PROCURADORIA-GERAL DA REPúBLICA 6 Senhor Ministro da Administração Interna,
Excelência:
1 - A Auditoria Jurídica desse Ministério propôs a Vossa Excelência que fosse colhido Parecer deste Conselho Consultivo sobre a seguinte questão:
"Um adjunto de um gabinete ministerial, que seja beneficiário extraordinário da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, para onde continua a descontar, é obrigado a proceder a descontos para a Segurança Social, em cumprimento do Decreto-Lei nº 343/79, de 28 de Agosto?"
Tendo Vossa Excelência concordado com aquela proposta, cumpre emitir Parecer.
2 - A questão que, em termos gerais, é colocada, tem na sua origem próxima a situação do Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência, dr. (...)
Esta situação concreta importa desenhar, nos seus traços essenciais, porquanto permitirá conhecer não só onde se radica a dúvida, mas também a divergência de interpretação sobre o regime de previdência aplicável.
2.1 - O dr. (...) estava inscrito na Ordem, como advogado, até 24 de Outubro de 1995, data em que solicitou a suspensão da sua inscrição, por ter sido nomeado Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência, ao abrigo do nº 1 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho.
Até aquela data, e desde 6 de Outubro de 1976, o referido Adjunto também esteve inscrito na Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS), procedendo a descontos para a mesma.
No dia 24 de Outubro de 1995, o dr. (...)solicitou a manutenção da sua inscrição na CPAS, o que foi aceite, continuando os descontos.
No dia 8 de Março de 1996, a 4ª Delegação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública solicitou ao Secretário-Geral desse Ministério que fosse «regularizada a situação quanto ao desconto para a Segurança Social legalmente estabelecido no Decreto-Lei nº 343/79, de 28 de Agosto.
«No entender desta Delegação, o Decreto-Lei nº 328/93, de 25 de Setembro, invocado pelo referido adjunto, regulamenta o regime de segurança social dos trabalhadores independentes, situação que nas actuais funções não se lhe adequa:.
Portanto, para a 4ª Delegação da Contabilidade Pública, o dr. (...)está sujeito ao regime de segurança social previsto no Decreto-Lei nº343/79, enquanto este defende que deve manter, como seu regime de segurança social, o da CPAS.
2. 2 - A Auditoria Jurídica desse Ministério, depois de notar uma desarmonia entre o preâmbulo do Decreto-Lei nº 343/79 e o seu artigo 1º, o preâmbulo a pretender abarcar os trabalhadores que «não estejam abrangidos por quaisquer esquemas de protecção social: e aquele normativo a omitir este pressuposto, admitia que se poderia, "eventualmente, conceder preponderância ao elemento teleológico, na busca do sentido real das normas em causa - claramente enunciado na exposição de motivos do diploma atrás referido -, que aponta decididamente, no sentido de o Decreto-Lei nº 343/79, mencionado, só se destinar àqueles que não gozem de qualquer esquema de protecção social:, mas acabou por propor a audição deste Conselho Consultivo, pois a matéria interessava não só a esse Ministério mas ainda ao Ministério das Finanças (1).
3 - Diga-se preliminarmente que a circunstância de um advogado com a inscrição suspensa na Ordem continuar inscrito e a descontar para a CPAS se mostra de acordo com as normas que regem esta Caixa.
Segundo o nº 2 do artigo 3º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março (2), «a previdência social dos advogados é realizada pela Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, nos termos das disposições legais e regulamentares aplicáveis:.
O Regulamento da CAPS encontra-se actualmente contido na Portaria nº 487/83, de 27 de Abril (3)
No artigo 1º do referido Regulamento, lembra-se:
«1 - A Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores é uma instituição de previdência reconhecida pela Lei nº 2115, de 18 de Junho de 1962, e pertence à 2ª categoria prevista no nº 3 da base III da mesma lei.
2 - A Caixa rege-se pelo presente diploma e, na parte em que este for omisso, pelas disposições em vigor do Decreto nº 46548, de 23 de Setembro de 1965, e demais legislação aplicável às caixas de reforma e previdência: (4).
Contudo, podem detectar-se algumas oscilações no tratamento da previdência da categoria profissional que se equaciona - a dos advogados -, mormente no Decreto-Lei nº 8/82, de 18 de Janeiro, que aprovou o regime de segurança social dos trabalhadores independentes.
Este diploma, ao prevenir um regime especial para os chamados trabalhadores independentes, prevenia, no nº 3 do artigo 26º:
«Os advogados e solicitadores poderão inscrever- se no regime estabelecido neste diploma se, tendo menos de 55 anos, o requererem no prazo de 1 ano a contar da data de entrada em vigor do presente diploma ou do início do exercício da respectiva actividade:.
Mas esta inflexão foi logo corrigida pelo Decreto-Lei nº 163/83, de 27 de Abril, que no seu artigo único veio dispor para o referido nº 3 do artigo 26º:
«O regime de segurança social dos advogados e solicitadores será gerido pela Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, cujo regulamento será aprovado por portaria dos Ministros da Justiça e dos Assuntos Sociais: (5).
Por seu turno, o Decreto-Lei nº 328/93, que veio rever o regime de segurança social dos trabalhadores independentes, teve o cuidado de esclarecer no seu artigo 13º:
«Os advogados e solicitadores que, em função do exercício de actividade profissional, estejam integrados obrigatoriamente no âmbito pessoal da respectiva caixa de previdência, mesmo quando a actividade em causa seja exercida na qualidade de sócios ou membros das sociedades referidas na alínea b) do artigo 6º, são excluídos do regime dos trabalhadores independentes:.
