariamente risco agravado equiparável ao das situações de campanha ou equivalente.
Por isso, a equiparação não pode ser feita com carácter geral e abstracto.
A equiparação requer que da ponderação das circunstâncias do caso concreto resulte que o salto em pára-quedas ocorreu num circunstancialismo gerador de um perigo concreto – a manifestar-se no curso causal e a concorrer na produção do acidente – que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio do comum das actividades militares.
4.5. «Para que se possa qualificar como deficiente das forças armadas o militar autor de actos subsumíveis nos diversos itens do n.º 2 do art.º 1º, do Decreto-Lei n.º 42/76, é necessário que exista um duplo nexo causal, concebido em termos de causalidade adequada, entre o acto (situação) e o acidente e entre este último e a incapacidade» ([10]).
Para que se possa estabelecer um nexo de causalidade ([11]) entre um resultado e uma acção não basta que a realização concreta daquele se não possa conceber sem esta; torna-se necessário que, em abstracto, a acção seja idónea para causar o resultado, surgindo este como uma consequência normal, típica, daquela.
Quando se trata de condutas perigosas, a sua adequação causal a produzir ou criar um risco não consiste unicamente na previsibilidade de um resultado possível, mas antes na sua previsibilidade como consequência normal, típica, da conduta.
O nexo de causalidade adequada entre uma conduta perigosa e um resultado só deve afirmar-se quando o resultado seja uma consequência típica, normal, da acção. Se o resultado, embora possível, não o era de forma típica – e não era portanto uma consequência adequada da conduta – deverá negar-se um nexo de causalidade adequada.
Por outro lado, a adequação não deve estabelecer-se só entre a acção e o resultado mas deve manifestar-se em relação a todo o processo causal, ou seja, o processo causal há-de ser típico.
Esta posição já foi afirmada no voto de vencido anexo ao Parecer n.º 116/85, de 30 de Janeiro de 1986, onde (citando Pereira Coelho, O Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil, Coimbra, 1950, pág. 163) se escreveu:
«Exige-se, com efeito, não só que o facto seja em geral idóneo para produzir o resultado, mas também que efectivamente o tenha produzido por aquela forma por que era natural que o produzisse.»
E reafirmada no voto de vencido anexo ao Parecer n.º 3/95, de 9 de Fevereiro de 1995:
«É necessário, (...),que se ateste em concreto que todo o processo causal decorreu dentro da tipicidade, o mesmo é dizer da idoneidade para produzir aquele resultado. Dizendo pela negativa: se o acidente se ficou a dever a um risco que embora iniciado com o salto em pára-quedas se situa na orla exterior do processo então falta aquele nexo causal que liga a actividade em princípio de risco agravado, ao resultado».
4.6. No caso em apreço, o exercício de salto em pára-quedas foi, sem dúvida, uma condição do acidente. Contudo, não surgem elementos reveladores da ocorrência, durante o salto, de especiais condições de perigosidade, de agravação do risco, que permitam considerar a existência de risco agravado.
Se, por um lado, não há qualquer indício de que o requerente tenha contribuído, com o seu descuido ou inobservância das regras de segurança, para as lesões sofridas, por outro lado, desconhecem-se as razões que originaram que da aterragem tivessem resultado tais lesões ([12]).
Não se pode, pois, considerar quer que o acidente ocorreu numa situação de risco agravado, quer que o acidente tenha sido uma consequência normal típica do risco inerente ao salto em pára-quedas.
4.7. Nestes termos, o Conselho afasta-se da tese de que o risco inerente ao salto em pára-quedas de uma aeronave surge agravado relativamente ao comum das actividades castrenses, em termos de permitir a sua equiparação abstracta a qualquer das outras actividades directamente contempladas na lei, no entendimento de que a equiparação requer que da ponderação das circunstâncias do caso concreto resulte que o salto em pára-quedas ocorreu num circunstancialismo gerador de um perigo concreto que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio do comum das actividades militares.
5.
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª. O exercício de instrução de salto em pára-quedas de uma aeronave em voo corresponde a uma actividade com risco agravado enquadrável no n. 4 do artigo 2º,com referência ao n. 2 do artigo 1º, do Decreto-Lei n.º 43/76,de 20 de Janeiro, desde que as circunstâncias do caso permitam concluir que se verificou um circunstancialismo gerador de perigo concreto que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio das actividades militares.
2ª. O acidente de que foi vítima o ex-soldado pára-quedista nº (...), não ocorreu no condicionalismo referido na conclusão anterior.
VOTO
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) – Vencido nos termos seguintes.
1. A qualificação como deficiente das Forças Armadas (DFA) e a aplicação do respectivo regime, centrado no Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, pressupõe que no cumprimento do serviço militar, ou equiparado, o cidadão tenha sofrido uma “diminuição da capacidade geral de ganho” em resultado de acidente ocorrido no exercício de qualquer das actividades ou serviços definidos nos quatro itens do nº 2 do artigo 1º daquele Decreto-Lei. Em resumo, serviço de campanha, manutenção da ordem pública, prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública, e funções ou deveres militares em condições de que resulte necessariamente risco agravado equiparável ao risco dos três primeiros tipos de situações.
Na primeira parte do nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, precisa-se que o quarto item engloba aqueles casos especiais não previstos nos outros três itens, “que pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei”, estipulando a segunda parte que a qualificação desses casos, da competência do Ministro da Defesa Nacional, depende de parecer da Procuradoria-Geral da República.
Interessa fundamentalmente considerar este grupo de situações, que, postulando o parecer prévio obrigatório deste Conselho, tem absorvido praticamente a sua actividade consultiva em matéria de DFA no curso dos anos.
Na concreta apreciação dos casos da espécie, a questão primordial consiste em saber se a actividade que originou o acidente sub iudicio é ou não portadora de “risco agravado” no sentido dos preceitos legais citados, requisito essencial da qualificação DFA.
2. No entanto, o Conselho Consultivo tem-se igualmente debruçado com frequência sobre dois outros pressupostos desta qualificação, em termos que importa desde já referir antes de se abordar a problemática do risco agravado.
2.1. Em primeiro lugar, requer-se a existência de uma relação de causalidade adequada entre a actividade em cuja prática se produziu o acidente e a incapacidade sofrida, exigência decorrente do Decreto-Lei nº 43/76 e dos princípios jurídicos gerais em matéria de causalidade.
Mais especificamente – conforme a doutrina constante do Conselho Consultivo sobre este ponto ([1]) -, “entre o acto (acontecimento, situação) e o acidente (lesão ou doença), e entre este e a incapacidade, deve existir um duplo nexo causal: não basta que o acidente ocorra no lugar e no tempo da prática do acto, mas que entre um e outro, como entre o acidente e a incapacidade, exista uma relação de causalidade, concebida em termos de causalidade adequada, só cabendo na previsão do diploma os acidentes que resultem, em termos objectivos de causalidade adequada, da perigosidade de tais situações”.
Indispensável, por outro lado, à determinação da aludida relação, tem o Conselho salientado sem divergência a necessidade de apurar, “no domínio da matéria de facto - estranho à competência deste corpo consultivo - que o acidente, ocorrido em situação de risco agravado”, se encontre nessa dupla relação de causalidade.
Sucede que em muitos casos tal matéria de facto vem assente, não se suscitando dúvidas sobre a existência do duplo nexo causal.
Quando os factos inexistem ou escasseiam, o parecer não deixa de se pronunciar nomeadamente quanto à caracterização do risco agravado, deixando em aberto a questão da causalidade.
O que faz todo o sentido, na óptica, precisamente, de que ao Conselho – igualmente se tem realçado – “não cabe apreciar a prova colhida e emitir um juízo de causalidade entre o salto em pára-quedas concreto e o acidente sofrido pelo requerente, nem tão-pouco com as lesões determinantes da incapacidade ou do agravamento desta” (1-A).
2.2. Requisito imprescindível para a qualificação DFA é, em segundo lugar, a verificação de um grau de incapacidade geral de ganho mínimo de 30%, como prescreve a alínea b) do nº 1 do artigo 2º do Decreto--Lei nº 43/76.
O Conselho, observando que na vigência de diplomas anteriores com idênticos objectivos não se encontrava estabelecido tal limite mínimo, tem considerado sem discrepâncias que a definição visou equiparar os DFA aos acidentados do trabalho, “terminando com a inconsequência do Decreto--Lei nº 210/73, de 9 de Maio, que, não fixando limite mínimo àquela diminuição de capacidade, permitia a qualificação de militares portadores de incapacidades insignificantes em contradição com os objectivos fundamentais do diploma”. Trata-se, na verdade, de “permitir o enquadramento como deficiente das Forças Armadas dos militares ou equiparados que tenham sido vítimas de uma diminuição da capacidade física ou psíquica de carácter permanente, de certa relevância, atingindo as respectivas capacidades de ganho, colocando-os em dificuldades profissionais e sociais” ([2]).
Nos casos em que o aludido coeficiente é inferior ao mínimo exigido, o Conselho pronuncia-se desfavoravelmente à qualificação DFA, mas nem por isso se julga dispensado, também neste tipo de situações, de caracterizar a actividade causadora do acidente como portadora ou não de risco agravado.
3. Este constitui efectivamente o juízo nuclear na perspectiva daquela qualificação, não podendo por isso deixar de estar sempre presente.
A análise de significativos pareceres emitidos desde 1976 revela que o Conselho Consultivo, a partir dos acidentes concretos que lhe foram apresentados, teorizou o conceito vago e indeterminado “risco agravado” à luz dos incisos legais, atingindo um critério dotado de assinalável consistência.
Neste sentido, desde cedo se considerou risco agravado “um risco que em alguma medida se possa acrescentar àquele que decorre da actividade militar normal”, um risco “de grau equivalente aos das actividades operacionais expressamente contempladas” nos itens do nº 2 do artigo 1º ([3]), e actividade de risco agravado “uma actividade arriscada por sua própria natureza e não por efeito de circunstâncias imprevisíveis e ocasionais” ([4]).
Ou, noutra formulação repetidamente utilizada até ao presente: actividades importando “sujeição a um risco que, excedendo significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, se mostra agravado em termos de se poder equiparar ao que caracteriza aquelas situações paradigmáticas” previstas no nº 2 do artigo 1º; que a actividade militar que gera o acidente “envolva, por sua natureza, objectiva e necessariamente, um risco agravado em termos de poder equiparar-se ao que decorre em situações de campanha ou a elas por lei igualadas” ([5]).
Ponderou-se, a este respeito, que a expressão do nº 4 do artigo 2º pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, “parece dever entender-se como uma referência a situações ou tipos de acções implicando uma actividade de risco agravado, isto é, superior ao risco genérico da actividade militar”, “um risco superior ao que normalmente decorre da actividade militar” ([6]).
E chegou a enunciar-se o seguinte critério auxiliar: “o risco de qualquer actividade humana avalia-se, em regra, pela percentagem de acidentes com ela conexos ou dela resultantes e é tanto menos expressivo quanto mais reduzida for esta percentagem” ([7]).
4. Adiantem-se em aparte, para dentro em pouco serem retomadas (cfr. infra, pontos 6.3., 6.4. e 10.), duas observações.
Por um lado, e justificadamente, como se verá, o Conselho procedeu ao tratamento jurídico separado de cada um dos três requisitos a que se aludiu.
Por outro lado, na técnica que desenvolveu e estabilizou ao longo do tempo analisou os acidentes submetidos à sua apreciação e, no exercício do parâmetro há momentos aflorado, chegou à categorização de situações típicas, definidas por elementos de facto muito característicos e constantes emergindo da experiência dos casos da espécie - v.g., manuseamento de explosivos, exercícios de instrução com fogos reais, outros exercícios militares convencionais de adestramento físico (v.g., o pórtico, o salto de slide, o salto de mesa alemã, a escada escocesa, a ponte interrompida, a corda horizontal, a queda em máscara, o de rastejar sob arame farpado com tiro real rasante, etc.), salto de pára-quedas, acidentes de viação, sujeição mais ou menos continuada a estampidos de tiro ou de deflagração de explosivos, etc., etc.
