Senhora Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento,
Excelência:
I
1. No Gabinete de Vossa Excelência foi elaborada a seguinte nota informativa:
"Opção de remuneração - base de incidência de suplementos quando devidos
1. O artº 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, estabelece que os funcionários a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que se encontram providos possam optar pelo estatuto remuneratório devido na origem.
2. Ora, quando esses funcionários são provenientes de uma carreira ou corpo especial com regime remuneratório próprio e vêm a exercer as suas funções em categoria ou cargo que dispõe de remuneração base, acrescido de suplementos atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, coloca-se o problema de saber se a opção de que trata aquele preceito é uma opção em bloco que não admite a percepção cumulativa de abonos retirados de um e de outro dos estatutos remuneratórios em presença ou, se pelo contrário, o optante pode fazer opções parciais, conjugando abonos retirados de um e de outro dos estatutos remuneratórios.
3. Esta questão surge na sequência de requerimentos de origem vária a saber:
3.1. Titulares de cargos de inspecção provenientes da carreira da magistratura que tendo optado pelo seu estatuto remuneratório de origem pretendem que lhes seja atribuída a gratificação de inspecção calculada sobre a remuneração da sua categoria ou cargo de origem.
3.2. Membros de gabinetes ministeriais ou equiparados que mantendo todas as remunerações inerentes ao lugar de origem pretendem que lhes seja atribuída a verba de representação.
3.3. Motoristas ao serviço das entidades referidas no artº 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28.10, que pretendem acumular o seu estatuto remuneratório de origem com o suplemento de risco pelas funções de condução.
4. Ora, com o novo sistema retributivo em vigor assiste-se a que haja corpos e carreiras especiais que dispõem de escalas incidiárias próprias que integram todos os componentes remuneratórios abonados anteriormente à entrada em vigor do estatuto remuneratório particular e que outras, para além de disporem de uma escala indiciária própria retribuem, em separado, os ónus específicos das funções através de um dos suplementos previstos no artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho.
5. Neste enquadramento, importa definir se a opção pelo vencimento do lugar de origem não afasta a percepção de componentes avulsos do sistema retributivo do lugar de exercício, prevenindo-se a eventual duplicação de abonos com a mesma natureza.
5.1. Caso se admita a opção parcial, nos casos de certeza de não duplicação de abonos da mesma natureza, com a atribuição de componentes retributivos do lugar de exercício, questiona-se qual a base de incidência para a determinação do abono em causa.
6. Nas diversas leis especiais que consagram a gratificação de inspecção, hoje, conduzida à figura de suplemento de risco, a mesma é fixada em percentagem do "respectivo vencimento" o que provoca divergência de opiniões; uns consideram que tal expressão é o vencimento da categoria de origem, outros defendem que, sendo as funções de exercício que envolvem risco, é o vencimento correspondente à categoria ou cargo de exercício que determina o cálculo do suplemento a atribuir.
7. A base de incidência do suplemento de risco continua, de facto, a suscitar sérias dúvidas de interpretação, verificando-se que o próprio Conselho Consultivo da PGR nos processos nºs 109/90 e 10/92 votados, respectivamente, nas sessões de 91.01.25 e 92.04.29, assume posições de certo modo divergentes ao concluir que, no caso de um guarda de 1ª classe da PSP, a prestar serviço de motorista para a presidência do STA, a gratificação mensal, a título de suplemento de risco e o pagamento de trabalho extraordinário devem incidir sobre a remuneração base correspondente à categoria de origem, já o mesmo não acontece quanto aos directores-gerais adjuntos da Polícia Judiciária, oriundos das magistraturas, quando tenham optado pela remuneração do lugar de origem, em que se defende precisamente que a incidência do suplemento de risco se paga sobre a remuneração base mensal do respectivo cargo de exercício.
Esta divergência poderá, contudo, ser apenas aparente se partirmos do princípio de que deve ser interdita "aplicação simbiótica" dos estatutos remuneratórios, apenas se admitindo a sua derrogação quando o legislador, em concreto, estabelecer tal possibilidade como parece decorrer, nomeadamente, da nova Lei Orgânica da P.J. (nº 1 do artº 98º do citado dec. lei nº 295-A/90), da Lei Orgânica da Inspecção-Geral da Administração do Território (artº 28º, nº 4, do Dec. Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro) e da Lei Orgânica do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (art. 45º-A do Dec.-Lei nº 440/86, de 31 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pelo Dec.-Lei nº 372/88, de 27 de Outubro).
8. Dada a importância desta matéria e face aos casos pendentes na D.G.C.P. sugere-se que a Senhora S.E.A.O. solicite a sua apreciação integrada ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de molde a que a questão de fundo referente à opção e as respectivas consequências possam ser objecto de definição clara com carácter geral".
Dignou-se Vossa Excelência acolher a sugestão, pelo que cumpre emitir parecer.
2. O seu objecto resulta explícito da nota que antecede.
Torna-se mister dar solução a duas questões equacionadas em acessoriedade: compatibilização entre opção por vencimento de origem e percepção de abonos do lugar de exercício; base de incidência percentual destes abonos.
Nada, porém, garante à partida, mercê de especificidades porventura ocorrentes, que venhamos a encontrar soluções uniformes para todos os casos pendentes na D.G.C.P. e subjacentes à consulta.
Parece, portanto, indicado o seu tratamento em separado.
II
O primeiro diz respeito ao exercício de funções de inspecção por magistrados.
1. O Procurador-Geral Adjunto António Alfredo de Matos Soares Póvoa foi nomeado, por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro da Saúde, de 15 de Fevereiro de 1990, para, nos termos do artigo 3º, e dos nºs 1, 4 e 5 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, desempenhar o cargo de Inspector-Geral dos Serviços de Saúde.
Em 23 de Fevereiro apresentou declaração de opção "pelo vencimento e outros abonos do cargo de origem", ao abrigo do estipulado no nº 3 do art. 1º do Decreto-Lei nº 146/75, de 21 de Março".
Por sua vez, o Procurador da República Armando Moreira Rodrigues foi nomeado por despacho do Ministro da Saúde, de 1 de Junho de 1990, para desempenhar o cargo de Subinspector-Geral dos Serviços de Saúde nos termos do artigo 3º, e dos nºs 1, 4 e 5 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
Declarou igualmente, em 12 de Junho de 1990, optar pelo "vencimento e outros abonos do cargo de origem", ao abrigo do artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro.
Estando prevista uma "gratificação de inspecção" pelo exercício dos aludidos cargos - certa percentagem sobre o vencimento respectivo -, entendeu-se no seio da Direcção-Geral da Contabilidade Pública que essa gratificação deveria ser calculada sobre o vencimento do cargo efectivamente exercido; chegou inclusive a defender-se que a opção pelo estatuto de origem não permite acumular a gratificação.
Os magistrados aludidos impugnaram os actos que consubstanciavam aquela posição, sustentando - para além da cumulabilidade - que o cálculo deve ter por base de incidência a remuneração do quadro de origem, pela qual optaram.
2. A Inspecção-Geral dos Serviços de Saúde (IGSS) resultou da reestruturação, pelo Decreto-Lei nº 384/80, de 19 de Setembro, da Inspecção dos Serviços de Saúde, criada pelo Decreto-Lei nº 403/75, de 25 de Julho, na dependência da então Secretaria de Estado da Saúde, do Ministério dos Assuntos Sociais.
O "alargamento de atribuições e uma maior exigência no âmbito das que já lhe eram tradicionais revelaram, a curto prazo, que o Decreto-Lei nº 384/80, de 19 de Setembro, não continha as virtualidades necessárias para dar cabal resposta aos problemas estruturais e de funcionamento da I.G.S.S.".
Daí que o Decreto-Lei nº 312/87, de 18 de Agosto, revogando o diploma de 80 (artigo 40º) - tal como este revogara o de 75 (artigo 45º) -, tenha vindo reformular, orgânica e funcionalmente, a IGSS - relatório preambular daquele Decreto-Lei, onde se colheu o tópico anterior.
À IGSS, "órgão central do Ministério da Saúde (MS), estruturado pelo Decreto-Lei nº 384/80, de 19 de Setembro", incumbe, em geral, "como órgão fiscalizador e disciplinar", "assegurar o cumprimento das leis e regulamentos em todos os serviços e estabelecimentos dependentes do MS ou sujeitos à sua tutela, tendo em vista o bom funcionamento dos serviços, a defesa dos legítimos interesses e bem-estar dos utentes, a salvaguarda do interesse público e a reintegração da legalidade violada" (artigo 1º).
É "dirigida por um inspector-geral, coadjuvado por dois subinspectores-gerais, equiparados, respectivamente, a director-geral e a subdirectores-gerais" (artigo 4º, nº 1); um dos dois subinspectores-gerais, "sob proposta do inspector-geral, será designado para o substituir nas suas faltas e impedimentos" (nº 2).
Ao vasto elenco de competências destes dirigentes aludem os artigos 6º e 7º, que não interessa sobremaneira analisar.
As "acções da IGSS são executadas por inspectores, que actuarão no exterior, sob orientação de inspectores assessores, ou na sede do serviço, em colaboração directa com os subinspectores-gerais, a quem caberá orientar a acção externa dos inspectores afectos ao serviço a que estão adstritos, verificar os seus resultados e promover o respectivo seguimento até à sua resolução e execução final." (artigo 14º).
Numa aproximação à IGSS, necessariamente sumária e orientada pela economia do parecer, interessam-nos primordialmente alguns dispositivos do Capítulo IV do Decreto-Lei nº 312/87 - "Pessoal", artigos 22º a 37º.
Em matéria de "Provimento" (Secção I), os artigos 22º e 23º definem o quadro de pessoal:
"Artigo 22º
Quadro de pessoal
A IGSS passa a dispor do pessoal constante do quadro anexo ao presente diploma e que deste constitui parte integrante.
"Artigo 23º
Estrutura do quadro
1 - O pessoal do quadro da IGSS agrupa-se em:
a) Pessoal dirigente;
b) Pessoal técnico superior;
c) Pessoal administrativo;
d) Pessoal auxiliar.
2 - A distribuição de pessoal pelos serviços da IGSS será feita por despacho do inspector-geral."
O quadro anexo ao diploma, a que se refere o artigo 22º, integra, com efeito, o pessoal da IGSS nos quatro "grupos de pessoal" aludidos nas alíneas do nº 1 do artigo 23º.
Interessam fundamentalmente os dois primeiros.
O grupo do pessoal "dirigente" congloba três categorias: inspector-geral - 1 lugar, a remunerar pela tabela de vencimentos do pessoal dirigente; subinspector-geral - 2 lugares, a remunerar da mesma forma; chefe de repartição - 1 lugar com a letra E da tabela de vencimentos então em vigor.
No grupo de pessoal "técnico superior", por sua vez - cuja "área funcional" é a de "programar e executar inspecções; instruir processos de sindicância, de inquérito e disciplinares" - a "carreira" (única) de "inspector" compreende as seguintes categorias: inspector assessor principal - 1 lugar, letra A; inspector assessor de 1ª classe - 3 lugares, letra B; inspector assessor - 6 lugares, letra C; inspector principal - 10 lugares, letra D; inspector de 1ª classe - 12 lugares, letra E; inspector de 2ª classe - 12 lugares, letra G.
Os "lugares de inspector-geral e subinspector-geral são providos nos termos da lei geral" (artigo 24º, nº 1), enquanto os "lugares da carreira de inspector são providos, nos termos definidos na lei geral para a carreira técnica superior, de entre indivíduos habilitados com licenciatura adequada ao exercício das respectivas funções" (artigo 25º).
Embora exista uma específica carreira de "inspector", englobando "inspectores" de diversas categorias, no grupo do pessoal "técnico superior", a verdade é que, na economia do diploma, a designação "inspector" e "pessoal de inspecção" é também aplicada ao inspector-geral e subinspectores-gerais - categorias de pessoal dirigente, além do chefe de repartição.
Assim, nos artigos 28º e seguintes, integrados na Secção II - "Poderes, prerrogativas, direitos e deveres, regime de trabalho e incompatibilidades":
"Artigo 28º
Poderes
O pessoal de inspecção, dirigente e técnico superior, sem prejuízo das missões de que especificamente seja encarregado no âmbito das atribuições da IGSS, encontra-se permanentemente investido nessa qualidade, sendo detentor dos seguintes poderes de autoridade e prerrogativas:
(...)
(...)".
"Artigo 29º
Verificação de infracções
Os inspectores do quadro de pessoal dirigente e técnico superior têm competência para levantar autos de notícia (...) (...)"
"Artigo 31º
Uso e porte de arma de defesa
O pessoal dirigente e técnico superior de inspecção é dispensado, no exercício das suas funções (...)".
"Artigo 36º
Regime de duração do trabalho
1 - O regime de duração do trabalho do pessoal de inspecção, dirigente e técnico superior é o estabelecido para a função pública, podendo, no entanto, as respectivas funções ser exercidas a qualquer hora do dia ou da noite, consoante as necessidades do serviço..
2 - Os funcionários referidos no número anterior que tenham de prestar serviço nos dias de descanso semanal ou feriados terão direito a igual período de descanso num dos oito dias seguintes".
Por tudo isso não será pertinente duvidar de que o inspector-geral e os subinspectores-gerais têm direito à gratificação de inspecção, a que se refere o artigo 32º:
"Artigo 32º
Gratificação da função inspectiva
O pessoal dirigente de inspecção e o pessoal técnico superior do quadro da IGSS têm direito à gratificação de 20% do vencimento instituída pelo Decreto-Lei nº 82/85, de 29 de Março."
3. O Decreto-Lei nº 82/85, de 28 de Março, assumiu, no quadro da anterior orgânica da IGSS, por um lado, o objectivo declarado de estabelecer "para o pessoal de inspecção as condições materiais minimamente exigíveis para um cabal desempenho das suas funções".
Por outro lado, o imperativo de "eliminar a situação de injustiça criada pelo Decreto-Lei nº 403/75, de 25 de Julho, que se arrastou ao longo destes anos, consistente na atribuição da gratificação devida pelo serviço externo apenas a alguns inspectores", bem como de "corrigir as distorções dos sistemas remuneratórios das carreiras que integram os diferentes serviços de inspecção".
Assim discorrendo na nota preambular, e considerando ainda "o critério que tem sido adoptado para alguns serviços congéneres e o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84, de 20 de Fevereiro", o diploma citado dispôs, no artigo 1º:
"Artigo 1º. Os inspectores do quadro dirigente e técnico superior da Inspecção-Geral dos Serviços de Saúde anexo ao Decreto nº 384/80, de 19 de Setembro () Este quadro já previa também, no grupo do "Pessoal dirigente", as categorias de inspector--geral - equiparado a director-geral, com o vencimento desta categoria -, subinspector-geral - equiparado a subdirector-geral, com o respectivo vencimento - e chefe de repartição - letra E; e, no grupo do "Pessoal técnico superior", quatro categorias de inspectores: coordenador, principal, de 1ª e 2ª classes.
), têm direito a uma gratificação mensal equivalente a 20% do respectivo vencimento."
Esclareça-se a fundamentação preambular referida ao Decreto-Lei nº 57-C/84, de 20 de Fevereiro, que teve como objectivo primordial o estabelecimento de nova tabela de vencimentos na função pública para o ano de 1984, dentro de um espírito do "maior rigor nos gastos dos serviços públicos e controle das despesas públicas", justificado no preâmbulo do diploma pelo "desregulamento generalizado dos equilíbrios económicos e financeiros globais." () Parecer deste Conselho nº 62/91, de 10 de Março de 1993, homologado por despacho, de 30 de Março de 1993, de Sua Excelência o Senhor Ministro da Justiça, pendente de publicação.
).
Reflexo desta atitude de contenção financeira é o artigo 7º.
Interessam-nos, decerto, os seus nºs 1 e 2, expressamente citados. Mas o nº 3 releva igualmente na determinação do preciso sentido dos dois primeiros normativos, enquanto, por seu turno, o nº 4 reclama valor não despiciendo no âmbito da consulta.
Reproduza-se, por isso, em toda a sua extensão, o artigo 7º:
"Art. 7º - 1- É proibida a criação, aumento ou a extensão de remunerações acessórias, nomeadamente ao pessoal dos órgãos e serviços que sejam criados ou integrados, mantendo quadros de pessoal diferenciados e hierarquia própria, em departamentos em cujo âmbito as mesmas venham sendo praticadas.
2- Em casos devidamente fundamentados, mediante decreto-lei assinado pelos Ministros das Finanças e do Plano, da tutela e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública, poderá ser excepcionado o disposto no número anterior.
3- Para efeitos do presente decreto-lei consideram-se acessórias as remunerações que acrescem ao vencimento ou remuneração principal, independentemente das formas que revistam e dos motivos que determinaram a sua concessão, ou das rubricas orçamentais por onde são processadas, excluindo as referidas no artigo 6º do Decreto-Lei nº 110-A/81, de 14 de Maio () Transcreva-se o artigo 6º, dispositivo único da Secção II do Capítulo I:
"Secção II
1 - Gratificações que constituem única forma de remuneração
"Artigo 6º - 1 - As gratificações ou outros abonos que constituam a única forma de remuneração do exercício de cargos ou funções serão alterados, com efeitos a partir de 1 de Maio de 1981, ou fixados pela primeira vez, de acordo com o disposto nas alíneas seguintes:
a) Se se tratar de trabalho a tempo parcial, tendo por base a remuneração mensal a que correspondem as funções exercidas, quando em regime de tempo completo, de acordo com o estabelecido no artigo 29º;
b) Se se tratar de exercício de funções sem sujeição a horário determinado ou de cargo desempenhado em regime de tempo parcial sem correspondência nas categorias existentes na função pública, mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano, da tutela e da Reforma Administrativa;
c) Se se tratar de gratificações devidas por funções exercidas em acumulação, designadamente no âmbito de comissões ou grupos de trabalho, mediante despacho conjunto dos membros do Governo referidos na alínea anterior.
2- As gratificações a que se referem as alíneas b) e c) do número anterior só terão de ser actualizadas mediante despacho quando não tenham sido inicialmente fixadas por referência a letra de vencimento, caso em que essa actualização decorre do respectivo aumento.
3- A actualização de gratificações por despacho não poderá ocorrer antes de um ano sobre a data da sua última fixação nem exceder a média ponderada do aumento anual de vencimentos".
Note-se que a ressalva das remunerações acessórias referidas no transcrito artigo 6º constava igualmente do artigo 8º do Decreto-Lei nº 110-A/81, o qual o artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84 reproduziu quase integralmente.
), os suplementos ou remunerações complementares devidos pela prestação de trabalho em regime de horário prolongado ou de exclusividade, as remunerações por trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso e em feriados, subsídio de turno, diuturnidades, subsídio de refeição, subsídios de férias e de Natal, abono de família e respectivas prestações complementares, abonos para falhas, ajudas de custo, subsídios de viagem e de marcha, despesas de representação, outros abonos que revistam a natureza de simples compensação ou reembolso de despesas feitas por motivo de serviço e ainda subsídios de fixação para a periferia e os prémios de produtividade, incluídos nestes últimos, designadamente os prémios de cobrança previstos no Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20 de Maio, no Decreto-Lei nº 519-A1/79, de 29 de Dezembro, e no Decreto-Lei nº 513-Z/79, de 27 de Dezembro.
4- As remunerações acessórias são referidas ao cargo independentemente da pessoa do respectivo titular".
Registe-se em parêntesis que a vigência deste artigo foi sucessivamente mantida pelos subsequentes diplomas de actualização de vencimentos para os anos de 1985 a 1989 () Sobre esta evolução, em detalhe, veja-se o parecer nº 62/91, ponto II, 1.
), ano este em que foram editados os Decretos-Leis nº 184/89, de 2 de Junho, e nº 353-A/89, de 16 de Outubro, consubstanciando regime próprio de remunerações acessórias a que dentro em pouco aludiremos.
Posto isto, tenha-se presente o teor do citado artigo 7º.
Mercê do nº 1 reeditou-se a proibição geral - que já vinha do artigo 8º do Decreto-Lei nº 110-A/81, de 14 de Maio (cfr. nota 3, in fine) - de criação, aumento ou extensão de remunerações acessórias, salvo em casos devidamente fundamentados, mediante Decreto-Lei assinado pelos ministros interessados (nº 2).
Para este efeito, "consideram-se acessórias as remunerações que acrescem ao vencimento ou remuneração principal, independentemente das formas que revistam e dos motivos que determinaram a sua concessão, ou das rubricas orçamentais por onde são processadas", excluindo-se as gratificações que constituam a única forma de remuneração do cargo (nº 3) - igualmente ressalvadas pelo artigo 8º, nº 3, do Decreto-Lei nº 110-A/81 - e outros suplementos ou remunerações complementares.
Assim, a gratificação de inspecção conferida no artigo 1º do Decreto-Lei nº 82/85, e, por remissão, no artigo 32º do Decreto-Lei nº 312/87, prevaleceu-se da excepção consignada no nº 2 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84, revestindo por lei a natureza de remuneração acessória, como tal acrescendo ao vencimento ou remuneração principal, independentemente da sua forma, motivação e processamento orçamental.
Mais. Por força do nº 4 do aludido artigo 7º - norma que, bem dentro do espírito do diploma, vai decerto ao encontro do parâmetro político-legislativo, também registado no exórdio, do maior rigor no "controle das despesas públicas, numa óptica de eficiência", e da "maior racionalização na gestão dos recursos humanos" -, a gratificação de inspecção tem de entender-se originalmente instituída com a natureza de remuneração acessória "referida ao cargo", "independentemente da pessoa do respectivo titular".
Será que este carácter se modificou com o novo sistema remuneratório da função pública introduzido em 1989 pelos Decretos-Leis nº 184/89, de 2 de Junho, e nº 353-A/89, de 16 de Outubro?
