SENHOR CONSELHEIRO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA,
EXCELÊNCIA:
1.
O Senhor Presidente do Conselho de Administração da Sociedade Independente de Comunicação (SIC) dirigiu-se a Vossa Excelência (1), "no sentido de tomar as medidas que entender convenientes para manter a legalidade constitucional, concretamente, quanto ao exercício do livre direito à informação", e por considerar justificada "uma tomada de posição da Procuradoria-Geral da República" para confirmação da doutrina do parecer nº 57/85 (2), com a especificação da sua aplicação aos jornalistas da televisão e com a conclusão, que lhe parece "óbvia e indiscutível", " de que os contratos que atribuem exclusivos de resumos de imagens são ilegais, já que, por essa via, se impede o exercício do direito constitucional à informação e a ser informado".
Na sequência do determinado por Vossa Excelência, foi prestada informação por um Assessor do Gabinete, no âmbito de cujas conclusões se ponderava que "a utilização e interpretação que vêm sendo dadas ao parecer nº 57/85 e a delicadeza, complexidade e repercussão pública da situação são passíveis de justificar o reexame do problema pelo Conselho Consultivo" (3). Tendo-se Vossa Excelência dignado submeter o assunto à análise deste corpo consultivo, cumpre emitir parecer.
2.
2.1. Vejamos, acompanhando para o efeito a já citada Informação nº 16/93, qual o conteúdo essencial da posição transmitida pela SIC.
Alega, em síntese, a SIC o seguinte:
a) Tem sido proibida e impedida de efectuar reportagens, e especialmente de recolher imagens de encontros de futebol do campeonato nacional da 1ª divisão, com fundamento num contrato celebrado entre o operador público de televisão (a RTP) e a Liga de Clubes, por virtude do qual o primeiro adquiriu o exclusivo de resumos filmados de tais encontros, sendo-lhe, assim, praticamente negado o exercício do livre direito à informação;
b) Por virtude do exposto, a SIC tem desenvolvido diversas diligências junto dos órgãos públicos competentes, nomeada-mente, o Governo e a Alta Autoridade para a Comunicação Social, no sentido de se consagrar a doutrina do referido parecer deste Conselho, para o que tem defendido as posições expostas em documento que anexa à citada carta de 1 de Fevereiro (4), cujas conclusões se transcrevem:
"- A Constituição consagra, no seu artigo 37º, o direito e a liberdade de informação, que consta do elenco dos direitos fundamentais, e que é de interesse e ordem pública e directamente aplicável na nossa ordem jurídica;
"- Esse direito não pode ser limitado, nem impedido, através da concessão de exclusivos para transmissões parciais, sob pena de nulidade desses exclusivos, pois traduzem-se no objecto legalmente impossível e contrário à Lei;
"- O mesmo direito também não pode ser impedido através da concessão de exclusivos para transmissões integrais, conforme decorre da artigo 16º da Lei nº 58/90 (5);
"- Todos os operadores de televisão têm o direito de recolher imagens e efectuar reportagens de eventos públicos ou susceptíveis de larga audiência para integrar nos seus programas noticiosos, que já de si se traduzem em breves sínteses informativas, sem qualquer limitação quanto ao número ou tipo de acontecimentos (artigo 37º da Consti-tuição);
"- Se a recolha daquelas imagens respeitar a um evento cuja transmissão integral tenha sido concedida em exclusivo, o direito mantém-se, embora pelo seu exercício se verifique uma compensação monetária. Quer isto dizer que só é possível obter direitos exclusivos relativamente a transmis-sões integrais e mesmo estas não podem prejudicar o direito à informação;
"- A obtenção de direitos exclusivos de transmissões parciais é ilegal e inconstitucional, sendo nulos os respectivos contra-tos (6), pois o seu objecto impediria os restantes operadores de televisão e os cidadãos de exercerem o direito à informação (informar e ser informado), através das notícias, que integram, por natureza, transmissões parciais em diferido".
2.2. Com data de 12 de Fevereiro passado, a Alta Autoridade para a Comunicação Social emitiu um comunicado em matéria de direitos exclusivos de transmissão previstos na Lei da Televisão que, atenta a matéria tratada, interessa transcrever. É o seguinte o seu conteúdo:
"A Alta Autoridade para a Comunicação Social, tendo analisado, na generalidade, os problemas suscitados pela aquisição de direitos exclusivos para a transmissão televisiva de eventos de larga audiência, acaba de tomar a seguinte posição sobre o assunto junto dos três operadores de televisão, RTP, SIC e TVI, com conhecimento à Federação Portuguesa de Futebol e Liga dos Clubes de Futebol:
"a) O direito à informação implica o direito de acesso dos jornalistas às fontes de informação nos termos definidos na Constituição e na Lei de Imprensa, pelo que os jornalistas dos meios de comunicação social audiovisuais, devidamente credenciados, têm direito de acesso aos recintos onde decorram eventos, nomeadamente desportivos, levando consigo o equipamento adequado à natureza do trabalho profissional a realizar. No entanto, será forçoso tomar em consideração que todos os operadores televisivos devem respeitar os direitos exclusivos de transmissão previstos no número 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, e, em consequência, aceitar as restrições estritamente necessárias à garantia desse exclusivo;
b) Os detentores dos direitos exclusivos de transmissão de eventos desportivos são obrigados a ceder breves sínteses dos mesmos, de natureza informativa, a todos os serviços informativos neles interessados, mediante contrapartida financeira;
c) A AACS disponibiliza-se, caso os interessados o entendam ne-cessário, para mediar um acordo a subscrever pelos operadores televisivos tendo em vista a harmonização dos interesses em causa e a procura de consensos sobre aspectos relativos à cedência e difusão das sínteses informativas".
2.3. Entretanto, com data de 18 de Fevereiro, o Senhor Presidente do Conselho de Administração da SIC endereçou a Vossa Excelência nova carta, subordinada ao assunto "Direito à Informação/Direitos exclusivos - Indícios da prática do crime previsto nos artºs 333º e 319º do Código Penal - Indícios de prática de concorrência desleal" (7) (8).
Do conteúdo da aludida carta e dos documentos que lhe estão anexos, pode, em síntese, extrair-se o seguinte:
a) No tocante a jogos da selecção nacional, a SIC, com a concordância da Federação Portuguesa de Futebol, efectuou uma reportagem, com um curto resumo de imagens, do encontro Portugal-Noruega, apesar de a RTP ter o exclusivo da transmissão integral, tendo-lhe sido reconhecido também o acesso ao encontro Portugal-Itália, cuja realização teria lugar no dia 26 de Fevereiro;
b) Todavia, ao contrário dos jogos da selecção nacional, a SIC foi impedida de entrar em condições de efectuar as reportagens e de recolher imagens para os seus programas informativos nos recintos onde se disputavam alguns encontros do campeonato nacional de futebol da 1ª divisão - cfr. nota (8) ;
c) Alegam os clubes e a Liga que os direitos de captação e transmissão de imagens dos encontros foi negociado entre a Liga e a Olivedesportos, a qual, por sua vez, os transmitiu, em exclusivo, à RTP, não podendo, por conseguinte, os jornalistas da SIC proceder ao registo de imagens (9);
d) Em consequência de o operador público de televisão ter adquirido os direitos exclusivos de transmissão dos resumos de todos os encontros de futebol do campeonato da 1ª divisão para os próximos três anos (tendo pago pela aquisição elevadas quantias em dinheiro), refere a SIC que os restantes operadores passaram a ficar, durante os três primeiros anos da sua actividade, imediatamente sujeitos e totalmente dependentes da RTP, quer em matéria de programação desportiva, quer economicamente, quanto ao preço a pagar por um direito que a todos é reconhecido - o direito à informação. Termos em que a RTP ficaria com a faculdade de condicionar o direito à informação por parte dos restantes operadores e, até, de o negar, no caso de decidir não utilizar o exclusivo;
e) Neste quadro, considera a SIC que, para além de concorrência desleal (10), se evidencia a prática de três crimes:
- o crime previsto e punido pelo artigo 35º da Lei de Imprensa;
- o crime de infidelidade previsto e punido pelo artigo 319º do Código Penal;
- o crime de gestão danosa de unidade do sector público, previsto e punido pelo artigo 333º do mesmo Código.
Para tanto, a SIC desenvolve os seguintes argumentos fundamen-tais:
- o impedimento de entrada nos recintos desportivos viola o direito à informação consagrado nos artigos 37º e 38º da Constituição;
- o direito de acesso por parte da SIC aos recintos desportivos para captação de imagens decorre directamente do direito funda-mental à informação, o qual inclui a liberdade de acesso às fontes de informação, em conformidade com a doutrina do já citado parecer nº 57/85, aplicável à informação televisiva que, por natureza, envolve a captação de imagens do espectáculo;
- por se tratar de direito fundamental, de interesse e ordem públi-ca, o direito à informação, que inclui a liberdade de acesso às fon-tes por todo e qualquer órgão de informação, é um direito indisponível;
- ao despender verbas na aquisição de exclusivos de sínteses de jo-gos de futebol, não negociáveis por representarem o conteúdo des-se direito fundamental, a RTP, além de celebrar um contrato nulo, por contrário à lei (artigo 280º do Código Civil), não administrou devidamente os interesses públicos postos por lei a seu cargo e provocou dano no sector público, praticando actos criminalmente puníveis nos termos das citadas disposições do Código Penal, já que, nos termos da lei, tinha (direito de) acesso, livre e gratuitamente, à informação tal como qualquer outro operador de televisão.
2.4. É manifesto que as questões suscitadas através desta segunda carta (de 18 de Fevereiro) se relacionam estreitamente com as que haviam sido , desde logo, apresentadas pela anterior exposição da SIC (11).
O problema de fundo, nas relações entre a SIC, os clubes de futebol e a Liga, que, nessa medida, parece assumir características de prejudicialidade, consiste, no essencial, na compatibilização entre o direito à informação e o direito ao espectáculo, matéria que obteve reco-nhecimento normativo no artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, de 13 de Ja-neiro (Lei de Bases do Sistema Desportivo), que, desde já se transcreve:
"É garantido o direito de acesso a recintos desportivos de profissionais da comunicação social no exercício da sua profissão, sem prejuízo dos condicionamentos e limites a este direito, designadamente para pro-tecção do direito ao espectáculo, ou de outros direitos e interesses legí-timos dos clubes, federações e organizadores de espectáculos despor-tivos, em termos a regulamentar" (sublinhado agora) (12).
Diga-se, desde já, e sem prejuízo de mais detalhado tratamento, que este normativo veio dar expressa guarida, no plano do nosso direito legislado, à figura do "direito ao espectáculo", por alguns considerado, além dos três clássicos direitos conexos com o direito de autor (Título III do respectivo Código, artigos 176º e seguintes), como uma outra modalidade de direito conexo, desenvolvendo-se, porém, em todo o mundo, em base mais consuetudinária do que legal (13). Com efeito, até à publicação da Lei de Bases do Sistema Desportivo só se encontrava, segundo Oliveira Ascensão, "uma tutela em alguns aspectos limitados e aliás um pouco disfarçada", afirmação que o autor extraía da previsão do artigo 117º do Código do Direito de Autor, nos termos do qual a representação teatral de uma obra só pode ser radiodifundida, reproduzida em fonograma ou videograma, ou filmada ou exibida, com o consentimento do autor, "além das autorizações do empresário do espectáculo e dos artistas" (14).
3.