Fácil é concluir que se pretendeu salvaguardar para os advogados e solicitadores um regime próprio, materializado na CPAS.
Segundo o nº 1 do artigo 4º do seu Regulamento, «os beneficiários da Caixa, advogados ou solicitadores, poderão ter a categoria de ordinários ou de extraordinários:.
Dispõe o artigo 5º, no seu nº 1, que são obrigatoriamente inscritos na Caixa como beneficiários ordinários todos os advogados e todos os solicitadores inscritos na Câmara dos Solicitadores, desde que não tenham mais de 60 anos de idade à data da inscrição
Nos termos do artigo 7º:
«1- São inscritos obrigatoriamente como beneficiários extraordinários os advogados e solicitadores que: a) Optarem pela inscrição no regime geral de previdência dos trabalhadores independentes (6); b) Tenham a sua inscrição suspensa no respectivo organismo profissional, desde que requeiram a manutenção da sua inscrição na Caixa.
2 - As inscrições extraordinárias asseguram aos beneficiários os mesmos direitos que decorrem das inscrições ordinárias quanto aos benefícios diferidos.
..................................................................................................
4 - Será convertida em ordinária a inscrição do beneficiário a quem seja levantada a suspensão da sua inscrição no organismo profissional competente: (7).
E, no artigo 10º, nº 1, se estatui que «será cancelada a inscrição do beneficiário ordinário que passe a exercer actividade legalmente incompatível com a de advogado ou solicitador, sem prejuízo dos artigos 6º e 7º:.
Os beneficiários extraordinários pagam para a CPAS uma contribuição calculada nos termos dos artigos 72º e 73º, nº 2, do referido Regulamento.
Note-se que, segundo a alínea a) do nº 1 do artigo 69º do Estatuto da Ordem dos Advogados, «o exercício da advocacia é incompatível com as funções e actividades seguintes: a) titular ou membro de órgãos de soberania, à excepção da Assembleia da República e respectivos assessores, membros e funcionários ou agentes contratados dos respectivos gabinetes:.
E, dispõe o artigo 156º do mesmo Estatuto:
«1. - Não podem ser inscritos:
............................................................................
d) Os que estejam em situação de incompatibilidade ou inibição do exercício da advocacia;
......................................................................
2. Aos advogados e advogados estagiários que se encontrem em qualquer das situações enumeradas no número anterior será suspensa ou cancelada a inscrição:.
Do que se transcreveu, fácil é constatar que um advogado que seja nomeado adjunto de um gabinete ministerial terá de suspender a inscrição na sua Ordem, pois estas funções são incompatíveis com o exercício da advocacia.
E, a sua inscrição na CPAS, como beneficiário ordinário, é cancelada; mas, naquele contexto, passam a ser obrigatoriamente inscritos como beneficiários extraordinários, desde que requeiram a manutenção da sua inscrição, passando a contribuir como tal.
Regressará à condição de beneficiário ordinário, quando, desaparecida a incompatibilidade, a suspensão da inscrição na Ordem for levantada.
4 - Sobre esta questão não se conhece a posição da 4ª Delegação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública.
Dos elementos que foram oferecidos, deduz-se que a preocupação primeira da Delegação é a inscrição do dr (...) no regime da segurança social previsto para os que, trabalhando para o Estado, não possam ser inscritos na Caixa-Geral de Aposentações.
A posição daquela Delegação alicerça-se no sistema aberto pelo Despacho de 23 de Janeiro de 1975, e imposto pelo Decreto-Lei nº 343/79.
Pela sua importância, conheça-se na íntegra o preâmbulo deste diploma e os normativos pertinentes:
«Considerando os objectivos de integração de todos os trabalhadores não abrangidos por quaisquer esquemas de protecção social, permitiu- se, ao abrigo do despacho de 23 de Janeiro de 1975, que os trabalhadores ao serviço do Estado e de outras entidades públicas que não reunissem as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações fossem enquadrados nas caixas sindicais de previdência,
«Considerando, porém, que uma solução como a adoptada, pelo seu carácter facultativo, não veio resolver, em termos definitivos o problema daqueles trabalhadores;
«Impõe-se assim que, com carácter de obrigatoriedade, se determine a inscrição no regime geral de previdência para todos os trabalhadores naquela situação;
..........................................................................................
«Artigo 1º São obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência todos os trabalhadores que, concorrendo com a sua actividade profissional para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos, e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reunam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações.
«Art. 2º Os departamentos a que se reporta o artigo antecedente e os seus trabalhadores deverão contribuir para as referidas caixas nos termos do regime geral da previdência, o qual, a partir da entrada em vigor deste diploma, passa a aplicar-se.
...............................................................................................:
(sublinhados agora).
Manifestamente não há sintonia entre o texto do preâmbulo, onde se evidencia a preocupação de cobrir com um esquema de protecção os trabalhadores ao serviço do Estado e de outras entidades públicas que não reunam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações, e se encontrem despidos de qualquer protecção social, e o texto do artigo 1º do diploma que parece impor a inscrição no regime geral de todos os que, trabalhando naquelas condições, não possam inscrever-se na Caixa Geral de Aposentações, ainda que já beneficiem de um outro esquema de protecção social.
