SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO
LOCAL E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO
EXCELÊNCIA:
1 - Não existindo consenso entre as posições da Auditoria Jurídica desse Ministério e a Caixa Geral de Depósitos (Caixa Geral de Aposentações) sobre a interpretação do nº 4 do artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87, de 17 de Junho, solicitou Vossa Excelência o parecer do Conselho Consultivo.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2 - Antes de prosseguir convirá relembrar a doutrina deste Conselho Consultivo sobre a eficácia dos seus pareceres, e, em especial, relativamente à Caixa Geral de Aposentações.
A análise da questão está feita no Parecer nº 111/82, Complementar (1) .
Depois de se estudar a natureza jurídica da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência e da Caixa Geral de Aposentações, e a relação que intercede entre a primeira, como administradora da Caixa Geral de Aposentações, e o Ministério das Finanças ou entidade que actue por sua delegação, relembrou-se o disposto no artigo 40º, nº 1, da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público):
"Quando homologados pelos membros do Governo ou entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica são publicados no Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer".
Em determinado passo, escreveu-se:
"O que atrás se disse não deixa dúvida de que a Caixa Geral de Aposentações, como serviço personalizado público, embora sob a mesma administração que a Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência, se encontra numa relação diferente da empresa pública, mostrando-se desnecessário aqui indagar se as disposições da lei orgânica da CGDCP permitem considerar esta como "serviço respectivo" (do Ministério) com obrigação de obediência à doutrina genérica de um parecer do Conselho Consultivo.
"A Caixa Geral de Aposentações está, por certo, incluí da naqueles serviços que devem obediência à interpretação oficial das normas que regem a sua actividade normal, efectuada pelo membro do Governo respectivo. Por que assim é, tal obediência concretiza-se nos titulares dos cargos de administração, independentemente do facto de também pertencerem à administração da CGDCP".
Em consequência, extraiu-se, entre outras, a seguinte conclusão:
"A doutrina dos pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre disposições de ordem genérica, respeitantes à actividade da Caixa Geral de Aposentações, uma vez homologados pelo Ministro das Finanças ou por sua delegação, e publicados nos termos do nº 1 do artigo 40º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), deve ser seguida por aquela instituição como interpretação oficial".
Assim, para que a doutrina do presente parecer venha a ser seguida pela Caixa Geral de Aposentações terá Sua Excelência o Ministro das Finanças ou a entidade que actue por sua delegação de o homologar.
3 - Para uma melhor compreensão do dissídio, transcreve-se, desde já, o artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87 (diploma consagrado ao regime de carreiras e categorias, bem como às formas de provimento, do pessoal das câmaras municipais, serviços municipalizados, federações e associações de municípios, assembleias distritais e juntas de freguesia):
"Contratação de pessoal fora dos quadros
"1 - O desempenho de funções públicas que não correspondam a necessidades permanentes dos serviços é assegurado por pessoal contratado a prazo certo.
“2 - O contrato referido no número anterior obedecerá às seguintes regras:
a) Qualquer que seja a duração nele estabelecida, o contrato a prazo nunca se converterá em contrato sem prazo;
b) O contrato caduca tácita e automaticamente no termo do prazo estabelecido, não conferindo a caducidade do contrato direito a qualquer indemnização;
c) A celebração de novo contrato com os mesmos outorgantes nunca poderá considerar-se como prorrogação do contrato anterior.
"3 - O contrato previsto no presente artigo revestirá a forma escrita e conterá obrigatoriamente as seguintes cláusulas:
a) Identificação dos outorgantes;
b) Identificação, tão precisa quanto possível, do serviço ou da obra a que a prestação do serviço se destina;
c) A categoria profissional e respectiva remuneração, a qual será correspondente ao vencimento mensal de categoria equiparável inserida na carreira;
d) Local da prestação de serviço;
e) Data do início e prazo do contrato.
"4 - O contratado fica sujeito ao estatuto legal e disciplinar dos funcionários e agentes das autarquias locais, excepto no que for incompatível com a natureza da situação contratual, sem que tal facto lhe confira a qualidade de agente.
"5 -Ao pessoal que actualmente se encontra fora do quadro não é aplicável o regime constante do presente artigo".
3.1. No parecer da Auditoria Jurídica, depois de se terem caracterizado os contratos celebrados ao abrigo do artigo 44º já transcrito, como contratos administrativos, o que conduziria a qualificar como "agente" os contratados, enfrenta-se o passo do nº 4 daquele artigo "sem que tal facto lhe confira a qualidade de agente” sustentando:
..........................................................................................................................