3.1. Importando, por razões de sistematização e de lógica, inventariar as principais questões postas à consideração deste corpo consultivo, há que começar por reconhecer que a nova problemática (de que se deu conta supra, em 2.3.), relativa ao eventual preenchimento dos tipos criminais previstos nos artigos 319º e 333º do Código Penal e 35º da Lei de Imprensa, é matéria claramente dependente das respostas a dar no âmbito da temática geral da compatibilização do direito à informação e do direito ao espectáculo, de onde deverão extrair-se as adequadas inferências no que respeita à conciliação dos direitos subjectivos dos diferentes agentes interessados - operadores de televisão, jornalistas, clubes desportivos, organizadores de espectácu-los desportivos e Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
As dificuldades colocadas pela SIC giram, todas elas, à volta de uma realidade que se prende com o conteúdo do direito à informação televisiva do espectáculo desportivo. Tal realidade levanta problemas de difícil solução, podendo dar-se, a título indicativo, os seguintes exemplos:
a) Existe (ou não) um direito de captação e difusão de imagens de espectáculos desportivos, por parte dos diferentes operadores de televisão, tendo como objecto e escopo o aspecto noticioso do espectáculo, em termos tais que os respectivos organizadores não se podem opor aos actos necessários à prossecução daquele objectivo?
b) Respondendo-se afirmativamente à questão precedente, e uma vez que a prática dos referidos actos representaria o exercício do direito à informação, constitucionalmente tutelado, será que os organizadores dos espectáculos desportivos não só não se poderão opor à prática de tais actos, mas também não terão direito a qualquer contrapartida económica por virtude da captação e difusão dessas imagens?
c) Será legal o objecto de um contrato através do qual os clubes desportivos ou a Liga, directa ou indirectamente, cedem a um único operador de televisão os direitos exclusivos de captação e de difusão de resumos (transmissão de sínteses) de encontros de futebol da 1ª divisão?
d) Como interpretar o nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, que definiu o regime da actividade de televisão?
e) Será a doutrina do parecer nº 57/85, de 28 de Agosto de 1985 (15), aplicável automática e directamente, à situação ora em aprecia-ção (16)?
f) Se vier a responder-se negativamente à questão supra enuncia-da, sob a alínea c), será que a RTP, ao celebrar o contrato que lhe concedeu o direito exclusivo de proceder à transmissão dos resumos dos encontros de futebol da 1ª divisão nacional durante três anos praticou actos susceptíveis de preencherem os tipos de crime acima indicados?
3.2. A abordagem das questões suscitadas poderia, como é lógico, fazer-se segundo metodologias diversificadas. Definida a questão de fundo que importa esclarecer, poder-se-ia, para encurtar caminho, procurar, desde logo, definir o objecto, o conteúdo e os limites do direito à informação, nomeadamente por virtude da sua "colisão" com o direito ao espectáculo. Daí, em passos sucessivamente mais estreitos, analisar-se-iam as inter-relações entre o exercício do direito à informação no domínio desportivo com os direitos ao espectáculo de que são, designadamente, titulares os respectivos organizadores, e, por fim, as especialidades derivadas da essência da informação televisiva, a qual, implicando, por natureza, a transmissão de imagens em movimento, permitirá, talvez, inferir que o direito de acesso à informação desportiva não poderá deixar de abranger a captação de imagens do espectáculo.
Vamos, todavia, adoptar diferente metodologia.
Tendo presentes os diferentes elementos que se penetram e entrecruzam na equação submetida à nossa análise (espectáculo des-portivo, organizador do espectáculo desportivo, clubes, Liga, operador televisivo, televisão, captação de imagens, notícia, jornalista, imprensa, entrada em recinto desportivo, entre outros), e adoptando um método indutivo, abordaremos os problemas fundamentais suscitados pelas seguintes questões:
A) Conceitos de divertimento, de espectáculo público e de espectáculo desportivo público;
B) Organização de espectáculos desportivos: os clubes desportivos, sua caracterização e utilidade pública; outros organizadores;
C) Acesso ao espectáculo desportivo público e o direito ao espectáculo: o pagamento de bilhete de ingresso, adicionais sobre o respectivo preço e a livre entrada em recintos desportivos; a caracterização do direito ao espectáculo;
D) Direito à informação: os jornalistas desportivos e o seu papel informativo; o acesso às fontes de informação; as empresas de comunicação social; os meios de comunicação social - a imprensa escrita, a rádio e a televisão; as reportagens jornalísticas (incluindo fotografias), as transmissões pela radiodifusão sonora (os relatos radiofónicos) e a gravação, transmissão e retransmis-são televisivas;
E) A televisão: a revolução mediática; operadores de televisão; o aparecimento de operadores privados; o serviço público de televisão; a captação e difusão de imagens; o regime de exclusi-vo; a informação televisiva;
F) Direito à informação versus direito ao espectáculo - um conflito de direitos? Direitos fundamentais e pessoas colectivas; a transmissão do espectáculo e a transmissão da notícia (17); os direitos de transmissão em exclusivo e o respeito pelo direito à informação; os direitos exclusivos sobre transmissões integrais (em directo ou diferido) e os direitos exclusivos sobre resumos ou sínteses.
Sem prejuízo de, por vezes, se apreciarem algumas das questões enunciadas em distintos momentos, procuraremos respeitar, no essencial, a sistematização delineada.
4.
4.1. Podem ler-se algures as seguintes definições de "espectáculo": "aquilo que atrai os olhares, que prende, que chama a atenção" (18); "exibição de qualquer trabalho artístico, manifestação desportiva ou diverti-mento, organizados de modo a atrair o grande público" (19); "les spectacles consistent dans l´art de présenter au public, à titre professionnel ou amateur, des choses ou des faits capables d´éveiller des sentiments, de provoquer des réactions. Leur nature est aussi variée que le théatre, la choréographie, le cirque, le cinéma... et, par extension, le sport" (20).
Passando para uma apreciação de tipo mais descritivo, poderemos dizer que o conceito de "espectáculo" traduz em geral a ideia de uma representação - artística, teatral, cinematográfica, musical, televisiva, desportiva - destinada a ser motivo de divertimento, independentemente da sua estrutura e fins acessórios, à qual o público assiste passivamente e cujo desenvolvimento é apreendido só pela vista ou, conjuntamente, pela vista e pelo ouvido. De uma perspectiva de puro rigor analítico, pode dizer-se que, um pouco diversamente, os "divertimentos" ("trattenimenti", em italiano) são as reuniões, também com o fim de divertimento (independentemente dos fins concorrentes), nas quais decorrem manifestações ou acções em que também participam activamente pessoas do público. Todavia, a distinção mais usual entre os referidos conceitos parte de um diverso critério de diferenciação: para ela o divertimento público é o género de que o espectáculo (público) é uma espécie. Nesse sentido, de um ponto de vista técnico, o divertimento é um conceito mais amplo do que o espectáculo, na medida em que compreende não só representações intelectuais de natureza artística, desportiva, etc, mas ainda manifestações destinadas a puro divertimento ou passatempo (como, por exemplo, festas, bailes), nas quais também participam activamente pessoas do público (21). Ou, de acordo com um outro autor, também italiano, o divertimento público (não espectáculo) será uma manifestação em que podem (ou não) participar como actores os destinatários da mesma, mas que, em qualquer caso, não consiste na representação de uma obra intelectual ou do pensamento, mas sim no desenrolar de uma actividade de diferentes géneros, tendo como propósito divertir e, ao mesmo tempo, servir a curiosidade, os interesses científicos ou como forma de distracção de um número indeterminado de pessoas (22).
Mas como conclui Manzini, a distinção entre divertimento público e espectáculo público não apresenta importância prática, uma vez que "la lege considera sempre alla stesa stregua gli spettacoli e i trattenimenti" (23).
É também esse o regime adoptado no nosso ordenamento, conforme resulta da utilização unitária e incindível que a lei faz do binómio "espectáculos e divertimentos" (públicos) - cfr., designadamente, o Decreto-Lei nº 42660, e os Decretos nºs 42661 e 42662, todos de 20 de Novembro de 1959 - cfr. infra, nota (25) -, e o Decreto-Lei nº 263/71, de 18 de Junho, que aprovou o novo regime sobre os espectáculos e divertimentos públicos.
4.2. As competições desportivas caem no âmbito do conceito de "espectá-culos e divertimentos públicos".
"On ne court pas, on ne lance pas, on ne saute pas dans le désert", escrevia Antoine Blondin no jornal desportivo francês "L´Équipe", de 4 de Agosto de 1980.
O espectáculo desportivo dirige-se, por definição, ao público e é porque este responde ao apelo que a prestação desportiva se pode tornar competição e exemplo.
Como escreve, por palavras diferentes, embora, um autor francês, a propósito do envolvimento estético do espectáculo desportivo, este é, muitas vezes, acompanhado de traços de beleza plástica e de laivos de dramaturgia (24). Por um lado, diz o autor, bastará pensar nesse desporto excepcional que é o atletismo - desporto simples, que constitui a codificação dos gestos naturais do homem: correr, saltar, lançar - para se reconhecer a beleza dos elementos estéticos que se libertam da sua prática. Mas existe uma outra característica própria da actividade desportiva, que também contribui singularmente para a sua natureza de espectáculo de grande adesão por parte do público: é a sua específica dramaturgia.
Quando vamos a um espectáculo teatral, podemos conhecer, designadamente se se tratar de peças clássicas, o desenvolvimento da sua acção. Todavia, no desporto, quando entramos num estádio, vamos lá em busca de um resultado, mas não conhecemos o fim da acção, e é aí que reside o excepcional valor do espectáculo desportivo: os jogadores ou os atletas escrevem, graças aos seus músculos, à sua habilidade e ao seu empenho, e sob os seus e os nossos olhos, o drama que se desenvolve, o qual só se consumará após a passagem da linha de chegada ou o termo regulamentar do encontro.
Serão estas duas noções de estética do movimento e de dramaturgia da acção, entre si enlaçadas e em permanente combinação, que fazem, porventura, do espectáculo desportivo o mais preenchido e o mais procurado de entre todos os divertimentos humanos.
4.3. Para efeitos do Decreto-Lei nº 42660, de 20 de Novembro de 1959(25), na expressão "espectáculos e divertimentos" consideram-se abrangi-das as sessões de teatro, cinema, bailado, circo e variedades, as audições musicais, os bailes, as competições desportivas, as touradas, vacadas e garraiadas, as barracas de espelhos e quiromantes, os divertimentos mecanizados e todas as representações, execuções e diversões de natureza análoga (artigo 2º, nº 1). Acrescente-se, a título de parêntesis, que as competições desportivas passaram (bem como as touradas), após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 94/79, de 20 de Abril, a ser consideradas espectáculos de grande lotação. Com efeito, atenta a nova redacção dada ao nº 2 do artigo 32º do Decreto-Lei nº 42260, pelo Decreto-Lei nº 94/79, o director dos Serviços de Espectáculos poderá determinar a presença de uma força policial nos "espectáculos ou divertimentos de grande lotação, nomea-damente nas touradas e nas competições desportivas", sempre que as circunstâncias em que as mesmas se realizarem o aconselhem (26).
Regressando à normação do artigo 2º do Decreto-Lei nº 42660, saliente-se que, todavia, não são considerados públicos os espectáculos e divertimentos que se realizem sem fins lucrativos, no âmbito de uma família, para recreio dos seus membros e convidados, quer tenham lugar no próprio lar familiar, quer em recinto acidentalmente obtido para o efeito (nº 2).