Fazer a "leitura" correcta do diploma exige um esforço de interpretação.
5 - Interpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos (8) ; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (9).
Interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (10).
O artigo 9º do Código Civil afirma expressamente que a reconstituição do pensamento legislativo há-de fazer-se tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas de tempo em que é aplicada.
Resumindo, Pires de Lima e Antunes Varela dizem que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei (11).
A letra ou texto da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado (12), uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei: "pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a forma verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto "falhado" se colha pelo menos indirectamente, uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado de interpretação. Afasta-se, assim, o exagero de um subjectivismo extremo, que propende a abstrair por completo do texto legal, quando através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julgue descobrir a vontade do legislador" (13).
Ou como diz Oliveira Ascensão, "a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite de busca do espírito" (14).
Escreveu-se no citado Parecer nº 61/91:
"................................................................................................
"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
"O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (15).
"O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
"O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
" Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
"Por outras palavras: "o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo", se chegar "à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer" (16), "o intérprete limita a norma aparente, por entender que o texto vai além do sentido" (17).
6 - Valorizando o elemento teleológico, o fim visado pela lei, ter-se-à de dizer que se pretendeu abranger apenas os que trabalhando para o Estado se mostrassem desprotegidos em termos de segurança social.
6. 1 - Esta finalidade é confessadamente assumida no preâmbulo, que, como elemento histórico, deve ser considerado.
«O preâmbulo aparece como um resumo sintético das principais disposições normativas que integram o diploma e tem, nessa medida, não só o papel didáctico de permitir uma ideia abreviada de qual é o conteúdo do articulado, mas também assinalável relevância interpretativa acerca do diploma em causa: (18).
O preâmbulo dos diplomas é um elemento histórico a que se pode apelar na interpretação das normas; e, «como elemento histórico é útil para entender a lei: (19).
Os elementos formalmente incluídos na fonte, como é o caso dos preâmbulos, «têm uma autoridade que os faz ocupar melhor posição que os elementos históricos: (20).
É certo que os preâmbulos não têm força vinculativa, «não têm o sentido da determinação, que é o próprio de uma fonte de direito: (21), não gozam de valor normativo directo, entendido como a aptidão para regular por si mesmos situações e relações jurídicas (22), mas a sua função esclarecedora no caso do diploma em análise não deixará de ser significativa.
6. 2 - Um outro elemento histórico para a interpretação, serão as circunstâncias existentes na época em que o diploma é elaborado.
6.2.1 - O artigo 63º da Constituição da República Portuguesa afirma no seu nº 1 que "todos têm direito à segurança social" (23).
"O direito à segurança social é um típico direito positivo, cuja realização exige o fornecimento de prestações por parte do Estado, impondo-lhe verdadeiras obrigações de fazer (nº 2)" (24)
Este direito à segurança social pode ser construído a partir de três concepções básicas diferentes: a traduzida num direito a um mínimo vital ou social assegurado a todos os cidadãos ou a todos os residentes em cada país; a assistencialista, entendida como um direito das pessoas que se encontrem em efectiva situação de carência, e a laborista, como o direito à garantia da manutenção dos rendimentos de trabalho anteriormente auferidos, sempre que se verifiquem eventos que reduzam ou eliminem a capacidade de trabalho (25).
A economia do parecer dispensa examinar qual destas concepções veio a ser consagrada a nível constitucional, mas apenas enfatizar que logo o nº 4 do referido artigo 63º, na sua versão originária, indicava que "o sistema de segurança social protegerá os cidadãos na doença, velhice, invalidez (26) e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho".
A segunda revisão constitucional teve até o cuidado de explicitar que "todo o tempo de trabalho contribuirá, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado" - nº 5 do referido artigo 63º.
Particularizando a situação dos servidores do Estado, Marcello Caetano referia-se à segurança social, apontando a assistência na doença, protecção na invalidez e na velhice e a protecção da família depois da morte (27) João Alfaia indica que aquela arrumação deve ser completada de modo a abranger outros valores, propondo as seguintes modalidades: protecção na doença, na invalidez, na velhice, na maternidade, na paternidade e na adopção, protecção à família do funcionário ou agente, e protecção na educação (28).
No conjunto destes direitos avulta o "direito à pensão"; e todo o tempo de trabalho contribui para o cálculo desta pensão, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado.
6. 2. 2 - Responde a este direito à pensão dos trabalhadores do Estado a Caixa Geral de Aposentações, onde os "funcionários" e "agentes" se inscrevem obrigatoriamente e para a qual descontam (29).
A Constituição da República marca a distinção entre "funcionários" e "agentes", sem que, contudo, a venha a definir - artigo 271º, nºs 1 e 2.
Mau grado alguma flutuação terminológica, poder-se- ia continuar a aceitar a doutrina de Marcello Caetano que acentuava a característica da "profissionalidade" para a noção de funcionário, que seria o "agente administrativo provido por nomeação voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovável, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, segundo o regime legal da função pública" (30).
Mais vasta era a noção de "agente administrativo", onde cabiam todos os "indivíduos que por qualquer título exerçam actividade ao serviço das pessoas colectivas de direito público, sob a direcção dos respectivos órgãos", ou, de outro modo, "os indivíduos que actuem sob a direcção dos órgãos da Administração Pública para participarem em tarefas próprias desta" (31).