4. O Decreto-Lei nº 184/89 estabeleceu os princípios gerais do sistema retributivo e de gestão da função pública (artigo 1º) aplicáveis em geral aos "serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos" (artigo 2º, nº 1).
Considera-se, em princípio, abrangido "o pessoal que exercendo funções nos serviços e organismos do Estado, sob a direcção dos respectivos órgãos, se encontre sujeito ao regime de direito público" (artigo 3º, nº 1).
Os princípios gerais sobre remunerações constam do Capítulo III, cujo artigo 13º define "sistema retributivo" como "o conjunto formado por todos os elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo da prestação de trabalho".
O "sistema retributivo estrutura-se com base em princípios de equidade interna e externa" (artigo 14º, nº 1), visando a "equidade interna salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e, bem assim, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração" (nº 2) () A "equidade externa visa alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho" - artigo 14º, nº 3.
).
Segundo o artigo 15º, nº 1 o sistema retributivo da função pública é composto por: a) remuneração base; b) prestações sociais e subsídio de refeição; c) suplementos.
Não é permitida "a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nessas três componentes" (artigo 15º, nº 2).
A gratificação de inspecção que nos ocupa não se compreende nas categorias das remunerações base () Às remunerações base referem-se os artigos 16º e 17º. O primeiro define no nº 1 a sua estrutura em função de escalas indiciárias para as carreiras de regime geral e de regime especial, para os cargos dirigentes e para os corpos especiais a que aludem os nºs 3 e 4. O segundo providencia sobre a fixação da remuneração base pelo índice correspondente à categoria e escalão do funcionário (nºs 1 e 2) e pelo abono em treze mensalidades anuais, incluindo o subsídio de Natal, acrescidas do subsídio de férias (nº 3).
) e das prestações sociais () De harmonia com o artigo 18º as prestações sociais "são constituídas pelo abono de família e prestações complementares, bem como pelo subsídio de refeição e prestações de natureza social atribuídas no âmbito da acção social complementar."
).
Quanto aos suplementos, dispõe o artigo 19º, nº 1 que são atribuídos - nas condições a fixar por decreto-lei (nº 3) - "em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em: a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho; b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade; c) Incentivos à fixação em zonas de periferia; d) Trabalho em regime de turnos; e) Falhas; f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a)."
Podem, aliás, "ser atribuídos suplementos - acrescenta o nº 2 - por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem, designadamente, em: a) Trabalho efectuado fora do local normal de trabalho, que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço; b) Situações de representação; c) Transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro."
A gratificação aludida poderia fundamentar-se à base de certos dos suplementos assim tipificados (v.g., trabalho em disponibilidade permanente; cfr. os artigos 28º e 36º do Decreto-Lei nº 312/87, supra, ponto 2.), mas a lei enquadrou-a, como se verá, no suplemento de risco, não sendo por isso abrangida pela disposição do artigo 38º, que declarou "extintas todas as remunerações não previstas ou enquadráveis no artigo 15º".
Estabeleceu o artigo 43º que o Decreto-Lei nº 184/89 entraria "em vigor conjuntamente com os diplomas legais de desenvolvimento relativo a matéria salarial".
Foi nestas condições publicado o Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, para produzir efeitos a partir do dia 1 do mesmo mês (artigo 45º, nº 1) () Rectificado no "Diário da República", I Série, nº 299 (Suplemento), de 30 de Dezembro de 1989, págs. 5668-(9) e segs., mediante "declaração" rectificada, por sua vez, no mesmo "Diário", I Série, nº 49 (2º Suplemento), de 28 de Fevereiro de 1990, págs. 806-(20) e seg., e alterado pelos Decretos-Leis nº 393/90, de 11 de Dezembro, nº 420/91, de 29 de Outubro, e nº 137/92, de 16 de Julho, sem reflexos visíveis no âmbito do presente parecer.
).
Deixando de parte os artigos 4º a 7º, relativos à remuneração base, e os artigos 8º a 10º, concernentes às prestações sociais, o artigo 11º, nº 1 reafirma a caracterização dos suplementos como "acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho", considerando "extintos todos os que nele se não enquadrem".
E o nº 2 do mesmo artigo 11º mantém, "nos seus regimes de abono e actualização", "os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço."
Em estreita conexão com o artigo 19º, nº 3, do Decreto-Lei nº 184/89, estatui o artigo 12º que "o regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei".
Proximamente, dispõe a norma transitória do artigo 37º:
"Artigo 37º
Regime transitório dos suplementos
1 - Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídios de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização nos termos em que vem sendo feita.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, as gratificações de inspecção, bem como a remuneração suplementar atribuída no âmbito da Alta Autoridade contra a Corrupção, são enquadráveis no suplemento de risco.
3 - O previsto no presente diploma vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, e do artigo 12º do presente diploma."
A gratificação da função inspectiva na IGSS, prevista no artigo 32º do Decreto-Lei nº 312/87, de 18 de Agosto, foi, portanto, mantida no novo sistema remuneratório da função pública, a título de suplemento de risco () Um "subsídio funcional, destinado a retribuir desvantagens inerentes ao exercício do cargo", pondera JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. II, Coimbra, 1988, pág. 739.
).
E nenhum preceito desse regime permite concluir pela modificação da sua originária conformação como remuneração acessória "referida ao cargo", "independentemente da pessoa do seu titular" () Numa concreta aplicação do princípio da vinculação de gratificações à função concretamente desempenhada, o parecer do Conselho nº 159/79, de 6 de Dezembro de 1979, "Diário da República", II Série, nº 96, de 24 de Abril de 1980.
).
5. Ora, o cargo ou cargos em questão são os de inspector-geral e subinspector-geral previstos na orgânica da IGSS como equiparados a director-geral e subdirector-geral (artigo 4º, nº 1, do Decreto-Lei nº 312/87, de 18 de Agosto), a remunerar correspondentemente pela tabela de vencimentos do pessoal dirigente, como se observa no quadro anexo àquele diploma legal.
Para que, portanto, se cumpra a teleologia das normas, a esses cargos é referida a gratificação com independência das pessoas dos titulares e, assim, dos cargos ou categorias de procurador-geral adjunto e de procurador da República dos magistrados que os foram desempenhar.
E sendo o vencimento vector essencial na conformação do cargo, a gratificação é necessariamente calculada por incidência da percentagem em que se exprime sobre os vencimentos dos específicos cargos, a que se encontra vinculada, de inspector-geral e de subinspector-geral.
Este o entendimento, aliás, que parece dever imputar-se à intencionalidade legislativa.
O artigo 1º do Decreto-Lei nº 82/85 e o artigo 32º do Decreto-Lei nº 312/87, ao atribuírem na sua conjugação aos "inspectores do quadro dirigente" ou ao "pessoal dirigente de inspecção (...) do quadro da IGSS" o "direito a uma gratificação mensal equivalente a 20% do respectivo vencimento" tiveram logicamente em vista o vencimento estipulado para os cargos a que o suplemento respeita, definidos na orgânica do serviço.
Nem diversa solução se revelaria consentânea, repete-se, com a vinculação teleológica da remuneração acessória aos referidos cargos independentemente da pessoa do servidor.
Como seria de outro modo possível respeitar o parâmetro da "equidade interna" enformador do sistema remuneratório da função pública, e salvaguardar, por isso, a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades desses cargos e as correspondentes remunerações acessórias?
Definida, melhor ou pior, esta relação no momento da estruturação do serviço, o critério adoptado seria necessariamente subvertido pela variabilidade aleatória da sua base de incidência.
Sem falar das situações de desigualdade, que se diria intolerável à luz dos tópicos aludidos, originadas por uma semelhante variabilidade no seio de um mesmo serviço.
Hoje o inspector-geral perceberia 100 onde o imediato antecessor auferira apenas 50, e nada garantindo que qualquer dos sucessores não viesse a arrecadar muito mais ou muito menos.
Um dos subinspectores-gerais auferiria 90, ao lado do outro subinspector-geral que receberia tão-somente 40.
E tudo por uma mesma precisa gratificação, suportada, aliás, pela IGSS () Cfr., nesta ordem de ideias, o artigo 39º do Decreto-Lei nº 312/87.
Neste sentido o parecer nº 156/83, de 13 de Outubro de 1983 (ponto 4.4.), enunciando a regra de que "deve pagar a remuneração - mesmo a remuneração complementar, deduz-se da mesma passagem - a entidade a quem é prestado o serviço correlativo", e apontando como excepção à regra o caso de destacamento (artigo 10º, nº 2, alínea f), do Decreto-Lei nº 165/82, de 10 de Maio).
Com efeito, no caso de requisição, todos os encargos com o servidor são suportados pelo serviço ou organismo requisitante, mas na hipótese de destacamento são suportados pelo serviço de origem, salvo no que se refere ao pagamento de remunerações complementares inerentes ao serviço utilizador. E isto quer nos termos, respectivamente, dos artigos 9º, nº 2, alínea f),e 10º, nº 2, alínea f), do Decreto-Lei nº 165/82, quer dos artigos 25º, nº 2, alínea c), e 24º, nº 2, alínea e), do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, que o revogou (artigo 42º, alínea e)) e lhe sucedeu.
O mesmo regime de excepção do destacamento, neste aspecto, cabe, de resto, à "deslocação", segundo o artigo 27º, nº 2, alínea f), do último diploma citado.
Não se vê, em todo o caso, que a regra mencionada sofra derrogação na nossa hipótese pelo facto de os magistrados haverem sido providos em comissão de serviço ao abrigo dos artigos 3º e 5º, nºs 1, 4 e 5, do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
).
Que lugar, a generalizar-se uma tal indefinição, ficaria ainda reservado ao "rigor no controlo das despesas públicas numa óptica de eficiência", ou à "racionalização na gestão dos recursos humanos", tão solenemente proclamadas?
O Procurador-Geral Adjunto e o Procurador da República investidos nos cargos de inspector-geral e de subinspector-geral da IGSS têm direito à gratificação da função inspectiva conferida pelo artigo 32º do Decreto-Lei nº 312/87, mas a sua base de cálculo é, pelas razões expostas, o vencimento daqueles cargos e não o vencimento de procurador-geral adjunto e de procurador da República pelos quais, como era seu direito, em devido tempo optaram.
6. Afigura-se, na verdade, que o direito à gratificação não é prejudicado pelo facto dessa opção, cujo fundamento legal reside no artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro () Do seguinte teor:
"Artigo 37º
Opção de remuneração
Em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem."
) .
No seio da Direcção-Geral da Contabilidade Pública não são apresentadas razões que se oponham à percepção daquela remuneração acessória, limitando-se a Consultadoria Jurídica do organismo a levantar a dúvida () Parecer Jurídico, nº 111-A/91, de 24 de Julho de 1991.
).
Uma dúvida, diga-se, um tanto metódica, pois não deixa de se admitir ao mesmo tempo que "a gratificação em causa tem por escopo compensar o ónus específico decorrente das funções inspectivas e só isso pode justificar, aliás, a sua acumulação com o estatuto remuneratório de origem eleito pelos dirigentes em questão" () Parecer Jurídico citado na nota anterior.
).
Cremos, precisamente, que procedem em pleno, nos magistrados que vão desempenhar os cargos aos quais está vinculada a gratificação, as razões de atribuição do suplemento.
Trata-se de acréscimo remuneratório conferido em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, as quais quedariam sem retribuição se não fosse reconhecido o direito à sua percepção.
A eventual melhoria do estatuto de origem de modo algum pode considerar-se sucedâneo dessa retribuição.
Basta que a lei confira o direito de opção sem distinguir se ao cargo transitoriamente desempenhado está ou não adstrita qualquer acessória remuneração.
Constituiria a todas as luzes inusitada originalidade pretender imputar à "mens legis" o recurso ao estatuto remuneratório de um cargo para compensar particularidades de trabalho inerentes a cargo diverso, aqui, inclusive, especificamente retribuídas.
A opção compreende-se, num plano totalmente diferente, como estímulo à mobilidade e, até, como afloração do princípio, que este Conselho tem afirmado, segundo o qual, o "funcionário, qualquer que seja a situação de actividade em que se encontre, não deve receber menos que o seu vencimento no quadro de origem, desde que seja essa a sua opção" () Parecer nº 27/80, de 4 de Junho de 1980, "Diário da República", II Série, nº 256, de 5 de Novembro de 1980 (ponto 6.); também o parecer nº 159/80, de 26 de Fevereiro de 1980, afirmou o mesmo princípio (ponto 3.2.).
Nos pareceres nº 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, "Diário da República", II Série, nº 241, de 19 de Outubro de 1991, e nº 10/92, de 29 de Abril de 1992, pendente de homologação, não se pôs em dúvida a acumulação de vencimentos de origem, objecto de opção, com remunerações acessórias do cargo efectivamente exercido, em termos que adiante se precisarão.
).
Concluímos, pois, não ser inconciliável o estatuto remuneratório de origem, por que os magistrados optaram, e o direito à gratificação da função inspectiva própria dos cargos efectivamente desempenhados.
A inconciliabilidade em tese já se verificaria se naquele estatuto se compreendesse algum factor remuneratório dotado da mesma essencial natureza, teleologicamente orientado como contrapartida retributiva de especificidades de prestação de trabalho homólogas dos cargos exercidos, com a consequente inaceitável duplicação de remunerações.
III
O segundo grupo de casos, abordados fragmentariamente em documentação da D.G.C.P., respeita a gratificações no seio da Inspecção-Geral da Administração do Território () Embora porventura laterais à consulta e eventualmente já não pendentes, vamos focá-los pelo seu interesse nalguns aspectos.).
1. Um deles refere-se à inspectora-coordenadora da Inspecção-Geral do Ensino (IGE), Drª D. Maria da Luz Santos Silva, nomeada em comissão de serviço para o desempenho do cargo de director de serviços da Inspecção-Geral da Administração do Território (IGAT), e assim deixando de exercer as funções de que estava incumbida no seu quadro de origem.
Apresentou, ao abrigo do artigo 28º, nº 4, do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, declaração de opção por vencimentos e outras remunerações do cargo de origem, pelo qual auferia a gratificação prevista no artigo 1º do Decreto-Lei nº 343/84, de 26 de Outubro.
Ao cargo que foi desempenhar na IGAT estava adstrita igualmente uma gratificação de 20% sobre o respectivo vencimento (e diuturnidades).
Pretendia a funcionária aludida que esta percentagem incidisse sobre os vencimentos de origem, pelos quais optara, incluindo a gratificação respectiva.
Na D.G.C.P. entendeu-se que a interessada havia perdido o direito à gratificação da IGE, aceitando-se porém a incidência da aludida percentagem sobre os vencimentos do cargo de origem assim depurados () Informação Jurídica nº 124/88, de 16 de Setembro de 1988, da Consultadoria Jurídica da D.G.C.I., (I, 3. e III, 8., a)).).
1.1. Efectivamente, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 343/84, de 26 de Outubro, atribuía ao "pessoal dirigente e técnico de inspecção da IGE" "uma gratificação mensal no valor correspondente a 20% do respectivo vencimento" () O artigo 2º tornava extensiva esta gratificação aos inspectores da Direcção-Geral do Ensino Superior e, na redacção que recebeu mercê do artigo único do Decreto-Lei nº 79/86, de 2 de Maio, ao inspector do Gabinete Coordenador do Ingresso no Ensino Superior.
).
Como acentua a D.G.C.P. () Informação Jurídica nº 156/87, de 8 de Janeiro de 1988, do Gabinete do Director-Geral da Contabilidade Pública (ponto 1.).
), semelhante gratificação justificava-se pelas particularidades específicas inerentes ao trabalho de inspecção, salientadas nos "considerandos" da nota preambular do Decreto-Lei nº 343/84, de 26 de Outubro:
"Considerando que à Inspecção-Geral de Ensino é cometida uma complexa função de controle sobre o sistema de ensino não superior;
"Considerando que às funções de inspecção é inerente um ónus específico, pela incomodidade de vida e carga psicológica que as mesmas implicam;
"Considerando que as razões invocadas constituem fundamento enquadrável nas medidas de excepção previstas no nº 2 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84, de 20 de Fevereiro".
Recorde-se, de facto, que o artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84 proibiu a criação, aumento ou extensão de remunerações acessórias, salvo, além do mais, em casos devidamente fundamentados, mediante Decreto-Lei assinado pelos Ministros dos departamentos envolvidos.
Por outro lado, enunciou positivamente o princípio de que as remunerações acessórias em questão são referidas ao cargo independentemente da pessoa do respectivo titular.
Tendo, portanto, a gratificação de inspecção aludida o seu fundamento na "complexa função de controle sobre o subsistema de ensino não superior", e no "ónus específico", "incomodidade de vida e carga psicológica", inerentes às mesmas funções de inspecção, e sendo, ademais, referida ao cargo independentemente da pessoa do titular, parece juridicamente correcto o entendimento da D.G.C.P. segundo o qual, nomeada para o cargo de director de serviços da IGAT e cessando, portanto, o exercício das funções de inspecção que motivavam a atribuição da gratificação na IGE, perdia a interessada o direito a receber esta gratificação. Tanto mais que passava a ter direito a remuneração acessória da mesma natureza pelo cargo efectivamente exercido na IGAT.
1.2. Diferente é a questão do cálculo desta última gratificação, a que de facto passou a ter direito, por força do artigo 23º do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, o qual aprovou a Lei Orgânica daquela Inspecção-Geral.
Organismo, na definição do artigo 1º, "de exercício da tutela inspectiva do Governo sobre as autarquias locais e de fiscalização superior do Ministério do Plano e da Administração do Território (MPAT)", a IGAT "é dirigida por um inspector-geral, coadjuvado por dois subinspectores-gerais, equiparados, respectivamente, a director-geral e a subdirectores-gerais" (artigo 4º, nº 1); um dos dois subinspectores-gerais, designado pelo inspector-geral, substitui-o nas suas faltas e impedimentos (nº 2).
As competências do inspector-geral, aqui de interesse secundário, vêm elencadas no artigo 5º.
À estrutura, competências e funcionamento dos serviços da IGAT aludem os artigos 6º a 15º, enquanto os artigos 16º a 22º, 24º a 26º, 29º e 30º contêm normas avulsas sobre diversas matérias, que igualmente é dispensável analisar () Ao artigo 13º e a outros foi dada nova redacção pelo Decreto-Lei nº 99/89, de 29 de Março, que se tomará em conta quando necessário.
).
A IGAT conta com o "pessoal de direcção e chefia e técnico superior de inspecção constante do quadro I anexo" (artigo 27º, nº 1), enquanto o "pessoal técnico superior, de informática, técnico profissional, administrativo e auxiliar tem a dotação que lhe vier a ser atribuída no âmbito do quadro único do Ministério" (nº 2), cuja distribuição "pelos diversos serviços da IGAT será feita por despacho do inspector-geral, tendo em conta a respectiva experiência profissional e as funções a exercer" (nº 3) () Redacção dos artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 99/89.
).
Conforme o Anexo I, o quadro a que se refere o artigo 27º, nº 1 compreende, no quadro de pessoal dirigente e de chefia, as categorias seguintes: inspector-geral - 1 lugar; subinspector-geral - 2 lugares () Ambos equiparados, para todos os efeitos legais - lê-se também em anotação ao quadro -, a director-geral e a subdirector-geral, respectivamente.
); director de serviços - 1 lugar; chefe de repartição - 1 lugar, letra D; chefe de secção - 2 lugares, letra G.
Em matéria de provimento dispõe, por seu lado, o artigo 28º:
"Artigo 28º
Pessoal dirigente e de chefia - Provimento
1 - Os lugares de inspector-geral, subinspector-geral e director de serviços são preenchidos de acordo com as disposições da lei geral.
2 - Os cargos de inspector-geral e de subinspector-geral podem ser providos por magistrado judicial ou do MP.
3 - No caso previsto no número anterior, a nomeação será obrigatoriamente precedida de autorização, a obter nos termos das respectivas leis estatutárias, considerando-se o serviço prestado nos cargos de inspector-geral e de subinspector-geral como se o tivesse sido nas categorias e funções dos quadros de origem, não determinando esta comissão de serviço a abertura de vaga no lugar de origem ou naquele para que, entretanto, o titular tenha sido nomeado () A redacção do nº 3 provém do artigo 1º do Decreto-Lei nº 99/89, de 29 de Março, cifrando-se a alteração no aditamento do inciso final "(...), não determinando esta comissão (...) (...) sido nomeado”. A redacção do nº 2 resulta, por seu turno, do artigo único do recente Decreto-Lei nº 242/93, de 8 de Julho, que eliminou um segmento sem interesse na economia do parecer.
).
4 - Aos magistrados judiciais e do MP bem como aos funcionários já vinculados à função pública providos nos lugares de inspector-geral, subinspector-geral e director de serviços é-lhes reservada a faculdade de optarem pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem, acrescidas sempre da gratificação aludida no artigo 23º.
5 - (...);
6 - (...);
7 - (...);
8 - (...)"() Os nºs 5 e 8 obtiveram igualmente nova redacção mediante o artigo 1º do Decreto-Lei nº 99/89.
)
Reproduza-se então o artigo 23º, alusivo à gratificação em causa:
"Artigo 23º
Gratificação
O inspector-geral, os subdirectores-gerais, o director de serviços e os inspectores têm direito a uma gratificação mensal, de importância equivalente a 20% do respectivo vencimento e diuturnidades".
A inspectora coordenadora da IGE que foi desempenhar o cargo de director de serviços da IGAT em comissão de serviço tinha, pois, direito a esta gratificação.
Com o provimento neste cargo perdeu, porém, o direito à gratificação de inspecção que auferia no serviço de origem, como há pouco se viu, posto terem deixado de verificar-se as circunstâncias que determinavam a sua percepção.
De outro modo verificar-se-ia o recebimento da remuneração sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a mesma remuneração visara retribuir.
A opção pelo estatuto remuneratório de origem nos termos do artigo 28º, nº 4, ou seja, "pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem", há-de, pois, razoavelmente entender-se com esta restrição, há pouco já formulada a propósito da IGSS.