5. Particularmente profícua neste quadro, merecendo por isso uns momentos de atenção, é a teorização do Conselho Consultivo no capítulo do manuseamento de explosivos.
Desde há muito se vem na verdade entendendo que o manejo de substâncias ou engenhos explosivos em actos de instrução e os exercícios de fogos reais implicam objectivamente, por natureza, um risco agravado relativamente ao normal das actividades castrenses que o torna equiparável ao risco próprio das situações previstas na lei e, nomeadamente, ao risco de campanha ([8]).
Risco agravado, observou-se em determinada altura, que “derivará, em regra, da probabilidade – sublinho - de o militar ser atingido não só pelos estilhaços, como pelo efeito de “sopro” e até pelo “som” do rebentamento, pondo em perigo a sua integridade física e a saúde” ([9]). Com efeito, reafirmou-se noutro momento, os rebentamentos podem ser “de tal modo próximos que quer a deslocação de ar, quer o estampido produzidos, lhes podem provocar lesões ao nível auditivo, sem que se possam considerar tais lesões uma consequência esporádica e imprevisível da participação na operação” ([10]). Particularmente no tocante a granadas lacrimogéneas, precisou-se ainda que, conquanto a sua deflagração “não produza a projecção de estilhaços e não apresente portanto a perigosidade letal doutros tipos de granadas, nem por isso deixa de constituir um explosivo, cujo rebentamento a curta distância pode produzir além do mais queimaduras graves” ([11]).
Mas o Conselho foi mais fundo na investigação das razões pelos quais constitui o manuseamento de explosivos uma actividade, por natureza, portadora de risco agravado.
Ponderou-se, a propósito ([12]), que o risco agravado implicado nessa actividade (itálicos meus):
“(...) nem sequer é decisivamente anulado pela estrita observância das regras de segurança, já que, apesar destas, (...), podem ocorrer acidentes portadores de graves consequências.
“(...) quem manuseia ou transporta explosivos ou engenhos destinados a deflagração, tem que tratar com objecto perigosos por natureza, ficando à mercê de imponderáveis que escapam ao poder de previsão expresso na observância das regras de segurança.
“Estas regras são estudadas e concebidas, como é natural, em função de certas causas típicas, geradoras do accionamento dos referidos engenhos ou dele condicionantes.
“Contudo, não eliminam outros factores indetermináveis, mas nem por isso menos frequentes, como a experiência tem demonstrado, e conducentes aos mesmos resultados.
“(...) a acção em si, consubstanciada no transporte e manipulação daquele engenho, já continha, objectivamente considerada, germes de perigo notoriamente superiores aos que normalmente resultam de actividades de instrução militar em que tais meios não são utilizados” ([13]).
6. Os tópicos que vêm de se recortar revestem sobressaliente importância no domínio dos saltos em pára-quedas, permitindo ademais evidenciar a unidade e coerência teorética que vem presidindo à elaboração jurídica na problemática em causa.
É, pois, oportuno abordar agora esse outro tema, tão frequentemente estudado pelo Conselho Consultivo, e aproximar, por conseguinte, mais de perto o presente parecer nº 92/98 que igualmente o tem por objecto.
6.1. Apercebemos há pouco o processo de síntese de um conteúdo estável do conceito “risco agravado” em geral, configurado como risco que excede significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, surgindo, pela natureza da actividade que o gera, objectiva e necessariamente agravado, de modo a poder equiparar-se ao risco próprio das situações paradigmaticamente definidas na lei, com destaque para a actividade de campanha (cfr. supra, ponto 3.).
Nesta teleologia, “o espírito da lei revela a intenção de considerar especialmente motivadoras de risco agravado aquela situações em que os militares têm de enfrentar condicionalismos susceptíveis de porem em causa a própria vida ou integridade física, para além dos limites de risco inerente ao exercício normal da função” ([14]).
Ora, a doutrina exposta tem sido uniformemente aplicada ao salto em pára-quedas a partir de aeronaves em voo, qualificando-se tal actividade como portadora de risco agravado naquele sentido ([15]). E tanto assim – também se fez notar – que dá lugar “a uma gratificação especial condicionada por quatro saltos anuais” ([16]).
Porquê?
Porquanto “o salto em pára-quedas de uma aeronave em voo – explica o Conselho -, não obstante todas as condições de segurança de que pode ser rodeado e a perícia, por mais apurada que seja, de quem o executa, é, desde o seu início, um verdadeiro salto no desconhecido, porque dominantemente sujeito aos mais diversos imponderáveis que escapam ao controlo humano, o que objectivamente configura uma situação de risco tal que, pela sua gravidade, o deixa identificar naturalmente com o das situações de campanha” ([17]).
Sublinhe-se que a reflexão não é privativa dos saltos em pára--quedas.
Já no campo do manejo de explosivos (supra, ponto 5.) deparámos com estes mesmos factores imponderáveis que escapam ao controlo humano e às malhas por mais apertadas das regras de segurança, cuja indeterminabilidade, nem por isso os tornando menos frequentes, imbui de perigosidade objectiva a actividade em que aleatoriamente incidem.
6.2. Refiram-se agora a título exemplificativo, entre os factores contingentes do salto de pára-quedas que têm sido inventariados: a alteração súbita das condições atmosféricas, maxime o aumento da intensidade e a variação da direcção do vento, as condições de dureza ou os acidentes orográficos do lugar de aterragem, eventualidades das mais frequentemente detectadas; o funcionamento tardio do dispositivo de abertura do pára-quedas; a entrada em “perda” ([18]); o “enganche” ([19]).
É, todavia, irrecusável a subsistência de factores verdadeiramente insondáveis.
Recorde-se aquele sinistro apreciado pelo Conselho ([20]) em que, não só não havia rasto da incidência de quaisquer factores imponderáveis, mas inclusivamente se afirmava, em relatório técnico adrede elaborado, que as condições de lançamento tinham sido respeitadas na totalidade: céu limpo, vento e deriva dentro dos limites admitidos, caindo os pára-quedistas em terreno favorável a uma aterragem sem problemas.
Apesar disso, o Conselho Consultivo, aduzindo a motivação há momentos explanada, considerou sem divergências o acidente resultante do salto como verificado em situação de risco agravado.
E isto sem se deixar dominar pelo facto de os peritos, reconhecendo naqueles termos a normalidade das condições de salto, haverem concluído pela inexistência de “qualquer risco agravado em relação a qualquer outro salto, quer devido a condições meteorológicas ou outras”.
Obtemperou-se, a este respeito, no parecer:
“Para além da relatividade do juízo conclusivo em que o salto é confrontado com os demais, a perigosidade objectiva do mesmo – friso intencionalmente - não é posta em crise, sendo certo que casos semelhantes, constituídos tão-só pelo salto em si, desacompanhando de quaisquer circunstâncias particulares de agravamento, têm merecido deste corpo consultivo o mesmo tratamento” ([21]).
Afora imponderáveis inexplicados, o certo é que nalguns processos ou a matéria de facto disponível não revelava sombra dos factores em causa ([22]), ou aflorava-os insuficientemente comprovados ([23]), e em ambas as hipóteses atribuía o Conselho Consultivo a nota do risco agravado, quer ao salto de pára-quedas em geral, quer ao concreto salto em apreço ([24]).
Noutros processos já a prova corroborava, porém, a existência dos factores, mas a análise dos pareceres respectivos ([25]) mostra claramente que a sua ocorrência foi indiferente em sede de fundamentação das referidas qualificações.
Não será esse exactamente o caso de um terceiro grupo de situações nas quais vinham também factualmente assentes certos dos factores em causa, sendo estes, contudo, retomados na motivação dos aludidos juízos ([26]), e mencionados até nas conclusões ([27]).
Afigura-se de todo o modo que semelhantes particularidades careciam de valor determinante.
Não deve causar admiração que o Conselho conclua pelo risco agravado em presença dos factores, quando idêntica ilação extrai mesmo na ausência deles.
E justamente por isso é que um dos pareceres referenciados em último lugar ([28]), depois de reafirmar a doutrina de que o salto de pára--quedas é um tipo de actividade militar com risco agravado, remata (frisado meu):
“Por maioria de razão, enquadra-se neste circunstancialismo o lançamento de pára-quedistas com vento forte e mudança de direcção, afectando sobremodo a segurança do militar que o pratica.”
Noutra tónica, os factores agravantes em concreto verificados constituem elementos reveladores da “potencial perigosidade objectiva do salto” ([29]), ou são “paradigmáticos do específico grau de perigosidade que o salto em pára-quedas representa no contexto do normal desenvolvimento das actividades castrenses” ([30]).
6.3. O complexo diversificado de casos assim analisados no espaço de mais de duas décadas, em suas multifacetadas peculiaridades, não perpassou incólume pelas engrenagens hermenêuticas e heurísticas da juridicidade, permanecendo no limbo da casuística originária.
Submetido ao exercício da razão teórico–prática, tornou-se necessariamente objecto de operações de abstracção, comparação e síntese próprias da conceptualização jurídica, norteadas pela percepção teleológica das situações.
De outro modo o Conselho não cumpriria as tarefas de investigação aplicada ao serviço da missão de consulta que lhe está confiada.
Assumem nessa teorização indubitável significado, concitando a unanimidade de sucessivas gerações do Conselho, as noções de “factores imponderáveis” e de “potencial perigosidade objectiva”, que possibilitaram, por generalização, o enquadramento coerente, e conforme aos ditames legais, de uma multiplicidade de acidentes de pára-quedismo aparentemente irredutíveis, em certos dos seus aspectos, a moldes classificatórios.
Uma explicitação de construção jurídica foi ademais neste plano introduzida, creio que pelo parecer nº 5/88 ([31]).
Reafirmando a doutrina do Conselho Consultivo ilustrada pela imagem de salto no desconhecido e condensada na ideia de sujeição aos mais diversos factores imponderáveis que escapam à observância das regras de segurança, à perícia do saltador e ao controlo humano (cfr. supra, ponto 6.1.), ponderou o citado parecer:
“(…) o juízo que se pede a este Conselho há-de fazer-se a partir de um quadro concreto de “causalidade, circunstâncias e agentes” fornecido pelo processo instrutor. O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República não pode pronunciar-se segundo o conceito (ou preconceito) que possua acerca da perigosidade relativa das várias actividades e missões militares. A lei é explícita: são de ter em conta os casos especiais que, “pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole” seja identificável com o seu espírito.
“Ora, o juízo de valor que vem sendo formulado relativamente à perigosidade dos exercícios militares de salto em pára-quedas é o que legitimamente se pode retirar dos processos remetidos à Procuradoria-Geral da República.
“Na generalidade dos casos, o acidente vem descrito segundo uma tipicidade própria que ponta para excepcionalidade do risco: observância das regras técnicas e de segurança, ausência de culpa do sinistrado ou de outrem, intromissão (normal) no processo causal de factores condicionantes ou agravantes (vento, piso irregular, etc.). Estes factores aparecem de tal modo ligados à explicação causal do acidente que não podem ser considerados imprevistos ou ocasionais. Fazem parte do risco concreto da actividade” (frisado agora).
O último parágrafo transcrito receberia ainda certa recomposição, tornando-se desde então considerando adicional corrente da fundamentação dos pareceres acerca do tema em causa ([32]), na forma seguinte:
“Estes factores aparecem de tal modo ligados ao processo causal normal, típico, que não podem ser considerados imprevistos ou ocasionais.”
Em suma. O salto em pára-quedas está desde o seu início sujeito à incidência aleatória de factores imponderáveis que escapam ao controlo humano - tal como o manuseamento de explosivos. E tais factores fazem parte do “risco concreto da actividade”, isto é, encontram-se de tal modo ligados ao “processo causal típico” da actividade, mesmo se concretamente não detectados ([33]), que não podem, quando verificados, ser considerados imprevistos ou ocasionais, constituindo antes elementos reveladores da potencial perigosidade objectiva do salto em pára-quedas.