"Pelo que ficou dito, afigura-se-nos de tomar uma das duas seguintes posições:
"Considerar-se - tendo em conta a noção ampla de agentes, abarcando agentes funcionários e agentes não funcionários - ter o legislador dito mais do que quereria dizer, impondo-se, pois, uma interpretação restritiva do termo "agente", querendo este significar, no texto, "agente funcionário".
"Ou, em alternativa, atendendo-se à absoluta contraditoriedade e incompatibilidade com as disposições supra-ordenadas, que temos por principais, eliminar a norma contradicente (a referência à não qualificação como agente), reputando-a letra morta, vazia de conteúdo, tudo dentro do âmbito da chamada interpretação abrogante (x) ".
"Atendendo a que não é comum a utilização pelo legislador das expressões "agente funcionário" e “agente não funcionário", afigura-se-nos ser de perfilhar esta última posição".
Consequentemente, a Auditoria Jurídica retirou, entre outras a seguinte conclusão:
"Os contratos previstos no artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87, revestem a natureza de contratos administrativos, sendo de qualificar os contratados ao abrigo deste preceito, como agentes não funcionários (agentes em regime de direito público)
Diverso é o entendimento da Caixa:
"Ora, quando o nº 4 do artigo 44º do Decreto-Lei afirma que o "contratado, fica sujeito ao estatuto legal e disciplinar dos funcionários e agentes das autarquias locais", sem que tal facto lhe confira a qualidade de "agente administrativo", quando aquele pressuposto é legalmente exigido - como sucede no artigo 1º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 191-A/79, de 25.6.
“15. Isto é, quando o interessado não é "funcionário" pela natureza da relação contratual de vigência temporária e a lei lhe não confere a qualidade de "agente" que na sua ausência, teria, aquele nem sequer poderá ser qualificado como "agente administrativo" não obstante lhe ser aplicável o estatuto legal e disciplinar dos funcionários e agentes das autarquias locais.
“16. Foi este, aliás, o entendimento expendido no parecer de 86.08.22, homologado pelo despacho da Direcção da CGA de 86.09.30, relativamente ao exercício de funções nos termos do Decreto-Lei nº 280/ /85, de 22 de Julho (contratos de trabalho a prazo).
"17. Nestes termos, poderá concluir-se que o pessoal contratado ao abrigo do artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87, de 17 de Junho, não pode ser inscrito na Caixa Geral de Aposentações, por não possuir a qualidade de "agente" exigida pelo artigo 1º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 191-A/79, de 25 de Junho".
4 - A boa compreensão desta problemática pede que se examinem, em primeiro lugar, as diversas situações em que as pessoas podem prestar o seu trabalho à Administração Pública, e, em seguida, os pressupostos necessários à inscrição na Caixa Geral de Aposentações.
4.1. A Constituição da República marca a distinção entre "funcionários" e "agentes" sem que, contudo, a venha a definir - artigo 271º, nºs 1 e 2.
Mau grado alguma flutuação terminológica, pode-se continuar a aceitar a doutrina de MARCELLO CAETANO que acentuava a característica da "profissionalidade para a noção de funcionário, que seria o "agente administrativo provido por nomeação voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovável, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, segundo o regime legal da função pública" (2) .
Mais vasta é a noção de "agente administrativo", onde cabem todos os "indivíduos que por qualquer título exerçam actividade ao serviço das pessoas colectivas de direito público, sob a direcção dos respectivos órgãos...”, ou, de outro modo, “os indivíduos que actuem sob a direcção dos órgãos da Administração Pública para participarem em tarefas próprias destas" (3) .
Desenhando as diferenças entre funcionário e agente, escrevia-se no Parecer nº 127/83 (4) : "... podemos detectar dois níveis de ligação do agente ao Estado ou ente público. Uma ligação, que embora pouco estreita, crie um estado de sujeição ou, pelo menos, de subordinação à direcção do órgão público ao qual o agente presta serviço. Uma ligação com vínculo mais apertado, cujos traços mais salientes residem na profissionalidade do agente, detentor do estatuto específico (incluindo o disciplinar) regido pelo direito público administrativo, com garantias de estabilidade traduzidas na forma de nomeação, na integração num quadro, no direito a uma carreira, numa remuneração certa (-).
"Tais estádios ou níveis de ligação corresponderiam, respectivamente, ao agente administrativo e ao funcionário público".