Refira-se que, atento o disposto no § único do citado artigo 2º, a radiodifusão sonora ou visual é susceptível de ser considerada, verificados certos pressupostos, espectáculo público. Com efeito, a recepção pública de uma emissão de radiodifusão visual, em recinto especialmente destinado a esse efeito, fica, em princípio, sujeita ao regime estabelecido para os cinemas (artigo 3º). Esse regime é também aplicável à recepção pública de emissões de radiodifusão visual em recintos destinados à exploração de outra actividade como principal, se aos espectadores for directamente cobrada qualquer importância para assistir à recepção ou se, para esse particular efeito, for feita reserva de mesas, imposto consumo mínimo ou cobrados preços mais elevados do que os habituais ou por qualquer forma, directa ou indirecta, se faça pagar o espectáculo (artigo 4º, proémio) (27).
4.4. Todo o espectáculo é uma empresa, escreve Oliveira Ascensão. Que acrescenta: "Há que assegurar contribuições várias para uma finalidade única. Quem tem o domínio do conjunto é o empresário. Só a ele é reconhecido o direito de exclusão em relação às transmissões do espectáculo". Em momento antecedente, o autor já reconhecera que o que se passa, neste domínio, nos espectáculos desportivos não é fenómeno isolado, já que tem correspondência no que respeita à transmissão de todo e qualquer espectáculo. Com efeito, "a empresa que monta um espectáculo - e empregamos empresa em sentido amplo, assente na noção de empreendimento - corre sempre um risco. O empreendimento é custoso. Por isso, salvo havendo financiamento de origem diversa, o acesso não é gratuito.
"Havendo um investimento e um risco, estes serão cobertos, em princípio, através do preço dos bilhetes de entrada vendidos. A presença do público é, por um lado, condição de êxito do espectáculo - é desolador representar para uma plateia vazia -, por outro, é condição do êxito financeiro do empreendimento" (28).
Aquele que toma a iniciativa de organizar uma actividade que implique a participação (activa ou passiva) do público assume juridicamente a responsabilidade pelos danos que possam resultar da iniciativa que organizou para aqueles com quem contrate - partici-pantes activos, colaboradores, espectadores - ou para terceiros. Esta responsabilidade resulta dos deveres fundamentais de diligência, informação e vigilância, a seu cargo, enquanto organizador.
O organizador não se confunde, por um lado, com o autor ou com o executante da obra representada, nem, por outro, com aquele que concebe o projecto de espectáculo, o idealiza, dirige, realiza ou leva "à cena" (sem, todavia, participar na sua organização ou produção). O organizador é aquele que juridicamente tem o poder ou o direito de organizar o espectáculo. Oportunamente, curar-se-á de prestar algu-ma atenção ao complexo de poderes que decorrem do direito ao espectáculo de que é titular o organizador do espectáculo desportivo.
4.5. Vejamos, para já, alguns princípios susceptíveis de serem retirados do ordenamento normativo em vigor acerca da organização de alguns outros espectáculos públicos, centrando-nos nos espectáculos tauromáquicos e teatrais.
4.5.1. No que se refere aos espectáculos tauromáquicos, e analisando a normação constante do respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 62/91, de 29 de Novembro, torna-se claro que o organizador do espectáculo não se confunde, quer com o director de corrida, a quem cabe o poder de orientação do espectáculo (artigo 13º), sendo a única entidade que pode determinar a não realização do mesmo por não cumprimento do disposto no Regulamento (artigo 10º), nem, obviamente, com os artistas tauromáquicos, de que se ocupa o capítulo V (artigos 48º a 62º). Será antes, por certo, a "empresa promotora" a que se faz incidental referência na alínea b) do nº 1 do artigo 66º, a qual, em princípio, poderá ser a "entidade responsável pela praça de touros" onde o espectáculo se realiza (29) (30).
4.5.2. No que se refere à actividade teatral, os organizadores dos espectáculos poderão ser as empresas exploradoras dos respectivos recintos. Mas poderão ser também companhias de teatro (nacionais ou estrangeiras) que, a título (mais ou menos) estável ou acidental, actuem numa certa sala de espectáculos. Com efeito, é prática frequente a cedência das referidas casas a companhias ou a entidades que assumam a responsabilidade da organização dos espectáculos (cfr., verbi gratia, o artigo 75º do Decreto nº 285/73, de 5 de Junho, que aprovou o Regulamento da Actividade Teatral). Atente-se, ainda a título de exemplo, no disposto pela Base XXII da Lei nº 8/71, de 9 de Dezembro, que promulgou as bases relativas à actividade teatral, que obriga tais empresas a ceder, durante certos períodos de tempo, para espectáculos de teatro, os seus recintos às companhias itine-rantes e a outros agrupamentos teatrais, profissionais ou de amadores, desde que o interesse das populações o justifique (31).
Algumas considerações suplementares se justificaria fazer a respeito da cobrança de um adicional ao preço dos bilhetes para assistência aos espectáculos de teatro ou de cinema (32).
Sobre a evolução do regime de incidência do aludido adicional, poderão ver-se a Base XLIV da Lei nº 7/71 e a Base XXXIII da Lei nº 8/71, os artigos 30º e 32º do Decreto-Lei nº 184/73, 1º do Decreto-Lei nº 284/81, de 9 de Outubro, 1º e 2º do Decreto-Lei nº 185/82, de 15 de Maio, 1º e 2º do Decreto-Lei nº 196-A/89, de 21 de Junho, e 1º e 2º do Decreto-Lei nº 143/90, de 5 de Maio, que, finalmente, o aboliu (33).
Atenta a economia do parecer, apenas valerá a pena consignar duas simples notas: a primeira para sublinhar que o regime do adicional sobre os bilhetes de espectáculos de teatro e de cinema era diverso do relativo ao adicional sobre o preço dos bilhetes de ingresso em espectáculos desportivos. Com efeito, contrariamente àquele, este adicional, cujo regime foi estabelecido, no essencial, pelos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 371/90, de 27 de Novembro, e desenvolvido regulamentarmente pela Portaria nº 1158/90, de 27 de Novembro, revestia a natureza jurídica de uma taxa, uma vez que a sua cobrança tinha como contrapartida a prestação de serviços de policia-mento por parte das forças de segurança institucionalmente competentes para o efeito (34); a segunda para salientar que a receita do adicional ao preço dos bilhetes de entrada nos espectáculos de cinema ou de teatro deveria ser entregue pelo organizador (empresário ou promotor do espectáculo, no dizer da lei - artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº 184/73) na dependência própria da Caixa Geral de Depósitos, na conta do Fundo do Teatro ou do Instituto Português do Cinema (35).
4.6. Debalde se procura na legislação relativa aos espectáculos públicos a fixação normativa do conceito de "direito ao espectáculo", ou, sequer, a concretização de direitos ou de poderes, titulados pelo organizador do espectáculo relativamente à proibição de certas formas de fixação ou de transmissão. Isso deriva do facto de este direito ter, por todo o lado, uma base consuetudinária e não legal.
Recorde-se o que já escrevemos: até à publicação da Lei de Bases do Sistema Desportivo (nesse ponto, repete-se, ainda não regulamen-tada), só se encontrava "uma tutela em alguns aspectos limitados e, aliás, um pouco disfarçada", no artigo 117º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, que, sob a epígrafe "Transmissão, reprodução e filmagem da representação", estabelece o seguinte:
"Para que a reprodução da obra, no todo ou em parte, possa ser transmitida pela radiodifusão sonora ou visual, reproduzida em fonograma ou videograma, filmada ou exibida, é necessário, para além das autorizações do empresário do espectáculo e dos artistas, o consentimento escrito do autor".
Que a referida tutela dos direitos do organizador do espectáculo (empresário do espectáculo, na expressão da lei) assume feição sectorial e delimitada comprova-o o facto de o referido artigo 117º fazer parte da Secção II, epigrafada "Da representação cénica" (do Capítulo III - "Das utilizações em especial" - do título II - "Da utilização da obra"). Que aquela protecção surge por forma disfarçada e tímida revela-o não só a circunstância de, da previsão desse direito, não terem sido retiradas, na economia do diploma, outras consequências, mas também o facto de a autorização do organizador do espectáculo cénico aparecer de certo modo envolta na roupagem (clássica) dos direitos do autor e dos artistas.
O que, em todo o caso, importará, desde já, deixar consignado é que o problema da tutela do "direito ao espectáculo" não se colocava com interesse suficiente enquanto a evolução da técnica não permitiu que o espectáculo fosse transportado a um círculo de pessoas diferentes daquelas que directamente o poderiam ver e ouvir. Como escreve Oliveira Ascensão, "só emerge quando surge a possibilidade técnica de comunicação simultânea a outro ambiente ou quando as possibilidades de fixação permitem um seu desfrute em momento posterior".
Não obstante a falta de norma que desse corpo em forma de letra de lei àqueles direitos titulados pelo organizador do espectáculo, o certo é que "por todo o lado se assentou pacificamente que o espectáculo público não pode ser transmitido para terceiros sem autorização". No entendimento do autor que se está a acompanhar, esse não era um princípio específico do espectáculo desportivo e da televisão. E exemplificava do seguinte modo: " Assim, o teatro constitui espectáculo público. Mas nunca ninguém disse que seria livre a sua radiodifusão. Nunca vimos uma empresa de rádio arrogar-se o direito de difundir o som, sem autorização; ou, nos mesmos termos, a televisão apresentar-se para captar o espectáculo.
"Quando se realiza um concerto, o som e as imagens que formam o espectáculo, não podem ser livremente transmitidos".
(...).
"Da mesma forma, no "ballet", na tourada, embora sejam espectáculos públicos, a transmissão das imagens sempre esteve vedada, não havendo autorização" (36).
5.
5.1. O espectáculo desportivo consiste na organização de uma actividade desportiva, de um desporto, por forma e com o propósito de que um público mais ou menos vasto a ele tenha acesso e seja motivado a presenciá-lo. O organizador pode oferecer esse espectáculo a título gratuito ou oneroso. A organização de espectáculos públicos desportivos em que é cobrada uma entrada pode relevar do comércio.
Ponderando acerca da identidade desse organizador, um especialista francês escreve que é possível, desde a origem, distinguir duas espécies de organizadores; por um lado, a associação desportiva, clube, conjunto de clubes, federação; por outro, a pessoa singular ou colectiva, que, a título principal ou acessório, se ocupa da organização e apresentação ("mise sur pied") de um ou de vários encontros desportivos, oferecidos a um público mais ou menos numeroso (37). Para ilustrar esta segunda alternativa, basta pensar num combate de boxe, cuja preparação e apresentação pode ficar a cargo de um "matchmaker" - organizador civil ou comercial (português ou estrangeiro), que esteja fora das estruturas do movimento associativo desportivo.
5.1.1. Em face da temática da consulta, apenas nos ocuparemos, com a brevidade que a natureza lateral da questão comporta, da primeira espécie de entidades organizadoras.
O nº 1 do artigo 20º da Lei de Bases do Sistema Desportivo (Lei nº 1/90, de 13 de Janeiro) oferece-nos a seguinte definição: "Clubes desportivos são as pessoas colectivas de direito privado cujo objecto seja o fomento e a prática directa de actividades desportivas e que se constituam sob forma associativa e sem intuitos lucrativos, nos termos gerais de direito".
Tradicionalmente, a doutrina vem qualificando os clubes des-portivos, no seio da família das pessoas colectivas privadas, como de utilidade pública, de fim interessado ou egoístico, con-sistente num interesse de natureza ideal (não económica) (38).
Como escreve um estudioso português da problemática do Direito desportivo (39), a existência e actividade dos clubes são valores socialmente úteis, existindo um momento de identidade entre as aspirações particulares dos próprios associados e os interesses da comunidade em geral. São entidades vocacio-nadas para serem declaradas de utilidade pública (40). Por outro lado, o objectivo interessado que as pessoas colectivas de utilidade pública visam prosseguir não tem natureza económica, traduzindo-se, no que aos clubes desportivos se refere, na promoção e desenvolvimento da prática desportiva. Assim sendo, o respectivo regime jurídico lança os seus fundamentos nos princípios do Código Civil relativos às associações (artigos 167º a 184º).