De outro modo, cair-se-ia até numa duplicação de remunerações ao mesmo título, visto que a gratificação de inspecção na IGAT acresceria à gratificação da função de inspecção da IGE - função que de todo em todo não era desempenhada.
E sempre, no conflito entre remunerações acessórias da mesma natureza, haveria que conceder prevalência à gratificação adstrita ao cargo efectivamente exercido, em detrimento de outra vinculada a cargo não desempenhado.
Em todo o caso, também a gratificação prevista no artigo 23º do Decreto-Lei nº 64/82 está vinculada aos cargos de inspector-geral, subinspector-geral, director de serviços e de inspector da IGAT, devendo, por isso, ser calculada, quanto à funcionária referida, por incidência da percentagem legal sobre o vencimento de director de serviços da tabela do pessoal dirigente e não, como é sua pretensão, acolhida neste aspecto, ao que parece, pela D.G.C.P., sobre o vencimento de origem.
Valem neste sentido, "mutatis mutandis", os argumentos há pouco expendidos a propósito de similares gratificação e cargos no seio da IGSS, que por brevidade nos dispensamos de reproduzir.
2. O mesmo se diga do outro caso ventilado em documentação avulsa da D.G.C.P.
O Procurador da República António da Assunção Pereira foi nomeado em comissão de serviço subinspector-geral da Administração do Território e, optando pelo estatuto remuneratório de origem, pretendia que a gratificação atribuída no artigo 23º do Decreto-Lei nº 64/87 deveria também incidir sobre a participação emolumentar prevista no artigo 74º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro.
A pretensão não mereceu o acolhimento da D.G.C.P. pelo facto de, "conceitualmente", participação emolumentar e vencimento serem "realidades distintas", tendo como consequência que a percentagem legal da gratificação não poderia, no cálculo desta, incidir "sobre a participação emolumentar a que o exponente tem direito" () Informação Jurídica nº 124/88, citada supra, nota 17.
).
O que, na raiz, em nosso modo de ver, flui das razões anteriormente expostas a propósito das gratificações de inspecção do inspector-geral e subinspector-geral da IGSS, é que também aqui a gratificação é equivalente ao produto da percentagem legal pelo vencimento de subinspector-geral da IGAT.
Sendo, pois, essa a gratificação a que o magistrado tinha direito pelo exercício deste cargo, de nenhum modo relevava, no seu cálculo, a participação emolumentar que na altura era também do seu estatuto de origem, entretanto, aliás, extinta () Outra questão incidentalmente abordada na mesma Informação Jurídica nº 124/88, quanto ao aludido magistrado, é a da limitação da participação emolumentar a abonar em 1988, a qual, à face do disposto no artigo 15º, nº 11, da Lei nº 2/88, de 26 de Janeiro, não poderia ultrapassar o montante da mesma participação em 1987.
Trata-se, porém, de problemática sem reflexo na "nota informativa" elaborada no Gabinete de Vossa Excelência, e que por isso se considera estranha ao objecto da consulta.
).
IV
Na "nota informativa" do Gabinete de Vossa Excelência alude-se seguidamente, no ponto 3.2., a situação de "membros de gabinetes ministeriais ou equiparados que mantendo todas as remunerações inerentes ao lugar de origem pretendem que lhes seja atribuída a verba de representação".
Na documentação da D.G.C.P. constante do processo, apenas podemos conexionar a situação descrita com um caso relativo à Provedoria de Justiça e por esta exposto, para solução, à 1ª Delegação da D.G.C.P. () Ofício nº 4829, de 26 de Março de 1992.
).
1. O Desembargador Carlos Alberto Vaz Serra Lima foi investido como Provedor-Adjunto e optou pelos vencimentos do lugar de origem.
Levantou-se, consequentemente, em face da opção e do disposto no artigo 11º da Lei nº 2/92, de 9 de Março, a questão de saber se, "auferindo os vencimentos de Juiz-desembargador, pode receber as "despesas de representação" relativas ao desempenho do seu cargo de Provedor-Adjunto, equiparado, para todos os efeitos, a Subsecretário de Estado, bem como o subsídio mensal de renda de casa, de 29.000$00 (valores de 1991) e ainda o vencimento base mensal actual de 819.500$00, o equivalente ao índice 250 (Cfr. Anexo à Circular nº 1207 dessa Direcção-Geral)".
A D.G.C.P., pela 1ª Delegação, mostrou-se adversa à cumulação efectiva das citadas remunerações, nos seguintes termos () Informação nº 139, Proc. 697, Liv. nº 35, Div. nº 139-B, de 14 de Abril de 1992.
).
Segundo o artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78, de 2 de Março - Lei Orgânica do Serviço do Provedor de Justiça -, os adjuntos do Provedor têm direitos, regalias e remunerações idênticas às de Subsecretário de Estado.
Por outro lado, o artigo 5º, nº 1, da Lei nº 9/91, de 9 de Abril - Estatuto do Provedor de Justiça -, determina que "o provedor de Justiça é designado pela Assembleia da República por maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções", enquanto o nº 3 do mesmo artigo estabelece que "o Provedor de Justiça toma posse perante o Presidente da Assembleia da República".
Em termos orçamentais, as receitas do serviço do Provedor de Justiça provenientes do Orçamento do Estado são recebidas através de dotações inscritas no orçamento da Assembleia da República, em conformidade com os nºs 1 e 2 do artigo 43º da Lei nº 9/91, de 9 de Abril.
De harmonia com o exposto, concluiu a Contabilidade Pública que o Serviço do Provedor de Justiça se subsume ao disposto nº 2 do artigo 11º da Lei nº 2/92, de 9 de Março, do seguinte teor:
"Artigo 11º
Funcionários dos órgãos de soberania e membros dos respectivos gabinetes
1 - Os funcionários que exercem funções em órgãos de soberania e os membros dos respectivos gabinetes, bem como os funcionários dos grupos parlamentares, não podem auferir remunerações mensais ilíquidas, a título de vencimento, remunerações suplementares, despesas de representação, subsídios, suplementos, horas extraordinárias ou a qualquer outro título, superiores à remuneração base do primeiro-ministro.
2 - O disposto no número anterior é aplicável às entidades e organismos que funcionam junto dos órgãos de soberania e prevalece sobre quaisquer disposições legislativas e regulamentares, gerais ou especiais, em vigor".
Razões por que o Provedor-Adjunto em causa "apenas deverá auferir vencimento base mensal actual, deduzido da diferença entre este e a remuneração base do primeiro-ministro ou seja (819.500$00-80.600$00=738.900$00)".
2. Parece, assim que a problemática em causa reveste, em parte, natureza diferente dos casos anteriormente analisados, consistindo em saber se as remunerações do Provedor-Adjunto estão sujeitas ao limite da remuneração base do Primeiro-Ministro estabelecido no artigo 11º da citada Lei nº 2/92 (228-A) Apenas se cura, no presente parecer, da sujeição a este concreto limite, deixando-se de fora, por não abrangido na consulta, nomeadamente o limite resultante, para os magistrados, da Lei nº 63/90, de Dezembro.
8-A).
A Contabilidade Pública abstrai da composição dessas remunerações e dos direitos às componentes focadas pela Provedoria de Justiça, decerto por concluir que já o vencimento base do Provedor-Adjunto é atingido pelo aludido limite.
Este Conselho já se pronunciou, porém, no sentido de que o artigo 11º da Lei nº 2/92 é materialmente inconstitucional e por isso não podemos dispensar-nos de averiguar se há o direito às mencionadas componentes remuneratórias () Parecer nº 16/92, de 23 de Abril de 1992, dirigido a Sua Excelência o Senhor Presidente da Assembleia da República, na sequência do qual Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral da República decidiu requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da inconstitucionalidade do citado artigo 11º.
) () Registe-se que a Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro - Orçamento do Estado para 1993 -, deu, no seu artigo 9º ("Pessoal dos órgãos de soberania e membros dos respectivos gabinetes"), nova redacção ao artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, modificando a epígrafe original "Salvaguarda de regimes especiais" para "Regimes especiais" e aditando-lhe os números 6 e 7 - os primitivos nºs 1 a 5 mantêm-se inalterados - com conteúdo exactamente idêntico, salvo pequenas diferenças literais despiciendas, aos nºs 1 e 2 do artigo 11º da Lei nº 2/92.
Não cumprindo aqui dilucidar a intencionalidade legislativa que presidiu à transposição e estudar as suas consequências, registe-se, todavia, que já no parecer nº 16/92, citado na nota anterior, se salientara não comungar, o aludido artigo 11º, "da característica da anualidade da lei orçamental, apresentando-se, consequentemente, com manifesta vocação de aplicabilidade intemporal" (ponto II, 2.).
).
Vamos desde já fazê-lo, antes de versarmos o tema da inconstitucionalidade, se for caso disso, e da sua questão condicionante.
3. Pode, portanto, o magistrado judicial investido no cargo de provedor-adjunto, acumular com a remuneração base de origem o "subsídio mensal de renda de casa" do estatuto de origem, e as "despesas de representação" inerentes ao cargo efectivamente exercido?
3.1. Vejamos, em primeiro lugar, o denominado "subsídio de renda de casa".
Dispõe o artigo 29º da Lei nº 21/85, de 30 de Julho - Estatuto dos Magistrados Judiciais -, integrado no Capítulo II sobre "Deveres, incompatibilidades, direitos e regalias dos magistrados judiciais" (artigos 8º a 32º):
"Artigo 29º
(Casa de habitação)
1 - Nas localidades onde se mostre necessário, o Ministério da Justiça, pelo Gabinete de Gestão Financeira, põe à disposição dos magistrados judiciais, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, a fixar pelo Ministro da Justiça, de montante não superior a um décimo do total das respectivas remunerações.
2 - Os magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto no nº 3 do artigo 8º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, ouvidos o Conselho Superior da Magistratura e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes no mercado local de habitação"() Normação idêntica se contém, para os magistrados do Ministério Público, no artigo 80º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - Lei Orgânica do Ministério Público.
).
Os magistrados judiciais têm, assim, por estatuto, direito a casa de habitação mobilada nas condições indicadas no nº 1 do transcrito artigo 29º, entre as quais avulta a de se encontrarem no "exercício da sua função".
Quando não disponham de casa - ou não a habitem em certos termos - têm direito a um subsídio de compensação, o chamado subsídio de renda de casa, nos termos do nº 2 do mesmo artigo.
Vamos admitir por mera hipótese que o magistrado judicial provido no cargo de provedor-adjunto satisfaz aos elementos constitutivos da previsão do nº 2 - o que releva de circunstâncias de facto cujo preciso conhecimento não é facultado a este Conselho.
Torna-se, ademais, necessário, para lhe ser reconhecido o direito ao subsídio, que possa considerar-se no exercício da sua função.
Como se escreveu em parecer do Conselho Consultivo, a propósito das correspondentes disposições dos anteriores estatutos das magistraturas, essencialmente idênticas, em quanto agora importa, às actuais: "O nexo entre o fornecimento da casa e a função exercida parece aqui inevitável. Se o magistrado não exerce funções não tem direito a casa. E se o subsídio de compensação se destina a cobrir, de algum modo, as despesas originadas pela falta de fornecimento de casa, uma vez que este fornecimento não seja devido não haverá que o compensar" () Parecer nº 5/85, de 30 de Maio de 1985, "Diário da República", II Série, nº 215, de 18 de Setembro de 1985, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 350 (1985), pág. 116 (ponto 3), que, por falta do referido nexo, concluiu não existir fundamento legal para processar o subsídio a favor de magistrados em situação de disponibilidade, já que, nesta situação, os mesmos aguardam o recomeço das funções, não se encontrando por isso no exercício delas.
Veja-se também, para outros desenvolvimentos, o parecer nº 27/86, de 30 de Julho de 1986, "Diário da República", II Série, nº 297, de 27 de Dezembro de 1986, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 361 (1986), págs. 182 e seguintes.
).
Pensa-se que o desiderato apontado será irrecusável no caso do magistrado judicial em questão.
Com efeito, nos termos do artigo 19º da Lei nº 10/78, de 2 de Março, os adjuntos do Provedor - agora "provedores-adjuntos", na terminologia do novo Estatuto do Provedor de Justiça aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril (artigo 16º () Reproduza-se, a título de elucidação:
"Artigo 16º
Provedores-adjuntos
1 - O provedor de Justiça pode nomear e exonerar a todo o tempo dois provedores-adjuntos, de entre indivíduos habilitados com o curso superior adequado e comprovada reputação de integridade e independência.
2 - O provedor de Justiça pode delegar nos provedores-adjuntos os poderes referidos nos artigos 21º, 27º, 30º a 34º e 42º, competindo ainda a estes assegurar o funcionamento dos serviços no caso de cessação ou interrupção do provedor.
3 - Aplicam-se aos provedores-adjuntos as disposições dos artigos 11º, 12º, 13º e 14º [subordinadas às epígrafes, respectivamente, "Incompatibilidades", "Dever de sigilo", "Garantias de trabalho", "Identificação e livre trânsito"].
)) -, "recrutados por livre escolha do Provedor, de entre indivíduos habilitados com curso superior adequado e comprovada reputação de integridade e independência" (nº 1), "são providos em comissão de serviço" (nº 2) e "têm direitos, regalias e remunerações idênticas às de subsecretário de Estado" (nº 3).
E o artigo 31º estatui:
"Artigo 31º
(Situação dos magistrados)
Os magistrados judiciais e do Ministério Público providos em comissão de serviço, consideram-se como exercendo funções equivalentes às que lhes são próprias na actividade judicial, podendo aquela comissão ser exercida sem limitações de tempo."
Ficciona-se, pois, que os magistrados, no exercício do cargo respectivo na Provedoria de Justiça, exercem funções equivalentes às que lhes são próprias, e tal não pode deixar de relevar no âmbito da previsão do artigo 29º, nº 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, como cumprimento do apontado requisito funcional indispensável à concessão do subsídio de compensação () Sobre o conceito e o funcionamento da figura da "ficção legal" veja-se, por último, o parecer nº 71/92, de 14 de Janeiro de 1993, pendente de homologação, e a bibliografia e pareceres deste corpo consultivo citados na sua nota 10.
).
3.2. E terá igualmente direito ao abono de despesas de representação?
Embora possa não se apresentar fácil a arrumação conceitual deste abono () Parecer nº 109/88 (Complementar), de 12 de Julho de 1989, "Diário da República", II Série, nº 223, de 22 de Setembro de 1989 (ponto 5.) onde se dá conta, por exemplo, de divergências em legislação avulsa na classificação ou não do abono como vencimento acessório.
), acentue-se, em densificação breve () Emprestada ao parecer do Conselho nº 6/72, "Diário do Governo", II Série, de 4 de Abril de 1972, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 219, págs. 79 e segs., citado no parecer nº 109/88 (complementar).
), que o mesmo visa "compensar os encargos sociais extraordinários que resultam normal e correntemente do exercício do cargo - desde os actos de cortesia individual, passando pelas exigências de vestuário familiar até às próprias solicitações para actos de caridade (-), os gastos enfim, que a pessoa investida no cargo tem necessariamente de fazer por causa do seu desempenho - e que, se não fosse isso, poderia dispensar-se de efectuar", tendo, pois, "o carácter de um abono indemnizatório (-) que, como tal, deve reverter a favor de quem, estando legalmente investido ao desempenho do cargo, fica sujeito às despesas determinadas pelo exercício da função para acorrer às quais a lei o atribui".
Ora, nos termos do artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78, aos provedores--adjuntos são conferidos "direitos, regalias e remunerações idênticas às de Subsecretário de Estado".
Importa desfibrar a remissão e apurar, nomeadamente, que remunerações competem a este cargo governamental.
Diz-nos o artigo 14º da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, que aprovou o "Estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos" () Rectificada mediante "declaração" publicada no "Diário da República", I Série, nº 146, de 28 de Junho de 1985, pág. 1738.
):
"Artigo 14º
Remunerações dos subsecretários de Estado
1 - Os subsecretários de Estado percebem mensalmente um vencimento correspondente a 55% do vencimento do Presidente da República.
2 - Os subsecretários de Estado têm direito a um abono mensal para despesas de representação no valor de 25% do respectivo vencimento" () A Lei nº 4/85 sofreu alterações mercê da Lei nº 16/87, de 1 de Junho, que, no entanto, deixou intocado o artigo 14º.
Por sua vez, a Lei nº 102/88, de 25 de Agosto, e a Lei nº 63/90, de 26 de Dezembro, podem ter interesse para a determinação do montante concreto das remunerações, incluindo o abono de despesas de representação, do Subsecretário de Estado, temática, contudo, não pertinente à economia do presente parecer.
) () É certo que à data da edição da Lei nº 10/78, de 2 de Março, não podia pensar-se no estatuto remuneratório dos Subsecretários de Estado instituído pela Lei nº 4/85, de 9 de Abril.
Todavia, no sistema vigente em 1978 aqueles membros do Governo já tinham direito, nomeadamente, ao abono de despesas de representação.
O Decreto-Lei nº 49410, de 24 de Novembro de 1969, dispôs no artigo 37º: "As despesas de representação a abonar mensalmente ao Chefe de Estado e aos membros do Governo passam a ser as seguintes: Presidente da República ... 24 000$00; Presidente do Conselho ... 10 000$00; Ministro dos Negócios Estrangeiros ... 10 000$00; Outros membros do Governo ... 8 000$00".
E os Subsecretários de Estado eram membros do Governo, ainda que "nem a existência do cargo (...) nem a sua designação" resultassem "de imposição constitucional" - MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (5ª reimpressão), revista e actualizada por FREITAS DO AMARAL, tomo I, Coimbra, 1991, págs. 272 e seg., acrescentando serem, pois, "os Subsecretários de Estado membros do Governo, adjuntos de Ministros e de Secretários de Estado para o efeito do desempenho da respectiva competência em matérias exclusivamente administrativas, sob a autoridade e orientação deles"; no mesmo sentido, o parecer desta instância consultiva nº 170/83, de 4 de Junho de 1987, "Diário da República", II Série, nº 297, de 28 de Dezembro de 1987 (ponto 3).
Por sua vez, o Decreto-Lei nº 9/81, de 27 de Janeiro, considerando na nota preambular ser "necessário corrigir o valor das despesas de representação dos membros do Governo, previstas no Decreto-Lei nº 49410, de 24 de Novembro de 1969, que são autorizadas desde o Decreto-Lei nº 76/73, de 1 de Março, há portanto mais de sete anos", estabeleceu no artigo 1º, para vigorar a partir de 1 de Janeiro de 1981 (artigo 2º), que as "despesas de representação a abonar mensalmente aos membros do Governo previstas no artigo 37º do Decreto-Lei nº 49410 (...) passam a ser fixadas em percentagem dos respectivos vencimentos mensais, determinados de acordo com o disposto na lei nº 44/78, de 11 de Julho nas seguintes condições: (...) (...) Subsecretário de Estado ... 30" (por cento).
Acontece aliás, que as remissões legais são, em princípio dinâmicas, e apenas especiais razões concretas, que não se divisam no caso do artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78, "maxime" uma norma expressa, poderão conduzir à qualificação da remissão como estática - cfr. o parecer nº 109/88 (complementar), ponto 3.2. e os demais citados supra, nota 34.
).
O provedor-adjunto a que se refere a consulta tem, pois, direito a um abono para despesas de representação equivalente a 25% do vencimento do Subsecretário de Estado, calculado este nos termos do nº 1 do artigo 14º da Lei nº 4/85.
Ao conferir-lhe a Lei Orgânica do Serviço do Provedor de Justiça os direitos, regalias e remunerações daqueles membros do Governo, pretendeu por certo atribuir ao cargo uma similar dignidade funcional, atenta a sua importância na estrutura da Provedoria e as próprias honras e regalias inerentes à posição do Provedor, idênticas às de Ministro () Tanto pelo artigo 8º do Estatuto do Provedor de Justiça aprovado pela Lei nº 81/77, de 22 de Novembro - "O Provedor de Justiça tem honras, direitos e regalias, categoria, remunerações e regalias idênticas às de Ministro" -, como pelo artigo 9º do actual Estatuto, aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, que revogou aquela (artigo 47º).
A importância funcional do cargo de provedor-adjunto revela-se, por seu turno, entre outros aspectos, no facto de o titular poder exercer, por delegação, dos mais relevantes poderes do Provedor, e de lhe competir, igualmente, "assegurar o expediente dos serviços no caso de cessação ou interrupção de funções do Provedor" (artigos 14º da Lei nº 81/77 e 16º da Lei nº 9/91, de 9 de Abril, supra citados).
).
Entende-se, assim, sem esforço, que procedam em relação ao provedor-adjunto as razões e exigências do decoro no exercício do cargo que motivaram a atribuição do abono de representação ao Subsecretário de Estado.
Por outro lado, a remissão do artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78 vai claramente endereçada às "remunerações" deste membro do Governo e as despesas de representação são, do mesmo passo, qualificadas como "remunerações" pelo artigo 14º da Lei nº 4/85 () Não se suscitam, pois, as preocupações, subjacentes ao parecer nº 109/88 (Complementar), citado supra, nota 35, motivadas por dificuldades de arrumação teórica do abono e pelo sentido menos claro da remissão com que se defrontou, a justificarem o rigoroso controlo dogmático a que teve de se submeter a investigação.
).
Tratando-se, nos termos expostos, de abono atribuído ao titular do cargo de provedor-adjunto, tem o magistrado que o exerce o direito ao mesmo em acumulação com o vencimento de origem, para que, justamente não fiquem sem compensação os gastos sociais extraordinários resultantes desse exercício, os quais em diversas circunstâncias poderia dispensar.
4. Para a D.G.C.P., ao invés, o magistrado investido nas funções de provedor-adjunto não teria direito a perceber, nem o subsídio de compensação, nem o abono para despesas de representação, posto que logo a sua remuneração base seria atingida pelo limite da remuneração base do Primeiro--Ministro, estabelecido no artigo 11º da Lei nº 2/92.