4.2. Os modos de provimento nos seus cargos dos agentes administrativos, em geral, são o acto administrativo (nomeação ou requisição), o contrato, o assalariamento, a eleição e a inerência (5) .
Para a economia do parecer, importa privilegiar o contrato como forma de provimento.
4.2.1. De um modo geral, a doutrina, na esteira de MARCELLO CAETANO, aponta duas maneiras de fazer o provimento de um agente administrativo por contrato: ou se celebra um contrato administrativo (contrato de provimento) que faz do particular um funcionário; ou se celebra um contrato civil (contrato de trabalho), que dá ao particular a qualidade de agente administrativo, embora não o de funcionário.
No contrato de trabalho meramente privatístico, o agente está sujeito às ordens e direcção do órgão do Estado, não vinculado ao regime da Função Pública, mas antes à disciplina geral do contrato de trabalho do direito privado (6) .
O contrato administrativo de provimento fica sujeito às regras do direito público, ao criar uma relação jurídica publicística e ao vincular o agente ao regime da Função Pública.
Ao lado destes dois tipos de contrato, colocava-se o da "prestação de serviços", de que é exemplo, o contrato de tarefa: aqui, o indivíduo apenas se obrigava a prestar, nas condições estipuladas no acordo, certos e determinados factos resultantes do exercício da sua actividade profissional; estes contratos, propriamente ditos, não conferem aos prestadores a qualidade de agentes administrativos" (7) .
A qualidade de agentes administrativos resultava sempre do contrato de trabalho ou do contrato de provimento, distinguindo-se, apenas, o regime de direito privado ou de direito público em que se desenvolveriam aqueles contratos.
4.2.2. Inserido numa linha de implementação de uma gestão equilibrada dos recursos humanos, que tende a evitar a contratação do pessoal fora dos quadros, o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, ao definir "o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica do emprego na Administração Pública", veio introduzir algumas modificações ao regime geral aludido (8) .
Afirmando, no artigo 3º, que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constitui por nomeação e contrato de pessoal, define-se, no artigo 4º, nomeação como "um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência” nº 1 , precisando-se, no nº 5, que "a nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário".
No artigo 14º do diploma estabelece-se:
"1. O contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de:
a) Contrato administrativo de provimento;
b) Contrato de trabalho a termo certo.
2. O contrato administrativo de provimento confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo.
3. O contrato de trabalho a termo certo não confere a qualidade de agente administrativo e rege-se pela lei geral sobre contratos de trabalho a termo certo, com as especialidades constantes do presente diploma" (sublinhado nosso).
E no artigo 15º:
"1. O contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública.
...................................................................................................................
No artigo 18º definem-se o contrato de trabalho a termo certo e as condições de admissibilidade:
"1. O contrato de trabalho a termo certo é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integra da nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15º.
“2. O contrato de trabalho a termo certo pode ainda ser celebrado nos seguintes casos:
a) Substituição temporária de um funcionário ou agente;
b) Actividades sazonais;
c) Desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços;
d) Aumento excepcional e temporário da actividade do serviço.
"3. Para efeitos do número anterior, entende-se por actividade sazonal aquela que, por ciclos da natureza, só se Justifica em épocas determinadas ou determináveis de cada ano".
No artigo 20º sob a epígrafe "estipulação do prazo e renovação do contrato", dispõe-se:
"1. O contrato de trabalho a termo certo só pode ser celebrado por prazo inferior a seis meses nas situações previstas nas alíneas a), b) e d) do nº 2 do artigo 18º.
2. A renovação do contrato de trabalho a termo certo é obrigatoriamente comunicada por escrito ao contratado com a antecedência mínima de oito dias sobre o termo do prazo, sob pena de caducidade" (9) .
4.2.3. Cotejando este diploma com os princípios doutrinários aflorados em 4.2.1., podem detectar-se algumas ideias-força que hoje dominam esta matéria.
Assim, consagra-se uma classificação tripartida:
a) funcionário;
b) agente administrativo;
c) trabalhador em regime de direito privado e sem a qualidade de "agente".
"Funcionário" é o indivíduo nomeado por acto unilateral para um lugar do quadro.
"Agente" é o indivíduo que exerce funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública, mediante um contrato administrativo de provimento.
O que exercer funções mediante um contrato de trabalho a prazo certo não assume a qualidade de “agente".
5 - O referido Decreto-Lei nº 427/89 apresenta-se a consagrar princípios em evolução.