5.1.2. Também em relação às federações desportivas era tradicional e pacífica, muito antes da publicação do Decreto-Lei nº 144/93, de 26 de Abril, que aprovou o "Regime Jurídico das Federações Desportivas e Estatuto de Utilidade Pública Desportiva", a sua qualificação como pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública (41). Não se justifica, perante a economia do parecer, e em face da disciplina vertida no aludido diploma, de tão recente publicação, que veio desenvolver alguns princípios fundamentais contidos na Lei de Bases do Sistema Desportivo (cfr. artigos 21º e 22º, em articulação com o artigo 41º, nº 1, alínea b), todos da Lei nº 1/90)), dedicar à matéria, de natureza lateral relativamente às questões suscitadas pela consulta, particular espaço e tempo (42).
Limitar-nos-emos, por isso, a sublinhar algumas notas, extraídas do Decreto-Lei nº 144/93. Assim: Federação despor-tiva é, na letra do nº 1 do artigo 2º, "a pessoa colectiva que, integrando agentes desportivos, clubes ou agrupamentos de clubes, se constitua sob a forma de associação sem fim lucrativo, propondo-se prosseguir, a nível nacional, exclusiva ou cumulativamente, os objectivos enunciados no artigo 21º da Lei nº 1/90..."; Por outro lado, às federações desportivas é aplicável o disposto no referido diploma e, "subsidiariamente, o regime jurídico das associações de direito privado" (artigo 3º).
Acrescente-se, com Michel Taupier, que "a maior parte dos autores admite que o reconhecimento da utilidade pública é, desde logo, a marca indiscutível da natureza privada da associação que dele é objecto...", rematando com Huon de Kermadec, que escreve que "uma coisa aparece muito nitidamente e não pode ser discutida: as federações desportivas fazem incontestavelmente parte dos organismos de direito privado que participam na gestão dum serviço público administrativo e são titulares de prerrogativas de autoridade pública" (43).
Sublinhe-se, a fechar esta breve referência, a natureza inovatória, no contexto da panorâmica jurídica nacional, do instituto da "utilidade pública desportiva", sendo o respectivo estatuto "o instrumento por que é atribuída a uma federação desportiva a competência para o exercício, dentro do respectivo âmbito, de poderes regulamentares, disciplinares, e outros de natureza pública" (artigo 22º, nº 1, da Lei nº 1/90). Matéria que encontrou natural desenvolvimento no âmbito do Decreto-Lei nº 144/93 (artigos 7º e seguintes), em termos que não relevam para o parecer.
Diga-se apenas, a rematar, que o instituto de utilidade pública desportiva surge, assim, como o instrumento de transferência ou devolução de poderes de natureza pública a uma determinada federação desportiva pré-constituída, para o exercício pleno das suas atribuições e de molde a que possam praticar legitimamente actos de autoridade.
5.1.3. Uma palavra apenas para relevar a intervenção, neste quadro de questões, da organização de competições de futebol profissional.
A sua sede normativa reside no artigo 24º da Lei de Bases do Sistema Desportivo, que dispõe o seguinte, sob a epígrafe "Desporto profissional no seio das federações":
"No seio de cada federação unidesportiva cujas modalidades incluam praticantes profissionais deve existir um organismo encarregado de dirigir especificamente as actividades desportivas de carácter profissional, o qual tem de ter autonomia administrativa, técnica e financeira" .
Desenvolvendo a matéria, o Decreto-Lei nº 144/93 (44).dedicou a Secção III (artigos 34º e seguintes) do Capítulo IV (sob a rubrica "Organização interna das federações dotadas de utilidade pública desportiva") à "organização do sector profissional". Dispõe o artigo 34º, subordinado à epígrafe "organismo autónomo" o seguinte:
1. Nas federações desportivas em cuja modalidade se disputem competições de carácter profissional, deve ser constituído um organismo dotado de autonomia administrativa, técnica e financeira, integrado, obrigatória e exclusivamente, pelos clubes ou sociedades com fins desportivos federados que participem em tais competições.
2. Cabe ao organismo a que se refere o número anterior exercer, relativamente às competições de carácter profissional, as competências da federação em matéria de organização, direcção e disciplina, nos termos dos artigos seguintes.
3. O disposto no número anterior é aplicável aos direitos a que se refere o número 2 do artigo 11º" (sublinhado agora) (45).
Por sua vez, prescrevendo a respeito das "competências do organismo autónomo", pode ler-se no nº 1 do artigo 39º:
"Sem prejuízo de outras competências previstas nos estatutos da federação, cabe ao organismo autónomo:
a) Organizar e regulamentar as competições profissionais da respectiva modalidade, respeitando as regras técnicas definidas pelos órgãos federativos competentes, nacionais e internacionais;
b) Coordenar e administrar o específico sistema de arbitragem, nos termos definidos pelos estatutos federativos;
c) Exercer, relativamente às competições profissionais, o poder disciplinar em primeiro grau de decisão, nos termos dos estatutos federativos;
d) Definir critérios de afectação e assegurar a supervisão das receitas directamente provenientes das competições profissionais;
e) Definir regras de gestão e fiscalização de contas aplicáveis aos clubes e sociedades com fins desportivos nele integrados;
f) Registar os contratos de trabalho dos respectivos pratican-tes desportivos profissionais;
g) Promover acções de formação dos agentes desportivos" (sublinhado agora) (46).
5.2. Toda a competição desportiva obedece a regras. Umas de natureza geral, fixadas pela federação internacional desportiva que rege ou superintende sobre o desporto em apreço, outras particulares ou especiais, próprias da competição concreta em presença, fixando os termos da intervenção dos diferentes participantes, a repartição de encargos entre organizadores e participantes: por exemplo, viagens, alojamento, refeições, despesas de estadia. A organização do espectáculo desportivo público constitui, assim, objecto de um regulamento ou, se o mesmo inexistir, de um contrato, escrito, ou não, destinado a fixar as regras dos encontros e os direitos e obrigações dos participantes.
A chegada da radiodifusão não introduziu alterações significativas neste estado de coisas. Com efeito, não se verificaram exemplos de limitações quanto aos direitos de difusão pela rádio, entendendo os organizadores que, pelo contrário, tal difusão, longe de os prejudicar ou de afastar uma parte dos potenciais espectadores, representava uma publicidade para o seu espectáculo, pelo que deveria ser encorajada e apoiada, mesmo se a reportagem, em directo, tivesse como objecto a totalidade da competição (47). Com efeito, até hoje, os jornalistas das estações de radiodifusão têm sido admitidos sem dificuldade, e sem contrapartida financeira, nos recintos desportivos e nos locais onde se desenrolam as competições. Para certas disciplinas, e em certos países, só se tem exigido o preço de ingresso dos lugares ocupados, o que representa, porém, prática excepcional, já que, em geral, nem esse preço é exigido, à semelhança do que sucede com os jornalistas da imprensa escrita, incluindo os fotógrafos (48).
Bem diferente foi a reacção no momento do aparecimento das câmaras de televisão nos terrenos do desporto: desde as primeiras teledifusões se registou forte reacção por parte dos organizadores, por considerarem que a transmissão por televisão de um encontro de futebol (ou até de uma prova de atletismo), por proporcionar o elemento visual, era causa de diminuição da frequência dos recintos desportivos, assim reduzindo as receitas (tradicionais), resultantes da venda dos bilhetes de ingresso.
Tal atitude manifestou-se desde os primórdios da televisão, mesmo quando o número de receptores era pouco elevado, e a transmissão televisiva apenas poderia desviar um pequeno número de pessoas dos locais da competição e do pagamento do preço dos bilhetes. É que, logo desde então, a possibilidade de recepção colectiva (em lugares públicos, cafés, hotéis) atraía já a esses lugares um público numeroso, sempre que um acontecimento desportivo importante era anunciado. Por esse motivo, os organizadores de espectáculos desportivos quiseram exercer um controlo sobre a difusão de acontecimentos desportivos pela televisão. Este fenómeno, que teve as suas primeiras manifestações na Grã-Bretanha, onde, na Europa, a televisão apareceu em primeiro lugar (49), veio a verificar-se, depois, em termos idênticos por todo o lado.
Ao nível do nosso ordenamento, constata-se que, por força do disposto na alínea a) do artigo 24º do Decreto Regulamentar nº 38/85, de 30 de Maio, que dotou o Estádio Nacional de autonomia administrativa e financeira, nas receitas provenientes da exploração comercial desse Estádio compreendem-se contrapartidas financeiras da concessão de autorização para a filmagem de espectáculos desportivos no Estádio Nacional.
Por sua vez, a Portaria nº 332/87, de 23 de Abril, que aprovou o Regulamento da Utilização e Exploração das Instalações do Complexo Desportivo do Jamor/Estádio Nacional, fixou, nos artigos 3º, nº 2, e 4º, o quantitativo das taxas e percentagens da receita por filmagens de carácter comercial nas referidas instalações.
Como escreve Luc Silance, constatou-se, na prática, que a protecção dos direitos dos organizadores dos espectáculos desporti-vos foi sendo assegurada pela via contratual em termos considerados satisfatórios, tendo-se multiplicado os contratos, concluídos entre os operadores de televisão e os organizadores dos espectáculos. Começaram por ter por objecto a transmissão de combates de boxe e de desafios de futebol, tendo-se depois estendido a todos os desportos, de preferência ao mais alto nível de competição.
Este género de espectáculo tornou-se, como se sabe, um dos mais procurados pelos telespectadores e, em consequência, também pelos operadores televisivos. Daí, naturalmente, o seu crescente valor comercial.
Os organizadores e os dirigentes desportivos foram-se prevalecendo ainda do argumento de que a transmissão pela televisão afastava significativamente o público das competições, não aceitando a tese, defendida pelos operadores televisivos, que pretendiam que, pelo contrário, a transmissão dos acontecimentos desportivos era sus-ceptível de fomentar nos telespectadores o desejo de se dirigirem aos próprios locais para assistir ao espectáculo.
6.
6.1. Prescreve-se, na alínea c) do nº 3 do artigo 7º da Lei nº 62/79, de 20 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto do Jornalista (50), que, para efectivação do direito de acesso às fontes de informação, é reconhecido aos jornalistas em exercício de funções "a livre entrada e a permanência em lugares públicos e um regime especial, em termos a regulamentar, quanto ao estacionamento de viatura da empresa para que trabalhe e que utilize no exercício das respectivas funções".
Quanto à livre entrada em recintos desportivos (51), com dispensa de pagamento do respectivo bilhete de ingresso, o Decreto-Lei nº 524/76, de 5 de Julho, visando reagir contra abusos que se vinham verificando, revogou disposições legais que atribuíam esse direito a diversos funcionários e agentes, passou a exigir, quanto a outros, a exibição de credencial comprovativa do exercício de funções e incumbiu o Ministério da Educação, pela Direcção-Geral dos Des-portos, de regulamentar a concessão da livre entrada nos recintos desportivos às pessoas especificamente ligadas à organização do desporto (artigo 4º).
Em cumprimento desta disposição legal, foi publicada a Portaria nº 486/76, de 4 de Agosto, que reconheceu como titulares do direito de entrada nos recintos desportivos "os representantes dos órgãos de comunicação social em serviço de reportagem desportiva" (alínea t) do nº 1), aos quais era exigida a prova do exercício de funções de serviço (nº 2).