Recorde-se, efectivamente, que o juízo de risco agravado em geral não depende de condicionalismos perigosos imprevistos ou ocasionais ocorridos em concreto, mas da perigosidade objectiva da actividade no exercício da qual acontece o acidente, uma perigosidade, por natureza, superior ao risco comum das normais actividades castrenses (cfr. supra, ponto 3.).
Assim, os factores imponderáveis da actividade militar pára–quedista consideram-se não imprevisíveis nem ocasionais naquele sentido, precisamente porque não se limitam a conferir perigosidade a uma actividade dela destituída por natureza, antes constituem e revelam a perigosidade objectiva dessa actividade.
6.4. Resta aludir ao problema do nexo causal, recordando uma das observações intercalarmente aduzidas em momento oportuno (cfr. supra, 4.).
Creio não serem legítimas dúvidas de que o juízo sobre o risco agravado, trate-se de saltos em pára-quedas ou de quaisquer outras actividades militares, deve manter-se independente da avaliação sobre a existência do duplo nexo causal entre o acidente e a actividade que o gera, por um lado, e a incapacidade originada, por outro - apreciação, aliás, que releva fundamentalmente de averiguações de facto estranhas à vocação do Conselho Consultivo.
Elementares razões metódicas radicando na recíproca autonomia dos dois requisitos e na intencionalidade finalística, inclusive, de possibilitar a apreciação da sua convergência na prática fundamentada do acto administrativo de qualificação DFA pela entidade competente, tudo isso exige a sua caracterização e elaboração jurídica separada.
E tal, justamente, a atitude metodológica do Conselho neste plano, como se verificou.
Sendo dado assente que determinada incapacidade resultou de certas lesões causadas por acidente em contacto com o solo no final da aterragem - nexos frequentemente afirmados pelas entidades militares, como é o caso da Direcção de Saúde e do Serviço de Justiça e Disciplina da Força Aérea no presente parecer (cfr. o seu ponto 2.3., in fine) -, creio que não haverá geralmente razões plausíveis para questionar a existência do duplo nexo causal exigível.
Mas se as houvesse, ou se as relações causais não transparecessem suficientemente da matéria de facto apresentada ao Conselho, de modo algum se poderia por isso mesmo justificar a emissão de um juízo negativo de risco agravado ([34]).
Este juízo é independente, repete-se, da questão do nexo causal.
A incapacidade de 30% resultante de fractura produzida por acidente de viação não deixa de ser consequência adequada do acidente, recte, da respectiva ctividade de condução automóvel, pelo facto de esta espécie de actividade não ser portadora de risco agravado.
Tal como o manuseamento de explosivos em serviço, conducente a deflagração, não deixa de ser uma actividade de risco agravado, pelo facto de a incapacidade de 30% apresentada pelo sinistrado não haver afinal sido produzida por aquela deflagração, mas por causa diversa.
7. Do exposto creio que ressaltam suficientemente motivadas as divergências que me afastam do parecer nº 92/98, as quais podem resumir-se aos seguintes aspectos, relacionados com a mesma circunstância da falta, ou insuficiente comprovação (cfr. a nota 12 do parecer), dos factores imponderáveis do salto de pára-quedas a que antes se aludiu.
Na tese do parecer, o significado desses factores tanto é questão, se bem entendo, de risco agravado, como questão de nexo causal, e por isso é que a sua falta ou insuficiência importa a negação, e parece que indissoluvelmente, de ambos os requisitos.
Ora, em primeiro lugar, semelhante postura desconsidera a autonomia teórico-prática das duas questões, procedendo ao seu tratamento indiferenciado ([35]), e viabiliza juízos e conclusões dificilmente conciliáveis no plano lógico ([36]).
Em segundo lugar, os factores em causa não é em sede de nexo causal que especificamente relevam.
Vejamos. É metodicamente possível analisar o acontecimento infortunístico do acidente em pára-quedas em três nucleares elementos categoriais: a acção/actividade do salto, a lesão/incapacidade ocorrida na sua execução e o nexo causal que intercede entre uma e outra.
O nexo de causalidade (adequada) configura-se, pois, como relação (imaterial, intelectual) entre uma acção e um resultado, tal que aquela se apresente dotada de idoneidade abstracta para produzir este.
Mas, assim concebido o nexo de causalidade como juízo relacional entre duas realidades naturais, evidente se torna que os factores ditos agravantes do salto não podem, nos quadros do referido método, ser localizados naquele elemento, mas no domínio da acção.
O que se pretende averiguar em sede de nexo causal é se a acção é abstractamente idónea para produzir o resultado. E nos acidentes de pára--quedas já vimos que uma resposta afirmativa, relevando, aliás, de circunstâncias de facto que escapam à vocação do Conselho, não suscita geralmente dúvidas, ficando, porém, em aberto quando as suscita.
O que pode eventualmente pensar-se é que a acção/actividade não se reveste de um certo grau de perigosidade, nomeadamente por desconhecimento factual de factores agravantes, mas essa é outra questão independente da causalidade, como há momentos procurei evidenciar.
Esses factores pertencem, pois, categorialmente à acção/actividade do salto.
Encarem-se então no seu lugar próprio, onde o parecer, de resto, também, os (pluri)localiza, em termos, porém, que não deixam de suscitar um terceiro motivo de divergência.
A acção é naturalisticamente complexa, compreendendo a saída da aeronave, a queda no vazio, a abertura do aparelho e a subsequente descida em suspensão até ao solo.
Mas não só. Integra esta factualidade linear do salto a ocorrência frequente de rajadas e mudanças bruscas de direcção do vento, anomalias susceptíveis de retardar o funcionamento do dispositivo de abertura do pára--quedas, situações de “perda”, que na opinião dos peritos podem verificar-se em qualquer salto, aterragens não raro em solo duro, eriçado de acidentes orográficos.
É tudo isso que constitui a acção, o primeiro dos dois termos do binómio da causalidade a que o nexo há-de referir-se.
Sucede, todavia, que, por força da lei, essa acção naturalística tem de merecer a qualificação de risco agravado.
No entendimento do Conselho, o risco agravado é um risco superior ao risco comum das actividades militares. E o salto de pára-quedas, uma actividade dotada de específico grau de perigosidade no contexto das normais actividades castrenses, é qualificado como actividade de risco agravado. Está sujeito à incidência aleatória de “factores imponderáveis” agravantes, que escapam no controlo humano, os quais fazem parte do “risco concreto da actividade”, encontrando-se de tal modo ligados ao “processo causal típico” que não podem, quando verificados, ser considerados imprevistos e ocasionais, mas reveladores da “potencial perigosidade objectiva” do salto.
O presente parecer, revendo esta doutrina, considera, pelo contrário, que o exercício de instrução de salto em pára-quedas de uma aeronave em voo só “corresponde a uma actividade com risco agravado enquadrável no nº 4 do artigo 2º, com referência do nº 2 do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, desde que as circunstâncias do caso permitam concluir que se verificou um circunstancialismo gerador de perigo concreto que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio das actividades militares” (conclusão 1ª).
Não podendo acompanhar, por todo o exposto, este entendimento, permito-me ainda aditar as seguintes reflexões.
8. Observe-se que o Conselho teve o ensejo de se distanciar deliberadamente da tese, assim proclamada, do “perigo concreto”, passe a expressão, pelo menos nos pareceres nºs 42/82, 46/82 e 6/86 – cfr., quanto a este, supra, ponto 6.2. -, para que se remete.
E não será despiciendo fazer notar que assim tomava em devida consideração aspectos particularmente significativos do regime legal da actividade militar pára-quedista, rendendo a devida homenagem ao princípio da unidade do sistema jurídico (artigo 9º, nº 1, do Código Civil).
Recorde-se, efectivamente, terem alguns pareceres salientado (cfr. supra, ponto 6.1. e nota 16) que o salto em pára-quedas dá lugar a uma gratificação condicionada por quatro saltos anuais.
Pois bem. O diploma actualmente em vigor, o Decreto-Lei nº 180/94, de 29 de Junho, cujo regime seria inoportuno descrever aqui em detalhe, confere aos militares que prestem o denominado “serviço aerotransportado” – implicando, nos termos do artigo 1º, nº 2, “a execução de saltos em pára--quedas, a partir de aeronaves em voo ou de outros meios aéreos que sejam utilizados pelas Forças Armadas para habilitação, treino e acções operacionais das tropas aerotransportadas” – o direito a um suplemento remuneratório mensal designado “suplemento de serviço aerotransportado” e a 40% de aumento na contagem do tempo de serviço para cálculo da remuneração na reserva e da pensão de reforma (artigos 1º, nº 1, e 2º, nº 1), cuja atribuição depende, em princípio, da execução em cada semestre de quatro saltos de pára-quedas, pelo menos (artigo 3º, nº 1).
A nota preambular do diploma esclarece, porém, a teleologia imanente à concessão dos aludidos benefícios, em termos elucidativos que me escusam de um comentário neste momento:
“(…)
“No âmbito das tropas aerotransportadas, a qualificação de aerotransportado reveste-se das mesmas características do anterior serviço pára-quedistas, estando, pois, o pessoal com aquela qualificação sujeito a um especial risco e desgaste, o qual ultrapassa em muito aquele que, em circunstâncias normais, cumpre a cada militar; risco acrescido e desgaste precoce que estão também relacionados com a prontidão e o treino exigidos com vista à acção real.
“Estas condições de periculosidade e desgaste inerente ao salto em pára-quedas são hoje compensadas pela atribuição de uma gratificação de serviço pára-quedista, cujo regime jurídico o presente diploma vem adaptar à nova realidade orgânica (…) (…)”.
9. Dir-se-ia que a novidade argumentativa na mudança de orientação (cfr. o ponto 4.4.1. do parecer) emana do segmento do nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, segundo o qual o quarto item do nº 2 do mesmo artigo – o exercício de “funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores” – engloba aqueles casos especiais, aí não previstos, que “pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei”.
Afirma o parecer, sublinhando, que este “apelo à índole dos casos, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, afasta uma presunção de perigo, requerendo que no caso concreto se tenha produzido um perigo real, um concreto perigo de resultado, no sentido de um risco adequado de lesão” – os itálicos são meus.
Descontando a parificação entre risco agravado e nexo causal que transparece, também aqui, da parte final do excerto, o certo é que desde logo não se vê a utilidade do exconjuro dirigido a uma presunção de perigo, de que o Conselho, tanto quanto sei, nunca falou.
Mas o que sobretudo importa não deixar cair no esquecimento é que o Conselho sempre teve diante dos olhos o aludido segmento legal, interpretando-o, porém, ao invés do presente parecer, no sentido de nele aflorar a ideia de uma certa tipicidade de situações – a índole dos casos; o quadro de causalidade e circunstâncias – construída, mas obviamente, a partir dos casos concretos, e precisamente em harmonia com os tópicos legais determinantes para a aferição do espírito da lei.
Relembre-se apenas que os pareceres nºs 64/76, 135/76 e 207/76, por exemplo, (cfr. supra, ponto 3.), ponderando o mesmo inciso, o entenderam “como uma referência a situações ou tipos de acções implicando uma actividade de risco agravado, isto é, superior ao risco genérico da actividade militar”, orientação a que o Conselho permaneceu fiel até ao momento (cfr. supra, pontos 4., 5. e segs.).
10. Na verdade, os pareceres analisados atestam que este corpo consultivo jamais deixou, por um lado, de analisar os casos concretos submetidos à sua apreciação na variedade mais ou menos fértil das suas cambiantes.
Mas igualmente não se demitiu de categorizar situações típicas (supra, pontos 4., 5. e segs.), de teorizar e formular princípios aspirando à universalidade no seu domínio próprio.
E um semelhante método, conforme aos ditames legais e juridicamente apreciável, garante, em primeiro lugar que os casos sub iudicio são singularmente apreciados em todas as circunstâncias factuais relevantes para a qualificação DFA – uma apreciação concreta cuja consecução vai duplamente implicada na actividade de construção categorial-teleológica e na de avaliação e eventual subsunção dos novos casos aos tipo arquitectados.