5.1. Até há pouco, viu-se, eram considerados agentes administrativos os que exerciam funções (subordinadas, entenda-se) em serviço de uma pessoa colectiva de direito público, e qualquer que fosse o carácter (público ou privado) do título pelo qual a actividade era exercida (10) .
E a qualidade de "agente" não era afectada mesmo que as funções fossem exercidas mediante contrato a prazo regido segundo a disciplina geral do contrato de trabalho (11) .
Mas estas ideias entraram em crise quando se passou a admitir que indivíduos viessem a exercer funções públicas subordinadas, sem que concomitantemente adquirissem a qualidade de "agentes", através de celebração de contratos de trabalho a prazo.
O regime geral do contrato de trabalho a prazo consta do Decreto-Lei nº 781/76, de 28 de Outubro.
Admite-se a celebração de contratos a prazo certo - artigo 1º; o contrato caduca no termo do prazo desde que a entidade patronal comunique, até oito dias antes de o prazo expirar, a vontade de o não renovar - artigo 2º; se até ao fim de três anos sucessivos o contrato não houver sido denunciado, transforma-se em contrato sem prazo - artigo 3º.
Conforme se escreveu no Parecer nº 134/78 (12) , “o contrato a prazo é, por sua natureza, um negócio sujeito a caducidade, isto é, "que automaticamente se extingue, deixando de produzir efeitos entre as partes, em consequência de determinado facto jurídico que, no caso, é a verificação do respectivo termo final".
E, como se salientou no Parecer nº 41/79, o direito do trabalho pode regular algumas relações jurídicas estabelecidas entre os particulares e a Administração quando esta intervém numa veste meramente privada, dentro do princípio da liberdade negocial e respondendo a razões que presidiram à liberalização de contratação a prazo e que se mantém válida quando for a Administração a contratar.
5.2. O regime geral do contrato de trabalho a prazo foi reconhecido, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 280/85, de 22 de Julho, (12A) como o meio mais adequado para resolver situações em matéria de recrutamento do pessoal para trabalhos de carácter sazonal ou eventual.
Contudo, - continua o referido preâmbulo -,"a necessidade de acentuar o carácter excepcional e pontual da utilização pelos serviços deste mecanismo legal e, por outro lado, de lhe fixar uma rigorosa delimitação no tempo levou a que no presente diploma se não proceda à simples remissão para o Decreto-Lei nº 781/76, de 28 de Outubro, antes se defina um tipo de contrato que, seguindo de perto o regime previsto naquele decreto-lei, assume, no entanto, marcadamente as características da excepcionalidade e da certeza do prazo pelo qual o contrato foi celebrado".
Como característica específica, sublinhe-se que este contrato, qualquer que seja a duração, nunca se converteria em contrato sem prazo; caduca tácita e automaticamente, no termo do prazo estabelecido; a celebração de novo contrato com os mesmos outorgantes nunca poderá considerar-se como prorrogação do contrato anterior, nºs 1, 2 e 4 do artigo 3º do diploma (13) .
O nº 5 do mesmo artigo 3º estatui:
"O contrato de trabalho a prazo certo não confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo" (sublinhado nosso).
No artigo 7º, estabelece-se que a este tipo de contrato se aplica supletivamente, em tudo o que não contrarie o diploma, a legislação geral do trabalho.
5.3. O Decreto-Lei nº 247/87, de 17 de Junho, ao proceder à adaptação do Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho, às carreiras do pessoal da Administração Local, esclareceu no seu preâmbulo, na parte que interessa para a economia do parecer:
"Quanto ao pessoal fora do quadro, prevê-se um regime de contrato administrativo a prazo certo, aferido, sempre que possível, em função das necessidades transitórias dos serviços, disciplinando-se, assim, a diversidade de situações que, em muitos casos, não se mostravam conformes à legislação vigente".
A esta finalidade se consagrou o já transcrito artigo 44º.
Esta disposição coincide nas suas linhas gerais com o disposto no Decreto-Lei nº 280/85, sobre o regime e a forma do contrato (cfr. os artigos 3º e 4º), salvo no que se insere no seu nº 4 que importa relembrar:
"O contratado fica sujeito ao estatuto legal e disciplinar dos funcionários e agentes das autarquias locais, excepto no que for incompatível com a natureza da situação contratual, sem que tal facto lhe confira a qualidade de agente".
De comum, a circunstância de em nenhuma das situações o contratado assumir a qualidade de agente; de profundamente distinto, o facto de o contratado não ficar sujeito à legislação geral de trabalho, mas antes ao estatuto legal e disciplinar dos funcionários e agentes das autarquias locais.