Como se escreve no já citado parecer nº 57/85 (52), o âmbito de aplicação do exercício da apontada faculdade era, para esses titulares, nacional (isto é, respeitante a todo o território nacional) e geral (isto é, respeitante a todas as modalidades desportivas) [nºs 3, alínea a), e 4], tendo os mesmos direito a utilização de lugar privativo e reservado ou, se o não houvesse, ao livre trânsito dentro do recinto [nº 5, alínea b)].
A qualidade de titular era comprovada pela exibição do respectivo cartão identificativo, acompanhado, nos casos referidos no nº 2, do bilhete especial (nº 6), competindo às respectivas federações desportivas a emissão dos cartões identificativos e dos bilhetes especiais (nº 7).
Esta portaria foi revogada pela Portaria nº 313/78, de 9 de Junho, que, quanto ao acesso dos jornalistas aos recintos desportivos, se limitou a prescrever, no seu nº 5º:
"Compete às federações nacionais a regulamentação da concessão de livre entrada das restantes pessoas especificamente ligadas às respectivas modalidades, bem como aos representantes dos órgãos de comunicação social".
Idêntica norma consta do nº 4 da Portaria nº 57/80, de 25 de Fevereiro, que revogou a Portaria nº 313/78, e do nº 7 da Portaria nº 1/82, de 2 de Janeiro, que, por seu turno, revogou a Portaria nº 57/80.
Mas já a Portaria nº 26/85, de 11 de Janeiro, que revogou e substituiu a Portaria nº 1/82, com a invocação de que esta já não se encontrava "adaptada às realidades actuais", em virtude de não contemplar os elementos que exercem funções de controlo "antidoping" (53) e os que se encontram afectos à "alta competição" (54) (do preâmbulo), não contém qualquer norma regulando directa-mente ou delegando a regulamentação do acesso dos jornalistas aos recintos desportivos.
Desta omissão não se poderia, todavia, concluir, conforme a doutrina do parecer nº 57/85, que se tenha querido eliminar tal direito, "até porque o mesmo tem consagração legal ...".
Segundo o parecer, haveria que considerar então ainda vigente o Regulamento de Cartões de Livre Entrada nos Campos de Futebol, aprovado em assembleia geral extraordinária de 18-8-84 da respectiva Federação. Aí se prevê que aos representantes dos órgãos de comunicação social seriam concedidos cartões de livre entrada, nos termos constantes do artigo 35º, que se transcreve:
"1. A concessão de cartões aos órgãos de comunicação social obedecerá ao seguinte critério especial:
Serão do tipo 'Nacional' (55) os cartões atribuídos aos jorna-listas profissionais com actividade predominantemente ligada ao futebol, e aos colaboradores em circunstâncias reco-nhecidamente idênticas, em órgão de comunicação social desportivo ou de informação geral de publicação diária com secção desportiva.
Aos outros órgãos de comunicação social de expansão nacional, a atribuição de cartões será condicionada à expansão noticiosa relacionada com o futebol;
Serão do tipo "Distrital" (ou 'Regional) (56) os cartões atribuídos aos colaboradores ou correspondentes de órgãos de comunicação social, cuja actividade jornalística no campo desportivo seja essencialmente devotada ao futebol, na área da respectiva associação distrital (ou regional);
Serão do tipo 'Campo' (57) os cartões atribuídos aos órgãos de comunicação social, cuja actividade jornalística no domínio desportivo seja essencialmente devotada ao futebol, no campo do clube local ou no do seu adversário.
"2. A atribuição de cartões processar-se-á do seguinte modo: os órgãos de comunicação social indicarão à FPF o número de cartões de que necessitam, especificando o seu tipo - 'Nacional', 'Distrital' (ou 'Regional') ou 'Campo' - e a identificação dos seus titulares.
"3. Os representantes dos órgãos de comunicação social em serviço terão direito a ocupar os lugares que em cada campo lhes estejam especialmente reservados e só no caso de aí não terem lugar, por não existir ou se encontrarem esgotados, deverão ocupar os lugares nos sectores destinados a 'Cartões diversos'.
"4. O acesso à pista pelos representantes dos órgãos de comunicação social deve ser, em princípio, reservado aos fotógrafos e operadores de rádio e televisão, devidamente identificados, e em casos excepcionais aos restantes represen-tantes, os quais, no entanto, aí não poderão permanecer." (sublinhado agora).
Considerando, porém, que alguns argumentos se poderiam extrair no sentido de considerar caduco o Regulamento de 18-08-84, concluiu-se, no parecer nº 57/85, que se afigurava conveniente uma intervenção normativa do Governo para evitar as dúvidas que poderiam surgir quanto á sua vigência, "uma vez que a norma do nº 7 da Portaria 1/82, de 2-1, ao abrigo da qual aquele regulamento foi aprovado, não foi reproduzida na Portaria nº 26/85, de 11-1, que revogou e substituiu aquela" (conclusão 8ª).
6.2. Entretanto, a Lei de Bases do Sistema Desportivo prescreve, no artigo 19º, sob a epígrafe "Livre entrada nos recintos desportivos", o seguinte:
"1. Por diploma regulamentar, ouvidos os organismos desportivos competentes, e sem prejuízo da legislação geral aplicável, são estabelecidas as categorias de agentes públicos a quem, para o cabal exercício das suas funções, é reconhecido o direito de livre entrada em recintos desportivos.
2. É garantido o direito de acesso a recintos desportivos de pro-fissionais da comunicação social no exercício da sua profissão, sem prejuízo dos condicionamentos e limites a este direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo, ou de outros direitos e interesses legítimos dos clubes, federações ou organizadores de espectáculos desportivos, em termos a regula-mentar" (58).
6.2.1. Anotando este artigo, escreve RIBEIRO E CASTRO:
"O nº 1 aponta a regulamentação directa, de um modo global integrado, do livre acesso - i. e. gratuito - de autoridades oficiais em recintos desportivos e implicita-mente para presenciarem espectáculos desportivos, em matéria que dada a proliferação de "cartões de livre ingresso", é às vezes objecto de abusos. O princípio legalmente estabelecido é o de que o livre acesso só existe quando a autoridade oficial (ou o agente público) esteja no "exercício das suas funções".
"Quanto aos profissionais de comunicação social, o nº 2 reforça as garantias que já poderiam extrair-se de-signadamente dos artigos 37º (especialmente nº 1) e 38º (especialmente alínea b) do nº 2) da CRP, por forma a clarificar inequivocamente esta matéria e a pôr cobro a incidentes que, nesta sede, ocorrem por vezes entre dirigentes de clubes (ou o público) e jornalistas.
"Os únicos limites lícitos a este direito dos profissionais de comunicação social são os que decorrem da protecção do "direito ao espectáculo" - o que é relevante designa-damente em matéria de transmissões radiofónicas e so-bretudo televisivas, seja em directo, seja para a realiza-ção de resumos - e aqueles que decorrem de outros inte-resses legítimos v. g., aspectos conexos com interesses publicitários, sessões de treino à porta fechada, etc.) (59).
6.2.2. Por seu lado, JOSÉ MANUEL MEIRIM reconhece que o artigo 19º, que estamos a apreciar, não introduz, antes reafirma o direito de acesso à informação por parte dos jornalistas. E acrescenta: "O que ele oferece de novo [...] é a realização da expressão "direito ao espectáculo", que, se bem que não lhe confira qualquer conteúdo específico, não deixa de ser relevante, pois pelo menos ele surge (negativamente) a delimitar aquele direito à informação".
E, mais adiante, adita o seguinte: "Como facilmente se retira da breve exposição que efectuámos, a importância da disposição inserida na Lei de Bases é inquestionável, como forma de dignificar o direito dos jornalistas, agora correctamente definido como direito de acesso ..." (60).
Não é este ainda o momento de aprofundar a análise relativa à concretização efectiva do direito de acesso aos recintos desportivos por parte dos profissionais da comunicação social, tema que esteve no cerne da crítica que a construção do parecer nº 57/85 mereceu ao Prof. OLIVEIRA ASCENSÃO ("Direito à Informação e Direito ao Espectáculo", in "Revista da Ordem dos Advogados", Ano 48, 1988, págs. 15 e seguintes).
A questão em apreço, atenta a metodologia adoptada para a elaboração deste parecer, será objecto de atenção em dois momentos posteriores: quando se cuidar da densificação dos conceitos do "direito à informação" e da "liberdade de imprensa e meios de comunicação social" (artigos 37º e 38º da CRP); e no momento em que se enfrentar a problemática da conciliação do "direito à informação" com o "direito ao espectáculo", ou seja, o direito de acesso dos jornalistas às fontes de informação e o direito dos clubes desportivos ao espectáculo que organizam. Agora, era, tão-só, a ocasião e o momento de sublinhar a novidade que consistiu na consagração expressa em lei ordinária (artigo 19º, nº 2, 1ª parte da Lei nº 1/93) do direito de acesso a recintos desportivos de profissionais da comunicação social no exercício da sua profissão.
6.3. OLIVEIRA ASCENSÃO, na sua obra recente sobre "Direito de Autor e Direitos Conexos" congratula-se com o facto de o nº 2 do artigo 19º da Lei nº 1/90, acolher expressamente a tese que, de há muito vinha defendendo, sobre o "direito ao espectáculo" (61).
Importa, assim, que se cuide de analisar mais detidamente o âmbito e o regime do "direito ao espectáculo".
Antes, porém, e por se tratar de figura vizinha, que representou interessante e significativa inovação do direito brasileiro, justifica-se que se consagre alguma atenção ao "direito de arena", previsto na codificação brasileira dos direitos autorais (Lei nº 5988, de 14-12-1973).
Assim se recolherão subsídios que nos auxiliarão sobremaneira na fixação da natureza e do conteúdo do "direito ao espectáculo".
6.3.1. O direito de arena surge, conforme OLIVEIRA ASCENSÃO(62), a propósito de um espectáculo desportivo público, com entrada paga (artigo 100º).
Pressupondo, embora, a sua intervenção, o certo é que o direito de arena não é atribuído ao atleta, mas sim à "entidade a que esteja vinculado o atleta" ou seja, em regra, ao clube (63). É esta (entidade) que tem o direito de autorizar, ou proibir o aproveitamento do espectáculo, sendo, assim, ela que cobra do utente a remuneração pretendida, da qual, porém, a percen-tagem de 20%, salvo convenção em contrário, é atribuída, em partes iguais (64) aos atletas participantes do espectáculo (arti-go 100º, § único).
É conteúdo do direito de arena "o direito de autorizar ou proibir a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos de espectáculo desportivo público, com entrada paga" (artigo 100º).
Por seu turno, o artigo 101º vem introduzir um limite expresso à protecção, permitindo fixações cuja duração não exceder três minutos para fins exclusivamente informativos, na imprensa, na rádio ou na televisão.
Disposição que bem demonstra a preocupação que ao legislador brasileiro mereceu a conciliação entre os interesses tutelados pelo "direito de arena" com os abrangidos pelo conteúdo do direito à informação.
Diligenciando no sentido da caracterização do "direito de arena", OLIVEIRA ASCENSÃO distingue-o sucessivamente de outros institutos afins. Fá-lo a propósito da indagação sobre se os resultados que o "novo" direito visa prosseguir não seriam atingíveis através de outros esquemas jurídicos. A esse respeito, afasta, desde logo, o "direito de autor" porque "o espectáculo desportivo não implica a criação ou a execução de obra literária ou artística".
Por outro lado, os atletas não poderiam ser enquadrados nas previsões respeitantes a "artistas intérpretes ou executantes", uma vez que não executam ou interpretam obras literárias ou artísticas (65), pelo que não seria, através da protecção dos artistas, que se atingiriam os resultados equivalentes aos alcançados mediante a consagração do "direito de arena".