Evita, em segundo lugar, as contingências do casuísmo, e o risco de tratamento desigual de situações essencialmente iguais ([37]).
Uma postura, em suma, de preclaro recorte científico, avalizada pela melhor doutrina.
Elaborando as suas construções e construindo, designadamente, uma teoria do risco agravado, o Conselho procede, ao fazê-lo, à “classificação conceitual/dogmática das correspondentes soluções dos problemas, assegurando a sua compatibilidade com o sistema de direito vigente, clarificando o seu conteúdo material de justiça e definindo padrões referenciais para a solução de outros problemas práticos concretos” ([38]).
Sistematizando, por outro lado, experiências, e tipificando situações, acede a formas de pensamento e a um grau de ordenação superior à mera conceitualização lógico-abstracta na apreensão de fenómenos existenciais e respectivas conexões de sentido na multiplicidade das suas manifestações.
E dizendo o Conselho, neste procedimento, “aquilo que é de esperar segundo o curso normal”, e “normalmente” ([39]), apenas se congrega na afinação da denominada prova prima facie, em esboço muito a propósito do autor que se está a acompanhar ([40]):
“Trata-se aqui de que se considerará como comprovado um processo causal, quando um tal processo causal corresponde, segundo as circunstâncias constatadas, ao “processamento típico do evento” e não se comprovou qualquer circunstância que sugira aqui a possibilidade de um distinto, quer dizer, não típico, processamento do evento. O “processamento típico do evento” dedu-lo o tribunal de “máximas da experiência” que, por seu lado, podem ser obtidas da “experiência geral da vida” (-). Tais máximas de experiência podem unicamente fundamentar um grau mais ou menos elevado de probabilidade, pois que não podem nunca ser tidas em conta na sua elaboração todas as circunstâncias que possam ter um papel no caso particular. A prova de que, precisamente no caso concreto, possa ter ocorrido de outro modo tem que ficar, portanto, em aberto. Mas se no caso concreto não houver circunstâncias que vão no sentido de um desenvolvimento distinto do habitual, aceitar-se-á que neste caso o desenvolvimento efectivo foi o esperado de acordo com o desenvolvimento típico.”
Receio bem que o presente parecer e a sua noção de risco agravado como risco concreto no mais restrito sentido do termo não responda às mesmas exigências e assim se regresse a uma casuística original geradora de injustiças relativas.
VOTOS
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) – Vencido nos termos seguintes.
1. A qualificação como deficiente das Forças Armadas (DFA) e a aplicação do respectivo regime, centrado no Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, pressupõe que no cumprimento do serviço militar, ou equiparado, o cidadão tenha sofrido uma “diminuição da capacidade geral de ganho” em resultado de acidente ocorrido no exercício de qualquer das actividades ou serviços definidos nos quatro itens do nº 2 do artigo 1º daquele Decreto-Lei. Em resumo, serviço de campanha, manutenção da ordem pública, prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública, e funções ou deveres militares em condições de que resulte necessariamente risco agravado equiparável ao risco dos três primeiros tipos de situações.
Na primeira parte do nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, precisa-se que o quarto item engloba aqueles casos especiais não previstos nos outros três itens, “que pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei”, estipulando a segunda parte que a qualificação desses casos, da competência do Ministro da Defesa Nacional, depende de parecer da Procuradoria-Geral da República.
Interessa fundamentalmente considerar este grupo de situações, que, postulando o parecer prévio obrigatório deste Conselho, tem absorvido praticamente a sua actividade consultiva em matéria de DFA no curso dos anos.
Na concreta apreciação dos casos da espécie, a questão primordial consiste em saber se a actividade que originou o acidente sub iudicio é ou não portadora de “risco agravado” no sentido dos preceitos legais citados, requisito essencial da qualificação DFA.
2. No entanto, o Conselho Consultivo tem-se igualmente debruçado com frequência sobre dois outros pressupostos desta qualificação, em termos que importa desde já referir antes de se abordar a problemática do risco agravado.
2.1. Em primeiro lugar, requer-se a existência de uma relação de causalidade adequada entre a actividade em cuja prática se produziu o acidente e a incapacidade sofrida, exigência decorrente do Decreto-Lei nº 43/76 e dos princípios jurídicos gerais em matéria de causalidade.
Mais especificamente – conforme a doutrina constante do Conselho Consultivo sobre este ponto ([1]) -, “entre o acto (acontecimento, situação) e o acidente (lesão ou doença), e entre este e a incapacidade, deve existir um duplo nexo causal: não basta que o acidente ocorra no lugar e no tempo da prática do acto, mas que entre um e outro, como entre o acidente e a incapacidade, exista uma relação de causalidade, concebida em termos de causalidade adequada, só cabendo na previsão do diploma os acidentes que resultem, em termos objectivos de causalidade adequada, da perigosidade de tais situações”.
Indispensável, por outro lado, à determinação da aludida relação, tem o Conselho salientado sem divergência a necessidade de apurar, “no domínio da matéria de facto - estranho à competência deste corpo consultivo - que o acidente, ocorrido em situação de risco agravado”, se encontre nessa dupla relação de causalidade.
Sucede que em muitos casos tal matéria de facto vem assente, não se suscitando dúvidas sobre a existência do duplo nexo causal.
Quando os factos inexistem ou escasseiam, o parecer não deixa de se pronunciar nomeadamente quanto à caracterização do risco agravado, deixando em aberto a questão da causalidade.
O que faz todo o sentido, na óptica, precisamente, de que ao Conselho – igualmente se tem realçado – “não cabe apreciar a prova colhida e emitir um juízo de causalidade entre o salto em pára-quedas concreto e o acidente sofrido pelo requerente, nem tão-pouco com as lesões determinantes da incapacidade ou do agravamento desta” (1-A).
2.2. Requisito imprescindível para a qualificação DFA é, em segundo lugar, a verificação de um grau de incapacidade geral de ganho mínimo de 30%, como prescreve a alínea b) do nº 1 do artigo 2º do Decreto--Lei nº 43/76.
O Conselho, observando que na vigência de diplomas anteriores com idênticos objectivos não se encontrava estabelecido tal limite mínimo, tem considerado sem discrepâncias que a definição visou equiparar os DFA aos acidentados do trabalho, “terminando com a inconsequência do Decreto--Lei nº 210/73, de 9 de Maio, que, não fixando limite mínimo àquela diminuição de capacidade, permitia a qualificação de militares portadores de incapacidades insignificantes em contradição com os objectivos fundamentais do diploma”. Trata-se, na verdade, de “permitir o enquadramento como deficiente das Forças Armadas dos militares ou equiparados que tenham sido vítimas de uma diminuição da capacidade física ou psíquica de carácter permanente, de certa relevância, atingindo as respectivas capacidades de ganho, colocando-os em dificuldades profissionais e sociais” ([2]).
Nos casos em que o aludido coeficiente é inferior ao mínimo exigido, o Conselho pronuncia-se desfavoravelmente à qualificação DFA, mas nem por isso se julga dispensado, também neste tipo de situações, de caracterizar a actividade causadora do acidente como portadora ou não de risco agravado.
3. Este constitui efectivamente o juízo nuclear na perspectiva daquela qualificação, não podendo por isso deixar de estar sempre presente.
A análise de significativos pareceres emitidos desde 1976 revela que o Conselho Consultivo, a partir dos acidentes concretos que lhe foram apresentados, teorizou o conceito vago e indeterminado “risco agravado” à luz dos incisos legais, atingindo um critério dotado de assinalável consistência.
Neste sentido, desde cedo se considerou risco agravado “um risco que em alguma medida se possa acrescentar àquele que decorre da actividade militar normal”, um risco “de grau equivalente aos das actividades operacionais expressamente contempladas” nos itens do nº 2 do artigo 1º ([3]), e actividade de risco agravado “uma actividade arriscada por sua própria natureza e não por efeito de circunstâncias imprevisíveis e ocasionais” ([4]).
Ou, noutra formulação repetidamente utilizada até ao presente: actividades importando “sujeição a um risco que, excedendo significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, se mostra agravado em termos de se poder equiparar ao que caracteriza aquelas situações paradigmáticas” previstas no nº 2 do artigo 1º; que a actividade militar que gera o acidente “envolva, por sua natureza, objectiva e necessariamente, um risco agravado em termos de poder equiparar-se ao que decorre em situações de campanha ou a elas por lei igualadas” ([5]).
Ponderou-se, a este respeito, que a expressão do nº 4 do artigo 2º pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, “parece dever entender-se como uma referência a situações ou tipos de acções implicando uma actividade de risco agravado, isto é, superior ao risco genérico da actividade militar”, “um risco superior ao que normalmente decorre da actividade militar” ([6]).
E chegou a enunciar-se o seguinte critério auxiliar: “o risco de qualquer actividade humana avalia-se, em regra, pela percentagem de acidentes com ela conexos ou dela resultantes e é tanto menos expressivo quanto mais reduzida for esta percentagem” ([7]).
4. Adiantem-se em aparte, para dentro em pouco serem retomadas (cfr. infra, pontos 6.3., 6.4. e 10.), duas observações.
Por um lado, e justificadamente, como se verá, o Conselho procedeu ao tratamento jurídico separado de cada um dos três requisitos a que se aludiu.
Por outro lado, na técnica que desenvolveu e estabilizou ao longo do tempo analisou os acidentes submetidos à sua apreciação e, no exercício do parâmetro há momentos aflorado, chegou à categorização de situações típicas, definidas por elementos de facto muito característicos e constantes emergindo da experiência dos casos da espécie - v.g., manuseamento de explosivos, exercícios de instrução com fogos reais, outros exercícios militares convencionais de adestramento físico (v.g., o pórtico, o salto de slide, o salto de mesa alemã, a escada escocesa, a ponte interrompida, a corda horizontal, a queda em máscara, o de rastejar sob arame farpado com tiro real rasante, etc.), salto de pára-quedas, acidentes de viação, sujeição mais ou menos continuada a estampidos de tiro ou de deflagração de explosivos, etc., etc.
5. Particularmente profícua neste quadro, merecendo por isso uns momentos de atenção, é a teorização do Conselho Consultivo no capítulo do manuseamento de explosivos.
Desde há muito se vem na verdade entendendo que o manejo de substâncias ou engenhos explosivos em actos de instrução e os exercícios de fogos reais implicam objectivamente, por natureza, um risco agravado relativamente ao normal das actividades castrenses que o torna equiparável ao risco próprio das situações previstas na lei e, nomeadamente, ao risco de campanha ([8]).
Risco agravado, observou-se em determinada altura, que “derivará, em regra, da probabilidade – sublinho - de o militar ser atingido não só pelos estilhaços, como pelo efeito de “sopro” e até pelo “som” do rebentamento, pondo em perigo a sua integridade física e a saúde” ([9]). Com efeito, reafirmou-se noutro momento, os rebentamentos podem ser “de tal modo próximos que quer a deslocação de ar, quer o estampido produzidos, lhes podem provocar lesões ao nível auditivo, sem que se possam considerar tais lesões uma consequência esporádica e imprevisível da participação na operação” ([10]). Particularmente no tocante a granadas lacrimogéneas, precisou-se ainda que, conquanto a sua deflagração “não produza a projecção de estilhaços e não apresente portanto a perigosidade letal doutros tipos de granadas, nem por isso deixa de constituir um explosivo, cujo rebentamento a curta distância pode produzir além do mais queimaduras graves” ([11]).
Mas o Conselho foi mais fundo na investigação das razões pelos quais constitui o manuseamento de explosivos uma actividade, por natureza, portadora de risco agravado.
Ponderou-se, a propósito ([12]), que o risco agravado implicado nessa actividade (itálicos meus):
“(...) nem sequer é decisivamente anulado pela estrita observância das regras de segurança, já que, apesar destas, (...), podem ocorrer acidentes portadores de graves consequências.