5.4. "Contrato administrativo a prazo certo" é a definição oferecida no preâmbulo para este tipo de contrato.
Esta classificação tem na economia do parecer reduzido interesse (14) .
MARCELLO CAETANO define contrato administrativo como "o contrato celebrado entre a administração e outra pessoa com o objecto de associar esta por certo período ao desempenho regular de alguma atribuição administrativa, mediante prestação de coisas ou de serviços, a retribuir pela forma que for estipulada, e ficando reservado aos tribunais administrativos o conhecimento das contestações entre as partes, relativas à validade, interpretação e execução das suas cláusulas" (15) .
Acompanhando o Parecer nº 50/85, diremos que "o que é específico da natureza do contrato administrativo é a existência de cláusulas de sujeição estipuladas pelas partes ou decorrentes das condições gerais imperativas ... o que há de característico no contrato administrativo é a sujeição especial do particular ao interesse público, traduzida no referido dever de acatamento das leis, regulamentos e actos administrativos que se refiram às condições jurídicas e técnicas de carácter circunstancial (não essencial) estipuladas quanto à execução das obrigações contraídas desde que seja mantido o princípio de colaboração livre e remunerada. Daí o plano de supremacia em que se situa uma das partes - a Administração - detentora como é do poder para definir, a cada momento, o modo de realização daquele interesse. Esta constatação não impõe de, no entanto, a aplicação ao contrato administrativo de alguns princípios que enformem o regime civilístico -" (15) .
Analisando o contrato definido no Decreto-Lei nº 247/87, a sua natureza administrativa apresenta-se de clareza meridiana, pela supremacia conferida à Administração e com as cláusulas de sujeição inerentes de que é principal expoente a disciplina a que fica submetido o contratado.
5.5. Mas, reconhecida a natureza administrativa que a lei confere ao contrato a prazo na Administração Autárquica, nada permite ao intérprete esvaziar de conteúdo uma precisão normativa: apesar de contrato administrativo, o contratado não adquire a qualidade de "agente” afirma-o peremptoriamente o nº 4 do artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87, em sintonia, aliás, com o previsto para os contratos a prazo no âmbito dos Decretos-Lei nºs 280/85 e 427/ /89.
O legislador afirma muito claramente que determina das pessoas, contratadas a prazo, seja no regime de direito público seja no regime de direito privado, não adquirem a qualidade de "agentes" (16) .
Note-se que o acento tónico da mudança de orientação reside em negar a qualidade de agente a indivíduos que trabalham para a Administração, com subordinação jurídica; no sistema anterior, o regime público ou privado do contrato bem como o facto de este contrato ter ou não prazo certo eram indiferentes para qualificar como agentes os contratados, desde que no contrato se pudesse detectar um mínimo de subordinação jurídica do prestador do trabalho à Administração.
5.6. Ponderando a propriedade com que o legislador utiliza os termos "funcionário", "agente", e "qualidade de agente", não se afigura que se possa sustentar, como o faz a Auditoria Jurídica, que, no contexto, "agente" poderia significar "agente funcionário"; tão pouco se descortina contradição entre a celebração do contrato administrativo e a não atribuição da "qualidade de agente" ao contratado.
O que se verifica é a restrição, imposta por lei, na concretização do interesse público, dos efeitos normais de um contrato administrativo.
Sublinhe-se, aliás, que o mesmo interesse público postula a introdução de outras cláusulas de sujeição - o estatuto legal e o regime disciplinar - num contrato que poderia ter vivido no âmbito do direito privado.
O comando normativo tem um conteúdo suficientemente claro e preciso: excepcionando aos princípios gerais, o contratado nos termos do artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87 não adquire a qualidade de agente.
Perante a clareza de um texto legal, onde as diversas propostas se apresentam com sentido e significado, onde a vontade legislativa é inequívoca - não se quer atribuir determinada qualidade a quem, normalmente, em circunstâncias idênticas, a obteria -, o intérprete não pode, sob pretexto algum, sobrepor a sua vontade, apontando uma solução que foi afastada inequivocamente pelo legislador.
A interpretação abrogante só tem lugar quando, na conclusão de um processo interpretativo, se tenha de concluir que há uma contradição insanável, donde não resulta nenhuma regra útil, que do texto não se consegue retirar sentido normativo algum, enfim, que a norma não tem conteúdo válido (17) .
6 - O Decreto-Lei nº 191-A/79, de 25 de Junho, que introduziu alterações no Estatuto da Aposentação, teve o confessado propósito de alargar "o âmbito pessoal em termos que praticamente só não permitirão a inscrição na Caixa Geral de Aposentações às pessoas que prestem serviços em regime de autonomia profissional" – do preâmbulo.