O mesmo se poderia dizer quanto ao "direito à imagem" (66) , marcado, desde logo, por uma diferença essencial, na medida em que pertenceria ao atleta, arvorado, assim, em único juiz da sua utilização ou não utilização. Contrariamente, o direito de arena é titulado pela entidade a que o atleta estiver vinculado, sendo esta a beneficiária típica da prestação por ele outorgada, competindo-lhe, assim, o direito de autorizar ou proibir (a fixação, transmissão ou retransmissão).
6.3.2.O bem jurídico protegido pelo "direito de arena" poderá explicar-se em consequência da prestação técnico-organizativa que tal entidade, apesar de tudo, realiza, integrando-se normalmente a sua intervenção na categoria das prestações empresariais.
E o certo é que, além da actividade empresarial, há ainda uma resultante que é directamente objecto da utilização: o próprio espectáculo.
Na investigação a que procedeu, OLIVEIRA ASCENSÃO concluiu que, nem através do direito de propriedade, ou melhor, do "direito de exclusão, conteúdo da propriedade", nem através dos mecanismos resultantes dos limites dos "direitos contratuais", se poderia encontrar, antes da consagração do direito de arena, explicação juridicamente suficiente para fundar a proibição da fixação, transmissão e retransmissão do espectáculo (67).
Também não seria possível, antes da corporização desse direito em texto legal, dizer-se que o mesmo se poderia configurar como um "direito conexo". Isto porque no domínio dos bens intelectuais o princípio não é o da universalidade, mas sim o da tipicidade da protecção. Um bem intelectual só é protegido na medida em que uma disposição legal tenha vindo tutelá-lo (68).
Ou seja, servindo-nos da síntese do Autor:
"Não havia protecção do direito de autor antes das leis que o instituíram. Não havia protecção dos artistas antes da previsão dos direitos conexos. Também não havia protecção da entidade a quem o atleta está vinculado antes da consagração do direito de arena" (69).
Independentemente do "nomen juris" mais adequado à nature-za do "direito de arena", o que importará sobremaneira reter é que, por via deste instituto, passou a estar sujeita ao regime de exclusivo, próprio dos direitos intelectuais, uma actividade que, até aí, seria, porventura, livre.
6.4. Feito este excurso através do "direito de arena" brasileiro, voltemos ao nosso "direito ao espectáculo", tendo em vista o objectivo que nos propusemos de aprofundar a análise da sua caracterização, conteúdo e regime.
6.4.1. Relembre-se que, mesmo antes da densificação normativa da expressão, no nº 2 do artigo 19º da Lei de Bases do Sistema Desportivo, já era de sustentar que o organizador de um espectáculo público detinha um direito sobre ele, em termos que lhe permitiam autorizar ou proibir a transmissão do mesmo, o que, como também vimos, assumia particular significado e importância no respeitante à transmissão, retransmissão e fixa-ção do espectáculo através da radiodifusão visual.
Viu-se igualmente que tal direito, de aplicação frequente, so-bretudo nos grandes espectáculos desportivos públicos, tinha, até então, uma base exclusivamente costumeira (70) (71).
Como vimos, no artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, a propósito da livre entrada nos recintos desportivos, garante-se o direito de acesso de profissionais da comunicação social no exercício da sua profissão, "sem prejuízo dos condicionamentos e limites a este direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo ...". Esse direito é atribuído a clubes, federações ou demais organizadores de espectáculos desportivos, em termos a regulamentar (72).
Como já decorria do que se deixou consignado a respeito da caracterização do regime do "direito de arena", a tutela do direito ao espectáculo não podia ser alcançada através de outros institutos.
Assim, tal não seria possível como uma derivação contratual a partir dos direitos de autor, uma vez que, nos espectáculos desportivos, não há autor: há espectáculo e não há direito de autor.
Também o mesmo se poderia dizer relativamente a uma hipotética derivação contratual dos "direitos de artista": os atletas não podem ser considerados artistas, para os efeitos do Código do Direito de Autor. Artistas são apenas os que interpretam ou executam obras literárias ou artísticas, o que não é o caso das prestações dos atletas.
É certo que a Convenção de Roma de 1961 sobre os direitos conexos, a que Portugal não aderiu, admitiu, no artigo 19º, a extensão da protecção, pelos Estados-membros, a artistas que não interpretam ou executam obras literárias ou artísticas, como os artistas de circo ou os artistas de variedades. Trata-se, no entanto, de disposição que OLIVEIRA ASCENSÃO considera vazia, uma vez que os Estados sempre o poderiam fazer - e não o têm feito - sem aquela previsão.
Já se viu, por outro lado, que não seria curial fundar a protecção (ou a exclusão de certas actividades de informação) no "direito à imagem" nem na "relação contratual" que se estabelece entre o clube e o espectador, mormente no poder de polícia que é próprio da actividade tutelar do organizador do espectáculo.
6.4.2. E não seria possível tentar construir a protecção com base no direito de propriedade? Trata-se de uma tese que poderia ser sedutora para o clube, mormente quando o espectáculo, por ele organizado, se realiza em recinto sobre o qual tenha a propriedade (73).
Tal colocação do problema poderia apoiar-se no modo como os direitos intelectuais são tratados no Código Civil. Com efeito, o artigo 1303º, integrado nas disposições gerais sobre o direito de propriedade, prevê a "propriedade intelectual", afirmando-se, no nº 1, que o direito de autor e a propriedade industrial estão sujeitos a legislação especial (74). Já se viu, no entanto, que o espectáculo desportivo não é tutelado pelo direito de autor. E também não o é pelo direito de propriedade industrial.
Restaria uma possibilidade: a de considerar que a protecção em apreço resultaria de um novo direito intelectual, diferente dos que se acham expressamente previstos no nº 1 do artigo 1303º do Código Civil. O que, a acontecer, levaria a entender, porventura, que já existia na nossa ordem jurídica, um direito de arena em benefício do clube ou do empresário, organizador do espectáculo desportivo.
De onde haveria que retirar a consequência de que, em face das disposições combinadas dos artigos 1303º, nº 2, e 1305º do Código Civil (75), poderia o titular desse inominado direito intelectual proteger os seus interesses mediante o exercício dos direitos de uso, fruição e disposição que representam o conteúdo do direito de propriedade.
No entanto, a dificuldade vem, como já se disse, justamente, do facto de esse direito intelectual, tendo por objecto um bem incorpóreo, não estar previsto na lei. É que os direitos intelectuais são típicos. Como já se escreveu "só uma regra jurídica pode criar mais direitos intelectuais, autorizando o novo "monopólio" que um direito intelectual sempre implica".
Daí que o título deste direito haja sido, como se tem afirmado, o costume. Como defende OLIVEIRA ASCENSÃO, teríamos um direito intelectual introduzido por via costumeira, com a particularidade de se tratar de um fenómeno universal (76).
6.4.3. O seu fundamento é a prestação empresarial organizativa e financeira de quem torna possível (77) o espectáculo. O conteúdo do direito ao espectáculo é-nos fornecido, assim, pelo aproveitamento do mesmo, visto com autonomia em relação à actividade empresarial que o proporciona. Ou seja, o conteúdo do direito resultará da explicação da razão de ser da sua tutela.
Indaguemos então acerca do motivo por que certas formas de comunicação pública do espectáculo estão vedadas (78). Isto deve-se ao facto de que tais formas de transmissão, a terem lugar, reduziriam significativamente o interesse dos potenciais espectadores em se deslocarem ao recinto desportivo onde decorrerá o espectáculo.
É da experiência comum que, se se anuncia que um jogo de futebol vai ser transmitido pela televisão, a assistência baixa de forma clara (79).
Partindo desta constatação, conclui-se com o autor que con-tinuamos a acompanhar, que os actos reservados são aqueles que representam comunicação pública do espectáculo desporti-vo(80).
Ou seja, estão sujeitas a autorização do organizador do espectá-culo as comunicações a ambiente diferente, nomeadamente, a gravação, transmissão e retransmissão televisivas.
Já as reportagens jornalísticas, as transmissões pela radiodifu-são sonora e as fotografias têm sido livres (81).
6.4.4. Como todo o direito, também o direito ao espectáculo tem limites, importando, em particular, como já se disse, compatibi-lizá-lo com o direito à informação. A esse escopo dedicaremos oportunamente a devida reflexão.
Diga-se, porém, e desde já, que o tema tem merecido a atenção das várias ordens jurídicas. Relembre-se o disposto no artigo 101º da lei brasileira dos direitos autorais, que concedeu o direito de arena, que permite fixações para fins exclusivamente informativos cuja duração não exceda três minutos (82).
Atentemos no que se tem passado em França.
Como escreve JEAN-JACQUES BIOLAY, "le montant souvent considérable des sommes demandées par les organisateurs pour la télédiffusion des grandes manifestations sportives in-ternationales (Jeux Olympiques, Coupes du Monde de Foot-Ball, Tournois de Tennis, etc.) pose la question du droit à l'information au regard de l'exclusivité acquise par une entre-prise de communication audiovisuelle au détriment d'une autre desservant le même public".
Prosseguindo na análise e exemplificação dos problemas resultantes do regime de exclusividade, o autor acrescenta o seguinte:
"Au Royaume Uni, la fédération anglaise de foot-ball et les sociétés indépendantes de télévision ont finalement renoncé à l'accord, souscrit en 1978, aux termes duquel ces dernières obtenaient l'exclusivité de la retransmission des matchs du championnat de football.
Cette disposition aurait en effet eu pour effet de priver la B.B.C. et au-delà les autres chaînes de télévision européennes du droit de retransmettre ces compétitions. Il en serait résulté une situation de monopole quant à la disponibilité de certaines émissions présentant un grand intérêt pour le public dans la Communauté dans son ensemble" (sublinhado de nossa responsabilidade).
Mais informa que a intervenção da Comissão das Comunidades Europeias permitiu que a BBC, bem como as sociedades de televisão independentes, sejam titulares do direito de fixar ("d'enregistrer") os encontros organizados pela Federação ingle-sa de futebol e de os tornar disponíveis, mediante transmissão, nos outros Estados-membros (83).
Em França, por ocasião da retransmissão dos jogos olímpicos de Seul, o tribunal "des référés" considerou-se incompetente para examinar o pedido apresentado pela TF1, tendente a proibir ao Canal Cinco ("La Cinq") a difusão, em diferido, de resumos ("extraits") dessas manifestações desportivas, regularmente ad-quiridos junto de uma outra cadeia de televisão que repartia com a TF1 a propriedade dos direitos exclusivos de teledifusão do acontecimento (84).
6.4.5. Quais as características do "direito ao espectáculo"? Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO trata-se de um direito directo, absoluto e sujeito a esgotamento com a autorização dada.
E justifica, nos termos que sucintamente se passam a expor:
"O direito é directo, no sentido de que abrange apenas os actos pelos quais se faz a comunicação pública, ou sejam preparató-rios dela.
É absoluto, porque se não opõe apenas àqueles que entraram em contacto com o empresário, mas também a todos aqueles que possam violar o direito de comunicação pública. Assim, se alguém faz uma emissão com base em gravação de espectáculo ilicitamente obtida, o empresário pode-lhe opor o seu direito.
Mas o direito está sujeito a esgotamento com a autorização dada".
Reflectindo a propósito da "duração" do direito, o autor acrescenta:
"Passado o período normal de exploração do espectáculo, a utilização torna-se livre. Se alguém quiser fazer agora a exibi-ção de jogos das anteriores Taças do Mundo de futebol, pode fazê-lo livremente. O direito caducou quando se deixou de fazer o aproveitamento do espectáculo como acontecimento actual. As transmissões em directo ou em diferido, a exibição em salas de cinema durante o acontecimento ou em período imediatamente subsequente, tudo isso é a exploração do espectáculo. Quando a cortina da actualidade baixa, o direito extingue-se.