Delimitando as diferenças entre "funcionário" e "agente", escrevia-se no Parecer nº 127/83 (32):
"............ podemos detectar dois níveis de ligação do agente ao Estado ou ente público. Uma ligação, que embora pouco estreita, cria um estado de sujeição ou, pelo menos, de subordinação à direcção do órgão público ao qual o agente presta serviço. Uma ligação com vínculo mais apertado, cujos traços mais salientes residem na profissionalidade do agente, detentor do estatuto específico (incluindo o disciplinar) regido pelo direito público administrativo, com garantias de estabilidade traduzidas na forma de nomeação, na integração num quadro, no direito a uma carreira, numa remuneração certa (-).
"Tais estádios ou níveis de ligação corresponderiam, respectivamente, ao agente administrativo e ao funcionário público".
A doutrina aponta, na esteira de Marcello Caetano, para duas formas principais de fazer o provimento de um agente administrativo por contrato: ou um contrato administrativo (contrato de provimento), sujeito às regras de direito público, que faz do particular um funcionário, ou um contrato civil (contrato de trabalho), sujeito à disciplina do contrato de trabalho do direito privado, que daria ao particular a qualidade de agente administrativo, embora não o de funcionário (33).
6.2.3 - O Decreto-Lei nº 191-A/79, de 25 de Junho (registe-se a data), introduziu alterações no Estatuto da Aposentação com o propósito de alargar "o âmbito pessoal em termos que praticamente só não permitirão a inscrição na Caixa Geral de Aposentações às pessoas que prestem serviços em regime de autonomia profissional" - do preâmbulo.
Na redacção introduzida por aquele diploma, o artigo 1º do Estatuto da Aposentação passou a dispor:
«1. São obrigatoriamente inscritos como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, neste diploma abreviadamente designada por Caixa, os funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, do pagamento de quota, nos termos do artigo 6º.
«2. O disposto no número anterior não é aplicável: a) Aos que apenas se obrigam a prestar a qualquer entidades pública certo resultado do seu trabalho desempenhado com autonomia e prévia estipulação de remuneração; b) aos que devam ser aposentados por entidades diferentes da Caixa: - (sublinhado agora).
Contudo, este alargamento é mais aparente que real.
Já na vigência da redacção inicial do referido artigo 1º (34), Simões de Oliveira escrevia:
"O artigo não distingue entre quaisquer modos de vinculação à função que exerce, para abranger a generalidade das situações. Não importa, assim, que o servidor tenha provimento no cargo, por meio de nomeação vitalícia ou temporária ou de comissão ou de requisição, ou por contrato de provimento, ou tenha assalariamento (permanente ou eventual) ou contrato de prestação de serviços (sem prejuízo do nº 2); que tenha designação interina, provisória ou definitiva, que esteja nos quadros permanentes, nos quadros eventuais ou fora dos quadros, que trabalhe em tempo completo ou em tempo parcial, que sirva em regime de contrato administrativo (-) ou de contrato de direito privado, seja contrato de trabalho (-), seja de prestação de serviço (-), se se houver firmado, com esta designação, contrato fora dos casos que o nº 2 exclui" (35).
Por conseguinte, não se ofereciam "quaisquer dúvidas de que só os trabalhadores autónomos - sem qualquer subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos - não devem ser inscritos na Caixa.
Por outras palavras, todos os funcionários e "agentes administrativos", ...... devem ser inscritos (36).
6.2 4 - A estabilidade de arrumação conceitual dos que prestam serviço ao Estado e a outras entidades públicas entre "funcionários" e "agentes", aqueles sujeitos a um regime direito público estes ao contrato individual do trabalho, cedo foi perturbada por uma classe de trabalhadores que, sob a capa de um contrato de prestação de serviços, acabavam por prestar trabalho subordinado.
E, como se viu, segundo afirmava Simões de Oliveira, neste contexto, o simples nome "prestação de serviços" atribuído ao contrato não era impeditivo da inscrição na Caixa.
Reagindo a um fenómeno que apresentou alguma dimensão, o dos "falsos tarefeiros" (37) e o dos contrato de trabalho a prazo, o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, veio clarificar a relação jurídica de emprego na Administração Pública, estabelecendo que ela se constitui por nomeação e contrato de pessoal.
Inserido numa linha de implementação de uma gestão equilibrada dos recursos humanos, que tende a evitar a contratação do pessoal fora dos quadros, este diploma ao definir "o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública", veio introduzir sensíveis modificações no regime geral aludido (38).
Define-se, no artigo 4º, nomeação como "um acto unilateral da administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência", nº 1, precisando-se, no nº 5, que " a nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário".
No artigo 14º do diploma, estabelece-se:
«1. O contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de: a) Contrato administrativo de provimento; b) Contrato de trabalho a termo certo:
2. O contrato administrativo de provimento confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo.
3 O contrato a termo certo não confere a qualidade de agente administrativo e rege-se pela lei geral sobre contratos de trabalho a termo certo, com as especialidades constantes do presente diploma: (sublinhado agora).
Cotejando este regime com os princípios antes aflorados, detectam-se algumas ideias-força que se podem assim sintetizar numa classificação tripartida: a) funcionário; b) agente administrativo; c) trabalhador em regime de direito privado e sem a qualidade de "agente".