Na redacção introduzida por aquele diploma, o artigo 1º do Estatuto da Aposentação passou a dispor:
“1. São obrigatoriamente inscritos como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, neste diploma abreviadamente designado por Caixa, os funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, do pagamento de quota, nos termos do artigo 6º.
2. O disposto no número anterior não é aplicável:
a) Aos que apenas se obrigam a prestar a qualquer entidade pública certo resultado do seu trabalho desempenhado com autonomia e prévia estipulação de remuneração;
b) Aos que devam ser aposentados por entidades diferentes da Caixa".
Já na vigência da redacção inicial do referido artigo 1º (18) SIMÕES de OLIVEIRA escreve:
“.............................................................................................................................
"O artigo não distingue entre quaisquer modos de vinculação do servidor à função que exerce, para abranger a generalidade das situações. Não importa, assim, que o servidor tenha provimento no cargo, por meio de nomeação vitalícia ou temporária ou de comissão ou requisição, ou por contrato de provimento, ou tenha assalariamento (permanente ou eventual) ou contrato de prestação de serviços (sem prejuízo do nº 2); que tenha designação interina, provisória ou definitiva, que esteja nos quadros permanentes, nos quadros eventuais ou fora dos quadros, que trabalhe em tempo completo ou em tempo parcial, que sirva em regime de contrato administrativo (v. Código Administrativo, artigo 815º, § 2º) ou de contrato de direito privado, seja contrato de trabalho (v. Código Civil, artigo 1152º), seja de prestação de serviço (v. Código Civil, artigo 1154º), se se houver firmado, com esta designação, contrato fora dos casos que o nº 2 exclui" (19) .
Por isso, "não se possam oferecer quaisquer dúvidas de que só os trabalhadores autónomos - sem qualquer subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos - não devem ser inscritos na Caixa. Por outras palavras, todos os funcionários e "agentes administrativos", ... devem ser inscritos" (20) .
Neste contexto, compreende-se que, ao retirar a qualidade de agente ao contratado a prazo, o legislador viesse, entre outros objectivos, impedir a sua inscrição na Caixa, reservada a "funcionários" e "agentes" (21) .
Sem a referida ressalva, o contratado a prazo poder-se-ia inscrever na Caixa Geral de Aposentações por mais fugaz que fosse o seu contacto com a Administração.
Há uma nítida inflexão quanto aos propósitos materializados no Estatuto da Aposentação, onde a inscrição de todos os que prestavam trabalho subordinado à Administração era a regra, afastando-se agora dessa possibilidade aqueles que são contratados a prazo.
O contrato a prazo tem ínsita uma ideia de precariedade, de passagem breve pela função pública, pelo que se entendeu preferível não permitir a inscrição dos colocados nessa situação na Caixa Geral de Aposentações.
Note-se que estes trabalhadores devem ser inscritos obrigatoriamente nas Caixas Sindicais de Previdência, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei nº 343/79, de 28-8:
"São obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência todos os trabalhadores que, concorrendo com a sua actividade profissional para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos, e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reúnam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações".
Se o indivíduo passa fugazmente pela função pública, o seu natural campo de trabalho será o do sector que se encontra coberto pelo regime da segurança social dos trabalhadores em geral; por isso os seus interesses apresentar-se-ão melhor acautelados se desde logo ficar inscrito nas Caixas de Previdência.
Por outro lado, se a situação do contratado a prazo se modificar, se o indivíduo passar a ter com a Administração um vínculo mais duradouro e sólido, se adquirir a qualidade de "agente" ou "funcionário", o tempo de trabalho anterior passará a poder ser contado nos termos do artigo 25º, alínea b), do Estatuto da Aposentação:
"É contado para efeitos de aposentação por acréscimo ao tempo de subscritor:
. ...........................
b) O tempo de serviço prestado, em condições diversas das previstas no nº 1 do artigo 1º, e ainda que sem remuneração, às entidades abrangidas pelo disposto no mesmo número e, bem assim, o prestado, em qualquer situação, a organismos de coordenação económica".
O Conselho Consultivo teve oportunidade de se pronunciar sobre a interpretação desta norma em termos que se podem considerar pacíficos.