Assim, quem quiser passar publicamente imagens dum bailado do ano passado, só tem de pedir autorização ao autor e aos artistas.
Se quiser exibir agora o filme de passadas Olimpíadas já só tem de se preocupar com a problemática da obra cinematográfica".
A terminar, configura a natureza do "direito ao espectáculo", nos seguintes termos:
"Vemos assim que há que admitir outro direito conexo, que é o direito ao espectáculo. Na falta de previsão especial, esse direi-to é meramente um direito efémero. Esgotadas as autorizações de aproveitamento no decurso do espectáculo, esse direito cadu-ca. Ulteriores aproveitamentos tornam-se livres" (85).
Não é esta, obviamente, a sede adequada para tomar posição na questão clássica de natureza jurídica dos direitos de autor e dos direitos conexos(86).
Dir-se-á tão-somente que, sendo o direito de autor, essencial-mente, um direito duplo, ou, por outras palavras, a "patrimo-nialização de um direito da pessoa", na definição do autor francês RENÉ SAVATIER, o mesmo poderá ser caracterizado, na sua face patrimonial, como um exclusivo temporário de exploração económica da obra (87).
Quanto aos direitos conexos, seria também deslocado em-preender aqui a análise "ex professo" relativa à sua génese, sedimentação e natureza. Sabe-se como até a terminologia conheceu variações. A expressão inicial de "direitos vizinhos", correspondente à nomenclatura mais corrente ("droits voisins", "neighbouring rights"), evoluiu para "direitos afins", acabando por fixar-se em "direitos conexos", como na legislação brasileira e italiana (88).
O que importará reter é que no direito dos produtores fono-gráficos ou videográficos (artigos 184º a 186º, do Código) (89), no dos organismos de radiodifusão (artigos 187º e 188º), ou no direito do organizador ou empresário do espectáculo, não haverá, verdadeiramente, a apropriação de um bem, dado que a uma prestação cabe mal este tipo de apropriação.
Mas o que há sempre é um exclusivo que se reporta a actividades que consubstanciam utilizações da prestação atra-vés de instrumentos de comunicação pública (ou da feitura de exemplares da prestação). Mas não se trata de um exclusivo geral da exploração económica da prestação, uma vez que as faculdades outorgadas são típicas. Por outro lado, nos direitos conexos é muito maior o âmbito dos direitos de remuneração por comparação com a posição secundária que ocupam no Direito de Autor.
Com efeito, os direitos conexos (mesmo o direito dos artistas), atenta a sua estrutura monista (90), podem ser unificados como direitos patrimoniais (91).
A finalizar, duas breves notas.
Por um lado, quando se fala em "prestação" como bem incorpóreo, não se pretende (exige) que esse bem assente num suporte material. Com efeito, a tutela estende-se a utilizações em directo, ou seja, a casos em que não se verifica qualquer gravação.
A segunda observação é para reafirmar o que já se deixou implícito: o número de direitos conexos tende a ampliar-se, pelo que, em relação a cada nova figura, haverá que indagar acerca da sua natureza (92). Uma coisa terão, todavia, em comum entre si todos os direitos conexos, bem como o direito de autor: caracterizam-se como exclusivos.
7.
7.1. Lê-se no parecer nº 57/85:
"A liberdade (ou direito) de informação é uma noção que nem historicamente nem conceitualmente se confunde com a liberdade de imprensa.
A liberdade de imprensa, na sua concepção clássica de faculdade de difundir livremente opiniões e informações através da imprensa, reclamava fundamentalmente do Estado um comportamento negati-vo, uma abstenção, no fundo a inexistência da censura sob qualquer forma. Só muito mais tarde veio a compreender-se que a liberdade de imprensa também podia ser posta em causa pelo poder económico e que para assegurar aquela liberdade face a este poder se tornava necessária, por vezes, uma intervenção activa do Estado.
Diferentemente se passaram as coisas com a liberdade de informação, concebida como a faculdade de procurar, difundir e receber livremente informações e opiniões. Se a noção de liberdade de imprensa se precisou no decurso do século XVII, a noção de liberdade de informação apenas apareceu após a 2ª Guerra Mundial, devido sobretudo à iniciativa de organizações internacionais, num momento em que a salvaguarda eficaz dos direitos do homem estava no centro de todas as preocupações. E desde o início, embora se concebesse a liberdade de informação como um alargamento da noção clássica de liberdade de imprensa, englobando esta e ultrapassando-a, a mesma sempre pressupunha uma actuação posi-tiva do Estado e dos organismos públicos em geral. Isto é: se com a liberdade de imprensa se exigia sobretudo do Estado uma prestação negativa, com a liberdade de informação passou a exigir-se-lhe prestações positivas".
A liberdade de informação - como direito a procurar, receber e divulgar informações - foi afirmada na Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 10 de Dezembro de 1948, sob o artigo 19º, nos seguintes termos: "todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem considerações de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão" (93).
Os Estados-membros do Conselho da Europa reconheceram, por seu turno, sob o artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 4 de Novembro de 1950, que qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão, compreendendo as liberdades de opinião e de receber ou transmitir informações ou ideias sem ingerência das autoridades públicas nem considerações de fronteiras, mas sem prejuízo, porque o exercício daquele direito também implica deveres e responsabilidades, da submissão a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, com vista, além do mais, à prevenção do crime, à protecção da saúde ou da moral, da honra ou dos direitos de outrem (94).
Mais tarde, veio o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), de 7 de Outubro de 1976, proclamar, sob o artigo 19º, o direito de qualquer pessoa a procurar, receber e expender informações e ideias de toda a espécie, sem consideração de fronteiras, sob a forma oral ou escrita, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio à sua escolha, sem prejuízo de certas restrições expressamente fixadas na lei, necessárias, além do mais, ao respeito dos direitos de outrem ou da saúde pública (95).
Também o artigo 13º da Convenção Americana sobre os Direitos do Homem, de 22 de Novembro de 1969, estabelece que toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda a natureza, sem consideração de fronteiras, verbal-mente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo à sua escolha (96).
Enfim, a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 28 de Junho de 1981, prescreve, no artigo 9º, que toda a pessoa tem direito à informação (nº 1) e tem direito de exprimir e de difundir as suas opiniões no quadro das leis e dos regulamentos (nº 2) (97).
7.2. Subordinado à epígrafe "Direito à informação", dispõe o artigo 1º da Lei de Imprensa (Decreto-Lei nº 85-C/75, de 26 de Fevereiro):
"1. A liberdade de expressão do pensamento pela imprensa, que se integra no direito fundamental dos cidadãos a uma informação livre e pluralista, é essencial à prática da democracia, à defesa da paz e ao progresso político, social e económico do País.
2. O direito à informação compreende o direito a informar e o di-reito a ser informado.
3. O direito da imprensa a informar integra, além da liberdade de expressão do pensamento:
a) A liberdade de acesso às fontes oficiais de informação,
[...]
4. O direito dos cidadãos a serem informados é garantido, nomea-damente, através:
a) De medidas antimonopolistas;
[...]".
O subsequente artigo 5º da mesma lei dispõe, nos seus nºs 1 e 2:
"1. À imprensa periódica será facultado acesso às fontes de informação pela Administração Pública, pelas empresas públicas e pelas empresas em que haja estatutariamente participação maioritária de pessoa colectiva de direito público e ainda, no que respeita ao objecto da exploração ou concessão, pelas empresas que explorem bens do domínio público ou sejam concessionárias de serviços públicos, segundo normas a definir que preservem o funcionamento dos serviços.
2. O acesso às fontes de informação, nos casos do número anterior, não será consentido em relação aos processos em segredo de justiça, aos factos e documentos considerados pelas entidades competentes segredos militares ou segredos de Estado, aos que sejam secretos por imposição legal, aos que afectem gravemente a posição concorrencial das empresas referidas no nº 1 e ainda aos que digam respeito à vida íntima dos cidadãos".
A punição das violações a este direito à informação está pre-vista no artigo 35º da mesma lei (98).
No ano imediato ao da publicação da Lei de Imprensa procedeu-se à consagração constitucional do direito à informação. Antes, porém, de volvermos a atenção para o texto fundamental, acompanhemos, com o parecer nº 57/85, alguns trechos do relatório da comissão que elaborou o projecto de Lei de Imprensa (99). Aí se consignou, a propósito:
"... A Lei de Imprensa não poderia deixar de consagrar, em toda a sua pureza, o fundamental princípio da liberdade de imprensa, como forma qualificada de liberdade de expressão do pensamento. A par dele e em seu complemento tem-se desenhado em legislações mais modernas - designadamente na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 - a figura do direito à informação, acentuando a relevância social da informação difundida e suas responsabilidades, em termos de veracidade e independência. Se a liberdade de imprensa tende a configurar-se sob a forma mais rica e complexa do direito de informar, o facto de a comunicação social ter um conteúdo e uma função bem precisos gera um correlativo direito de ser informado - com correcção e veracidade, com a objectividade e a verdade possíveis.
Por isso, no artigo 1º do projecto se enunciam alguns aspectos do direito de informar, próprios de uma democracia pluralista, e se garante aos cidadãos e à opinião pública o direito de serem informados através da isenção da informação e do seu controle social pelos destinatários."
E mais adiante, a propósito do artigo 1º:
"De acordo com a sistematização adoptada a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, integra-se a liberdade de imprensa no conceito mais amplo do direito à informação. Este direito desdobra-se no direito a informar e no direito a ser informado.
No primeiro inserem-se várias liberdades essenciais, complementares da liberdade de imprensa (como a de empresa, de publicação e difusão), bem como garantias instrumentais (de acesso às fontes de informação, de sigilo profissional, de concorrência, de independência dos jornalistas e da sua participação na orientação da publicação jornalística)".
No que respeita ao direito dos cidadãos a serem informados enumeram-se diversos meios, entre os quais a previsão de legislação antimonopolista (100).
E, rematando o comentário a respeito deste normativo, escreve-se no relatório da comissão: "Em síntese, este preceito inovatório do presente projecto compatibiliza a referência tradicional à liberdade de imprensa nas leis de imprensa com a conceptologia mais actual e completa do direito à informação".
Assim se alcança a razão de ser da afirmação, a este propósito, contida no parecer nº 57/85, segundo a qual "também entre nós a afirmação do direito à informação representou um desenvolvimento qualitativo da tradicional liberdade de imprensa e direito de livre expressão de pensamento".
7.3. Com a Constituição de 1976, o direito à informação teve pela primeira vez entre nós consagração constitucional, quando no nº 1 do artigo 37º se dispôs que "todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de se informar, sem impedimentos nem discriminações", sublinhando o subsequente nº 2 que "o exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura".
O conteúdo do direito à informação foi explicitado na redacção dada ao nº 1 do artigo 37º da lei fundamental pela Lei Constitucional 1/82, de 30-9, que é a seguinte:
"Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações." (100).
Como escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA:
"O direito de informação (nº 1, 2ª parte) integra três níveis: o direito "de informar", o direito "de se informar", e o direito "de ser informado". O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos, mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste designadamente na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verda-deiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação (cfr. artigos 38º e 39º) e pelos poderes públicos (artigo 48º-3) ..." (101).
Acrescentou-se, no parecer nº 30/91 (102), em reflexão sequencial ao comentário extractado:
"Mas se é certo que todos os cidadãos têm direito de se exprimir e divulgar livremente o seu pensamento, também não é menos certo que o direito de cada um termina onde começa o direito dos outros.