4.1. O Conselho Consultivo concluiu, todavia, pela inconstitucionalidade material deste normativo, como se disse, em caso sujeito à sua apreciação () Supra, ponto 2. e nota 29.
), mas para que o mesmo juízo pudesse ser aqui reeditado era preciso que o artigo 11º fosse aplicável ao provedor-adjunto de que se trata.
A Contabilidade Pública pronunciou-se afirmativamente, sustentando, a partir de tópicos sintetizados da Lei nº 9/91, de 9 de Abril, que o Serviço do Provedor de Justiça se insere na previsão do nº 2 do acitado artigo: o Provedor é designado por maioria qualificada de deputados da Assembleia da República e toma posse perante o seu Presidente (artigo 5º, nºs 1 e 3); em termos orçamentais, as receitas da Provedoria provenientes do Orçamento do Estado são recebidas através de dotações inscritas no orçamento da Assembleia (artigo 43º, nºs 1 e 2).
Outros do mesmo pendor seria possível isolar.
O pessoal, por exemplo, da Provedoria "fica abrangido pelos Serviços Sociais da Assembleia da República" (artigo 24º, nº 1, da Lei nº 10/78); o Provedor, em princípio, não pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia e, acusado definitivamente, a Assembleia delibera se deve ser ou não suspenso para efeito de seguimento do processo (artigo 8º, nºs 2 e 3, da Lei nº 9/91); tem direito a cartão especial de identificação passado pela secretaria da Assembleia da República e assinado pelo Presidente (artigo 14º, nº 1); os motivos de cessação de funções são verificados pela Assembleia da República (artigo 15º, nº 2); envia anualmente à Assembleia um relatório da sua actividade, o qual é publicado no "Diário da Assembleia da República" (artigo 22º, nº 2).
A conceitualização ensaiada pela Contabilidade Pública pretende reconduzir-se a uma ideia de ligação, dir-se-ia, de subordinação entre as entidades e organismos, por um lado, e os órgãos de soberania, por outro, referidos no nº 2 do artigo 11º. No caso, entre o Provedor de Justiça e a Assembleia da República.
Só que uma relação de contornos ainda vagos e esfumados quando reenfocada da óptica legal.
Assente-se, de uma vez, que se está, a todas as luzes, fora do esquema principal visado no nº 1 do mesmo artigo.
Os órgãos de soberania são, na sua "tipicidade constitucional" () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, pág. 492.
), o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais (artigo 113º da Constituição).
O Provedor de Justiça, sendo um "órgão de garantia dos direitos fundamentais" e de "garantia da Constituição" () GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 171.
), mesmo um "órgão do Estado", não é, no entanto, órgão de soberania.
Logo, os funcionários do Provedor não estão compreendidos na previsão do nº 1 do artigo 11º da Lei nº 2/92.
E estarão abrangidos no nº 2?
Os tópicos sugeridos pela Contabilidade Pública permitirão definir a conexão essencial ao preenchimento da hipótese destoutro normativo?
Provavelmente não chegam para configurar a Provedoria de Justiça como "entidade ou organismo que funciona junto de um órgão de soberania", tal a Assembleia da República.
4.2. Na interpretação da norma em vão se fará apelo aos trabalhos preparatórios acerca da Lei nº 2/92.
Como se deixou registado no parecer nº 16/92 () Citado supra, nota 29.
), a "Proposta de Lei nº 14/VI (Orçamento do Estado para 1992) (-) não contemplava esta matéria, resultando o preceito de propostas aditadas no seio da comissão especializada" () Também os trabalhos parlamentares acerca da Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro - Orçamento do Estado para 1993 -, que introduziu, como dissemos (supra, nota 30), no artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, os nºs 1 e 2 do artigo 11º da Lei nº 2/92, nada esclareceu acerca do sentido destes normativos. Cfr. "Diário da Assembleia da República" VI Legislatura, 2ª Sessão Legislativa (1992-1993), II Série-A, nº 1, de 15 de Outubro de 1992, (3º Suplemento), pág. 2-(49); nº 8, de 19 de Novembro de 1992 (Suplemento), págs. 98-(2) e seg.; I Série, nº 22, de 17 de Dezembro de 1992, págs. 800 e seguintes.
).
"Não contêm os relatos disponíveis - continua o mesmo parecer - indicação dos motivos; é, porém, legítimo pensar que estivessem presentes preocupações marcadas pela ideia tradicional da hierarquização material de remunerações perante casos existentes traduzindo distorção ao princípio."
Ou também por "um sentido moralizador e correctivo de desigualdades sectoriais nas remunerações auferidas pelo exercício de cargos públicos ou de funções públicas, pagas pelo Orçamento do Estado ou orçamentos de serviços e fundos autónomos", como se afirmara em outro parecer deste corpo consultivo a propósito do limite do vencimento de Ministro estabelecido no artigo 26º, nº 1, do Decreto-Lei nº 110-A/81, de 14 de Maio () Parecer nº 70/85, de 10 de Outubro de 1985, "Diário da República", II Série, nº 32, de 7 de Fevereiro de 1986 (ponto 4.2. e conclusão 1ª).
).
A teleologia aflorada não deixa em todo o caso de coadunar-se com o estofo gramático-literal do artigo 11º.
Estruturalmente, pretendeu-se definir uma área elíptica envolvente dos órgãos de soberania, dentro da qual, apenas, funcionaria o limite estabelecido.
Os focos da elipse centram-se no nº 1. São os próprios funcionários em exercício nos órgãos de soberania, seus gabinetes e grupos parlamentares, os primeiros visados na subordinação ao limite, precisamente, da remuneração base de um Primeiro-Ministro, sector em que porventura se faria sentir, mais premente, o imperativo da hierarquização remuneratória.
A zona adjacente estender-se-ia ainda a organismos e entidades que mantêm com os órgãos de soberania uma relação estreita, traduzida pela expressão "que funcionam junto dos", e, portanto, concebida, decerto no plano funcional, mas também no plano material. Ainda aí se projectaria com pertinência a teleologia da hierarquização.
Será possível que existam organismos com perfil talhado à medida da tipicidade descrita?
4.3. Dois casos paradigmáticos podem constituir motivo de reflexão: a Comissão Nacional de Eleições e a Alta Autoridade para a Comunicação Social.
Criada pela Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, como "órgão independente" (artigo 1º, nºs 1 e 2), a Comissão Nacional de Eleições exerce as suas competências "relativamente a todos os actos de recenseamento e de eleições para órgãos de soberania das regiões autónomas e do poder local"(nº 3).
Competências tais como (artigo 5º, nº 1): promover o esclarecimento objectivo dos cidadãos acerca dos actos eleitorais, designadamente através dos meios de comunicação social; assegurar a igualdade de tratamento no recenseamento e nos actos eleitorais; registar coligações de partidos; assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das candidaturas; proceder à distribuição de tempos de antena; apreciar a regularidade das receitas e despesas eleitorais; elaborar os mapas dos resultados nacionais das eleições, etc.
A composição da Comissão é definida no artigo 2º: um juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça designado pelo Conselho Superior da Magistratura, que preside, 5 cidadãos idóneos designados pela Assembleia da República e 3 técnicos designados por departamentos governamentais interessados, os quais tomam posse perante o Presidente da Assembleia da República, com mandato extensivo a toda a legislatura (artigo 3º).
Os membros da Comissão Nacional de Eleições "são inamovíveis e independentes no exercício das suas funções" (artigo 4º, nº 1), tendo "direito a uma senha de presença por cada dia de reunião correspondente a um setenta e cinco avos do subsídio mensal dos deputados" (nº 5).
O artigo 8º define elementarmente o funcionamento interno da Comissão como órgão colegial.
"Os encargos da Comissão Nacional de Eleições - estabelece o artigo 9º - são cobertos pela dotação orçamental atribuída à Assembleia da República, à qual a Comissão pode requisitar as instalações e o apoio técnico e administrativo de que necessite para o seu funcionamento".
Na disposição transitória do artigo 11º, nº 2 previu-se que a Comissão continuasse a dispor das instalações, equipamento e pessoal que lhe tinham sido afectos pelo Ministério da Administração Interna, enquanto não fosse transferida para instalações próprias da Assembleia da República.
Trata-se, portanto, de um organismo escassamente apetrechado.
Não dispõe de meios financeiros, de equipamento, de instalações ou de pessoal próprio () Cfr., o parecer nº 115/90, de 21 de Março de 1990, "Diário da República", II Série, nº 155, de 9 de Julho de 1991 (Suplemento), págs. 7190-(78) e segs. (ponto 3.3.).
).
Tudo o que necessita para o desempenho da sua actividade e o exercício das suas competências pede-o de empréstimo ao Parlamento.
Com toda a propriedade afirma, pois, o artigo 1º, nº 1 que a Comissão Nacional de Eleições, um órgão independente, "funciona junto da Assembleia da República".
Na mesma ordem de ideias se compreende, aliás, que também a Alta Autoridade para a Comunicação Social - instituída no artigo 39º da Constituição, emergente da 2ª revisão - seja declarada, pelo artigo 2º da Lei nº 15/90, de 30 de Junho, que veio regular as suas atribuições, competências, organização e funcionamento, "um órgão independente, que funciona junto da Assembleia da República".
Percorra-se em breve rasgo o articulado.
As atribuições vêm definidas no artigo 3º. Incumbe-lhe, além do mais, assegurar o exercício do direito à informação e à liberdade de imprensa, e zelar pela independência dos órgãos de comunicação social perante os poderes político e económico; contribuir para a isenção do processo de licenciamento dos emissores privados de radiodifusão e de radiotelevisão; providenciar pela isenção e rigor da informação; garantir o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política.
Para a sua prossecução dispõe das competências indicadas no artigo 4º: elaborar directivas genéricas e recomendações; pronunciar-se sobre queixas acerca das condições de acesso aos direitos de antena, resposta e réplica política; emitir parecer prévio, público e fundamentado, sobre a nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público; emitir parecer prévio à decisão de licenciamento, pelo Governo, de canais privados de televisão; classificar as publicações periódicas, etc. etc.
A Alta Autoridade é composta por 13 membros (artigo 9º): um magistrado designado pelo Conselho Superior da Magistratura, que preside; 5 membros eleitos pela Assembleia da República; 3 designados pelo Governo; 4 cooptados pelos demais.
Acerca do seu estatuto funcional providenciam os artigos 10º a 17º - incapacidade e incompatibilidades; tomada de posse perante o Presidente da Assembleia da República; duração, perda e renúncia ao mandato; inamovibilidade; direitos, regalias e deveres.
À organização e funcionamento da Alta Autoridade é dedicado o Capítulo III da Lei nº 15/90 (artigos 18º a 26º).
Os artigos 18º a 24º respeitam ao funcionamento interno do colégio, e o artigo 26º à competência da Alta Autoridade em matéria de contra-ordenações.
Os encargos, pessoal e instalações vêm regulados no artigo 25º.
Diversamente da Comissão Nacional de Eleições, a Alta Autoridade conta com orçamento próprio, por ela proposto, para cobertura dos encargos com o seu funcionamento; mas a dotação respectiva é inscrita no orçamento da Assembleia da República (artigo 25º, nº 1).
No tocante ao pessoal e às instalações a situação é já semelhante.
Tal como a Comissão Nacional de Eleições, a Alta Autoridade não tem pessoal próprio, embora disponha de "um serviço de apoio privativo, composto por um corpo permanente de funcionários do quadro da Assembleia da República, nomeados por despacho do Presidente da Assembleia da República, sob proposta do presidente da Alta Autoridade (artigo 25º, nº 2).
O mesmo se diga no capítulo das instalações, pois, também a Alta Autoridade funciona nas que lhe são cedidas, para o efeito, pela Assembleia da República (artigo 25º, nº 4).
Dois exemplos característicos de organismos ou entidades que "funcionam junto de um órgão de soberania".
Vê-se bem que esta ligação não se traduz propriamente em relação de dependência ou subordinação.
Ou melhor, a Comissão Nacional de Eleições e a Alta Autoridade para a Comunicação Social não dependem nem se subordinam propriamente, no exercício de atribuições e competências - antes pelo contrário - à Assembleia da República.
O seu funcionamento é que está estreitamente dependente, nos aspectos técnico-administrativo, financeiro e material, da Assembleia da República - as próprias instalações são deste órgão de soberania -, carecendo quase em absoluto de autonomia e não se concebendo sem o recurso aos meios de pessoal e patrimoniais do órgão parlamentar.
4.4. Ora, não é isto o que acontece no Provedor de Justiça, como bem evidenciam os diplomas legais que lhe respeitam, cuja análise exaustiva transcenderia, todavia, a economia do parecer.
Atente-se, todavia, em aspectos mais significativos.
Conforme o Estatuto aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, o Provedor de Justiça é, nos termos da Constituição (artigo 23º), "um órgão do Estado eleito pela Assembleia da República, que tem por função principal a defesa e promoção dos direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos, assegurando, através de meios informais, a justiça e a legalidade do exercício dos poderes públicos" (artigo 1º, nº 1, daquela Lei).
Goza, para o efeito, "de total independência no exercício das suas funções" (artigo 1º, nº 2; artigo 23º, nº 3 ,da Constituição).
As acções do Provedor exercem-se, nomeadamente, "no âmbito da actividade dos serviços da administração pública central, regional e local, das Forças Armadas, dos institutos públicos () Assim já no domínio do anterior Estatuto aprovado pela Lei nº 81/77, de 22 de Novembro, consoante parecer deste Conselho nº 11/82, de 1 de Abril de 1982, "Diário da República", II Série, nº 277, de 30 de Novembro de 1982, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 322 (1983), págs. 195 e seguintes.), das empresas públicas ou de capitais maioritariamente públicos ou concessionárias de serviços públicos ou de exploração de bens do domínio público" (artigo 2º).
No tocante à posição estatutária do Provedor propriamente dita, já se disse que é designado pela Assembleia da República e toma posse perante o seu Presidente (artigo 5º, nºs 1 e 3).
Mas é "independente e inamovível", não podendo as suas funções cessar, em princípio, "antes do termo do período por que foi designado" (artigo 7º).
Como vimos, igualmente não pode em regra ser detido ou preso, nem suspenso, uma vez acusado definitivamente, para seguimento do procedimento criminal, sem autorização ou deliberação da Assembleia (artigo 8º, nºs 2 e 3), mas não responde, civil ou criminalmente, pelas recomendações, reparos, opiniões e actos no exercício das suas funções (nº 1).
O Provedor de Justiça tem os direitos, honras, precedência, categoria, remunerações e regalias idênticas às de ministro (artigo 9º), está sujeito às incompatibilidades dos magistrados judiciais em exercício (artigo 11º, nº 1) e goza das importantes garantias de trabalho consignadas no artigo 13º.
O seu especial cartão de identificação e de livre trânsito é passado pela secretaria da Assembleia da República e assinado pelo Presidente (artigo 14º).
Os motivos de cessação de funções são ainda verificados por este órgão de soberania (artigo 15º, nº 2).
No capítulo das atribuições e poderes saliente-se que lhe cabe dirigir "recomendações aos órgãos competentes com vista à correcção de actos ilegais ou injustos dos poderes públicos ou melhoria dos respectivos serviços" (artigo 20º, nº 1, alínea a)), recomendações, inclusive, à Assembleia da República e às Assembleias Legislativas Regionais, as quais são publicadas nos respectivos jornais oficiais.
O Provedor de Justiça envia anualmente à Assembleia da República um relatório da sua actividade, o qual é publicado no "Diário da Assembleia da República" (artigo 23º, nº 1).
Volva-se agora a atenção para a Provedoria de Justiça, à qual incumbe "prestar o apoio técnico e administrativo necessário ao desempenho das atribuições" do Provedor de Justiça (artigo 40º, nº 1, da Lei nº 9/91; artigo 1º da Lei nº 10/78).
A Provedoria de Justiça "é dotada de autonomia administrativa e financeira" e "funciona em instalações próprias" (artigo 40º, nºs 2 e 3, da Lei nº 9/91; artigos 2º e 3º, da Lei nº 10/78).
Dispõe "de um quadro próprio, nos termos da respectiva lei orgânica" (artigo 41º da Lei nº 9/91), o quadro de pessoal, com os cargos, vencimentos e lugares constantes do anexo I à Lei nº 10/78 (artigo 25º, nº 1, desta Lei), o qual "poderá ser alterado, sob proposta do Provedor, por portaria conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças" (artigo 25º, nº 2).
Compete ao Provedor de Justiça "praticar todos os actos relativos ao provimento e à situação funcional do pessoal (...) e exercer sobre ele o poder disciplinar" (artigo 42º da Lei nº 9/91; artigo 18º, nº 1, da Lei nº 10/78), actos dos quais cabe recurso para o Supremo Tribunal Administrativo nos termos gerais (artigo 18º, nº 2, da Lei nº 10/78) - recurso extensivo, em geral, a todas as decisões do Provedor no âmbito da sua competência de gestão da Provedoria (artigo 44º da Lei nº 9/91).
Os aspectos mais importantes de regime e de estatuto do pessoal da Provedoria obtêm, ademais, disciplina própria nos artigos 20º (estatuto aplicável), 21º (abono para falhas do tesoureiro, fixado pelo Provedor quando não haja equivalência de vencimentos relativamente aos tesoureiros da Fazenda Pública), 22º (identificação, livre trânsito e auxílio das autoridades no desempenho de missões de serviço), 23º (poderes), 24º (serviços sociais, a que já se aludiu), 26º (recrutamento), 27º (formas de provimento), 28º e 29º (primeiro provimento e natureza), 30º (comissões de serviço), 31º (situação dos magistrados) e 32º e segs. (regimes de pessoal além do quadro).
Para apoio directo e pessoal ao Provedor de Justiça foi criado um gabinete - chefe de gabinete, 3 adjuntos e 4 secretários pessoais, livremente nomeados e exonerados pelo Provedor -, a cujos membros é aplicável o regime de provimento, remuneração, garantias e deveres dos membros dos gabinetes ministeriais (artigo 10º da Lei nº 9/91).
À categoria dos provedores-adjuntos aludem, como se sabe, os artigos 19º da Lei nº 10/78 e 16º da Lei nº 9/91.
O Provedor de Justiça dispõe, nos termos do artigo 4º da Lei nº 10/78, de uma assessoria e de um serviço administrativo (nº 1), sendo a gestão financeira assegurada por um conselho administrativo (nº 2).
A "assessoria" é constituída pelo conjunto dos coordenadores e assessores, que coadjuvam o Provedor no exercício das funções específicas do cargo, executando as tarefas que forem determinadas pelo Provedor e adjuntos (artigo 5º).
Ao "serviço administrativo", chefiado por um director, estão adstritas funções de carácter administrativo, cometidas ao seu "sector técnico" - constituído por um núcleo de relações públicas e um núcleo de documentação - e ao seu "sector administrativo" - incumbindo a este a execução dos trabalhos de secretaria e das demais tarefas de índole administrativa (artigos 6º, 7º e 8º).
No importante domínio da gestão financeira pontifica, por seu turno, o conselho administrativo, composto por 6 membros (artigo 9º): o Provedor, que preside; o director do serviço administrativo; o tesoureiro; um vogal designado pelo Provedor de entre os trabalhadores do serviço administrativo; um delegado do Tribunal de Contas e um delegado da Direcção-Geral da Contabilidade Pública, designados pelo Ministro das Finanças, aos quais cabe especialmente dar parecer sobre a legalidade das despesas.
A este conselho compete, portanto, a gestão financeira da Provedoria de Justiça, designadamente (artigo 10º): organizar o orçamento anual e os orçamentos suplementares; organizar e submeter à apreciação do Tribunal de Contas a conta de gerência referente às despesas efectuadas até 31 de Dezembro do ano anterior.
De facto, a Provedoria possui orçamento anual próprio, "elaborado nos termos da respectiva lei orgânica", embora a sua dotação orçamental conste de verba inscrita no orçamento da Assembleia da República (artigos 13º da Lei nº 10/78 e 43º da Lei nº 9/91).
Dentro da dotação concedida, o orçamento anual pode ser alterado mediante orçamentos suplementares, sendo aquele e estes submetidos à aprovação do Provedor (citado artigo 13º, nºs 2 e 3).
As receitas da Provedoria são, nos termos do artigo 11º da Lei nº 10/78, as dotações do O.G.E., o saldo de gerência do ano anterior e quaisquer outras que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título.
Constituem, em contraponto, encargos do mesmo organismo, as despesas a realizar com a sua instalação e funcionamento, e quaisquer outras necessárias para assegurar o desempenho das inerentes atribuições (artigo 12º).
O Provedor tem, aliás, competência idêntica à de Ministro para efeitos de autorização de despesas (artigos 14º, nº 1, da Lei nº 10/78, e 43º, nº 3, da Lei nº 9/91) e as despesas previstas nos orçamentos, desde que por ele autorizadas, "serão realizadas sem dependência de outras formalidades, com execepção do visto do Tribunal de Contas para as despesas com o pessoal, nos casos exigidos pela lei" (artigo 13º, nº 4, da Lei nº 10/78).
Finalmente, segundo o artigo 15º da Lei nº 10/78, o Provedor de Justiça pode, mediante despacho, "ordenar a constituição de um fundo permanente para acorrer a encargos com despesas correntes inadiáveis, o qual, não podendo exceder um duodécimo da dotação orçamental" (nº 1), "é movimentado pelo director administrativo" (nº 2).
Todos os documentos, porém, em geral, relativos a levantamentos de fundos, recebimentos e pagamentos conterão obrigatoriamente duas assinaturas: a do Provedor ou, na sua falta ou impedimento, de um dos seus adjuntos, e a do director do serviço administrativo ou a do vogal do conselho administrativo (artigo 16º).