Retoma-se do Parecer nº 54/75 (22)
"A regra do artigo 24º, que manda contar oficiosamente para efeitos de aposentação "todo o tempo de serviço prestado por subscritor da Caixa em qualquer das situações a que corresponde direito de inscrição", adita à citada alínea b) uma outra, referida a certo tempo de serviço a que não tenha correspondido inscrição na Caixa, mandando contá-lo também. Esta segunda regra, porém, não abrange serviço de natureza diferente, contemplando apenas o que tenha sido prestado em condições diversas das que conduzem à aplicação da outra regra.
"Como já se salientou no parecer nº 17/73, de 31 de Maio de 1973, deste corpo consultivo, o nº 1 do artigo 1º "é a disposição que indica a natureza desse serviço".
"Deste modo, o tempo a contar por acréscimo do correspondente a inscrição na Caixa deverá resultar de serviços prestados em situação que permita enquadrar quem o tenha desempenhado no conceito amplo de servidor do Estado, de institutos públicos ou de autarquias locais, suas federações e uniões e zonas de turismo, a que faz apelo o nº 1 do artigo 1º ao Estatuto. Ora, esse conceito pressupõe o estabelecimento entre o interessado e o Estado (ou qualquer das pessoas colectivas consideradas) de uma relação jurídica de serviço determinante do exercício de uma função pública, que essencialmente implica a sujeição desse interessado à direcção e disciplina da respectiva entidade pública, ainda que sem submissão ao estatuto da função Pública (sublinhado agora).
...................................................................................................................”.
A subordinação e a disciplina à entidade pública não estão em crise nos contratos a prazo; o tempo consagrado a este tipo de contrato relevará como tempo acrescido quando a situação se modificar, de modo a permitir a sua inscrição na Caixa Geral da Aposentação, ou seja, quando for adquirida a qualidade de "funcionário ou agente".
7 - Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª. A doutrina dos pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre disposições de ordem genérica, respeitantes à actividade da Caixa Geral de Aposentações, uma vez homologados pelo Ministro das Finanças ou por sua delegação, e publicados nos termos do nº 1 do artigo 40º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), deve ser seguida por aquela instituição como interpretação oficial;
2ª. Nos termos do nº 1 do artigo 1º do Estatuto da Aposentação (redacção do Decreto-Lei nº 191-A/79, de 25 de Julho), apenas são inscritos como subscritores da Caixa Geral de Aposentações os "funcionários" e "agentes";
3ª. Sendo retirada a qualidade de agente aos outorgantes dos contratos a prazo definidos no artigo 44º do Decreto-Lei nº 247/87, de 17 de Junho, os mesmos não podem ser inscritos na Caixa Geral de Aposentações, sendo obrigatoriamente inscritos nas Caixas Sindicais de Previdência.
(1) De 28 de Setembro de 1989.
(x) Cfr. FRANCESCO FERRARA, "Interpretação e Aplicação das Leis" - Coimbra (tradução de MANUEL DE ANDRADE), págs. 50 e 51”.
(2) "Manual de Direito Administrativo", 9ª edição, reimpressão, vol. II, págs. 672 e segs.. Ver também, JOÃO ALFAIA, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", vol. I, Coimbra, 1985, págs. 133 e segs., e, entre outros, os Pareceres nºs 36/85, de 30 de Maio de 1985, 50/85, publicado no Diário da República, II Série, de 24-5-1986, 31/86, de 3 de Julho de 1986.
(3) MARCELLO CAETANO, "Princípios Fundamentais do Direito Administrativo” págs. 36 e segs..
(4) Publicado no Diário da República, II Série, de 24-1-84, e no B.M.J. nº 333, págs. 156 e segs..
(5) MARCELLO CAETANO "Manual...", II, págs. 654 e segs..
(6) Cfr. o Parecer nº 36/85.
(7) Isto na sua pureza; adverte MARCELLO CAETANO, "Manual", II, págs. 682: "Se, porém, no contrato de prestação de serviço se estipula qualquer forma de subordinação aos órgãos da pessoa colectiva de direito público, sem que essa subordinação caracterize o contrato de trabalho, então o particular será agente administrativo, mas, caso o contrato seja civil, fica excluído da categoria dos funcionários".
Para este contrato de tarefa e os problemas emergentes do tempo de serviço prestado sob o seu regime para efeitos de aposentação, cfr. o Parecer nº 57/89, de 12 de Julho de 1989.
(8) O diploma não se aplica à Administração Local – nº 4 do artigo 2º -, mas não deixa de reflectir princípios, alguns dos quais, como se verá, já consagrados no âmbito da Administração Autárquica.