"Funcionário" é o indivíduo nomeado por acto unilateral para um lugar do quadro.
"Agente" é o indivíduo que exerce funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública, mediante um contrato administrativo de provimento.
O que exercer funções mediante um contrato de trabalho a prazo certo não assume a qualidade de "agente"; e o mesmo se diga de todos aqueles que, sob as mais diversas formas, nomeadamente através de um mal disfarçado contrato de "prestação de serviços", prestem trabalho à Administração Pública.
Até então, eram considerados agentes administrativos os que exerciam funções (subordinadas, entenda-se) ao serviço de uma pessoa colectiva de direito público, e qualquer que fosse o carácter (público ou privado) do título pelo qual a actividade era exercida .
A qualidade de "agente" não era afectada mesmo que as funções fossem exercidas mediante contrato a prazo regido segundo a disciplina geral do contrato de trabalho (39).
Mas estas ideias entraram em crise quando se passou a admitir que os indivíduos viessem a exercer funções públicas subordinadas, sem que concomitantemente adquirissem a qualidade de "agentes", através de celebração de contrato de trabalho a prazo.
O acento tónico da mudança de orientação reside em negar a qualidade de agente a indivíduos que trabalham para a Administração, com subordinação jurídica; no sistema anterior, o regime público ou privado do contrato bem como o facto de este contrato ter ou não prazo certo eram indiferentes para qualificar como "agentes" os contratados, desde que no contrato se pudesse detectar um mínimo de subordinação jurídica do prestador do trabalho à Administração.
Recorde-se a alteração introduzida ao artigo 1º do Estatuto da Aposentação, onde ao "alargar" a inscrição se vem, no fundo, a limitá-la a quem tenha a qualidade de "funcionário" ou "agente".
Idêntica preocupação existiu em relação aos chamados "tarefeiros": nos Decretos-Leis nºs 35/80, de 14 de Março (artigo 5º, nº 1), 140/81, de 30 de Maio (artigo 11º, nº 1), 166/82, de 10 de Maio (artigo 4º, nº 1) e 41/84, de 3 de Fevereiro, na redacção do Decreto-Lei nº 299/86, de 29 de Julho (artigo 17, nº 5), se estabelece que os contratos de tarefa não conferem ao particular outorgante qualidade de agente.
Sem estas ressalvas, todo o "servidor do Estado", prestando trabalho juridicamente subordinado, poder-se- ia inscrever na Caixa Geral de Aposentações, por mais fugaz que fosse o seu contacto com a Administração.
Há uma nítida inflexão quanto aos propósitos materializados na versão originária do Estatuto de Aposentação de 1972.
Entendeu-se, nos casos de passagem transitória pela função pública, quando o indivíduo não vai fazer carreira na Administração Pública, mas irá consagrar a maior parte do seu tempo de trabalho ao sector privado, que a sua inscrição na Caixa não seria a mais indicada.
Efectivamente, ao deixar a Administração Pública, o esquema de protecção social que beneficiaria sofreria uma alteração substancial, sem vantagens para o sistema ou para o próprio beneficiário.
Se o indivíduo passa fugazmente pela função pública, o seu natural campo de trabalho será o do sector que se encontra coberto pelo regime da segurança social dos trabalhadores em geral; os seus interesses apresentar-se-ão melhor acautelados se desde logo nele ficar inscrito.
Nestas circunstâncias, compreende-se que o Decreto-Lei nº 343/79 tivesse vindo em auxílio de toda uma massa de trabalhadores que, encontrando-se esporadicamente na Administração Pública, perdera a possibilidade de se inscrever na Caixa Geral de Aposentações, consagrando- lhes um esquema de protecção através das Instituições de Segurança Social.
Pretendeu-se uma continuidade no esquema de segurança social daqueles que, vocacionados essencialmente para o mercado do trabalho no sector privado, estivessem por um breve período ligados à Administração Pública.
A finalidade essencial do Decreto-Lei nº 343/79 traduz-se no suprir de uma lacuna aberta no regime jurídico daqueles que trabalham na Administração Pública, e, assim, cobrir com um esquema de segurança social quem, por não se poder inscrever na Caixa Geral de Aposentações, se encontra totalmente desprovido de protecção.
Utilizou-se um processo que o coloca ao abrigo de variações de sistemas de protecção cada vez que, fugazmente, passa do sector do trabalho público para o privado, ou vice-versa.
Para todos os não abrangidos por quaisquer esquemas de protecção social aquele diploma é aplicável.
Os que possuem esquemas próprios de protecção social e venham, por algum tempo, à Administração Pública não necessitam da cobertura do diploma.
Mais: se o diploma lhes fosse aplicável, obrigando o indivíduo a saltar de esquemas de protecção social consoante o sector onde trabalhasse, atingir-se-ia um resultado absolutamente contraditório com a continuidade e a estabilidade que se pretenderam consagrar.
6. 3 - Em resumo, quer o elemento teleológico quer o elemento histórico apontam decididamente para impor a inscrição a que alude o Decreto-Lei nº 343/79 somente aos trabalhadores não abrangidos por quaisquer esquemas de protecção social.
Recorde-se, para o caso concreto, o disposto no artigo 8º do Regulamento da CPAS - (transcrito na nota 6).
A possibilidade de inscrição simultânea na CPAS e noutro regime de inscrição obrigatória só é admissível no caso «do exercício cumulativo de actividades que determinem uma e outra inscrição:.