4.5. O panorama da Provedoria de Justiça que nos oferece o percurso efectuado pelos diplomas que lhe respeitam apresenta-nos um órgão substancialmente diferente, nos planos estrutural e funcional, da Comissão Nacional de Eleições e da Alta Autoridade para a Comunicação Social.
Em qualquer dos casos, encontra-se, obviamente, salvaguardada a independência no exercício de atribuições e competências.
Mas, enquanto os dois últimos organismos dependem estritamente, dir-se-ia, da Assembleia da República nos aspectos administrativo, financeiro e material, não se compreendendo o seu funcionamento sem os meios patrimoniais e de pessoal facultados pelo Parlamento, já a Provedoria de Justiça se revela autónoma em todos os aludidos aspectos, dispondo de quadros próprios e de instrumentos específicos de administração do pessoal, de recursos financeiros e meios estruturados em vista da sua adequada gestão, da aparelhagem administrativa indispensável à prossecução auto-suficiente de incumbências e atribuições.
Elementos de conexão com o órgão parlamentar do género dos apontados pela Contabilidade Pública encontram o seu mais vero fundamento na dignidade de Estado do Provedor de Justiça, em lugar de representarem como que o cordão umbilical que o sustém ao seio do órgão parlamentar.
Inclinamo-nos, pois, a pensar não poder afirmar-se que a Provedoria de Justiça funciona junto da Assembleia da República para os efeitos previstos no artigo 11º, nº 2, da Lei nº 2/92 - e agora no nº 7 do artigo 41º do Decreto--Lei nº 184/89, na redacção do artigo 9º da Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro -, que assim se revela inaplicável aos funcionários daquela instituição.
O que tudo nos dispensa de abordar de novo a questão da inconstitucionalidade material do mesmo normativo.
V
Por último, a questão dos motoristas ao serviço das entidades referidas no artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Setembro.
Na "nota informativa" do Gabinete de Vossa Excelência coloca-se, desde logo, também a este propósito, o problema da cumulabilidade entre vencimentos de origem e suplemento de risco pelas funções de condução no lugar efectivamente exercido.
Aduz-se, por outro lado, que a base desse suplemento continua a suscitar dúvidas de interpretação, apontando-se, inclusive, divergências de entendimento quanto a esse ponto entre os pareceres deste Conselho nºs 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, e 10/92, de 29 de Abril de 1992 () Citados supra, nota 15.
).
Enquanto no primeiro se concluiu que o suplemento percentual de risco atribuído a lugar de motorista da presidência do STA deve ser calculado sobre a remuneração base correspondente ao lugar de origem, pela qual optara o guarda da PSP que efectivamente o desempenhava, no segundo entendeu-se que idêntico suplemento de risco, previsto para o pessoal dirigente e de chefia da Polícia Judiciária, deve ser calculado sobre a remuneração base mensal dos cargos efectivamente exercidos por directores-gerais adjuntos daquela Polícia, oriundos das magistraturas, que tenham optado pela remuneração do lugar de origem.
Antes de se apreciar a problemática nos dois planos aludidos, tenha-se, desde já, presente o artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, que conferiu aos motoristas o suplemento em questão:
"Artigo 4º
Atribuição de suplemento de risco
1 - É atribuída, a título de suplemento de risco, uma gratificação mensal no valor de 30% da remuneração base aos motoristas ao serviço da Presidência da República, da Assembleia da República, da Presidência do Conselho de Ministros, dos gabinetes dos membros do Governo ou equiparados e dos ministros da República para as regiões autónomas, da presidência dos tribunais superiores, de 2ª instância e de círculo, das assembleias regionais e dos gabinetes dos membros dos governos regionais, do Provedor de Justiça, do procurador-geral da República e dos governadores civis, sobre a qual são efectuados descontos para os efeitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
2 - O disposto no número anterior é aplicável aos funcionários e agentes que, não pertencendo à carreira de motoristas, prestem efectivamente esse serviço."
Visando o diploma primacialmente "enquadrar os motoristas no regime geral da função pública sobre limites de idade, sem perder de vista a possibilidade da sua reclassificação noutra categoria quando deixem de reunir as condições necessárias ao exercício das respectivas funções", aproveitou-se a oportunidade - lê-se no breve preâmbulo - para atribuir aos motoristas dos serviços, organismos e entidades indicados no artigo 4º "uma gratificação a título de suplemento de risco, o que se justifica devido à especial perigosidade das funções específicas que desempenham, e altera-se o limite remuneratório por trabalho extraordinário () As questões relacionadas com a remuneração por trabalho extraordinário de modo algum estão na base das preocupações reveladas na consulta, pelo que delas não cura o presente parecer.
), tendo em atenção as condições especiais em que exercem as suas funções, designadamente a quase permanente disponibilidade."
O suplemento de risco é, pois, atribuído, retenha-se, em atenção à "especial perigosidade das funções" desempenhadas pelos motoristas junto dos organismos e entidades aludidas.
A sua quase permanente disponibilidade no exercício dessas funções é compensada de outra forma, através de um acréscimo remuneratório por trabalho extraordinário - "até 80% da remuneração base fixada na tabela salarial para a respectiva categoria" (artigo 5º).
Deduz-se, por outro lado, da conjugação dos nºs 1 e 2 do artigo 4º, que o suplemento de risco é conferido, não só aos motoristas de carreira dos organismos e serviços aludidos, mas também aos que, não pertencendo à carreira, prestem efectivamente esse serviço.
1. Ora é em relação a estes últimos que se coloca a questão da cumulação, em certos termos, do suplemento de risco com o estatuto remuneratório de origem.
1.1. O problema surgiu no Ministério da Administração Interna relativamente a agentes da G.N.R. e da P.S.P. ali desempenhando funções como motoristas dos gabinetes ministeriais em regime de destacamento, e, portanto, com o estatuto remuneratório do serviço de origem e por este pagos.
Sucede que o Decreto-Lei nº 58/90, de 14 de Fevereiro, estabelecendo as regras sobre o estatuto remuneratório do pessoal com funções policiais da P.S.P. () Como se acentua na nota preambular do Decreto-Lei nº 58/90, a P.S.P. foi integrada em corpo especial nos termos do artigo 16º, nº 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, justificando a "criação de soluções retributivas autónomas" compendiadas naquele diploma, em desenvolvimento e regulamentação dos princípios gerais neste contidos, ao abrigo do seu artigo 43º conjugado com o artigo 28º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 6 de Outubro.
), atribuiu a este pessoal no artigo 11º, nº 2 um "suplemento por serviço nas forças de segurança", assim concebido:
"Artigo 11º
Suplementos
1 - Consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedeçam ao estabelecido nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (...).
2 - Com fundamento no ónus específico da condição de pessoal militarizado, no risco, penosidade e disponibilidade permanente, é atribuído ao pessoal com funções policiais um suplemento por serviço nas forças de segurança.
3 - O suplemento por serviços nas forças de segurança é abonado ao pessoal com funções policiais em efectividade de serviço, com excepção (...)".
4 - (...)
5 - O montante do suplemento é fixado em percentagem sobre a remuneração base mensal auferida pelo interessado (...), de acordo com o seguinte faseamento (...).
a) 9,5%, de 1 de Outubro de 1989 a 31 de Dezembro de 1990;
b) 12%, de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 1991;
c) 14,5%, a partir de 1 de Janeiro de 1992.
6 - (...)
7 - Para efeitos de remuneração na situação de pré-aposentação e pensões de aposentação o suplemento por serviço nas forças de segurança tem características de remuneração principal, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
(...)
10 - (...)".
Por seu turno, o Decreto-lei nº 59/90, de 14 de Fevereiro, definindo as regras sobre o estatuto remuneratório dos oficiais, sargentos e praças da G.N.R. () Dê-se como reproduzida quanto à GNR, com as necessárias adaptações, a nota precedente.
) - e da Guarda Fiscal -, previu idêntico suplemento no artigo 11º:
"Artigo 11º
1 - Consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho (...).
2 - Com fundamento no risco e penosidade que caracterizam o exercício da função, bem como na disponibilidade permanente que exige, é atribuído aos oficiais, sargentos e praças um suplemento por serviço nas forças de segurança.
3 - O suplemento por serviço nas forças de segurança é abonado aos oficiais, sargentos e praças da Guarda Nacional Republicana e Guarda Fiscal em efectividade de serviço, com excepção (...).
4 - (...)
5 - O montante do suplemento é fixado em percentagem sobre a remuneração base mensal auferida pelo interessado (...), de acordo o seguinte faseamento:
a) 9,5%, de 1 de Outubro de 1989 a 31 de Dezembro de 1990;
b) 12%, de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 1991;
c) 14,5%, a partir de 1 de Janeiro de 1992.
6 - Para efeitos de remuneração na reserva e pensões de reforma, o suplemento por serviço nas forças de segurança tem características de remuneração principal, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
(...)
10 - (...)"
A D.G.C.P. entendeu () Parecer Jurídico nº 165-A/91, de 31 de Julho de 1991, da Consultadoria Jurídica.
), em suma, que o suplemento por serviço nas forças de segurança não é cumulável com o suplemento de risco criado pelo Decreto-Lei nº 381/89, visto terem ambos na sua base essencialmente as mesmas razões de atribuição.
Mas a Secretaria-Geral do MAI, baseando-se em "Informação", de 21 de Outubro de 1991, de um Adjunto do Gabinete de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, defendia a cumulabilidade dos dois suplementos, invocando o parecer nº 109/90 desta instância consultiva, recém-publicado () Cfr. supra, nota 15; parecer, de resto, homologado por despachos de Vossa Excelência, de 27 de Agosto de 1991, e de Sua Excelência, o Senhor Ministro da Justiça, de 5 de Junho de 1991.
).
A D.G.C.P. contrapôs () Parecer Jurídico nº 262/91, de 4 de Dezembro de 1991, da Consultadoria Jurídica.
), com toda a razão, diga-se de passagem, que o citado parecer, nem directa, nem indirectamente, admitira a cumulação dos dois suplementos, a despeito de se pronunciar com clareza pelo direito ao suplemento previsto no Decreto-Lei nº 381/89 () Só nesta medida, observe-se, se pode considerar perfilhada pelo parecer a conciliabilidade entre estatuto remuneratório de origem e remunerações acessórias do cargo efectivamente exercido (cfr. supra, nota 15).
).
E concluiu, por um lado, que aos "agentes da P.S.P. e da G.N.R. a exercerem funções de motorista nos Gabinetes ministeriais do MAI não deve ser pago o suplemento por serviço nas forças de segurança previsto no artigo 11º dos Dec.-Lei nº 58/90 e nº 59/90, de 14 de Fevereiro"; e, por outro lado, que aos "mesmos agentes, enquanto exercerem aquelas funções, apenas é devido o suplemento de risco previsto no Dec.-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro" () Parecer Jurídico citado na nota 56, com o qual Vossa Excelência se dignou concordar em despacho de 31 de Janeiro de 1992, mandado sequentemente comunicar à "Secretaria-Geral do MAI, à PSP, à GNR e aos Gov. Civis, SEF. SIS. G.F.".
).
A P.S.P. suspendeu o abono do suplemento aludido no artigo 11º do Decreto-Lei nº 58/90 a partir de 1 de Março de 1992 () Ofício nº 432/Cont., de 25 de Março de 1992.
).
A G.N.R. solicitou a reapreciação do assunto, tendo em consideração o disposto no artigo 11º, nºs 3 e 6, do Decreto-Lei nº 59/90, conjugado com os artigos 39º, 40º, 43º e 45º do Estatuto do Militar da GNR, aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro () Os preceitos citados em último lugar encontram normas paralelas, embora não coincidentes, em quanto à P.S.P. concerne, nos artigos 69º, 70º e 72º do Decreto-Lei nº 151/85, de 9 de Maio.
).
Em nova tomada de posição, a D.G.C.P. manteve o ponto de vista da inacumulabilidade dos suplementos, por se tratar de remunerações acessórias da mesma natureza, mas, atendendo à dúvida introduzida pelas disposições citadas dos Decretos-Leis nºs 465/83 (GNR) e 151/85 (PSP), sugeriu a audição deste corpo consultivo.
1.2. Com a D.G.C.P., pensa-se, em primeiro lugar, que os agentes da P.S.P. e da G.N.R. a exercerem funções de motoristas junto das entidades mencionadas no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, têm direito, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, ao suplemento de risco, no valor de 30% da remuneração base, previsto para o exercício dessa função.
E isto por razões idênticas às que há pouco se aduziram a propósito da gratificação de inspecção na IGSS.
Está-se, também aqui, perante um acréscimo remuneratório conferido em função de particularidades específicas da prestação de trabalho - a "especial perigosidade", salientada no relatório preambular do Decreto-Lei nº 381/89, inerente aos lugares desempenhados -, as quais ficariam sem retribuição se não fosse reconhecido o direito à percepção do falado suplemento.
Chamados, em segundo lugar, os referidos agentes ao desempenho efectivo dessas funções, e deixando de exercer nos lugares de origem, cessam, portanto, as razões pelas quais se justificava aí a atribuição do "suplemento por serviço nas forças de segurança" - o "risco e penosidade" aludidos no artigo 11º, nº 2, dos Decretos-Leis nºs 58/90 e 59/90 () A entender-se que o "suplemento por serviço nas forças de segurança" se justifica ainda como retribuição da "disponibilidade permanente", também mencionada nos citados preceitos, o certo, porém, é que, por um lado, essa disponibilidade no lugar de origem deixou de se verificar, sendo, de resto, compensada agora, no lugar de motorista efectivamente desempenhado, mercê do incremento remuneratório por trabalho extraordinário estabelecido no artigo 5º do Decreto-Lei nº 381/89.
) - e os agentes destacados perdem, portanto, transitoriamente, o direito a esse suplemento.
De contrário verificar-se-ia igualmente, neste caso, a anomalia há instantes diagnosticada a respeito da gratificação de inspecção na I.G.E.: o recebimento de remuneração acessória sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a mesma remuneração visa retribuir.
A aplicação do estatuto remuneratório de origem, em virtude do regime de mobilidade próprio do caso (v.g., destacamento, deslocação () Cfr., acerca deste regime, supra, nota 11.
, ou de opção do interessado () A opção de remuneração está, com efeito, prevista, em perfeita similitude, tanto para a P.S.P. como para a G.N.R., no artigo 6º dos Decretos-Leis nºs 58/90 e 59/90:
"Artigo 6º
Opção de remuneração
Em todos os casos em que o pessoal (...) ["com funções policiais", ou "da Guarda Nacional Republicana e Guarda Fiscal", conforme o diploma] passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem."
), tem, pois, de compreender-se razoavelmente com esta restrição, de modo a evitar-se a cumulabilidade e duplicação de remunerações da mesma essencial natureza, teleologicamente orientadas como contrapartida retributiva de homólogas especificidades de prestação de trabalho.
Sendo decisiva, obviamente, a preferência pelo suplemento de risco do cargo efectivamente exercido, por só em relação a este existir causa actual de atribuição.
1.3. Consideramos, ademais, que a solução da inacumulabilidade de suplementos da mesma natureza, com os fundamentos apontados, não é contrariada pelos preceitos legais citados, dos artigos 11º, nºs 3 e 6, do Decreto-Lei nº 59/90, conjugados com os artigos 39º, 40º, 43º e 45º do Estatuto do Militar da G.N.R. aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, e correspondentes normativos, relativos à P.S.P., do Decreto-Lei nº 58/90 e do respectivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei nº 151/85, de 9 de Maio.
A menção em primeiro lugar, ao nº 6 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 59/90 (artigo 11º, nº 7, do Decreto-Lei nº 58/90) parece pretender chamar a atenção para o facto de esse dispositivo referir que o "suplemento por serviço nas forças de segurança" tem características de "remuneração principal" nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
Este diploma aprovou o Estatuto da Aposentação e o artigo 47º estabelece a forma de calcular a remuneração mensal do subscritor, com base na qual se calcula a pensão de aposentação (artigo 46º) () Cfr. SIMÕES DE OLIVEIRA, Estatuto da Aposentação Anotado e Comentado, Coimbra, 1973, pág. 125.
):
"Artigo 47º
(Remuneração mensal)
1. Para determinar a remuneração mensal atende-se às seguintes parcelas, que respeitem ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado:
a) O ordenado ou outra retribuição mensal, ou a duodécima parte da que for estabelecida por ano ou corresponder ao número de dias de serviços anual, quando fixada por dia ou por hora;
b) A média mensal das demais remunerações percebidas pelo subscritor nos dois últimos anos e que devam ser consideradas nos termos do artigo seguinte.
2. (...)
3. (...)".
Afigura-se, pois, que a circunstância de, para os efeitos deste artigo, e, mais precisamente, da sua relevância nos termos da alínea a), se dispor que o "suplemento por serviço nas forças de segurança" tem características de remuneração principal, não torna legítimo extrapolar a regra de que o mesmo suplemento seja remuneração principal para outros quaisquer efeitos e, nomeadamente, para o de cumulação com o subsídio de risco atribuído no artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89 aos cargos de motoristas que os militares da G.N.R., ou os agentes da P.S.P., vão desempenhar em regime de destacamento.
Aliás este subsídio de risco, para além de percentualmente mais elevado do que aquele, releva igualmente, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 47º do Estatuto da Aposentação, para efeitos de determinação da remuneração mensal que serve de base ao cálculo da pensão.
Mediante a citação, por seu turno, do nº 3 do artigo 11º do Decreto--Lei nº 59/60, quer-se, porventura, pôr em relevo que o "suplemento por serviço nas forças de segurança" é abonado aos oficiais, sargentos e praças da Guarda em "efectividade de serviço", para se concluir, face aos artigos 39º, 40º, 43º e 45º do Estatuto do Militar da G.N.R. aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro () Reproduzam-se a título de elucidação:
"Artigo 39º
(Situações quanto à prestação de serviço)
O militar, quanto à prestação de serviço, pode encontrar-se:
1º Na efectividade de serviço;
2º Fora da efectividade de serviço.
"Artigo 40º
(Serviço efectivo-situações)
O militar na efectividade de serviço pode estar em:
1º Comissão normal;
2º Comissão especial.
"Artigo 41º
(Comissão normal)
Considera-se comissão normal o serviço prestado nas unidades e órgãos de serviços da Guarda.
"Artigo 43º
(Comissão especial)
Considera-se comissão especial o desempenho de funções fora do âmbito da Guarda.
"Artigo 45º
(Situações fora da efectividade do serviço)
Considera-se fora da efectividade de serviço o militar do activo que se encontre:
a) Em ausência ilegítima do serviço;
b) Na inactividade temporária;
c) A cumprir prisão disciplinar agravada;
d) De licença, sem direito a vencimentos."
), que os militares destacados como motoristas nos termos do artigo 4º, nº 2, do Decreto-Lei nº 381/89, se encontram em efectividade de serviço e conservam, portanto, o direito ao aludido suplemento.
Não se obtêm, porém, indicações legais de que a efectividade de serviço seja, mais do que requisito necessário, condição suficiente da atribuição do referido suplemento.
Neste caso abrir-se-ia lugar, como vimos, à retribuição de especificidades de serviço inexistentes e à duplicação inaceitável de remunerações acessórias da mesma natureza.
Apenas se poderia, pois, concluir que não podem beneficiar do "suplemento por serviço nas forças de segurança" os militares da G.N.R. que estão fora da efectividade.
2. Visto, portanto, que os agentes da P.S.P. e da G.N.R. em desempenho transitório de funções, maxime no regime de destacamento em sentido técnico, como motoristas junto das entidades indicadas no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, têm, auferindo os vencimentos de origem, direito, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, ao suplemento de risco de 30% da remuneração base, põe-se o problema de saber se esta é a remuneração base de origem ou a do lugar efectivamente desempenhado.
2.1. Propende-se para a solução indicada em segundo lugar.
E isto pelas mesmas razões que valem para os casos precedentemente analisados.
Assim, desde logo, o princípio geral de que a remuneração em causa é referida ao cargo independentemente da pessoa do titular.
Na intencionalidade do artigo 4º, nº 1, do Decreto-Lei nº 381/89 o suplemento está nitidamente vinculado aos lugares da carreira de motoristas das entidades e organismos mencionados nesse dispositivo.
Compete, em exclusivo, a esses lugares e não a outros. É calculado em função da remuneração base auferida mercê dos referidos lugares de motorista - 30% dessa remuneração - e não de outros. E é processada e paga pelo serviço utilizador e não pelo serviço de origem () Cfr. supra, nota 11.
).
Não pode, pois, haver dúvidas. Os motoristas de carreira que os desempenham têm direito a um "suplemento de risco" equivalente a 30% da remuneração base que percebem no exercício desses lugares.
Ora os funcionários e agentes que, não pertencendo à carreira de motoristas, prestem efectivamente esse serviço em regime de destacamento nos lugares em questão têm também, por disposição expressa do nº 2 do citado artigo 4º, direito ao "suplemento de risco" que cabe a esses lugares.
E não se divisam afinal razões de ordem substancial, fundadas na lei, para neste caso desvincular a remuneração acessória - e logo na sua projecção essencial, o "quantum pecuniae" - dos lugares para que foi criada, fazendo incidir a percentagem em que se exprime sobre as remunerações base, as mais diversas, dos lugares de origem dos agentes destacados.
Reafirma-se, em paráfrase do que há momentos se escreveu, que esta solução se revelaria afinal pouco harmónica com a vinculação teleológica do suplemento de risco aos cargos ou lugares para que foi criado independentemente da pessoa do servidor () E esta vinculação teleológica objectiva ao cargo efectivamente desempenhado só pode sair reforçada pelas considerações de ordem doutrinal vertidas no parecer nº 109/88, de 20 de Março de 1989, apud parecer nº 109/90, acerca da natureza do falado suplemento de risco, na qualificação de "subsídio de produtividade" que lhe atribuía o artigo 1º do Decreto-Lei nº 298/85, de 26 de Julho, revogado expressamente pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº 381/89:
"O prémio de produtividade" em causa destina-se a remunerar "trabalho", ou, antes, a cobrir riscos e responsabilidades específicas da profissão, aproximando-se antes de "um subsídio de risco" ou de "um subsídio de responsabilidade?