“(...) quem manuseia ou transporta explosivos ou engenhos destinados a deflagração, tem que tratar com objecto perigosos por natureza, ficando à mercê de imponderáveis que escapam ao poder de previsão expresso na observância das regras de segurança.
“Estas regras são estudadas e concebidas, como é natural, em função de certas causas típicas, geradoras do accionamento dos referidos engenhos ou dele condicionantes.
“Contudo, não eliminam outros factores indetermináveis, mas nem por isso menos frequentes, como a experiência tem demonstrado, e conducentes aos mesmos resultados.
“(...) a acção em si, consubstanciada no transporte e manipulação daquele engenho, já continha, objectivamente considerada, germes de perigo notoriamente superiores aos que normalmente resultam de actividades de instrução militar em que tais meios não são utilizados” ([13]).
6. Os tópicos que vêm de se recortar revestem sobressaliente importância no domínio dos saltos em pára-quedas, permitindo ademais evidenciar a unidade e coerência teorética que vem presidindo à elaboração jurídica na problemática em causa.
É, pois, oportuno abordar agora esse outro tema, tão frequentemente estudado pelo Conselho Consultivo, e aproximar, por conseguinte, mais de perto o presente parecer nº 92/98 que igualmente o tem por objecto.
6.1. Apercebemos há pouco o processo de síntese de um conteúdo estável do conceito “risco agravado” em geral, configurado como risco que excede significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, surgindo, pela natureza da actividade que o gera, objectiva e necessariamente agravado, de modo a poder equiparar-se ao risco próprio das situações paradigmaticamente definidas na lei, com destaque para a actividade de campanha (cfr. supra, ponto 3.).
Nesta teleologia, “o espírito da lei revela a intenção de considerar especialmente motivadoras de risco agravado aquela situações em que os militares têm de enfrentar condicionalismos susceptíveis de porem em causa a própria vida ou integridade física, para além dos limites de risco inerente ao exercício normal da função” ([14]).
Ora, a doutrina exposta tem sido uniformemente aplicada ao salto em pára-quedas a partir de aeronaves em voo, qualificando-se tal actividade como portadora de risco agravado naquele sentido ([15]). E tanto assim – também se fez notar – que dá lugar “a uma gratificação especial condicionada por quatro saltos anuais” ([16]).
Porquê?
Porquanto “o salto em pára-quedas de uma aeronave em voo – explica o Conselho -, não obstante todas as condições de segurança de que pode ser rodeado e a perícia, por mais apurada que seja, de quem o executa, é, desde o seu início, um verdadeiro salto no desconhecido, porque dominantemente sujeito aos mais diversos imponderáveis que escapam ao controlo humano, o que objectivamente configura uma situação de risco tal que, pela sua gravidade, o deixa identificar naturalmente com o das situações de campanha” ([17]).
Sublinhe-se que a reflexão não é privativa dos saltos em pára--quedas.
Já no campo do manejo de explosivos (supra, ponto 5.) deparámos com estes mesmos factores imponderáveis que escapam ao controlo humano e às malhas por mais apertadas das regras de segurança, cuja indeterminabilidade, nem por isso os tornando menos frequentes, imbui de perigosidade objectiva a actividade em que aleatoriamente incidem.
6.2. Refiram-se agora a título exemplificativo, entre os factores contingentes do salto de pára-quedas que têm sido inventariados: a alteração súbita das condições atmosféricas, maxime o aumento da intensidade e a variação da direcção do vento, as condições de dureza ou os acidentes orográficos do lugar de aterragem, eventualidades das mais frequentemente detectadas; o funcionamento tardio do dispositivo de abertura do pára-quedas; a entrada em “perda” ([18]); o “enganche” ([19]).
É, todavia, irrecusável a subsistência de factores verdadeiramente insondáveis.
Recorde-se aquele sinistro apreciado pelo Conselho ([20]) em que, não só não havia rasto da incidência de quaisquer factores imponderáveis, mas inclusivamente se afirmava, em relatório técnico adrede elaborado, que as condições de lançamento tinham sido respeitadas na totalidade: céu limpo, vento e deriva dentro dos limites admitidos, caindo os pára-quedistas em terreno favorável a uma aterragem sem problemas.
Apesar disso, o Conselho Consultivo, aduzindo a motivação há momentos explanada, considerou sem divergências o acidente resultante do salto como verificado em situação de risco agravado.
E isto sem se deixar dominar pelo facto de os peritos, reconhecendo naqueles termos a normalidade das condições de salto, haverem concluído pela inexistência de “qualquer risco agravado em relação a qualquer outro salto, quer devido a condições meteorológicas ou outras”.
Obtemperou-se, a este respeito, no parecer:
“Para além da relatividade do juízo conclusivo em que o salto é confrontado com os demais, a perigosidade objectiva do mesmo – friso intencionalmente - não é posta em crise, sendo certo que casos semelhantes, constituídos tão-só pelo salto em si, desacompanhando de quaisquer circunstâncias particulares de agravamento, têm merecido deste corpo consultivo o mesmo tratamento” ([21]).
Afora imponderáveis inexplicados, o certo é que nalguns processos ou a matéria de facto disponível não revelava sombra dos factores em causa ([22]), ou aflorava-os insuficientemente comprovados ([23]), e em ambas as hipóteses atribuía o Conselho Consultivo a nota do risco agravado, quer ao salto de pára-quedas em geral, quer ao concreto salto em apreço ([24]).
Noutros processos já a prova corroborava, porém, a existência dos factores, mas a análise dos pareceres respectivos ([25]) mostra claramente que a sua ocorrência foi indiferente em sede de fundamentação das referidas qualificações.
Não será esse exactamente o caso de um terceiro grupo de situações nas quais vinham também factualmente assentes certos dos factores em causa, sendo estes, contudo, retomados na motivação dos aludidos juízos ([26]), e mencionados até nas conclusões ([27]).
Afigura-se de todo o modo que semelhantes particularidades careciam de valor determinante.
Não deve causar admiração que o Conselho conclua pelo risco agravado em presença dos factores, quando idêntica ilação extrai mesmo na ausência deles.
E justamente por isso é que um dos pareceres referenciados em último lugar ([28]), depois de reafirmar a doutrina de que o salto de pára--quedas é um tipo de actividade militar com risco agravado, remata (frisado meu):
“Por maioria de razão, enquadra-se neste circunstancialismo o lançamento de pára-quedistas com vento forte e mudança de direcção, afectando sobremodo a segurança do militar que o pratica.”
Noutra tónica, os factores agravantes em concreto verificados constituem elementos reveladores da “potencial perigosidade objectiva do salto” ([29]), ou são “paradigmáticos do específico grau de perigosidade que o salto em pára-quedas representa no contexto do normal desenvolvimento das actividades castrenses” ([30]).
6.3. O complexo diversificado de casos assim analisados no espaço de mais de duas décadas, em suas multifacetadas peculiaridades, não perpassou incólume pelas engrenagens hermenêuticas e heurísticas da juridicidade, permanecendo no limbo da casuística originária.
Submetido ao exercício da razão teórico–prática, tornou-se necessariamente objecto de operações de abstracção, comparação e síntese próprias da conceptualização jurídica, norteadas pela percepção teleológica das situações.
De outro modo o Conselho não cumpriria as tarefas de investigação aplicada ao serviço da missão de consulta que lhe está confiada.
Assumem nessa teorização indubitável significado, concitando a unanimidade de sucessivas gerações do Conselho, as noções de “factores imponderáveis” e de “potencial perigosidade objectiva”, que possibilitaram, por generalização, o enquadramento coerente, e conforme aos ditames legais, de uma multiplicidade de acidentes de pára-quedismo aparentemente irredutíveis, em certos dos seus aspectos, a moldes classificatórios.
Uma explicitação de construção jurídica foi ademais neste plano introduzida, creio que pelo parecer nº 5/88 ([31]).
Reafirmando a doutrina do Conselho Consultivo ilustrada pela imagem de salto no desconhecido e condensada na ideia de sujeição aos mais diversos factores imponderáveis que escapam à observância das regras de segurança, à perícia do saltador e ao controlo humano (cfr. supra, ponto 6.1.), ponderou o citado parecer:
“(…) o juízo que se pede a este Conselho há-de fazer-se a partir de um quadro concreto de “causalidade, circunstâncias e agentes” fornecido pelo processo instrutor. O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República não pode pronunciar-se segundo o conceito (ou preconceito) que possua acerca da perigosidade relativa das várias actividades e missões militares. A lei é explícita: são de ter em conta os casos especiais que, “pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole” seja identificável com o seu espírito.
“Ora, o juízo de valor que vem sendo formulado relativamente à perigosidade dos exercícios militares de salto em pára-quedas é o que legitimamente se pode retirar dos processos remetidos à Procuradoria-Geral da República.
“Na generalidade dos casos, o acidente vem descrito segundo uma tipicidade própria que ponta para excepcionalidade do risco: observância das regras técnicas e de segurança, ausência de culpa do sinistrado ou de outrem, intromissão (normal) no processo causal de factores condicionantes ou agravantes (vento, piso irregular, etc.). Estes factores aparecem de tal modo ligados à explicação causal do acidente que não podem ser considerados imprevistos ou ocasionais. Fazem parte do risco concreto da actividade” (frisado agora).
O último parágrafo transcrito receberia ainda certa recomposição, tornando-se desde então considerando adicional corrente da fundamentação dos pareceres acerca do tema em causa ([32]), na forma seguinte:
“Estes factores aparecem de tal modo ligados ao processo causal normal, típico, que não podem ser considerados imprevistos ou ocasionais.”
Em suma. O salto em pára-quedas está desde o seu início sujeito à incidência aleatória de factores imponderáveis que escapam ao controlo humano - tal como o manuseamento de explosivos. E tais factores fazem parte do “risco concreto da actividade”, isto é, encontram-se de tal modo ligados ao “processo causal típico” da actividade, mesmo se concretamente não detectados ([33]), que não podem, quando verificados, ser considerados imprevistos ou ocasionais, constituindo antes elementos reveladores da potencial perigosidade objectiva do salto em pára-quedas.
Recorde-se, efectivamente, que o juízo de risco agravado em geral não depende de condicionalismos perigosos imprevistos ou ocasionais ocorridos em concreto, mas da perigosidade objectiva da actividade no exercício da qual acontece o acidente, uma perigosidade, por natureza, superior ao risco comum das normais actividades castrenses (cfr. supra, ponto 3.).
Assim, os factores imponderáveis da actividade militar pára–quedista consideram-se não imprevisíveis nem ocasionais naquele sentido, precisamente porque não se limitam a conferir perigosidade a uma actividade dela destituída por natureza, antes constituem e revelam a perigosidade objectiva dessa actividade.
6.4. Resta aludir ao problema do nexo causal, recordando uma das observações intercalarmente aduzidas em momento oportuno (cfr. supra, 4.).
Creio não serem legítimas dúvidas de que o juízo sobre o risco agravado, trate-se de saltos em pára-quedas ou de quaisquer outras actividades militares, deve manter-se independente da avaliação sobre a existência do duplo nexo causal entre o acidente e a actividade que o gera, por um lado, e a incapacidade originada, por outro - apreciação, aliás, que releva fundamentalmente de averiguações de facto estranhas à vocação do Conselho Consultivo.
Elementares razões metódicas radicando na recíproca autonomia dos dois requisitos e na intencionalidade finalística, inclusive, de possibilitar a apreciação da sua convergência na prática fundamentada do acto administrativo de qualificação DFA pela entidade competente, tudo isso exige a sua caracterização e elaboração jurídica separada.
E tal, justamente, a atitude metodológica do Conselho neste plano, como se verificou.
Sendo dado assente que determinada incapacidade resultou de certas lesões causadas por acidente em contacto com o solo no final da aterragem - nexos frequentemente afirmados pelas entidades militares, como é o caso da Direcção de Saúde e do Serviço de Justiça e Disciplina da Força Aérea no presente parecer (cfr. o seu ponto 2.3., in fine) -, creio que não haverá geralmente razões plausíveis para questionar a existência do duplo nexo causal exigível.