A inscrição do dr. (...)no esquema geral da Segurança Social enquanto fosse Adjunto de Vossa Excelência implicaria o cancelamento da sua inscrição na CPAS, inscrição que seria retomada quando deixasse as suas actuais funções e regressasse ao exercício da sua profissão de advogado.
Mas não foi para evitar esta quebra de continuidade que, ao mesmo tempo que se vedou a inscrição na Caixa Geral de Aposentações a quem passa brevemente pela função pública, se instaurou um esquema protecção social, obrigando a inscrição "nas caixas sindicais de previdência"?
7 - Se neste estádio ainda fossem admissíveis quaisquer dúvidas, seria útil recorrer ao elemento sistemático, e ver como se apresentava a situação em geral, do pessoal que venha trabalhar para a Administração Pública quando já está coberto por outros esquemas de segurança social.
Diga-se desde logo que é uma solução de continuidade a prevalecente (40).
O Decreto-Lei nº 127/78, de 3 de Junho, lembrava, no seu preâmbulo:
«Os Decretos-Leis nºs 719/74, de 18 de Dezembro, e 485/76, de 21 de Junho, autorizaram a requisição pelo Estado de gestores e técnicos de empresas privadas e de empresas públicas e nacionalizadas, com intervenção directa e participadas pelo Estado, sem se deter nos efeitos desta nas relações do trabalhador com a Previdência.
............................................................................
«Concluiu-se que em relação a estes - (os gestores e técnicos requisitados para prestarem a sua actividade em serviços do Estado) - também não se justificava a instituição de um regime essencialmente diferente do que vigora no regime geral de previdência, pelo que se vincula a entidade que directamente beneficia do trabalho do técnico ou gestor requisitado ou do trabalhador eleito para o exercício de cargos de gestão em qualquer empresa pelo pagamento das contribuições à previdência, obrigando-a ao desconto na remuneração do beneficiário da parte das contribuições que a este incumbe suportar:.
E, o diploma veio dispor, no nº 1 do seu artigo 1º, que pelo pagamento de contribuições à previdência relativas a técnicos e gestores na situação de requisitados pelo Estado é responsável a entidade que directamente beneficie da sua actividade.
E, no nº 3 do mesmo artigo, se estatuiu:
«O disposto nos números precedentes é aplicável a técnicos, gestores e trabalhadores de quaisquer empresas que exerçam funções de membros do Governo ou de outros órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, quando recebam as remunerações próprias dessas funções:.
Sempre a mesma ideia de não perturbar nas questões sensíveis a estabilidade jurídico-laboral, incluindo a sua dimensão social, daqueles que são chamados durante algum tempo a prestar o seu contributo à Administração Pública: o seu esquema de segurança social mantém-se, recaindo sobre a entidade que agora beneficia do seu trabalho o assumir dos encargos que antes pertenciam a entidade patronal (41).
8 - Quando se julgue tudo isto insuficiente, e se continue agarrado à letra do artigo 1º do Decreto-Lei nº 343/79, observe-se então a disciplina jurídica dos gabinetes ministeriais.
Sobre um chefe de Gabinete, já o Parecer nº 155/77, de 16 de Outubro de 1977, escrevia:
«Trata-se, portanto, de um agente de Administração, não funcionário, uma vez que é característica da sua situação jurídica a amovibilidade, isto é, a possibilidade de a todo o tempo e sem dependência de quaisquer formalidades ser dispensado do exercício das suas funções. Os membros dos gabinetes são um caso de escola dos agentes políticos, no sentido de agentes administrativos designados para o exercício de funções de confiança política: (42).
Dada a precariedade do vínculo, sempre houve a preocupação de considerar, para todos os efeitos legais, o trabalho ali prestado como se o fosse «no quadro de origem: (43).
O Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho, que veio rever o regime, composição e orgânica dos gabinetes ministeriais, contém normas próprias sobre segurança social.
Foi ao abrigo deste diploma que o dr (...) foi nomeado.
Por isso, a disciplina deste diploma sempre se sobreporia ao Decreto-Lei nº 343/79 porquanto se trata de uma lei posterior que assume as características de uma lei especial.
Dispõe o artigo 6º deste diploma:
«1 - Os membros dos gabinetes são livremente nomeados e exonerados pelo membro do Governo de que dependem.
...............................................................................................
«4 - Quando os nomeados sejam membros das Forças Armadas, magistrados, funcionários ou agentes da administração central, regional ou local, de institutos públicos e empresas públicas ou privadas exercerão os seus cargos em regime de comissão de serviço ou de requisição, conforme os casos, e com a faculdade de optar pelas remunerações correspondentes aos cargos de origem:.
E o artigo 7º, sob a epígrafe "garantias dos membros dos gabinetes", estatui:
«1 - Os membros dos gabinetes não podem ser prejudicados na estabilidade do seu emprego, na sua carreira profissional e no regime de segurança social de que beneficiem por causa do exercício das suas funções.
«2 - O tempo de serviço prestado pelos membros dos gabinetes considera-se, para todos os efeitos, como prestado no lugar de origem, mantendo aqueles todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes ao seu lugar de origem, não podendo igualmente ser prejudicados nas promoções a que, entretanto, tenham adquirido direito, nem nos concursos públicos a que se submetam, pelo não exercício de actividade no lugar de origem.