"Não se apresenta fácil [...] uma opção; convirá, no entanto, anotar que "o prémio de produtividade" dos referidos motoristas é concedido face "às condições especiais de serviço" a que se encontram sujeitos.
"Afigura-se, assim, que o legislador pretendeu compensar algo diferente da "quantidade, natureza e qualidade" do trabalho prestado, tanto mais que deixou em aberto a possibilidade de remuneração por trabalho extraordinário, remuneração esta que se destina a compensar um acréscimo de esforço despendido para além do horário normal.
"Essa diferença residirá eventualmente na pessoa ou entidade a quem se presta o trabalho; o legislador pretenderia compensar determinados motoristas não porque trabalhassem mais ou em condições mais difíceis, mas porque o seu serviço apresentava especificidades tais que mereciam discriminação no tratamento; esta especificidade só poderia advir do lado de quem recebe o serviço.
"Assim, este "prémio", mau grado o seu nome, apresenta-se desligado do rendimento do trabalho - o serviço pedido até pode vir a revelar-se inferior à média - para assumir uma coloração que o aproxima mais de um subsídio de risco ou de responsabilidade, paralelo ao abono para falhas."
).
E não respeitaria, se bem pensamos, o parâmetro da "equidade interna" enunciado no artigo 14º do Decreto-Lei nº 184/89 como princípio enformador do sistema remuneratório da função pública, porque a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades dos cargos e a correspondente remuneração acessória não ficaria salvaguardada. O critério que havia presidido originariamente à definição dessa relação com o Decreto-Lei nº 381/89, seria constantemente subvertido pela variabilidade aleatória da base de incidência.
Com a necessária criação de situações de injustificável desigualdade entre servidores, até de um mesmo serviço, com direito à mesma gratificação em retribuição de idênticas especificidades de trabalho.
Sem falar já da situação de permanente indefinição gerada no seio de uma mesma entidade processadora sobre o montante efectivo dos suplementos de risco a solver, em prejuízo do rigor no controlo eficiente das despesas públicas e da racionalidade na gestão de recursos, que devem estar subjacentes ao funcionamento de qualquer serviço público, preocupação a que o Decreto-Lei nº 381/89 se revelou de algum modo sensível () Veja-se significativamente o artigo 6º:
"Artigo 6º
Listas de motoristas. Número máximo
1 - Deverão ser elaboradas e manter-se actualizadas, pelos competentes serviços de apoio administrativo, listas dos motoristas ao serviço dos gabinetes ministeriais, os quais incluirão o número de unidades considerado necessário para garantir todo o apoio requerido.
2 - O número máximo de motoristas ao serviço dos gabinetes dos membros do Governo será fixado por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do membro do Governo competente."
).
No plano sistemático, dir-se-ia inclusivamente supérflua, na solução que ora nos inclinamos a rejeitar, a garantia que se pretendeu instituir no artigo 7º do referido diploma legal () Do seguinte teor:
"Artigo 7º
Remunerações
Da aplicação das disposições do presente diploma não pode, em qualquer caso, resultar uma diminuição do valor das remunerações actualmente recebidas."
), cuja utilidade se revela realmente mais consentânea com a tese do cálculo da remuneração acessória pela remuneração base do cargo efectivamente exercido - na tese oposta, do cálculo pela remuneração base de origem, aquela que o agente "actualmente" recebia, dificilmente se verificaria a diminuição de remunerações que o preceito pretendeu acautelar.
Observe-se, em remate, que o nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89 não pode ter o significado de fazer calcular a remuneração acessória de destino pela remuneração base de origem.
Se fosse esse o seu escopo, concluir-se-ia que o legislador encontrara a forma mais ínvia e obscura de o afirmar, o que o intérprete não pode presumir (artigo 9º, nº 3, in fine, do Código Civil).
Nem se objecte que o preceito seria então inútil.
A melhor prova, porventura, da sua utilidade - simples norma de extensão dos benefícios previstos no nº 1 aos motoristas que desempenhem efectivamente este serviço - residirá, precisamente, nas dúvidas colocadas à possibilidade de cumulação de vencimentos de origem com remunerações acessórias de destino, expressivamente reflectidas na presente consulta, e que na mesma lógica se repetiriam quanto aos agentes desempenhando funções de motoristas no regime de destacamento aqui estudado.
2.2. Parece-nos, por outro lado, bastante claro que a vinculação do suplemento de risco aos lugares para que foi criado, e o seu cálculo por referência à remuneração base desses lugares, não põem em causa, no destacamento em sentido técnico, quer a categoria, quer o estatuto remuneratório de origem, que os servidores destacados indubitavelmente mantêm nos termos anteriormente referidos - e se a remuneração base é paga pelo serviço de origem, o certo é que o suplemento corre a cargo do serviço utilizador, já o vimos.
Todavia, o Decreto-Lei nº 353-A/89 extinguiu as categorias da carreira de motorista, passando esta a desenvolver-se por escalões.
E, assim, a solução que propugnamos defrontar-se-ia, aparentemente, com a dificuldade da determinação do escalão da carreira de motorista a que se deveria fazer corresponder a situação concreta do agente destacado, para efeitos de incidência da percentagem em que se exprime o suplemento de risco.
Afigura-se, no entanto, não pertinente esta via de estabelecer a correspondência actual entre situação de origem e situação de destino, devendo sobrepor-se-lhe a simples determinação, se for possível, do escalão, ou de outro parâmetro retributivo da nova estrutura remuneratória do lugar de destino, com base no qual poderá calcular-se o suplemento de risco.
A solução deste problema poderá residir, assim o vemos, nas regras dos nºs 2 a 5 do artigo 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89, aplicáveis por força do artigo 32º, alínea b), do mesmo diploma.
Não estará aqui verdadeiramente em causa o estatuto remuneratório de corpos especiais que obste à aplicação das normas transitórias aludidas, quando apenas sucede que agentes nestes integrados, e mantendo o estatuto remuneratório prevenido na origem para esses corpos, vão aceder a remuneração acessória de outro diverso estatuto.
Ensaiemos pôr à prova a aplicabilidade dos critérios vertidos nos artigos 32º e 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89, figurando, por hipótese, que um agente da P.S.P. se encontra destacado como motorista de certo membro do Governo, no momento da produção de efeitos do Decreto-Lei nº 353-A/89 (1 de Outubro de 1989) e, portanto, no momento em que é necessário proceder à integração do pessoal na nova estrutura salarial.
É certo que o suplemento de risco de que nos ocupamos apenas foi criado, nessa veste, pelo Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro.
Contudo, em 1 de Outubro de 1989 vigorava o denominado "subsídio de produtividade" atribuído, embora em perímetro subjectivo menos amplo, aos motoristas pelo Decreto-Lei nº 298/85, de 26 de Julho, mas já então qualificado como subsídio de risco, ou de responsabilidade () Cfr. supra, nota 67.).
O agente encontrava-se, pois, destacado em certo lugar e categoria da respectiva carreira de motorista, remunerada por determinada letra da tabela de vencimentos.
Sobre esta remuneração se calculava o suplemento de risco ("subsídio de produtividade") de 30% inerente ao cargo, que o agente auferia além do vencimento de origem.
Extinguindo o Decreto-Lei nº 353-A/89 as categorias da carreira de motorista, e passando esta a desenvolver-se em escalões, surgia a questão de saber qual o escalão da carreira sobre o qual passava a incidir a percentagem aludida, para determinação do montante do suplemento de risco a auferir.
Um problema, chamemos-lhe de "transição", do agente para o novo sistema, ainda que limitado ao aspecto da remuneração acessória.
Poderia, obviamente, esta espécie de "transição" assumir maior amplitude, se o agente, mercê de diverso regime de mobilidade - v.g., requisição sem opção pelo estatuto remuneratório de origem -, fosse integralmente remunerado pelos vencimentos do cargo concretamente exercido.
É certo que de transição plena para as novas estruturas remuneratórias criadas em 1989 só deve falar-se, em sentido rigoroso, quanto aos cargos de origem, aqueles em que os funcionários se encontram estavelmente providos.
Para acorrer a essas situações nucleares e absorventes da integração formulou o Decreto-Lei nº 353-A/89, justamente, no Capítulo das "disposições finais e transitórias", as regras basilares do artigo 30º, que desde já se reproduz:
"Artigo 30º
Regime de transição
1- A integração na nova estrutura salarial faz-se de acordo com as seguintes regras:
a) Na mesma carreira e categoria;
b) Em escalão a que corresponda na estrutura da categoria remuneração igual ou, se não houver coincidência, a remuneração imediatamente superior.
2 - A remuneração a considerar para efeitos da transição referida no nº 1 resulta do valor correspondente à remuneração base decorrente do Decreto-Lei nº 98/89, de 29 de Março, actualizada a 12%, acrescida do montante da remuneração acessória a que eventualmente haja direito, com excepção das que sejam consideradas suplementos, nos termos do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, e deste diploma.
3 - Para efeitos do número anterior, as remunerações acessórias de montante variável são fixadas no valor médio das remunerações acessórias percebidas nos 12 meses imediatamente anteriores à data da produção de efeitos do presente diploma.
4 - Sempre que o montante apurado nos termos dos números anteriores ultrapasse o valor do escalão máximo da respectiva categoria, é criado um diferencial de integração correspondente à diferença entre a remuneração indiciária e o montante a que o funcionário ou agente tem direito nos termos dos números anteriores.
5 - Da aplicação do presente diploma não pode resultar a redução das remunerações efectivamente auferidas.
6 - Na integração na nova estrutura salarial devem ser consideradas as agregações de categorias e as alterações da designação decorrentes dos mapas anexos.
7 - Os médicos veterinários municipais providos nas categorias previstas no Decreto-Lei nº 143/83, de 30 de Março, transitam para a carreira de médico veterinário, com a categoria que já detêm.
8 - As regras previstas no presente artigo aplicam-se igualmente à transição das carreiras diplomáticas e de inspecção de alto nível.
Mas estas regras não permitiam, porventura, solucionar problemas inerentes a situações especiais, e o legislador ter-se-á visto na necessidade de aditar normas complementares - por exemplo para o pessoal dirigente (artigo 31º) e para o pessoal contratado (artigo 35º), entre outras -, não decerto na pretensão de esgotar toda a multifacetada variedade de colorações do painel do funcionalismo, mas no escopo de providenciar no tocante às situações, pela sua tipicidade, mais carecidas de regulação.
E entre elas, necessariamente, aquelas realidades híbridas dos funcionários que, providos em determinados cargos, se encontram em desempenho precário de funções noutros cargos diversos, como sucede nos casos de destacamento, requisição, comissão de serviço, tão frequentes na Administração Pública, para os quais se estabeleceram as regras transitórias do artigo 32º (71) Quanto às nomeações interinas formularam-se, a propósito, as regras complementares do artigo 33º.).
Parece que à especificidade destas situações, caracterizadas pela ligação bipolar do funcionário a dois cargos diferentes - o de origem, estavelmente provido, e o de destino, efectivamente exercido em regime precário -, não se acorria pertinentemente com as normas gerais do artigo 30º, concebidas à medida da integração remuneratória nos escalões das categorias e carreiras de um serviço, com abstracção da situação concreta dos funcionários respectivos em desempenho de cargos diversos.
Especificidades relacionadas, designadamente, com a percepção de remunerações pelo cargo efectivamente exercido, e com a não percepção efectiva de remunerações de origem, não encontravam tradução normativa adequada no artigo 30º, e talvez por isso havia que formular para elas regras complementares.
Esta a filosofia que justamente haverá presidido à concepção do artigo 32º:
"Artigo 32º
Regime de transição do pessoal destacado, requisitado e em comissão de serviço
A transição do pessoal destacado, requisitado e em comissão de serviço obedece ao disposto no artigo 30º, devendo ainda atender-se às seguintes regras:
a) Se o lugar de origem conferir direito a remuneração acessória de qualquer natureza, a remuneração a considerar para efeitos de transição no lugar de origem é apurada nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 30º, ainda que a remuneração acessória não venha sendo efectivamente abonada;
b) Se o lugar de destino conferir direito a remuneração acessória de qualquer natureza, a remuneração a abonar no lugar de destino, enquanto se mantiverem o destacamento, a requisição e a comissão de serviço, é apurada nos termos dos nºs 2 a 5 do artigo 30º."
Embora não seja nosso mister dissecar o normativo transcrito até ao último segmento da sua zona medular, a estrutura e conteúdo neles impressos compreendem-se melhor à luz dos tópicos antecedentemente aflorados.
O corpo do artigo formula a regra fundamental de que a transição ou integração, em sentido estrito - no serviço de origem, evidentemente - do pessoal destacado, requisitado e em comissão obedece ao disposto no artigo 30º.
É claro que no "serviço de origem" pode simultaneamente haver pessoal em exercício precário de funções por destacamento, requisição ou comissão. Não é, porém, neste serviço, mas, por seu turno, no serviço de origem próprio desse pessoal que se opera a sua integração.
A partir daqui, as duas alíneas do artigo 32º equacionam dois grandes vectores implicados na dúplice posição funcional do referido pessoal.
Quanto ao serviço ou lugar de origem, a problemática fundamental da transição, na sede exactamente vocacionada para o efeito.
Formulou-se, consequentemente, a alínea a), polarizada na hipótese, ou sub-hipótese - relevante na determinação da remuneração a considerar para fins de transição (artigo 30º, nº 1, alínea b)) - de nesse lugar haver direito a remuneração acessória de qualquer natureza não efectivamente percebida.
Uma situação cuja tipicidade vai implicada na interrupção (temporária) de desempenho do cargo de origem - de preceito no destacamento, requisição e comissão de serviço - e na consequente cessação (temporária) do abono da remuneração acessória destinada a retribuir peculiaridades desse desempenho.
Não interessará ir mais longe no regime desta alínea, posto que a questão da transição é secundária no domínio da consulta.
Importa mais observar que já no tocante, por sua vez, ao serviço ou lugar de destino era relativamente indiferente a problemática da transição, reservada ao lugar de origem do pessoal ali destacado, requisitado ou em comissão de serviço.
No lugar de destino sobrelevava antes, em maior ou menor grau, o tema das remunerações deste pessoal, exactamente porque também nesse lugar ocorriam alterações das estruturas remuneratórias e as consequentes transições, com previsíveis reflexos naquelas remunerações.
O pessoal podia aí encontrar-se requisitado ou em comissão, sem haver optado pelo vencimento de origem, auferindo, pois, remunerações base e acessórias do lugar de exercício efectivo, pagas pelo serviço de destino.
Ou podia tratar-se de pessoal destacado com a remuneração de origem, suportada pelo serviço originário, acrescida de remuneração acessória prevista para o cargo de destino, em termos de percentagem da remuneração base deste cargo, suportada pelo serviço utilizador.
Em qualquer dos casos, os reflexos, neste serviço, das mutações do novo sistema remuneratório, davam, pois, lugar à indefinição das remunerações a abonar a todo esse pessoal.
Relativamente ao pessoal provido estavelmente no mesmo serviço, a dificuldade era removida por aplicação directa das regras da transição propriamente dita.
A transição do pessoal nas condições figuradas operava-se, todavia, no serviço de origem, em nada podendo contribuir para a solução de problemas remuneratórios no serviço utilizador.
Formulou-se, consequentemente, a alínea b), prevenindo a hipótese de o lugar de destino conferir direito a remuneração acessória de qualquer natureza.
Neste caso, a remuneração a abonar no lugar de destino é apurada nos termos dos nºs 2 a 5 do artigo 30º, ou seja, nos termos em que se determina a remuneração a considerar para efeitos de transição: a remuneração base decorrente da Lei nº 98/89, de 29 de Março, para o respectivo cargo (72) Procedeu à actualização, para 1989, das remunerações base, pensões e ajudas de custo dos trabalhadores da Administração Pública.), actualizada a 12%, acrescida do suplemento de risco previsto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, sobre ela calculado, no caso de o serviço utilizador abonar todas as remunerações, ou apenas o suplemento de risco, assim determinado, na hipótese de apenas este ser processado pelo mesmo serviço.
2.3. Note-se, de resto, que as dificuldades se colocam apenas quanto aos destacamentos já existentes no momento em que o Decreto-Lei nº 353-A/89 entrou a produzir efeitos.
No entanto, produzidos estes, operadas as integrações nas novas estruturas remuneratórias, são já dificilmente configuráveis as mesmas aporias, no concernente aos novos destacamentos determinados no futuro, os quais não devem, por certo, deixar de se configurar com referência a cargos a que correspondem escalões remuneratórios determinados.
E em semelhantes situações não se divisam obstáculos processuais à tese, teleologicamente preferível, do cálculo do suplemento de risco por referência à remuneração base do cargo concretamente desempenhado.
Para ela propendeu, aliás, este Conselho no parecer nº 10/92 (73) Citado supra, nota 15.
), referenciado na nota informativa do Gabinete de Vossa Excelência.
Estando em causa o direito à percepção - por parte de magistrados providos em comissão de serviço como directores-gerais adjuntos da Polícia Judiciária, que haviam optado pelas remunerações dos lugares de origem - do suplemento de risco fixado, para o pessoal dirigente e de chefia da mesma Polícia, "em 20% da remuneração base mensal do respectivo cargo", pelo artigo 99º, nº 2, do Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro (Lei Orgânica da Polícia Judiciária), o parecer concluiu no sentido do reconhecimento desse direito, entendendo que o suplemento se calcula por incidência da percentagem aludida sobre a remuneração base do cargo de director-geral adjunto constante do mapa II anexo ao mesmo diploma.
Ponderou-se, nomeadamente (ponto 2.4.):
"Mal ou bem, o legislador estabeleceu percentagens diferentes para o cálculo do suplemento de risco, em função das categorias beneficiadas, não parecendo razoável que tenha querido vinculá-lo ao vencimento concretamente auferido para o pessoal integrado nessas categorias, tanto mais que ele não é, no caso dos magistrados que desempenham funções de direcção, e que optaram pelo do cargo de origem, calculado através de percentagem sobre este mas sim sobre a remuneração mensal do respectivo cargo, devendo entender-se que esta é a que consta do MAPA anexo a que se refere o artigo 97º.
"Desigualdade haveria, e então injustificável, se o cálculo operasse sobre o vencimento do lugar de origem, mas não é visivelmente o caso."
2.4. No caso do parecer nº 10/92 estava em causa o exercício de funções em comissão de serviço.
No presente parecer curou-se apenas do exercício de funções de motoristas no regime de destacamento em sentido técnico.
Por isso que outras situações em que motoristas exerçam efectivamente essas funções junto das entidades enunciadas no artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, em regime diverso do destacamento, não possam ser abrangidas pelas soluções aqui delineadas.
Para esses outras casos será antes aplicável a doutrina do parecer nº 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, citado supra, nota 15.
VI
A análise empreendida permitiu afinal atingir soluções harmónicas nos sectores investigados, não obstante a pluralidade de diplomas legais que os disciplinam.
Procurando de algum modo atender às preocupações de uniformidade subjacentes à consulta, essa harmonia poderia porventura traduzir-se em poucas proposições:
1. Os funcionários que exercem transitoriamente funções, nos regimes de destacamento, requisição e comissão de serviço, nomeadamente, em lugar ou cargo diferente daquele em que se encontram providos com estabilidade, e que, por opção (cfr. v.g. o artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro), ou por aplicação dos cânones legais de mobilidade respectivos, vencem pelo estatuto remuneratório de origem, podem, em princípio, cumular esta remuneração com a remuneração acessória, porventura vinculada ao cargo efectivamente exercido, destinada a retribuir trabalho ou especificidades de trabalho inerentes a este cargo;
2. Por via de regra, a vinculação desta remuneração acessória ao cargo efectivamente desempenhado impõe, quando se exprima em percentagem da remuneração base do cargo, o seu cálculo por incidência da percentagem sobre a remuneração base do cargo de destino e não do cargo de origem;
3. A mesma remuneração acessória não é, em princípio, cumulável com factores remuneratórios ou remunerações acessórias da mesma natureza, vinculados ao lugar de origem com vista à retribuição de trabalho ou especificidades de trabalho deste lugar essencialmente idênticas às retribuídas por aquela remuneração acessória do cargo concretamente exercido.
4. Não pode em geral afirmar-se um princípio de interdição de cumulação - a menos que a lei o afastasse - de remunerações de origem com remunerações do cargo efectivamente desempenhado.
Como quer que seja, uma prevenção se torna mister deixar registada.
A missão da consulta jurídica não é a de uniformizar procedimentos relativamente aos casos da vida tutelados pelo direito, mas a busca das soluções talhadas pelo direito para esses casos.
Isso não significa que o intérprete tenha de adoptar uma atitude neutra ou de insensibilidade à igualdade ou desigualdade das situações, ou de se alhear do parâmetro capital da unidade do sistema jurídico. Quer apenas dizer que não compete ao intérprete, enquanto tal -, a não ser em casos contados, por exemplo, de incompletudes do ordenamento -, congeminar um regime material eventualmente coerente e harmónico para os fenómenos humanos e sociais.
Essa é, antes de tudo, missão que incumbe ao legislador.
Logo, as proposições aludidas, fruto de elaboração e construção de normas legais, apenas valem para os casos e situações compreendidos nas hipóteses dessas normas, em conformidade com a análise a que foram submetidas, e não podem, por isso mesmo, avalizar, sem mais, soluções, delas extraídas por dedução, para outras situações e casos não contemplados.