Mas se as houvesse, ou se as relações causais não transparecessem suficientemente da matéria de facto apresentada ao Conselho, de modo algum se poderia por isso mesmo justificar a emissão de um juízo negativo de risco agravado ([34]).
Este juízo é independente, repete-se, da questão do nexo causal.
A incapacidade de 30% resultante de fractura produzida por acidente de viação não deixa de ser consequência adequada do acidente, recte, da respectiva ctividade de condução automóvel, pelo facto de esta espécie de actividade não ser portadora de risco agravado.
Tal como o manuseamento de explosivos em serviço, conducente a deflagração, não deixa de ser uma actividade de risco agravado, pelo facto de a incapacidade de 30% apresentada pelo sinistrado não haver afinal sido produzida por aquela deflagração, mas por causa diversa.
7. Do exposto creio que ressaltam suficientemente motivadas as divergências que me afastam do parecer nº 92/98, as quais podem resumir-se aos seguintes aspectos, relacionados com a mesma circunstância da falta, ou insuficiente comprovação (cfr. a nota 12 do parecer), dos factores imponderáveis do salto de pára-quedas a que antes se aludiu.
Na tese do parecer, o significado desses factores tanto é questão, se bem entendo, de risco agravado, como questão de nexo causal, e por isso é que a sua falta ou insuficiência importa a negação, e parece que indissoluvelmente, de ambos os requisitos.
Ora, em primeiro lugar, semelhante postura desconsidera a autonomia teórico-prática das duas questões, procedendo ao seu tratamento indiferenciado ([35]), e viabiliza juízos e conclusões dificilmente conciliáveis no plano lógico ([36]).
Em segundo lugar, os factores em causa não é em sede de nexo causal que especificamente relevam.
Vejamos. É metodicamente possível analisar o acontecimento infortunístico do acidente em pára-quedas em três nucleares elementos categoriais: a acção/actividade do salto, a lesão/incapacidade ocorrida na sua execução e o nexo causal que intercede entre uma e outra.
O nexo de causalidade (adequada) configura-se, pois, como relação (imaterial, intelectual) entre uma acção e um resultado, tal que aquela se apresente dotada de idoneidade abstracta para produzir este.
Mas, assim concebido o nexo de causalidade como juízo relacional entre duas realidades naturais, evidente se torna que os factores ditos agravantes do salto não podem, nos quadros do referido método, ser localizados naquele elemento, mas no domínio da acção.
O que se pretende averiguar em sede de nexo causal é se a acção é abstractamente idónea para produzir o resultado. E nos acidentes de pára--quedas já vimos que uma resposta afirmativa, relevando, aliás, de circunstâncias de facto que escapam à vocação do Conselho, não suscita geralmente dúvidas, ficando, porém, em aberto quando as suscita.
O que pode eventualmente pensar-se é que a acção/actividade não se reveste de um certo grau de perigosidade, nomeadamente por desconhecimento factual de factores agravantes, mas essa é outra questão independente da causalidade, como há momentos procurei evidenciar.
Esses factores pertencem, pois, categorialmente à acção/actividade do salto.
Encarem-se então no seu lugar próprio, onde o parecer, de resto, também, os (pluri)localiza, em termos, porém, que não deixam de suscitar um terceiro motivo de divergência.
A acção é naturalisticamente complexa, compreendendo a saída da aeronave, a queda no vazio, a abertura do aparelho e a subsequente descida em suspensão até ao solo.
Mas não só. Integra esta factualidade linear do salto a ocorrência frequente de rajadas e mudanças bruscas de direcção do vento, anomalias susceptíveis de retardar o funcionamento do dispositivo de abertura do pára--quedas, situações de “perda”, que na opinião dos peritos podem verificar-se em qualquer salto, aterragens não raro em solo duro, eriçado de acidentes orográficos.
É tudo isso que constitui a acção, o primeiro dos dois termos do binómio da causalidade a que o nexo há-de referir-se.
Sucede, todavia, que, por força da lei, essa acção naturalística tem de merecer a qualificação de risco agravado.
No entendimento do Conselho, o risco agravado é um risco superior ao risco comum das actividades militares. E o salto de pára-quedas, uma actividade dotada de específico grau de perigosidade no contexto das normais actividades castrenses, é qualificado como actividade de risco agravado. Está sujeito à incidência aleatória de “factores imponderáveis” agravantes, que escapam no controlo humano, os quais fazem parte do “risco concreto da actividade”, encontrando-se de tal modo ligados ao “processo causal típico” que não podem, quando verificados, ser considerados imprevistos e ocasionais, mas reveladores da “potencial perigosidade objectiva” do salto.
O presente parecer, revendo esta doutrina, considera, pelo contrário, que o exercício de instrução de salto em pára-quedas de uma aeronave em voo só “corresponde a uma actividade com risco agravado enquadrável no nº 4 do artigo 2º, com referência do nº 2 do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, desde que as circunstâncias do caso permitam concluir que se verificou um circunstancialismo gerador de perigo concreto que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio das actividades militares” (conclusão 1ª).
Não podendo acompanhar, por todo o exposto, este entendimento, permito-me ainda aditar as seguintes reflexões.
8. Observe-se que o Conselho teve o ensejo de se distanciar deliberadamente da tese, assim proclamada, do “perigo concreto”, passe a expressão, pelo menos nos pareceres nºs 42/82, 46/82 e 6/86 – cfr., quanto a este, supra, ponto 6.2. -, para que se remete.
E não será despiciendo fazer notar que assim tomava em devida consideração aspectos particularmente significativos do regime legal da actividade militar pára-quedista, rendendo a devida homenagem ao princípio da unidade do sistema jurídico (artigo 9º, nº 1, do Código Civil).
Recorde-se, efectivamente, terem alguns pareceres salientado (cfr. supra, ponto 6.1. e nota 16) que o salto em pára-quedas dá lugar a uma gratificação condicionada por quatro saltos anuais.
Pois bem. O diploma actualmente em vigor, o Decreto-Lei nº 180/94, de 29 de Junho, cujo regime seria inoportuno descrever aqui em detalhe, confere aos militares que prestem o denominado “serviço aerotransportado” – implicando, nos termos do artigo 1º, nº 2, “a execução de saltos em pára--quedas, a partir de aeronaves em voo ou de outros meios aéreos que sejam utilizados pelas Forças Armadas para habilitação, treino e acções operacionais das tropas aerotransportadas” – o direito a um suplemento remuneratório mensal designado “suplemento de serviço aerotransportado” e a 40% de aumento na contagem do tempo de serviço para cálculo da remuneração na reserva e da pensão de reforma (artigos 1º, nº 1, e 2º, nº 1), cuja atribuição depende, em princípio, da execução em cada semestre de quatro saltos de pára-quedas, pelo menos (artigo 3º, nº 1).
A nota preambular do diploma esclarece, porém, a teleologia imanente à concessão dos aludidos benefícios, em termos elucidativos que me escusam de um comentário neste momento:
“(…)
“No âmbito das tropas aerotransportadas, a qualificação de aerotransportado reveste-se das mesmas características do anterior serviço pára-quedistas, estando, pois, o pessoal com aquela qualificação sujeito a um especial risco e desgaste, o qual ultrapassa em muito aquele que, em circunstâncias normais, cumpre a cada militar; risco acrescido e desgaste precoce que estão também relacionados com a prontidão e o treino exigidos com vista à acção real.
“Estas condições de periculosidade e desgaste inerente ao salto em pára-quedas são hoje compensadas pela atribuição de uma gratificação de serviço pára-quedista, cujo regime jurídico o presente diploma vem adaptar à nova realidade orgânica (…) (…)”.
9. Dir-se-ia que a novidade argumentativa na mudança de orientação (cfr. o ponto 4.4.1. do parecer) emana do segmento do nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, segundo o qual o quarto item do nº 2 do mesmo artigo – o exercício de “funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores” – engloba aqueles casos especiais, aí não previstos, que “pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei”.
Afirma o parecer, sublinhando, que este “apelo à índole dos casos, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, afasta uma presunção de perigo, requerendo que no caso concreto se tenha produzido um perigo real, um concreto perigo de resultado, no sentido de um risco adequado de lesão” – os itálicos são meus.
Descontando a parificação entre risco agravado e nexo causal que transparece, também aqui, da parte final do excerto, o certo é que desde logo não se vê a utilidade do exconjuro dirigido a uma presunção de perigo, de que o Conselho, tanto quanto sei, nunca falou.
Mas o que sobretudo importa não deixar cair no esquecimento é que o Conselho sempre teve diante dos olhos o aludido segmento legal, interpretando-o, porém, ao invés do presente parecer, no sentido de nele aflorar a ideia de uma certa tipicidade de situações – a índole dos casos; o quadro de causalidade e circunstâncias – construída, mas obviamente, a partir dos casos concretos, e precisamente em harmonia com os tópicos legais determinantes para a aferição do espírito da lei.
Relembre-se apenas que os pareceres nºs 64/76, 135/76 e 207/76, por exemplo, (cfr. supra, ponto 3.), ponderando o mesmo inciso, o entenderam “como uma referência a situações ou tipos de acções implicando uma actividade de risco agravado, isto é, superior ao risco genérico da actividade militar”, orientação a que o Conselho permaneceu fiel até ao momento (cfr. supra, pontos 4., 5. e segs.).
10. Na verdade, os pareceres analisados atestam que este corpo consultivo jamais deixou, por um lado, de analisar os casos concretos submetidos à sua apreciação na variedade mais ou menos fértil das suas cambiantes.
Mas igualmente não se demitiu de categorizar situações típicas (supra, pontos 4., 5. e segs.), de teorizar e formular princípios aspirando à universalidade no seu domínio próprio.
E um semelhante método, conforme aos ditames legais e juridicamente apreciável, garante, em primeiro lugar que os casos sub iudicio são singularmente apreciados em todas as circunstâncias factuais relevantes para a qualificação DFA – uma apreciação concreta cuja consecução vai duplamente implicada na actividade de construção categorial-teleológica e na de avaliação e eventual subsunção dos novos casos aos tipo arquitectados.
Evita, em segundo lugar, as contingências do casuísmo, e o risco de tratamento desigual de situações essencialmente iguais ([37]).
Uma postura, em suma, de preclaro recorte científico, avalizada pela melhor doutrina.
Elaborando as suas construções e construindo, designadamente, uma teoria do risco agravado, o Conselho procede, ao fazê-lo, à “classificação conceitual/dogmática das correspondentes soluções dos problemas, assegurando a sua compatibilidade com o sistema de direito vigente, clarificando o seu conteúdo material de justiça e definindo padrões referenciais para a solução de outros problemas práticos concretos” ([38]).
Sistematizando, por outro lado, experiências, e tipificando situações, acede a formas de pensamento e a um grau de ordenação superior à mera conceitualização lógico-abstracta na apreensão de fenómenos existenciais e respectivas conexões de sentido na multiplicidade das suas manifestações.
E dizendo o Conselho, neste procedimento, “aquilo que é de esperar segundo o curso normal”, e “normalmente” ([39]), apenas se congrega na afinação da denominada prova prima facie, em esboço muito a propósito do autor que se está a acompanhar ([40]):
“Trata-se aqui de que se considerará como comprovado um processo causal, quando um tal processo causal corresponde, segundo as circunstâncias constatadas, ao “processamento típico do evento” e não se comprovou qualquer circunstância que sugira aqui a possibilidade de um distinto, quer dizer, não típico, processamento do evento. O “processamento típico do evento” dedu-lo o tribunal de “máximas da experiência” que, por seu lado, podem ser obtidas da “experiência geral da vida” (-). Tais máximas de experiência podem unicamente fundamentar um grau mais ou menos elevado de probabilidade, pois que não podem nunca ser tidas em conta na sua elaboração todas as circunstâncias que possam ter um papel no caso particular. A prova de que, precisamente no caso concreto, possa ter ocorrido de outro modo tem que ficar, portanto, em aberto. Mas se no caso concreto não houver circunstâncias que vão no sentido de um desenvolvimento distinto do habitual, aceitar-se-á que neste caso o desenvolvimento efectivo foi o esperado de acordo com o desenvolvimento típico.”