............................................................................................
«6 - Os membros dos gabinetes gozam das regalias concedidas pelos serviços sociais dos departamentos em que estiverem integrados:
(sublinhado agora).
Registe-se a manutenção do regime de segurança social de que beneficiem ao serem nomeados para os gabinetes ministeriais; ou seja, o dr. (...)tem o direito à estabilidade do seu regime de segurança social (44).
9 - Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1º - Um advogado que seja nomeado para um gabinete ministerial terá de suspender a sua inscrição na Ordem, pois estas funções são incompatíveis com exercício da advocacia;
2º - A sua inscrição na Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS), como beneficiário ordinário, é cancelada, mas passa a ser obrigatoriamente inscrito como beneficiário extraordinário, desde que requeira a manutenção da sua inscrição, passando a contribuir como tal;
3º - O Decreto-Lei nº 343/79, de 28 de Agosto, veio suprir uma lacuna aberta no regime jurídico-laboral daqueles que trabalham para a Administração Pública mas não reúnem as condições para se inscreverem na Caixa Geral de Aposentações;
4º - O Decreto-Lei nº 343/79 veio instituir um regime que tenta manter estabilidade para os que, exercendo transitoriamente funções na Administração Pública, ainda não estão cobertos por qualquer esquema de protecção social;
5º - O Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho, ao rever o regime, composição e orgânica dos gabinetes ministeriais, contém normas sobre segurança social, que se sobrepõem às normas de carácter geral que eventualmente com ele conflituem;
6º - O Decreto-Lei nº 262/88 mantém, no seu artigo 7º, o regime de segurança social de que beneficie todo aquele que seja nomeado para os gabinetes ministeriais;
7º - Por conseguinte, um adjunto de um gabinete ministerial, que seja beneficiário extraordinário da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, para onde continua a descontar, não é obrigado a proceder a descontos para a Segurança Social a que alude o Decreto-Lei nº 343/79.
_______________________________
1) Esta matéria, que interessa efectivamente aos Ministérios da Administração Interna e das Finanças, toca outrossim com as atribuições do Ministério da Solidariedade e Segurança Social.
Neste contexto sublinhe-se: "quando homologados pelos membros do Governo ou entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica são publicados no Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer" - nº 1 do artigo 40º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público).
2) Cfr. as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 119/86, de 28 de Maio, e pela Lei nº 33/94, de 6 de Setembro.
3) Cfr. as alterações introduzidas pelas Portarias nºs 623/88, de 8 de Setembro, e 884/94, de 1 de Outubro.
4) O nº 3 da Base III da Lei nº 2115, estabelecia que «pertencem à 2ª categoria as caixas de reforma ou de previdência, considerando como tais as instituições de inscrição obrigatória das pessoas que, sem dependência de entidades patronais, exercem determinadas profissões, serviços ou actividades:.
Por seu turno, o Decreto nº 46548, que regulamentou as Caixas de Reforma e de Previdência, esclarecia no seu preâmbulo: « a Lei nº 2115, ....., estabeleceu a diferenciação entre as caixas sindicais e as caixas de reforma ou de previdência, com base na diferente qualificação das pessoas enquadráveis, adoptando, para o efeito, os seguintes termos: as primeiras destinam- se fundamentalmente a proteger os trabalhadores por conta de outrem; as segundas destinam-se exclusivamente a proteger os trabalhadores por conta própria:.
5) A Portaria nº 487/83 invoca este diploma.
6) Ver o que dispõe hoje o artigo 13º do Decreto-Lei nº 328/93.
7)Transcreva-se ainda o artigo 8º, de onde se venha eventualmente a retirar um argumento sobre a impossibilidade de duas inscrições, uma no regime da segurança social dos que trabalhem para o Estado e não se possam inscrever na Caixa-Geral de Aposentações, e outra na CPAS, matéria a que o desenvolvimento do Parecer poderá exigir um aprofundamento:
«1 - A obrigatoriedade de inscrição na Caixa dos Advogados e Solicitadores mantém-se nos casos de vinculação a outro regime de inscrição obrigatória, desde que resulte do exercício cumulativo de actividades que determinem uma e outra inscrição.
«2 - A cumulação de actividades determina a inscrição para cada uma delas, mantendo-se as respectivas situações autonomizadas quando correspondam a diferentes regimes de incidência contributiva:
8) A matéria da "interpretação" tem ocupado com frequência a actividade do Conselho Consultivo.
No desenvolvimento deste número, acompanham-se, de perto, por vezes, ipsis verbis, os Pareceres nºs. 12/81, publicado no BMJ nº 307, págs. 52 e segs. e Diário da República, II Série, Setembro de 1981, 92/81, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Abril de 1982, e no BMJ nº 315, págs. 33 e segs., 103/87, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Junho de 1989, e os Pareceres nº 61/91, de 14 de Maio de 1992, 30/92, de 25 de Junho de 1992, e 66/95, de 20 de Março de 1996.
9) MANUEL DE ANDRADE, "Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis", págs. 21 e 26.
10) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol. 2º, 5ª edição, pág. 130.
11) "Código Civil Anotado", vol. I, pág. 16.
12) "Introdução ao direito e ao discurso legitimador", 2ª reimpressão, Coimbra, 1987, págs. 182.
13) Ob. cit., pág. 189.
14) Ob. cit. pág. 350.