Conclusão:
VII
Do exposto se conclui:
1. O provimento em comissão de serviço de um Procurador-Geral Adjunto e de um Procurador da República nos cargos de Inspector-Geral dos Serviços de Saúde e de Subinspector-Geral dos Serviços de Saúde, respectivamente, confere àqueles magistrados, que optaram pelos vencimentos de origem, o direito à "gratificação da função inspectiva" de 20% do vencimento mensal, prevista no artigo 32º da Lei Orgânica da Inspecção-Geral dos Serviços de Saúde, aprovada pelo Decreto-Lei nº 312/87, de 18 de Agosto, para os cargos dirigentes, entre outros, de Inspector-Geral e de Subinspector-Geral dos Serviços de Saúde;
2. A gratificação aludida na conclusão anterior calcula-se por incidência da percentagem em que se exprime sobre os vencimentos dos específicos cargos a que se encontra vinculada, de Inspector-Geral e de Subinspector-Geral e não sobre os vencimentos de origem, de Procurador-Geral Adjunto e de Procurador da República;
3. O provimento em comissão de serviço no cargo de Director de Serviços da Inspecção-Geral da Administração do Território, de uma Inspectora-Coordenadora da Inspecção-Geral do Ensino que optou pelos vencimentos de origem, confere-lhe o direito à gratificação de inspecção de "20% do respectivo vencimento", prevista no artigo 23º da Lei Orgânica da Inspecção-Geral da Administração do Território, aprovada pelo Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, para o cargo, entre outros, de Director de Serviços;
4. A gratificação referida na anterior conclusão 3. calcula-se por incidência da percentagem em que se exprime sobre o vencimento do cargo de Director de Serviços da Inspecção-Geral da Administração do Território a que se encontra vinculada e não sobre o vencimento de origem de Inspectora--Coordenadora da Inspecção-Geral do Ensino;
5. O não exercício deste cargo de Inspectora-Coordenadora, mercê do desempenho efectivo do cargo de Director de Serviços na Inspecção-Geral da Administração do Território, faz cessar o direito à gratificação de inspecção de "20% do respectivo vencimento", prevista no artigo 1º do Decreto-Lei nº 343/84, de 26 de Outubro, para o "pessoal dirigente e técnico de inspecção" da Inspecção-Geral do Ensino, não obstante a opção pelos vencimentos de origem nos termos do artigo 28º, nº 4, do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro;
6. O provimento em comissão de serviço de um Procurador da República como Subinspector-Geral da Administração do Território confere àquele magistrado, que optou pelos vencimentos de origem, o direito à gratificação aludida na anterior conclusão 3., prevista igualmente no artigo 23º do Decreto-Lei nº 64/87 para o cargo de Subinspector-Geral, a qual se calcula, nos termos indicados na conclusão 4., sobre os vencimentos deste cargo e não sobre os vencimentos de Procurador da República;
7. Nos termos do artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78, de 2 Março, que define a orgânica da Provedoria de Justiça, aos Provedores-Adjuntos são conferidos "direitos, regalias e remunerações idênticas às de Subsecretário de Estado", cabendo-lhes, pois, o vencimento indicado no artigo 14º, nº 1, da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, e o "abono mensal para despesas de representação no valor de 25%" deste vencimento, conferido pelo nº 2 do mesmo artigo;
8. O provimento em comissão de serviço de um Juiz Desembargador como Provedor-Adjunto, optando ele, no entanto, pelos vencimentos de origem, confere-lhe o direito a receber o abono para despesas de representação, vinculado ao cargo nos termos referidos na conclusão 7.;
9. Uma vez que nos termos do artigo 31º da Lei nº 10/78, de 2 de Março, os "magistrados judiciais e do Ministério Público providos em comissão de serviço" nos cargos da Provedoria de Justiça se consideram "como exercendo funções equivalentes às que lhes são próprias na actividade judicial", o Juiz Desembargador a que se refere a conclusão 8. tem ainda direito ao subsídio de compensação nas condições estipuladas no artigo 29º, nº 2, da Lei nº 21/85, de 30 de Julho - Estatuto dos Magistrados Judiciais;
10. Em contraste com o que sucede, por exemplo, com a Comissão Nacional de Eleições- Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro - e a Alta Autoridade para a Comunicação Social - Lei nº 15/90, de 30 de Julho -, a Provedoria de Justiça, de acordo com a sua Lei Orgânica, constante ainda da Lei nº 10/78, de 2 de Março, e o novo Estatuto do Provedor de Justiça aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, não pode ser qualificada como entidade ou organismo que "funciona junto" da Assembleia da República, ou junto de outro órgão de soberania, para os efeitos previstos no artigo 11º, nº 2, da Lei nº 2/92, de 9 de Março (Orçamento do Estado para 1992) - e no nº 7 do artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, na redacção do artigo 9º da Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro (Orçamento do Estado para 1993);
11. Às remunerações dos funcionários da Provedoria de Justiça e do Provedor-Adjunto mencionado nas conclusões 8. e 9. não é, portanto, aplicável o limite da remuneração base do Primeiro-Ministro a que concretamente alude o artigo 11º da Lei nº 2/92 - e o nº 7 do artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89 -, em conformidade com a conclusão 10.;
12. Os agentes da Polícia de Segurança Pública e da Guarda Nacional Republicana destacados para exercerem funções de motoristas dos gabinetes dos membros do Governo no Ministério da Administração Interna, a despeito de vencerem pelos estatutos remuneratórios de origem, têm direito, nos termos do nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, ao suplemento de risco de "30% da remuneração base" previsto no nº 1 do mesmo artigo;
13. O suplemento de risco referido na conclusão 12. calcula-se por incidência da percentagem em que se exprime sobre a remuneração base do cargo de motorista a que se encontra vinculado e não sobre a remuneração base do cargo de origem;
14. O não exercício dos cargos de origem pelos agentes da P.S.P. e da G.N.R. aludidos na anterior conclusão 12., mercê do destacamento nos cargos de motoristas dos gabinetes dos membros do Governo do Ministério da Administração Interna, faz cessar o direito ao "suplemento por serviço nas forças de segurança" previsto no artigo 11º, nº 3, dos Decretos-Leis nºs 58/90 e 59/90, de 14 de Fevereiro;
15. As anteriores conclusões 1. a 14. permitem ainda extrair as seguintes ilações:
15.1. Os funcionários que exercem transitoriamente funções, nos regimes de destacamento, requisição e comissão de serviço, nomeadamente, em lugar ou cargo diferente daquele em que se encontram providos com estabilidade, e que, por opção (cfr. v.g. o artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro), ou por aplicação dos ditames legais de mobilidade respectivos, vencem pelo estatuto remuneratório de origem, podem, em princípio, cumular esta remuneração com a remuneração acessória, porventura vinculada ao cargo efectivamente exercido, destinada a retribuir trabalho ou especificidades de trabalho inerentes a este cargo;
15.2. Por via de regra, a vinculação desta remuneração acessória ao cargo efectivamente desempenhado impõe, quando se exprima em percentagem da remuneração base do cargo, o seu cálculo por incidência da percentagem sobre a remuneração base do cargo de destino e não do cargo de origem;
15.3. A mesma remuneração acessória não é, em princípio, cumulável com factores remuneratórios ou remunerações acessórias da mesma natureza, vinculados ao lugar de origem com vista à retribuição de trabalho ou especificidades de trabalho deste lugar essencialmente idênticas às retribuídas por aquela remuneração acessória do cargo concretamente exercido;
15.4. Não é possível afirmar em geral o princípio de ser interdito cumular, como quer que seja, remunerações de origem com remunerações, nomeadamente acessórias, do cargo desempenhado, o qual só sofreria derrogação quando a lei concretamente o permitisse.
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) – Com a seguinte declaração como relator quanto ao ponto V. 2.4.
É dificilmente aceitável, salvo o devido respeito, a remissão para a doutrina do parecer nº 109/90 – cálculo do suplemento de risco pela remuneração base de origem, de que discordei – de quaisquer situações de motoristas não configuráveis como destacamento em sentido técnico – e observo que as hipóteses de requisição, e de comissão de serviço concitaram na economia do artigo 32º do Decreto-Lei nº 353-A/89, as mesmas soluções conferidas ao destacamento -, sem se estar na posse dos elementos que as permitam enquadrar e qualificar juridicamente.
(António Silva Henriques Gaspar) - Com declaração de voto idêntica à do meu Exmº Colega Dr. Garcia Marques.
(José Augusto Sacadura Garcia Marques) – Votei o parecer com a seguinte declaração relativamente às conclusões 13, 14 e 15, bem como aos pontos integrantes do capítulo V:
O objecto da consulta no que se refere aos motoristas ao serviço das entidades indicadas no artigo 4º do Decreto-Lei nº 138/89, de 28 de Outubro, que pretendem acumular o seu estatuto remuneratório de origem com o suplemento de risco pelas funções de condução (cfr5. ponto 3.3. da nota informativa transcrita no ponto I, 1. do parecer) demandava a análise de situações a que, salvo o devido respeito, que é o maior, o parecer não procedeu.
Não se está, em tais situações, perante a aplicação e o funcionamento das formas clássicas de mobilidade do pessoal, não sendo adequado qualificar tais “movimentos” como destacamentos em sentido próprio. Lembre-se que o problema surgiu no Ministério da Administração Interna relativamente a agentes da G.N.R. e da P.S.P. ali desempenhando funções como motoristas dos gabinetes ministeriais. Ou seja, trata-se, segundo se pensa, de agentes “destacados” ou enviados “em diligência” pelos respectivos comandos mediante guias de marcha ou título equivalente, assim “colocados” em situação de apresentação nos departamentos de destino, onde não são nem podem ser “assimilados” ou equiparados a qualquer cargo do respectivo quadro de pessoal, tão diverso é o seu estatuto profissional e tão distinta a génese e o fundamento teleológico da sua prestação de serviço.
Nesses departamentos poderão tais agentes da P.S.P. e da G.N.R. ser afectados, em exclusivo ou em acumulação com o exercício de funções específicas de segurança, ao desempenho de serviço de motorista.
Mas é evidente que não tem qualquer viabilidade jurídica nem possibilidade prática de aplicação calcular o suplemento de risco de tais unidades por incidência de percentagem em que se exprime “sobre a remuneração base do cargo de motorista a que se encontra vinculado”. E isto porque, além do mais, tais agentes não estão, nem podem estar, vinculados, no serviço onde se achem apresentados, a qualquer cargo de motorista!
Parece-nos claro que a norma do nº 2 do artigo 4º teve a intenção de dar cobertura e tratamento a similares situações, apontando determinantemente nesse sentido o sintagma utilizado no segmento final – “(que) prestem efectivamente esse serviço”.
Nem se diga que a norma do artigo 32º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro resolveria as dificuldades expostas. É que, ainda que tal norma pudesse ter a aplicação defendida no parecer, a situação em apreço estaria sempre excluída do seu campo de incidência, dado que o mesmo está balizado pelo “regime de transição do pessoal destacado, requisitado e em comissão de serviço”, situações distintas das que, segundo se pensa, estiveram na base da consulta (no que se refere aos motoristas).
Resulta do que sucintamente se expôs que, mesmo em relação a situações de destacamento em sentido próprio (de funcionários “deslocados” para a prestação de serviço de motorista e não só), se considera que a doutrina do parecer só é aplicável quando os actos de destacamento mencionem expressamente o concreto cargo de exercício, por parte do funcionário destacado no “serviço de destino”, fixando-lhe, assim, o respectivo estatuto remuneratório.
De outro modo, poderá não haver, e em regra, não haverá qualquer possibilidade de estabelecimento de uma correspondência e, muito menos, de equivalência, entre o cargo de origem e o eventualmente correspondente às funções desempenhadas, posto não existir nenhum ponto ou linha de contacto entre os níveis remuneratórios de ambas as carreiras.
Em tais situações, o fundamento de cálculo dos abonos ou suplementos (de risco ou de trabalho extraordinário, por exemplo), não poderá deixar de ser constituído pela remuneração base auferida pelo funcionário que efectivamente, e em concreto, exerce as funções que conferem direito à sua atribuição.
Observe-se finalmente que não se pensa que da solução resulte ofensa de princípios de equidade ou de justiça relativa.
Por um lado, a solução oposta não elimina a existência de desigualdades na fixação dos montantes de tais suplementos, variáveis, como é inevitável, em função do concreto escalão que ao funcionário tenha sido ou venha a ser atribuído. Por outro, não repugna que a pertença a certas instituições ou a investidura em certo estatuto funcional sejam elementos relevantes na determinação do “quantum” remuneratório dos suplementos. Bastará pensar na remuneração do trabalho extraordinário (artigo 5º do Decreto-Lei nº 381/90), em cujo cálculo, como é sabido, se toma naturalmente em consideração a remuneração base do cargo de origem. Mas ainda que nos confinemos ao âmbito exclusivo do suplemento de risco, caberá perguntar se é ou não possível (e lógico) que um agente da P.S.P. ou da G.N.R., mandado apresentar num gabinete ministerial para o desempenho de funções de motoristas, “transporte” consigo um elemento diferencial (um “quid” distintivo), no domínio específico do risco e da segurança, susceptível de fundar, no que ao suplemento em apreço concerne, um regime remuneratório também diverso do dos motoristas de carreira.
(António Manuel dos Santos Soares) – Votei o Parecer antecedente mas não posso acompanhar as conclusões 2ª, 4ª, 6ª e 13ª, bem como a ilação 15.2 do mesmo parecer, por com elas concordar:
1. Efectivamente, e por um lado, afigura-se-me que, quer no caso dos magistrados que estejam providos, em comissão de serviço, nos cargos de Inspector-Geral dos Serviços de Saúde, Subinspector-Geral dos Serviços de Saúde e Subinspector-Geral da Administração do Território (conclusões 2ª e 6ª) quer no caso da Srª Inspectora-Coordenadora da Inspecção Geral de Ensino – IGE, provida, em comissão de serviço, no cargo de Directora de Serviços da Inspecção-Geral da Administração do Território – IGAT (conclusão 4ª), a opção que possam fazer, no que concerne aos seus vencimentos, estabelece-se entre dois estatutos remuneratórios – o do cargo de origem e o do cargo que não desempenhar -. E isto por forma a que o concreto funcionário que vai ocupar o cargo onde vai ser investido, possa escolher o estatuto remuneratório que entenda.
Foi essa a razão pelo qual o legislador lhe conferiu a possibilidade de efectuar tal opção (artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro e artigo 28º, nº 4 do Decreto-Lei nº 64/87 de 6 de Fevereiro).
Simultaneamente com esta opção, e nos casos vertentes, o legislador permitiu, porém, uma miscigenação dos estatutos remuneratórios, ou, na expressão de alguns autores, a aplicação simbiótica desses diferentes estatutos, ao conceder a possibilidade de os titulares dos cargos atrás mencionados, poderem auferir uma gratificação correspondente a 20% do seu vencimento.
Uma vez feita a opção de vencimento, decorrente da opção de estatuto remuneratório, parece-me uma consequência lógica que a gratificação incida sobre o vencimento que é concretamente auferido, ou seja o vencimento de origem, se essa tiver sido a opção efectuada.
Parece-me, aliás, que a própria letra do artigo 23º do Decreto- -Lei nº 64/87, citado, ao estabelecer que a gratificação concedida ao Inspector-Geral, Suinspectores-Gerais, Director de Serviços e Inspectores da IGAT, equivale a 20% do respectivo vencimento e diuturnidades (sublinhado nosso).
Ao fazer incidir a dita percentagem sobre o “vencimento e diuturnidades”, parece também que o legislador pensou no titular concreto dos cargos e não no titular dos cargos, abstractamente considerado. Só assim se compreende a alusão às diuturnidades, como base de incidência da gratificação.
De referir ainda, no tocante à discordância da conclusão 4ª, que, na lógica do parecer, e, designadamente na desta conclusão, a Srª Inspectora-Coordenadora da IGE, ao ser provida no cargo de Directora de Serviços da IGAT, iria auferir uma remuneração global inferior à que recebia no cargo de origem, não obstante a sua opção por este estatuto remuneratório: é que, mantendo por um lado, e pela opção feita, o vencimento de origem (decerto porque maior que o correspondente ao de Director de Serviços na IGAT), mas perdendo, por outro lado, a gratificação de origem (que incidia sobre o vencimento de origem) e auferindo uma gratificação sobre um vencimento menor que o de origem, claro é que a remuneração global que auferiria na IGAT seria menor que a auferida na origem.
Essa consequência (de resto não consentida pelo artigo 50º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa), seguramente não a terá querido o legislador que, bem ao contrário, concedeu a possibilidade de opção entre estatutos remuneratórios, ciente decerto que, assim, criava condições para o alargamento da área de recrutamento para um melhor preenchimento de cargos públicos de elevada responsabilidade.
2. No que respeita à discordância da conclusão 13ª, e para além das considerações subscritas pelo meu Exmo Colega Dr. Garcia Marques, que subscrevo na generalidade, entendo também que o suplemento de risco, referido na conclusão 12ª, se calcula por incidência da percentagem em que se exprime sobre a remuneração-base do cargo de origem.
Creio, na verdade, que se mantêm plenamente válidas as razões constantes do parecer nº 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, desta instância consultiva, publicada no Diário da República II Série, nº 241, de 19.10.91, e homologado por despachos de Suas Excelências o Ministro da Justiça, de 5.6.1991 e Secretária de Estado do Orçamento, de 27.8.1991.
Efectivamente, a remuneração-base sobre que incide a gratificação a que alude o nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 381/89, de 28 de Outubro, não pode deixar de ser a que corresponde à categoria (melhor dizendo, ao escalão remuneratório) do funcionário concreto que desempenha as funções de motorista ao serviço das entidades aí indicadas.
É que, por um lado, e como se assinala no citado parecer, a situação de destacamento, deslocação ou “apresentação” não tem a virtualidade de modificar a categoria de que o servidor destacado, deslocado ou “apresentado” é titular, nem de lhe alterar a remuneração-base correspondente.
Por outro lado, com o Decreto-Lei nº 353-A/89, já referido, foram extintas as categorias da carreira de motorista, carreira esta que passou a desenvolver-se por escalões, como resulta do artigo 21º e do Anexo I ao mesmo Decreto-Lei.
Assim, a tese resultante da conclusão 13ª debater-se-á com a dificuldade de saber qual o escalão, da carreira de motorista, a que se deve fazer corresponder a situação do concreto funcionário que presta, efectivamente, o serviço, para efeitos do cálculo da mencionada gratificação.
3. As razões atrás expostas justificam, assim, e também, o facto de não acompanharmos a ilacção 15.2, tal como está formulada.
1) Este quadro já previa também, no grupo do "Pessoal dirigente", as categorias de inspector-geral - equiparado a director-geral, com o vencimento desta categoria -, subinspector-geral - equiparado a subdirector-geral, com o respectivo vencimento - e chefe de repartição - letra E; e, no grupo do "Pessoal técnico superior", quatro categorias de inspectores: coordenador, principal, de 1ª e 2ª classes.
2) Parecer deste Conselho nº 62/91, de 10 de Março de 1993, homologado por despacho, de 30 de Março de 1993, de Sua Excelência o Senhor Ministro da Justiça, pendente de publicação.
3) Transcreva-se o artigo 6º, dispositivo único da Secção II do Capítulo I:
"Secção II
1 - Gratificações que constituem única forma de remuneração
"Artigo 6º - 1 - As gratificações ou outros abonos que constituam a única forma de remuneração do exercício de cargos ou funções serão alterados, com efeitos a partir de 1 de Maio de 1981, ou fixados pela primeira vez, de acordo com o disposto nas alíneas seguintes:
a) Se se tratar de trabalho a tempo parcial, tendo por base a remuneração mensal a que correspondem as funções exercidas, quando em regime de tempo completo, de acordo com o estabelecido no artigo 29º;
b) Se se tratar de exercício de funções sem sujeição a horário determinado ou de cargo desempenhado em regime de tempo parcial sem correspondência nas categorias existentes na função pública, mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano, da tutela e da Reforma Administrativa;
c) Se se tratar de gratificações devidas por funções exercidas em acumulação, designadamente no âmbito de comissões ou grupos de trabalho, mediante despacho conjunto dos membros do Governo referidos na alínea anterior.
2- As gratificações a que se referem as alíneas b) e c) do número anterior só terão de ser actualizadas mediante despacho quando não tenham sido inicialmente fixadas por referência a letra de vencimento, caso em que essa actualização decorre do respectivo aumento.
3- A actualização de gratificações por despacho não poderá ocorrer antes de um ano sobre a data da sua última fixação nem exceder a média ponderada do aumento anual de vencimentos".
Note-se que a ressalva das remunerações acessórias referidas no transcrito artigo 6º constava igualmente do artigo 8º do Decreto-Lei nº 110-A/81, o qual o artigo 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84 reproduziu quase integralmente.
4) Sobre esta evolução, em detalhe, veja-se o parecer nº 62/91, ponto II, 1.
5) A "equidade externa visa alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho" - artigo 14º, nº 3.
6) Às remunerações base referem-se os artigos 16º e 17º. O primeiro define no nº 1 a sua estrutura em função de escalas indiciárias para as carreiras de regime geral e de regime especial, para os cargos dirigentes e para os corpos especiais a que aludem os nºs 3 e 4. O segundo providencia sobre a fixação da remuneração base pelo índice correspondente à categoria e escalão do funcionário (nºs 1 e 2) e pelo abono em treze mensalidades anuais, incluindo o subsídio de Natal, acrescidas do subsídio de férias (nº 3).
7) De harmonia com o artigo 18º as prestações sociais "são constituídas pelo abono de família e prestações complementares, bem como pelo subsídio de refeição e prestações de natureza social atribuídas no âmbito da acção social complementar."
8) Rectificado no "Diário da República", I Série, nº 299 (Suplemento), de 30 de Dezembro de 1989, págs. 5668-(9) e segs., mediante "declaração" rectificada, por sua vez, no mesmo "Diário", I Série, nº 49 (2º Suplemento), de 28 de Fevereiro de 1990, págs. 806-(20) e seg., e alterado pelos Decretos-Leis nº 393/90, de 11 de Dezembro, nº 420/91, de 29 de Outubro, e nº 137/92, de 16 de Julho, sem reflexos visíveis no âmbito do presente parecer.