Receio bem que o presente parecer e a sua noção de risco agravado como risco concreto no mais restrito sentido do termo não responda às mesmas exigências e assim se regresse a uma casuística original geradora de injustiças relativas.
[1]) Acompanha-se seguidamente o parecer nº 45/89, no qual se recorre, por seu turno, a diversos outros.
1-A) Citou-se, a título exemplificativo, o parecer nº 25/90.
[2]) Proposições acolhidas, por exemplo, no parecer nº 47/94, oriundas já de outros pareceres (cfr., v.g., os citados na sua nota 5) e ulteriormente reproduzidas com regular uniformidade.
[3]) Parecer nº 122/76.
[4]) V.g., pareceres nºs. 52/76, 64/76, 122/76, 135/76, 207/76, 17/85, 116/85, 6/86, 5/88.
As “circunstâncias imprevisíveis e ocasionais” que motivaram juízos negativos de risco agravado configuravam-se, por exemplo, do seguinte modo: disparo ocasional de pistola atingindo o militar que a transportava na posição de fogo em perseguição de preso evadido da sua guarda (parecer nº 122/76); fogo de metralhadora em carreira de tiro e projéctil deflagrado na culatra que não saiu do cano, originando a projecção de gases para a rectaguarda e de estilhaço que atingiu no olho do municiador da arma (parecer nº 207/76).
[5]) V. g., pareceres nºs. 285/77, 17/85, 55/87, 80/87, 4/80, 86/81, 147/81, 219/81, 10/89, 44/89, 19/90, 89/90, 94/90, 89/91, 12/93, 24/93, 57/93, 29/94, 37/94, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[6]) V. g., pareceres nºs. 64/76, 135/76, 207/76.
[7]) Parecer nº 207/76.
[8]) Cfr., v.g., os pareceres nºs. 135/76, 10/89, 19/90, 49/90, 74/90, 94/90, 57/93, 29/94, 36/94, 37/94, 10/95.
Ressalva-se a ocorrência de circunstâncias fortuitas ou acidentais, e, quiçá, culposas de deflagração desses engenhos, “assimiláveis às que se podem verificar relativamente a qualquer pessoa que os encontre e manipule imprevista ou inadvertidamente”, recenseando-se, nomeadamente (parecer nº 29/94): o caso de militar que na área do quartel encontra uma espoleta de granada, a manuseia incautamente, supondo-a inerte, até a fazer explodir (parecer nº 145/77); rebentamento ocasional de granada que estava no caixote do lixo, atingindo um militar que o vazava numa nitreira (parecer nº 152/77); militar que encontra um objecto desconhecido no chão do aquartelamento, apoderando--se dele e causando a sua deflagração (parecer nº 187/88); militar que procedendo à limpeza do alojamento dos oficiais causa a explosão de uma granada que estava no interior de um armário (parecer nº 79/80); militar que encontra no pinhal um objecto suposto de guerra e o manuseia de modo a provocar o seu rebentamento (parecer nº 159/82); militar que por curiosidade retira de uma granada a cavilha de segurança, ocasionando o seu rebentamento (parecer nº 107/83).
[9]) Parecer nº 49 /90.
[10]) Parecer nº 57/93.
[11]) V.g., parecer nº 37/94.
[12]) V.g., pareceres nºs. 135/76, 29/94, 37/94.
[13]) Alude-se aqui ao caso, apreciado no parecer nº 135/76, de rebentamento de mina anti--pessoal nas mãos de militar que a transportava para colocação no terreno, com vista a instrução.
No parecer nº 29/94 - arrumação de uma granada e colocação da patilha de segurança que estava solta, verificando-se a deflagração do detonador na mão direita - concluiu-se, na sequência dos considerandos extractados no texto, que o acidente se devera “essencialmente a factores indetermináveis mas nem por isso menos frequentes”, como se exprimia o parecer nº 135/76 (…), tipificadores de situações portadoras de risco agravado”.
[14]) V.g., pareceres nºs 35/77, 44/79, 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 116/85.
[15]) V.g., pareceres nºs 64/76, 59/76, 285/77, 51/78, 119/78, 44/79, 94/79, 4/80, 86/81, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 17/85, 116/85, 6/86, 33/86, 5/88, 44/89, 89/90, 89/91, 24/92, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[16]) V.g., pareceres nºs 59/76, 64/76, 285/77, 42/82, 6/86.
[17]) Cfr., v.g., os pareceres nºs 285/77, 51/78, 44/79, 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 17/85, 116/85, 6/86, 5/88, 3/95, 10/95, 46/95, 4/97.
[18]) Esvasiamento de ar da calote do pára-quedas, um risco que, segundo parecer técnico disponível no parecer nº 51/94, existe em todos os saltos.
[19]) Descrito e estudado no parecer nº 17/85, citado supra, notas 15 e 17, consiste na passagem de um pára-quedista através dos cordões de suspensão de outro, um dos maiores perigos que podem deparar-se aos saltadores.
[20]) Parecer nº 6/86, citado supra, notas 15, 16 e 17.
[21]) Mencionam-se neste sentido os pareceres nºs 51/78 e 44/78, citados supra, notas 14, 15 e 17.
[22]) Citem-se, v.g., além dos pareceres nºs 51/78, 44/79 e 6/86 aludidos nas duas notas anteriores, também os pareceres nºs 24/92 e 3/95.
[23]) V.g., pareceres nºs 116/85, 33/86, 89/90, 89/91.
[24]) Quanto a esta última qualificação são omissos o parecer nº 24/92, privilegiando a exclusão da qualificação DFA por insuficiência do coeficiente de incapacidade, e o parecer nº 89/91, este quiçá por não se “revelar inteiramente líquida a forma como o acidente ocorreu".
No parecer nº 116/85, tirado com um voto de vencido, considerou, aliás, o Conselho os factores que se vêm ponderando “como paradigmáticos do específico grau de perigosidade que o salto em pára-quedas representa no contexto do normal desenvolvimento das actividades castrenses, mesmo quando tem lugar em condições atmosféricas normais e não obstante o aperfeiçoamento técnico dos materiais utilizados e dos instrumentos a que se recorre”.
[25]) V.g.., pareceres nºs 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 57/94, 59/94, 60/94, 4/97.
[26]) V.g., pareceres nºs 285/77, 86/81, 5/88, 44/89, 25/90, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 10/95, 46/95, 72/96, 8/97.
Anote-se que também nos pareceres nºs 44/89 e 25/90 ocorre a omissão registada supra, nota 24 quanto ao parecer nº 24/92, porventura pela aludida insuficiência de coeficiente de incapacidade.
[27]) Como sucede nos pareceres nºs 64/76, 119/78 e 17/85.
[28]) Parecer nº 119/78.
[29]) Parecer nº 17/85, também citado supra, nota 27.
[30]) Parecer nº 116/85 (cfr. supra, nota 24).
[31]) Citado supra, notas 5, 15 e 26.
[32]) V.g., pareceres nºs 44/89, 25/90, 89/90, 89/91, 24/92, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[33]) Como nos casos estudados, v.g., nos pareceres nºs 89/90, 89/91, 24/92 e 3/95.
[34]) Citem-se como exemplos os pareceres nºs. 5/88, aludido supra, nota 31, 6/86, citado supra, notas 20 e 22, 42/82, citado supra, nota 25, e 10/95, citado supra, notas 5, 8, 15, 17, 26 e 32.
No primeiro afirmou-se que não cabe ao Conselho pronunciar-se sobre o duplo nexo de causalidade, pelo que o parecer foi dado no pressuposto da sua verificação, concluindo--se ademais pela existência do risco agravado.
No parecer nº 6/86 não havia notícia de factores imponderáveis, como se referiu supra, ponto 6.2 e notas 20 e 22), mas as dúvidas surgidas sobre a existência do nexo causal relacionavam-se exclusivamente com outras lesões anteriormente sofridas que se teriam agravado pelo salto em apreciação e até por um salto ulterior. Admitiu-se por isso que ao sinistrado não viesse a caber a qualificação DFA em virtude dessas dúvidas de causalidade e “não porque não se trate de uma situação de risco agravado”, que o parecer, aliás, não teve relutância em declarar.
O parecer, nº 42/82, pronunciou-se, por seu turno, neste mesmo sentido quanto ao caso nele apreciado.
Finalmente, o parecer nº 10/95, não obstante qualificar como risco agravado a actividade de instrução de explosivos com lançamento de granadas, não se considerou dispensado de abordar autonomamente o problema do nexo causal entre esta actividade e a incapacidade auditiva apresentada pelo instrutor.
[35]) Os meros tópicos de teorização da causalidade vertidos no ponto 4.5., desacompanhados de qualquer transposição para o concreto salto em apreciação, confirmam claramente que a questão autónoma do nexo causal foi ajuizada, salvo o devido respeito, sem fundamentos específicos, recebendo a mesma solução negativa, na base da mesma falta ou insuficiência “de especiais condições de perigosidade”, que permitiram considerar inexistente o risco agravado (ponto 4.6.).
[36]) Não se afigura, com efeito, fácil conciliar e atribuir conteúdo útil à afirmação, por exemplo – com itálicos meus – de que o salto em pára-quedas é inquestionavelmente “uma actividade a cujo exercício se prende um risco, até geralmente superior ao que é comum às actividades correntes do serviço militar” – o que, justamente, constitui, note-se, o critério do risco agravado -, quando do mesmo passo se declara que “o risco de um salto em pára-quedas realizado em condições de treino normais – tudo permite questionar esta normalidade – (…) não envolve necessariamente risco agravado equiparável ao das situações de campanha ou equivalente”. E quando, ademais, se exige que o salto ocorra sempre em circunstancialismo gerador de perigo concreto “que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio do comum das actividades militares” (ponto 4.4.2.).
[37]) Uma cautela sempre presente no espírito do Conselho e que bem pode ilustrar-se com a advertência do parecer nº 79/86: “Difícil será teorizar e a casuística pode revelar-se perigosamente discricionária”.
[38]) CLAUS-WILHEM CANARIS, Función, estrutura y falsación de las teorias jurídicas, tradução espanhola do original alemão, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, “Juristenzeitung”, 1993, págs. 377/391, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1995, págs. 30 e segs., 35/36 e passim.
[39]) K. ENGISCH, apud K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pág. 562, que agora estou a seguir.
[40]) LARENZ, op. cit., pág. 566.
(Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida) - Vencido pelas razões constantes do voto do meu Excelentíssimo Colega Dr. Eduardo de Melo Lucas Coelho.
[1]) Acompanha-se seguidamente o parecer nº 45/89, no qual se recorre, por seu turno, a diversos outros.
1-A) Citou-se, a título exemplificativo, o parecer nº 25/90.
[2]) Proposições acolhidas, por exemplo, no parecer nº 47/94, oriundas já de outros pareceres (cfr., v.g., os citados na sua nota 5) e ulteriormente reproduzidas com regular uniformidade.
[3]) Parecer nº 122/76.
[4]) V.g., pareceres nºs. 52/76, 64/76, 122/76, 135/76, 207/76, 17/85, 116/85, 6/86, 5/88.
As “circunstâncias imprevisíveis e ocasionais” que motivaram juízos negativos de risco agravado configuravam-se, por exemplo, do seguinte modo: disparo ocasional de pistola atingindo o militar que a transportava na posição de fogo em perseguição de preso evadido da sua guarda (parecer nº 122/76); fogo de metralhadora em carreira de tiro e projéctil deflagrado na culatra que não saiu do cano, originando a projecção de gases para a rectaguarda e de estilhaço que atingiu no olho do municiador da arma (parecer nº 207/76).
[5]) V. g., pareceres nºs. 285/77, 17/85, 55/87, 80/87, 4/80, 86/81, 147/81, 219/81, 10/89, 44/89, 19/90, 89/90, 94/90, 89/91, 12/93, 24/93, 57/93, 29/94, 37/94, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[6]) V. g., pareceres nºs. 64/76, 135/76, 207/76.