15) BAPTISTA MACHADO, ibidem, (Introdução ao direito e ao discurso legitimador), 4ª reimpressão, Coimbra, 1990, pág. 183.
16) BAPTISTA MACHADO, ibidem, pág. 186.
17) JOÃO DE CASTRO MENDES, "Introdução do Estudo do Direito", Lisboa, 1984, pág. 254.
18) ANTÓNIO VITORINO, "Preâmbulo e nota justificativa", in A Feitura das Leis, Vol. II, Instituto Nacional de Administração, pág. 129.
19) JOÃO DE CASTRO MENDES, ob. cit., pág. 251.
20) JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, "O Direito - Introdução e Teoria Geral", 6ª edição revista, Coimbra, 1991, pág. 380.
21) JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pág 380; ver, também, os autores e lugares citados nas notas 14 e 15.
22) LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, "Los preâmbulos de las leyes", in Anuario de Derecho Civil, tomo XLV, fasciculo II, Abril - Junho, MCMXCII, pág. 516.
23) Passa-se a seguir fundamentalmente o Parecer nº 35/90, de 21 de Fevereiro de 1991.
24) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Anotada", 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 338.
25) Cfr. ANTÓNIO SILVA LEAL, "O Direito à Segurança Social", in "Estudos sobre a Constituição", vol. II, Lisboa, 1978, págs. 335 e segs..
26) A 1ª revisão constitucional aditou "viuvez".
27) "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª edição, reimpressão, Coimbra, 1980, pág. 772.
28) "Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público", vol II, Coimbra, 1988, págs. 983 e segs.
29) Cfr., para além do Parecer nº 35/90, o Parecer nº 76/89, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Agosto de 1990.
30) Ob. cit., vol. II, págs. 672 e segs. Ver, também, JOÃO ALFAIA, ob. cit, vol. I, Coimbra, 1985, págs. 133 e segs., e , entre outros, os pareceres nº 36/85, de 30 de Maio de 1985, 50/85, publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Maio de 1986, e 31/86, de 3 de Julho de 1986.
31)MARCELLO CAETANO, "Princípios Fundamentais do Direito Administrativo", Rio de Janeiro, 1977, págs. 360 e segs.
32) Publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Janeiro de 1984, e no Boletim do Ministério de Justiça, nº 333, págs. 156 e segs..
33) Ver, ainda, o artigo 4º da Lei nº 49397, de 24 de Novembro de 1969, para os «contratos de pessoal além dos quadros:.
34) Na redacção inicial, do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, o nº 1 do artigo 1º referia-se a "servidores" em vez de "funcionários e agentes". E a alínea a) do nº 2 excluía da inscrição obrigatória, "os que exerçam as suas funções em regime de simples prestação de serviços, não se encontrando sujeitos, de modo continuado, à direcção e disciplina da respectiva entidade pública, ou obrigando-se apenas a prestar-lhe certo resultado do seu trabalho".
35) "Estatuto da Aposentação, Anotado e comentado", Coimbra, 1973, pág. 15.
36) Parecer nº 19/84, de 5 de Abril de 1984.
37) Note-se que MARCELLO CAETANO advertia, ob. cit, vol. II, págs 682: "Se, porém, no contrato de prestação de serviço se estipula qualquer forma de subordinação aos órgãos da pessoa colectiva de direito público, sem que essa subordinação caracterize o contrato de trabalho, então o particular será agente administrativo, mas caso o contrato seja civil, fica excluído da categoria de funcionários".
Para este tipo de contrato de tarefa e os problemas emergentes do tempo de serviço prestado sob o seu regime para efeitos de aposentação, cfr. o Parecer nº 57/89, publicado no Diário da República, II Série, de 3 de Novembro de 1989.
38) O diploma não se aplica à Administração Local - nº 4 do artigo 2º.
39 ) Cfr. os Pareceres nº 19/84, já citado, 41/79, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 296, págs. 33 e segs., e 91/86, de 22 de Janeiro de 1987.
40) Aliás, o princípio de que o desempenho de cargos públicos não pode prejudicar a pessoa, nomeadamente nos benefícios sociais, tem assento constitucional - nº 2 do artigo 50º da Constituição da República.
41) Sobre a natureza destas contribuições, ver ANTÓNIO BRAZ TEIXEIRA, "Natureza Jurídica das Contribuições para a Previdência", in Estudos, vol. I, Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, Lisboa, 1993, págs. 47 e segs..
42) Cfr. MARCELLO CAETANO, ob. cit., vol, II, pág. 672, e o Parecer nº56/86, Publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Outubro de 1986, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 360, págs. 293 e segs..
43) Cfr. para esta evolução o Parecer 62/86, publicado no Diário da República, II Série, de 21 de Setembro de 1988, onde se alude nomeadamente aos Decretos-Leis nºs 485/76, de 21 de Junho, e 729/74, de 20 de Dezembro.
Os trabalhadores requisitados para os Gabinetes ministeriais tinham o direito de continuarem inscritos nas instituições de previdência em que até então se encontravam abrangidos - cfr. artigo 1º, nº 1 do diploma de 1974.
44) A pequena alteração no seu regime de segurança social - a redução aos benefícios diferidos - nº 2 do artigo 7º do Regulamento da CPAS -, será, por certo, compensada pelo gozo «das regalias concedidas pelos serviços sociais dos departamentos em que estiverem integrados: - nº 6 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 262/88.