(9) A possibilidade de renovação representa já uma alteração à rigidez recente deste tipo de contrato, como se verá adiante.
(10) Assim, no Parecer nº 19/84, de 5 de Abril de 1984.
(11) Assim, afirma-se no Parecer nº 19/84: "Os servidores - "agentes administrativos" - que o G.A.S. (Gabinete da Área de Sines) admitiu por contrato de trabalho a prazo serão, pois, obrigatoriamente inscritos na Caixa Geral de Aposentações, nos termos do citado artigo 1º do Estatuto da Aposentação, já que vão exercer funções com a referida subordinação aos respectivos órgãos". Cfr. também, os Pareceres nºs 41/79, no B.M.J. nº 296, págs. 33 e segs. e 91/86, de 22 de Janeiro de 1987.
(12) Publicado no B.M.J., 284, pág. 5.
(12A) As normas constantes deste diploma foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 185/89, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I Série, de 8/3/89. O vício de inconstitucionalidade formal que colocou em crise esse diploma, não afecta o Decreto-Lei nº 247/87, de 17 de Junho, para cuja elaboração foram consultadas as organizações sindicais, conforme resulta da leitura do seu preâmbulo (parágrafo final).
(13) Viu-se já que o Decreto-Lei nº 427/89 temperou esta rigidez, admitindo a renovação do contrato, aproximando-se assim da lei geral sobre contratos a prazo.
(14) Como se sabe, em regra, os contratos de direito administrativo tinham como consequência que os indivíduos contratados adquirissem a qualidade de agentes (não funcionários) em regime de direito público (com a consequente sujeição às regras da função pública), enquanto que os contratados em regime de direito privado adquiriam a qualidade de agentes em regime de direito privado, com a submissão à disciplina geral do contrato de trabalho, aplicável aos trabalhadores em geral - Parecer nº 50/85, publicado no Diário da República, II Série, de 24-5-1986 e no B.M.J. 356, págs. 52 e segs., que, por momentos, se passa a seguir de muito perto na caracterização dos contratos administrativos.
(15) "Manual", I vol., 10ª edição, reimpressão, pág. 588; cfr., ainda, SÉRVULO CORREIA, "Legalidade e autonomia contratual dos contratos administrativos” Coimbra, 1987, págs. 343 e segs..
(15) Cfr., também, SÉRVULO CORREIA, ob. cit., págs. 354 e segs, para a distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado.
(16) Eis uma das expressões das "cláusulas de sujeição". A Administração e aos órgãos de soberania compete "definir em cada momento e em cada lugar as expressões concretas do interesse público, definição que se opera por actos jurídicos de autoridade - sejam leis, regulamentos ou actos administrativos" - MARCELLO CAETANO, "Manual", vol. I, pág. 589.
(17) Cfr. JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, "O Direito, Introdução e Teoria Geral", 4ª edição, Lisboa, 1987, págs. 355 e segs., BAPTISTA MACHADO, "Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador", Coimbra, 1987 (2ª reimpressão), pág. 186, e JOÃO DE CASTRO MENDES, "Introdução ao Estudo do Direito", Lisboa, 1984, pág. 254.
(18) Na redacção inicial, do Decreto-Lei nº 458/72, de 9 de Dezembro, o nº 1 do artigo 1º referia-se a "servidores" em vez de "funcionários e agentes". E a alínea a) do nº 2 excluía da inscrição obrigatória, “os que exerçam as suas funções em regime de simples prestação de serviços, não se encontrando sujeitos, de modo continuado, à direcção e disciplina da respectiva entidade pública, ou obrigando-se apenas a prestar-lhe certo resultado do seu trabalho".
(19) "Estatuto da Aposentação, Anotado e Comentado", Coimbra, 1973, pág. 15.
(20) Parecer nº 19/84.
(21) Idêntica preocupação existiu em relação aos chamados "tarefeiros".
Nos Decretos-Lei nºs 35/80, de 14-3 (artigo 5º, nº 1, 140/81, de 30 de Maio (artigo 11º, nº 1), 166/82, de 10 de Maio (artigo 4º, nº 1) e 41/84, de 3 de Fevereiro (redacção do Decreto-Lei nº 299/86, de 29 de Julho, (artigo 17º, nº 5), se estabelece que os contratos de tarefa não conferem ao particular outorgante a qualidade de agente.
(22) Publicado no Diário do Governo, II Série, de 14-2-1976, e no B.M.J. nº 256, págs. 19 e segs; como mais recente, ver, ainda, o Parecer nº 57/89, de 12 de Julho de 1989.