[7]) Parecer nº 207/76.
[8]) Cfr., v.g., os pareceres nºs. 135/76, 10/89, 19/90, 49/90, 74/90, 94/90, 57/93, 29/94, 36/94, 37/94, 10/95.
Ressalva-se a ocorrência de circunstâncias fortuitas ou acidentais, e, quiçá, culposas de deflagração desses engenhos, “assimiláveis às que se podem verificar relativamente a qualquer pessoa que os encontre e manipule imprevista ou inadvertidamente”, recenseando-se, nomeadamente (parecer nº 29/94): o caso de militar que na área do quartel encontra uma espoleta de granada, a manuseia incautamente, supondo-a inerte, até a fazer explodir (parecer nº 145/77); rebentamento ocasional de granada que estava no caixote do lixo, atingindo um militar que o vazava numa nitreira (parecer nº 152/77); militar que encontra um objecto desconhecido no chão do aquartelamento, apoderando--se dele e causando a sua deflagração (parecer nº 187/88); militar que procedendo à limpeza do alojamento dos oficiais causa a explosão de uma granada que estava no interior de um armário (parecer nº 79/80); militar que encontra no pinhal um objecto suposto de guerra e o manuseia de modo a provocar o seu rebentamento (parecer nº 159/82); militar que por curiosidade retira de uma granada a cavilha de segurança, ocasionando o seu rebentamento (parecer nº 107/83).
[9]) Parecer nº 49 /90.
[10]) Parecer nº 57/93.
[11]) V.g., parecer nº 37/94.
[12]) V.g., pareceres nºs. 135/76, 29/94, 37/94.
[13]) Alude-se aqui ao caso, apreciado no parecer nº 135/76, de rebentamento de mina anti--pessoal nas mãos de militar que a transportava para colocação no terreno, com vista a instrução.
No parecer nº 29/94 - arrumação de uma granada e colocação da patilha de segurança que estava solta, verificando-se a deflagração do detonador na mão direita - concluiu-se, na sequência dos considerandos extractados no texto, que o acidente se devera “essencialmente a factores indetermináveis mas nem por isso menos frequentes”, como se exprimia o parecer nº 135/76 (…), tipificadores de situações portadoras de risco agravado”.
[14]) V.g., pareceres nºs 35/77, 44/79, 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 116/85.
[15]) V.g., pareceres nºs 64/76, 59/76, 285/77, 51/78, 119/78, 44/79, 94/79, 4/80, 86/81, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 17/85, 116/85, 6/86, 33/86, 5/88, 44/89, 89/90, 89/91, 24/92, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[16]) V.g., pareceres nºs 59/76, 64/76, 285/77, 42/82, 6/86.
[17]) Cfr., v.g., os pareceres nºs 285/77, 51/78, 44/79, 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 17/85, 116/85, 6/86, 5/88, 3/95, 10/95, 46/95, 4/97.
[18]) Esvasiamento de ar da calote do pára-quedas, um risco que, segundo parecer técnico disponível no parecer nº 51/94, existe em todos os saltos.
[19]) Descrito e estudado no parecer nº 17/85, citado supra, notas 15 e 17, consiste na passagem de um pára-quedista através dos cordões de suspensão de outro, um dos maiores perigos que podem deparar-se aos saltadores.
[20]) Parecer nº 6/86, citado supra, notas 15, 16 e 17.
[21]) Mencionam-se neste sentido os pareceres nºs 51/78 e 44/78, citados supra, notas 14, 15 e 17.
[22]) Citem-se, v.g., além dos pareceres nºs 51/78, 44/79 e 6/86 aludidos nas duas notas anteriores, também os pareceres nºs 24/92 e 3/95.
[23]) V.g., pareceres nºs 116/85, 33/86, 89/90, 89/91.
[24]) Quanto a esta última qualificação são omissos o parecer nº 24/92, privilegiando a exclusão da qualificação DFA por insuficiência do coeficiente de incapacidade, e o parecer nº 89/91, este quiçá por não se “revelar inteiramente líquida a forma como o acidente ocorreu".
No parecer nº 116/85, tirado com um voto de vencido, considerou, aliás, o Conselho os factores que se vêm ponderando “como paradigmáticos do específico grau de perigosidade que o salto em pára-quedas representa no contexto do normal desenvolvimento das actividades castrenses, mesmo quando tem lugar em condições atmosféricas normais e não obstante o aperfeiçoamento técnico dos materiais utilizados e dos instrumentos a que se recorre”.
[25]) V.g.., pareceres nºs 94/79, 4/80, 147/81, 219/81, 42/82, 46/82, 57/94, 59/94, 60/94, 4/97.
[26]) V.g., pareceres nºs 285/77, 86/81, 5/88, 44/89, 25/90, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 10/95, 46/95, 72/96, 8/97.
Anote-se que também nos pareceres nºs 44/89 e 25/90 ocorre a omissão registada supra, nota 24 quanto ao parecer nº 24/92, porventura pela aludida insuficiência de coeficiente de incapacidade.
[27]) Como sucede nos pareceres nºs 64/76, 119/78 e 17/85.
[28]) Parecer nº 119/78.
[29]) Parecer nº 17/85, também citado supra, nota 27.
[30]) Parecer nº 116/85 (cfr. supra, nota 24).
[31]) Citado supra, notas 5, 15 e 26.
[32]) V.g., pareceres nºs 44/89, 25/90, 89/90, 89/91, 24/92, 12/93, 24/93, 47/94, 51/94, 57/94, 59/94, 60/94, 3/95, 10/95, 46/95, 72/96, 4/97, 8/97.
[33]) Como nos casos estudados, v.g., nos pareceres nºs 89/90, 89/91, 24/92 e 3/95.
[34]) Citem-se como exemplos os pareceres nºs. 5/88, aludido supra, nota 31, 6/86, citado supra, notas 20 e 22, 42/82, citado supra, nota 25, e 10/95, citado supra, notas 5, 8, 15, 17, 26 e 32.
No primeiro afirmou-se que não cabe ao Conselho pronunciar-se sobre o duplo nexo de causalidade, pelo que o parecer foi dado no pressuposto da sua verificação, concluindo--se ademais pela existência do risco agravado.
No parecer nº 6/86 não havia notícia de factores imponderáveis, como se referiu supra, ponto 6.2 e notas 20 e 22), mas as dúvidas surgidas sobre a existência do nexo causal relacionavam-se exclusivamente com outras lesões anteriormente sofridas que se teriam agravado pelo salto em apreciação e até por um salto ulterior. Admitiu-se por isso que ao sinistrado não viesse a caber a qualificação DFA em virtude dessas dúvidas de causalidade e “não porque não se trate de uma situação de risco agravado”, que o parecer, aliás, não teve relutância em declarar.
O parecer, nº 42/82, pronunciou-se, por seu turno, neste mesmo sentido quanto ao caso nele apreciado.
Finalmente, o parecer nº 10/95, não obstante qualificar como risco agravado a actividade de instrução de explosivos com lançamento de granadas, não se considerou dispensado de abordar autonomamente o problema do nexo causal entre esta actividade e a incapacidade auditiva apresentada pelo instrutor.
[35]) Os meros tópicos de teorização da causalidade vertidos no ponto 4.5., desacompanhados de qualquer transposição para o concreto salto em apreciação, confirmam claramente que a questão autónoma do nexo causal foi ajuizada, salvo o devido respeito, sem fundamentos específicos, recebendo a mesma solução negativa, na base da mesma falta ou insuficiência “de especiais condições de perigosidade”, que permitiram considerar inexistente o risco agravado (ponto 4.6.).
[36]) Não se afigura, com efeito, fácil conciliar e atribuir conteúdo útil à afirmação, por exemplo – com itálicos meus – de que o salto em pára-quedas é inquestionavelmente “uma actividade a cujo exercício se prende um risco, até geralmente superior ao que é comum às actividades correntes do serviço militar” – o que, justamente, constitui, note-se, o critério do risco agravado -, quando do mesmo passo se declara que “o risco de um salto em pára-quedas realizado em condições de treino normais – tudo permite questionar esta normalidade – (…) não envolve necessariamente risco agravado equiparável ao das situações de campanha ou equivalente”. E quando, ademais, se exige que o salto ocorra sempre em circunstancialismo gerador de perigo concreto “que ultrapasse claramente o risco geral que é próprio do comum das actividades militares” (ponto 4.4.2.).
[37]) Uma cautela sempre presente no espírito do Conselho e que bem pode ilustrar-se com a advertência do parecer nº 79/86: “Difícil será teorizar e a casuística pode revelar-se perigosamente discricionária”.
[38]) CLAUS-WILHEM CANARIS, Función, estrutura y falsación de las teorias jurídicas, tradução espanhola do original alemão, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, “Juristenzeitung”, 1993, págs. 377/391, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1995, págs. 30 e segs., 35/36 e passim.
[39]) K. ENGISCH, apud K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pág. 562, que agora estou a seguir.
[40]) LARENZ, op. cit., pág. 566.
[1]) O acidente, como decorre do processo, deu-se no dia 21 de Novembro de 1968.
[2]) Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e do artigo 1º desse diploma.
[3]) Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 43/76,de 20 de Janeiro.
[4]) Dos pareceres n° 55/87, de 29.07.87, e n° 80/87, de 19.11.87, homologados mas não publicados, reflectindo orientação uniforme desta instância consultiva. Cfr. também os pareceres n°s 10/89, de 12.04.89, 33/91,de 24.04.91,47/94,de 24.11.94,46/95,de 12.10.95,71/96 de 23.01.97,4/97, de 6.03 97.
[5]) Votado na sessão de 7.12.89; cfr., também o parecer n.º 1/97, de 6.03.97.
[6]) Cfr. o parecer n.º 33/86, de 29.07.87, e outros aí citados; ver, mais recentemente, pareceres n.ºs 24/93, de 20.04.93, 26/93, de 6.05.93, 39/94, de 14.07.94, 47/94, de 24.11.94, 3/95, de 9.02.95, 46/95, de 12.10.95, 4/97, de 6.03.97, 37/97, de 4.12.97, 9/98, de 14.05.98.
[7]) Cfr. pareceres n.ºs 5/88, de 11.03.88, 44/89, de 11.05.89, mais recentemente, 3/95, de 9.02.95 e os já referidos 4/97, 9/98.
[8]) Cfr., neste sentido, entre outros, os pareceres n.ºs 42/82, de 1.04.82, 3/95, de 9.02.95, 46/95, de 10.10.95, 116/85, de 30.01.86, 4/97, de 6.03.97.
[9]) Cfr. Parecer n° 122/76, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n° 267, pág. 40.
[10]) Cfr. Pareceres deste Conselho, n.os 159/88 de 9 de Fevereiro de 1989, 57/93, de 24 de Outubro de 1993, exprimindo doutrina que tem vindo a ser regularmente afirmada, designadamente no recente Parecer n.º 49/98, de 19 de Novembro de 1998.
[11]) Sobre a causalidade adequada, ver, no âmbito do direito criminal, Eduardo Correia, Direito Criminal I, Livraria Almedina, Coimbra, 1968, 257 ss., Jescheck, Tratado de Direito Penal, Volume I, tradução espanhola de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, Bosch Casa Editorial S. A., 376 ss., Roxin, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, tradução espanhola de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz Y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, S.A., 1997, 342 ss., e, no direito civil, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Livraria Almedina, Coimbra, 1970, 648 ss..
[12]) Quando pediu a revisão do processo, em 7 de Agosto de 1996, o requerente, situando o acidente em data diversa daquela em que ocorreu, alegou, pela primeira vez, que «caiu mal devido ao forte vento que se fazia sentir, na altura, sendo arrastado». Na fase inicial do processo de averiguações declarara, apenas, que, «após a aterragem... sentiu fortes dores na parte inferior do tronco» e as testemunhas ouvidas referiram que «após a aterragem o sinistrado... ficou a queixar-se de fortes dores na parte inferior do tronco».