9) Um "subsídio funcional, destinado a retribuir desvantagens inerentes ao exercício do cargo", pondera JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. II, Coimbra, 1988, pág. 739.
10) Numa concreta aplicação do princípio da vinculação de gratificações à função concretamente desempenhada, o parecer do Conselho nº 159/79, de 6 de Dezembro de 1979, "Diário da República", II Série, nº 96, de 24 de Abril de 1980.
11) Cfr., nesta ordem de ideias, o artigo 39º do Decreto-Lei nº 312/87.
Neste sentido o parecer nº 156/83, de 13 de Outubro de 1983 (ponto 4.4.), enunciando a regra de que "deve pagar a remuneração - mesmo a remuneração complementar, deduz-se da mesma passagem - a entidade a quem é prestado o serviço correlativo", e apontando como excepção à regra o caso de destacamento (artigo 10º, nº 2, alínea f), do Decreto-Lei nº 165/82, de 10 de Maio).
Com efeito, no caso de requisição, todos os encargos com o servidor são suportados pelo serviço ou organismo requisitante, mas na hipótese de destacamento são suportados pelo serviço de origem, salvo no que se refere ao pagamento de remunerações complementares inerentes ao serviço utilizador. E isto quer nos termos, respectivamente, dos artigos 9º, nº 2, alínea f),e 10º, nº 2, alínea f), do Decreto-Lei nº 165/82, quer dos artigos 25º, nº 2, alínea c), e 24º, nº 2, alínea e), do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, que o revogou (artigo 42º, alínea e)) e lhe sucedeu.
O mesmo regime de excepção do destacamento, neste aspecto, cabe, de resto, à "deslocação", segundo o artigo 27º, nº 2, alínea f), do último diploma citado.
Não se vê, em todo o caso, que a regra mencionada sofra derrogação na nossa hipótese pelo facto de os magistrados haverem sido providos em comissão de serviço ao abrigo dos artigos 3º e 5º, nºs 1, 4 e 5, do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
12) Do seguinte teor:
"Artigo 37º
Opção de remuneração
Em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem."
13) Parecer Jurídico, nº 111-A/91, de 24 de Julho de 1991.
14) Parecer Jurídico citado na nota anterior.
15) Parecer nº 27/80, de 4 de Junho de 1980, "Diário da República", II Série, nº 256, de 5 de Novembro de 1980 (ponto 6.); também o parecer nº 159/80, de 26 de Fevereiro de 1980, afirmou o mesmo princípio (ponto 3.2.).
Nos pareceres nº 109/90, de 25 de Janeiro de 1991, "Diário da República", II Série, nº 241, de 19 de Outubro de 1991, e nº 10/92, de 29 de Abril de 1992, pendente de homologação, não se pôs em dúvida a acumulação de vencimentos de origem, objecto de opção, com remunerações acessórias do cargo efectivamente exercido, em termos que adiante se precisarão.
16) Embora porventura laterais à consulta e eventualmente já não pendentes, vamos focá-los pelo seu interesse nalguns aspectos.
17) Informação Jurídica nº 124/88, de 16 de Setembro de 1988, da Consultadoria Jurídica da D.G.C.I., (I, 3. e III, 8., a)).
18) O artigo 2º tornava extensiva esta gratificação aos inspectores da Direcção-Geral do Ensino Superior e, na redacção que recebeu mercê do artigo único do Decreto-Lei nº 79/86, de 2 de Maio, ao inspector do Gabinete Coordenador do Ingresso no Ensino Superior.
19) Informação Jurídica nº 156/87, de 8 de Janeiro de 1988, do Gabinete do Director-Geral da Contabilidade Pública (ponto 1.).
20) Ao artigo 13º e a outros foi dada nova redacção pelo Decreto-Lei nº 99/89, de 29 de Março, que se tomará em conta quando necessário.
21) Redacção dos artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 99/89.
22) Ambos equiparados, para todos os efeitos legais - lê-se também em anotação ao quadro -, a director-geral e a subdirector-geral, respectivamente.
23) A redacção do nº 3 provém do artigo 1º do Decreto-Lei nº 99/89, de 29 de Março, cifrando-se a alteração no aditamento do inciso final "(...), não determinando esta comissão (...) (...) sido nomeado”. A redacção do nº 2 resulta, por seu turno, do artigo único do recente Decreto-Lei nº 242/93, de 8 de Julho, que eliminou um segmento sem interesse na economia do parecer.
24) Os nºs 5 e 8 obtiveram igualmente nova redacção mediante o artigo 1º do Decreto-Lei nº 99/89.
25) Informação Jurídica nº 124/88, citada supra, nota 17.
26) Outra questão incidentalmente abordada na mesma Informação Jurídica nº 124/88, quanto ao aludido magistrado, é a da limitação da participação emolumentar a abonar em 1988, a qual, à face do disposto no artigo 15º, nº 11, da Lei nº 2/88, de 26 de Janeiro, não poderia ultrapassar o montante da mesma participação em 1987.
Trata-se, porém, de problemática sem reflexo na "nota informativa" elaborada no Gabinete de Vossa Excelência, e que por isso se considera estranha ao objecto da consulta.
27) Ofício nº 4829, de 26 de Março de 1992.
28) Informação nº 139, Proc. 697, Liv. nº 35, Div. nº 139-B, de 14 de Abril de 1992.
28-A) Apenas se cura, no presente parecer, da sujeição a este concreto limite, deixando-se de fora, por não abrangido na consulta, nomeadamente o limite resultante, para os magistrados, da Lei nº 63/90, de Dezembro.
29) Parecer nº 16/92, de 23 de Abril de 1992, dirigido a Sua Excelência o Senhor Presidente da Assembleia da República, na sequência do qual Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral da República decidiu requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da inconstitucionalidade do citado artigo 11º.
30) Registe-se que a Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro - Orçamento do Estado para 1993 -, deu, no seu artigo 9º ("Pessoal dos órgãos de soberania e membros dos respectivos gabinetes"), nova redacção ao artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, modificando a epígrafe original "Salvaguarda de regimes especiais" para "Regimes especiais" e aditando-lhe os números 6 e 7 - os primitivos nºs 1 a 5 mantêm-se inalterados - com conteúdo exactamente idêntico, salvo pequenas diferenças literais despiciendas, aos nºs 1 e 2 do artigo 11º da Lei nº 2/92.
Não cumprindo aqui dilucidar a intencionalidade legislativa que presidiu à transposição e estudar as suas consequências, registe-se, todavia, que já no parecer nº 16/92, citado na nota anterior, se salientara não comungar, o aludido artigo 11º, "da característica da anualidade da lei orçamental, apresentando-se, consequentemente, com manifesta vocação de aplicabilidade intemporal" (ponto II, 2.).
31) Normação idêntica se contém, para os magistrados do Ministério Público, no artigo 80º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - Lei Orgânica do Ministério Público.
32) Parecer nº 5/85, de 30 de Maio de 1985, "Diário da República", II Série, nº 215, de 18 de Setembro de 1985, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 350 (1985), pág. 116 (ponto 3), que, por falta do referido nexo, concluiu não existir fundamento legal para processar o subsídio a favor de magistrados em situação de disponibilidade, já que, nesta situação, os mesmos aguardam o recomeço das funções, não se encontrando por isso no exercício delas.
Veja-se também, para outros desenvolvimentos, o parecer nº 27/86, de 30 de Julho de 1986, "Diário da República", II Série, nº 297, de 27 de Dezembro de 1986, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 361 (1986), págs. 182 e seguintes.
33) Reproduza-se, a título de elucidação:
"Artigo 16º
Provedores-adjuntos
1 - O provedor de Justiça pode nomear e exonerar a todo o tempo dois provedores-adjuntos, de entre indivíduos habilitados com o curso superior adequado e comprovada reputação de integridade e independência.
2 - O provedor de Justiça pode delegar nos provedores-adjuntos os poderes referidos nos artigos 21º, 27º, 30º a 34º e 42º, competindo ainda a estes assegurar o funcionamento dos serviços no caso de cessação ou interrupção do provedor.
3 - Aplicam-se aos provedores-adjuntos as disposições dos artigos 11º, 12º, 13º e 14º [subordinadas às epígrafes, respectivamente, "Incompatibilidades", "Dever de sigilo", "Garantias de trabalho", "Identificação e livre trânsito"].
34) Sobre o conceito e o funcionamento da figura da "ficção legal" veja-se, por último, o parecer nº 71/92, de 14 de Janeiro de 1993, pendente de homologação, e a bibliografia e pareceres deste corpo consultivo citados na sua nota 10.
35) Parecer nº 109/88 (Complementar), de 12 de Julho de 1989, "Diário da República", II Série, nº 223, de 22 de Setembro de 1989 (ponto 5.) onde se dá conta, por exemplo, de divergências em legislação avulsa na classificação ou não do abono como vencimento acessório.
36) Emprestada ao parecer do Conselho nº 6/72, "Diário do Governo", II Série, de 4 de Abril de 1972, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 219, págs. 79 e segs., citado no parecer nº 109/88 (complementar).
37) Rectificada mediante "declaração" publicada no "Diário da República", I Série, nº 146, de 28 de Junho de 1985, pág. 1738.
38) A Lei nº 4/85 sofreu alterações mercê da Lei nº 16/87, de 1 de Junho, que, no entanto, deixou intocado o artigo 14º.
Por sua vez, a Lei nº 102/88, de 25 de Agosto, e a Lei nº 63/90, de 26 de Dezembro, podem ter interesse para a determinação do montante concreto das remunerações, incluindo o abono de despesas de representação, do Subsecretário de Estado, temática, contudo, não pertinente à economia do presente parecer.
39) É certo que à data da edição da Lei nº 10/78, de 2 de Março, não podia pensar-se no estatuto remuneratório dos Subsecretários de Estado instituído pela Lei nº 4/85, de 9 de Abril.
Todavia, no sistema vigente em 1978 aqueles membros do Governo já tinham direito, nomeadamente, ao abono de despesas de representação.
O Decreto-Lei nº 49410, de 24 de Novembro de 1969, dispôs no artigo 37º: "As despesas de representação a abonar mensalmente ao Chefe de Estado e aos membros do Governo passam a ser as seguintes: Presidente da República ... 24 000$00; Presidente do Conselho ... 10 000$00; Ministro dos Negócios Estrangeiros ... 10 000$00; Outros membros do Governo ... 8 000$00".
E os Subsecretários de Estado eram membros do Governo, ainda que "nem a existência do cargo (...) nem a sua designação" resultassem "de imposição constitucional" - MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (5ª reimpressão), revista e actualizada por FREITAS DO AMARAL, tomo I, Coimbra, 1991, págs. 272 e seg., acrescentando serem, pois, "os Subsecretários de Estado membros do Governo, adjuntos de Ministros e de Secretários de Estado para o efeito do desempenho da respectiva competência em matérias exclusivamente administrativas, sob a autoridade e orientação deles"; no mesmo sentido, o parecer desta instância consultiva nº 170/83, de 4 de Junho de 1987, "Diário da República", II Série, nº 297, de 28 de Dezembro de 1987 (ponto 3).
Por sua vez, o Decreto-Lei nº 9/81, de 27 de Janeiro, considerando na nota preambular ser "necessário corrigir o valor das despesas de representação dos membros do Governo, previstas no Decreto-Lei nº 49410, de 24 de Novembro de 1969, que são autorizadas desde o Decreto-Lei nº 76/73, de 1 de Março, há portanto mais de sete anos", estabeleceu no artigo 1º, para vigorar a partir de 1 de Janeiro de 1981 (artigo 2º), que as "despesas de representação a abonar mensalmente aos membros do Governo previstas no artigo 37º do Decreto-Lei nº 49410 (...) passam a ser fixadas em percentagem dos respectivos vencimentos mensais, determinados de acordo com o disposto na lei nº 44/78, de 11 de Julho nas seguintes condições: (...) (...) Subsecretário de Estado ... 30" (por cento).
Acontece aliás, que as remissões legais são, em princípio dinâmicas, e apenas especiais razões concretas, que não se divisam no caso do artigo 19º, nº 3, da Lei nº 10/78, "maxime" uma norma expressa, poderão conduzir à qualificação da remissão como estática - cfr. o parecer nº 109/88 (complementar), ponto 3.2. e os demais citados supra, nota 34.
40) Tanto pelo artigo 8º do Estatuto do Provedor de Justiça aprovado pela Lei nº 81/77, de 22 de Novembro - "O Provedor de Justiça tem honras, direitos e regalias, categoria, remunerações e regalias idênticas às de Ministro" -, como pelo artigo 9º do actual Estatuto, aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, que revogou aquela (artigo 47º).
A importância funcional do cargo de provedor-adjunto revela-se, por seu turno, entre outros aspectos, no facto de o titular poder exercer, por delegação, dos mais relevantes poderes do Provedor, e de lhe competir, igualmente, "assegurar o expediente dos serviços no caso de cessação ou interrupção de funções do Provedor" (artigos 14º da Lei nº 81/77 e 16º da Lei nº 9/91, de 9 de Abril, supra citados).
41) Não se suscitam, pois, as preocupações, subjacentes ao parecer nº 109/88 (Complementar), citado supra, nota 35, motivadas por dificuldades de arrumação teórica do abono e pelo sentido menos claro da remissão com que se defrontou, a justificarem o rigoroso controlo dogmático a que teve de se submeter a investigação.
42) Supra, ponto 2. e nota 29.
43) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, 1993, pág. 492.
44) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 171.
45) Citado supra, nota 29.
46) Também os trabalhos parlamentares acerca da Lei nº 30-C/92, de 28 de Dezembro - Orçamento do Estado para 1993 -, que introduziu, como dissemos (supra, nota 30), no artigo 41º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, os nºs 1 e 2 do artigo 11º da Lei nº 2/92, nada esclareceu acerca do sentido destes normativos. Cfr. "Diário da Assembleia da República" VI Legislatura, 2ª Sessão Legislativa (1992-1993), II Série-A, nº 1, de 15 de Outubro de 1992, (3º Suplemento), pág. 2-(49); nº 8, de 19 de Novembro de 1992 (Suplemento), págs. 98-(2) e seg.; I Série, nº 22, de 17 de Dezembro de 1992, págs. 800 e seguintes.
47) Parecer nº 70/85, de 10 de Outubro de 1985, "Diário da República", II Série, nº 32, de 7 de Fevereiro de 1986 (ponto 4.2. e conclusão 1ª).
48) Cfr., o parecer nº 115/90, de 21 de Março de 1990, "Diário da República", II Série, nº 155, de 9 de Julho de 1991 (Suplemento), págs. 7190-(78) e segs. (ponto 3.3.).
49) Assim já no domínio do anterior Estatuto aprovado pela Lei nº 81/77, de 22 de Novembro, consoante parecer deste Conselho nº 11/82, de 1 de Abril de 1982, "Diário da República", II Série, nº 277, de 30 de Novembro de 1982, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 322 (1983), págs. 195 e seguintes.
50) Citados supra, nota 15.
51) As questões relacionadas com a remuneração por trabalho extraordinário de modo algum estão na base das preocupações reveladas na consulta, pelo que delas não cura o presente parecer.
52) Como se acentua na nota preambular do Decreto-Lei nº 58/90, a P.S.P. foi integrada em corpo especial nos termos do artigo 16º, nº 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, justificando a "criação de soluções retributivas autónomas" compendiadas naquele diploma, em desenvolvimento e regulamentação dos princípios gerais neste contidos, ao abrigo do seu artigo 43º conjugado com o artigo 28º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 6 de Outubro.
53) Dê-se como reproduzida quanto à GNR, com as necessárias adaptações, a nota precedente.
54) Parecer Jurídico nº 165-A/91, de 31 de Julho de 1991, da Consultadoria Jurídica.
55) Cfr. supra, nota 15; parecer, de resto, homologado por despachos de Vossa Excelência, de 27 de Agosto de 1991, e de Sua Excelência, o Senhor Ministro da Justiça, de 5 de Junho de 1991.
56) Parecer Jurídico nº 262/91, de 4 de Dezembro de 1991, da Consultadoria Jurídica.
57) Só nesta medida, observe-se, se pode considerar perfilhada pelo parecer a conciliabilidade entre estatuto remuneratório de origem e remunerações acessórias do cargo efectivamente exercido (cfr. supra, nota 15).
58) Parecer Jurídico citado na nota 56, com o qual Vossa Excelência se dignou concordar em despacho de 31 de Janeiro de 1992, mandado sequentemente comunicar à "Secretaria-Geral do MAI, à PSP, à GNR e aos Gov. Civis, SEF. SIS. G.F.".
59) Ofício nº 432/Cont., de 25 de Março de 1992.
60) Os preceitos citados em último lugar encontram normas paralelas, embora não coincidentes, em quanto à P.S.P. concerne, nos artigos 69º, 70º e 72º do Decreto-Lei nº 151/85, de 9 de Maio.
61) A entender-se que o "suplemento por serviço nas forças de segurança" se justifica ainda como retribuição da "disponibilidade permanente", também mencionada nos citados preceitos, o certo, porém, é que, por um lado, essa disponibilidade no lugar de origem deixou de se verificar, sendo, de resto, compensada agora, no lugar de motorista efectivamente desempenhado, mercê do incremento remuneratório por trabalho extraordinário estabelecido no artigo 5º do Decreto-Lei nº 381/89.
62) Cfr., acerca deste regime, supra, nota 11.
63) A opção de remuneração está, com efeito, prevista, em perfeita similitude, tanto para a P.S.P. como para a G.N.R., no artigo 6º dos Decretos-Leis nºs 58/90 e 59/90:
"Artigo 6º
Opção de remuneração
Em todos os casos em que o pessoal (...) ["com funções policiais", ou "da Guarda Nacional Republicana e Guarda Fiscal", conforme o diploma] passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem."
64) Cfr. SIMÕES DE OLIVEIRA, Estatuto da Aposentação Anotado e Comentado, Coimbra, 1973, pág. 125.
65) Reproduzam-se a título de elucidação:
"Artigo 39º
(Situações quanto à prestação de serviço)
O militar, quanto à prestação de serviço, pode encontrar-se:
1º Na efectividade de serviço;
2º Fora da efectividade de serviço.
"Artigo 40º
(Serviço efectivo-situações)
O militar na efectividade de serviço pode estar em:
1º Comissão normal;
2º Comissão especial.
"Artigo 41º
(Comissão normal)
Considera-se comissão normal o serviço prestado nas unidades e órgãos de serviços da Guarda.
"Artigo 43º
(Comissão especial)
Considera-se comissão especial o desempenho de funções fora do âmbito da Guarda.
"Artigo 45º
(Situações fora da efectividade do serviço)
Considera-se fora da efectividade de serviço o militar do activo que se encontre:
a) Em ausência ilegítima do serviço;
b) Na inactividade temporária;
c) A cumprir prisão disciplinar agravada;
d) De licença, sem direito a vencimentos."
66) Cfr. supra, nota 11.
67) E esta vinculação teleológica objectiva ao cargo efectivamente desempenhado só pode sair reforçada pelas considerações de ordem doutrinal vertidas no parecer nº 109/88, de 20 de Março de 1989, apud parecer nº 109/90, acerca da natureza do falado suplemento de risco, na qualificação de "subsídio de produtividade" que lhe atribuía o artigo 1º do Decreto-Lei nº 298/85, de 26 de Julho, revogado expressamente pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº 381/89:
"O prémio de produtividade" em causa destina-se a remunerar "trabalho", ou, antes, a cobrir riscos e responsabilidades específicas da profissão, aproximando-se antes de "um subsídio de risco" ou de "um subsídio de responsabilidade?
"Não se apresenta fácil [...] uma opção; convirá, no entanto, anotar que "o prémio de produtividade" dos referidos motoristas é concedido face "às condições especiais de serviço" a que se encontram sujeitos.
"Afigura-se, assim, que o legislador pretendeu compensar algo diferente da "quantidade, natureza e qualidade" do trabalho prestado, tanto mais que deixou em aberto a possibilidade de remuneração por trabalho extraordinário, remuneração esta que se destina a compensar um acréscimo de esforço despendido para além do horário normal.
"Essa diferença residirá eventualmente na pessoa ou entidade a quem se presta o trabalho; o legislador pretenderia compensar determinados motoristas não porque trabalhassem mais ou em condições mais difíceis, mas porque o seu serviço apresentava especificidades tais que mereciam discriminação no tratamento; esta especificidade só poderia advir do lado de quem recebe o serviço.
"Assim, este "prémio", mau grado o seu nome, apresenta-se desligado do rendimento do trabalho - o serviço pedido até pode vir a revelar-se inferior à média - para assumir uma coloração que o aproxima mais de um subsídio de risco ou de responsabilidade, paralelo ao abono para falhas."
68) Veja-se significativamente o artigo 6º:
"Artigo 6º
Listas de motoristas. Número máximo
1 - Deverão ser elaboradas e manter-se actualizadas, pelos competentes serviços de apoio administrativo, listas dos motoristas ao serviço dos gabinetes ministeriais, os quais incluirão o número de unidades considerado necessário para garantir todo o apoio requerido.
2 - O número máximo de motoristas ao serviço dos gabinetes dos membros do Governo será fixado por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do membro do Governo competente."
69) Do seguinte teor:
"Artigo 7º
Remunerações
Da aplicação das disposições do presente diploma não pode, em qualquer caso, resultar uma diminuição do valor das remunerações actualmente recebidas."
70) Cfr. supra, nota 67.
71) Quanto às nomeações interinas formularam-se, a propósito, as regras complementares do artigo 33º.
72) Procedeu à actualização, para 1989, das remunerações base, pensões e ajudas de custo dos trabalhadores da Administração Pública.
73) Citado supra, nota 15.