A expressão constitucional relativa à inexistência de impedimentos à liberdade de expressão e informação deve, por isso, ser entendida cum grano salis. Tal só significa que nos limites do direito não pode haver obstáculos ao seu exercício" (103).
7.4. Entretanto, a Lei nº 62/79, de 20 de Setembro, havia aprovado o Estatuto do Jornalista, no qual, após se consagrar que constituem, entre outros, direitos fundamentais dos jornalistas a liberdade de criação, expressão e divulgação e a liberdade de acesso às fontes oficiais de informação [alíneas a) e b) do artigo 5º] e se explicitar que "a liberdade de criação, expressão e divulgação dos jornalistas não está sujeita a impedimentos ou discriminações, nem subordinada a qualquer forma de censura, autorização, caução ou habilitação prévia [...]" (artigo 6º), se estipula no artigo 7º:
"1. O direito de acesso às fontes de informação, nos termos da Lei de Imprensa e demais legislação aplicável, é condição essencial ao exercício da actividade de jornalista.
2. O direito referido no número anterior abrange, designadamente, o livre acesso às fontes de informação controladas pela Admi-nistração Pública, pelas empresas públicas ou com participação maioritária de pessoas colectivas de direito público e pelas empresas que explorem bens do domínio público ou sejam concessionárias de serviços públicos, no que disser respeito ao objecto de exploração ou concessão.
3. Para efectivação do direito de acesso às fontes de informação são reconhecidos aos jornalistas, em exercício de funções, os se-guintes direitos:
a) Não serem detidos, afastados ou, por qualquer forma, impedidos de desempenhar a respectiva missão em qual-quer local onde a sua presença seja exigida pelo exercício da actividade profissional, sem outras limitações além das decorrentes da Lei de Imprensa e demais legislação aplicável;
b) Não serem, em qualquer local e em qualquer momento, desapossados do material utilizado ou obrigados a exibir os elementos recolhidos, a não ser por mandado judicial nos termos da lei;
c) A livre entrada e a permanência em lugares públicos e um regime especial, a regulamentar, quanto ao estacionamen-to da viatura da empresa para que trabalhe e que utilize no exercício das respectivas funções" (104).
7.5. A revisão do texto fundamental, operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, introduziu, no artigo 38º ("Liberdade de imprensa e meios de comunicação social"), um nº 3, com a seguinte redacção:
"A liberdade de imprensa implica o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à protecção da independência e do sigilo profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redacção".
Entretanto, com a segunda revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho), o conteúdo do referido nº 3 passou a constituir, com alterações, o texto da alínea b) do nº 2.
Transcrevamos, pois, os dois primeiros números do artigo 38º, na sua actual redacção.
"1. É garantida a liberdade de imprensa (105).
2. A liberdade de imprensa implica:
a) A liberdade de expressão e criação dos jornalistas e cola-boradores literários, bem como a intervenção dos primeiros na orientação editorial dos respectivos órgãos de comuni-cação social, salvo quando pertencerem ao Estado ou tiverem natureza doutrinária ou confessional (106).
b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à protecção da independência e do sigilo profissionais, bem como o direito de elegerem conse-lhos de redacção;
c) O direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administra-tiva, caução ou habilitação prévias" (107).
Anotando este artigo, escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREI-RA, agora na apreciação do texto saído da revisão de 1989:
"Que a Constituição adopta um conceito formal amplo (de imprensa) - eis o que é indiscutível, bastando referir a expressa menção da rádio e da televisão (nº 5) (108). Todavia, ao acentuar sobretudo os direitos dos jornalistas (nºs 1 e 2) e ao separar conceitualmente (cfr. a epígrafe) a liberdade de imprensa e os órgãos de comunicação social, parece apontar-se para uma distinção material entre uma e outros, de tal modo que estes assumem uma autonomia específica, não sendo apenas veículo daquela. Parece razoável, porém, ver a liberdade de imprensa como um modo de ser qualificado das liberdades de expressão e da informação (artigo 37º-1), consistindo, portanto, no exercício destas através de meios de comunicação de massa, independentemente da sua forma (impressos, radiofónicos, audiovi-suais)" (109).
Acerca do direito de acesso às fontes de informação, e a propósito do problema da delimitação normativo-material do conceito "fonte de informação", parece seguro que o mesmo equivale a "objecto de informação, abrangendo não apenas os meios de informação (imprensa, cinema, rádio, televisão, exposições, escritos, folhetos, cartazes, inquéritos de opinião, relatórios e documentos, etc.) mas também as situações ou relações de facto, as opiniões e os juízos de valor sobre que versa a informação (110).
7.6. Não seria curial ultimarmos o percurso legislativo no quadro das referências ao direito à informação, sem uma apreciação de algumas providências legislativas mais recentes no domínio das actividades de radiodifusão e de televisão.
7.6.1. Assim, a Lei nº 87/88, de 30 de Julho, que definiu o exercício da actividade da radiodifusão, prescreve na alínea a) do seu artigo 4º, que um dos fins genéricos da actividade de radiodifusão consiste em "contribuir para a informação do público, garantindo aos cidadãos o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações".
Por outro lado, o nº 1 do artigo 8º, primeiro dos normativos integrantes do Capítulo "Informação e programação", sob a epígrafe "Liberdade de expressão e informação" estabelece o seguinte:
"A liberdade de expressão de pensamento através da radio-difusão integra o direito fundamental dos cidadãos a uma infor-mação que, através dos diversos órgãos de comunicação, assegure o pluralismo ideológico e a livre expressão e confronto das diversas correntes de opinião, essenciais à prática da democra-cia, e a criação de um espírito crítico do povo português".
7.6.2. Passando à apreciação dos normativos pertinentes da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, que estabelecem o regime da actividade da televisão, podem, de momento, sublinhar-se os seguintes:
a) a alínea a) do nº 1 do artigo 6º, de acordo com a qual um dos fins genéricos da actividade de televisão consiste em "contribuir para a informação e formação do público e para a promoção e defesa dos valores culturais que exprimem a identidade nacional, bem como para a modernização do País;
b) a alínea b) do nº 2 do mesmo artigo 6º, nos termos da qual um dos fins específicos da actividade de televisão traduz-se em "contribuir para a informação, a recreação e a promoção educacional e cultural do público em geral, atendendo à sua diversidade de idades, interesses e origens".
Ou seja, a informação do público é expressamente nominada entre os fins genéricos e específicos da actividade de televisão.
Correspondentemente, o nº 1 do artigo 15º, subordinado à epí-grafe "Liberdade de informação e de programação", primeiro dos dispositivos que constituem o Capítulo III da Lei sobre "Informação e programação", dispõe o seguinte:
"1. A liberdade de expressão de pensamento através da televi-são integra o direito fundamental dos cidadãos a uma in-formação livre e pluralista, essencial à prática da democra-cia, à defesa da paz e do progresso económico e social do País.
2. [...]" (111).
7.6.3. Reserva-se, enfim, uma nótula para a Lei nº 15/90, de 30 de Junho, que fixou as atribuições, competências, organização e funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social.
A esta incumbe, nos termos do artigo 3º, alínea a), "assegurar o exercício do direito à informação e a liberdade de imprensa" (sublinhados nossos). Ordenados à consecução deste objectivo e ao desempenho de tão nuclear atribuição, compete-lhe elaborar directivas genéricas e recomendações [artigo 4º, nº 1, alínea a)] , não dotadas de carácter vinculativo (artigo 5º, nº 1).
7.7. O parecer nº 57/85, cujas conclusões, na parte que ora interessa, foram transcritas supra na nota (15), foi objecto de severa crítica por parte do Professor Oliveira Ascensão (112).
Atendendo às razões já expostas na nota (16), não se afigura indispensável para o desenvolvimento do presente parecer, em face, não só da diversidade dos temas das consultas, mas também da legislação posteriormente publicada (após a data da emissão do referido parecer, e, até, do estudo de Oliveira Ascensão), proceder à ponderação minuciosa dos argumentos críticos aduzidos.
Limitar-nos-emos, por isso, a enunciá-los, de uma forma sucinta.
7.7.1. Considerou, designadamente, o referido Autor, em fundamen-tação da sua discordância, que o direito de acesso às fontes de informação não pode estar regulado no artigo 37º, nº 1, porque é justamente objecto do artigo 38º, nº 3, da Constituição; que o acesso às fontes de informação é contemplado na Constituição a propósito da liberdade de imprensa e não a propósito da liberdade de informação; que a liberdade de informação implica o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação, o que significa a necessidade de lei ordinária mediadora; que o Estatuto dos Jornalistas (Lei nº 62/79, de 20/9) consagra apenas o direito de livre acesso dos jornalistas às fontes de informação (artigo 7º), em termos idênticos aos previstos no artigo 5º, nº 1, da Lei de Imprensa, deslocando o centro de gravidade da questão para nível diverso em que importa conciliar dois direitos: o do acesso dos jornalistas às fontes da informação e o dos clubes desportivos ao espectáculo que organizam; que o artigo 35º da Lei de Imprensa viola o princípio da tipicidade na formulação do tipo de crime (113); que é forçado o recurso ao crime de coacção por excesso de definição do conteúdo do conceito de violência; que a vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, nos termos do artigo 18º da Constituição, não pode possuir a extensão que lhe é atribuída.
Conclui, assim, que o direito à informação tem como limite o direito ao espectáculo, impondo uma conciliação; que o direito de acesso às fontes particulares de informação só existe nos termos em que a lei ordinária o estabelecer, mas a Lei de Imprensa não o fez; que violaria o princípio da legalidade a incriminação do impedimento de acesso de jornalistas a espectáculo público como ofensivo da liberdade de imprensa ou como coacção; que é vedado às forças de segurança intervir para impôr o acesso de jornalistas a recintos onde se realizam espectáculos públicos (114).
7.7.2. Tem sido dada, ao longo da presente análise, justificada ressonância às grandes linhas da construção elaborada, com pioneirismo, a nível da dogmática jurídica nacional, por OLIVEIRA ASCENSÃO.
Também se recolheram subsídios, que, num ou noutro ponto, importará aprofundar, na construção desenvolvida no âmbito do parecer nº 57/85, cuja doutrina, criticada por Oliveira Ascensão, não é, todavia, transponível para o contexto do pre-sente estudo, nem que mais não seja em virtude da limitação do objecto daquele parecer aos jornalistas da imprensa escrita e da rádio, bem como do resultado da legislação posteriormente editada na matéria em que nos movemos.
Sem embargo, justificar-se-ão mais algumas considerações, com vista à compreensão de alguns dos resultados obtidos pelo citado parecer.
7.7.3. Não se curará agora, em face da metodologia por nós adoptada, dos aspectos relativos à construção ali efectuada no que diz respeito à subsunção dos comportamentos descritos a tipos criminais concretos. Oportunamente se tomará posição, inflectindo, nesse ponto concreto, em relação à solução do parecer nº 57/85, quanto à questão da eventual verificação do crime previsto pelo artigo 35º da Lei de Imprensa (cfr. infra, ponto 12.2.).
Limitar-nos-emos, assim, a uma breve reflexão acerca da doutrina vertida nesse parecer no que toca ao direito à informação e ao acesso às fontes.
Importará ter presente que o direito à informação representou, também entre nós, um desenvolvimento qualitativo da tradi-cional liberdade de imprensa e do direito de livre expressão do pensamento (115). Recorde-se o que se escreveu no relatório da Comissão que elaborou a Lei de Imprensa:
"Se a liberdade de imprensa tende a configurar-se sob a forma mais rica e complexa do direito de informar ...", para se concluir que se visou compatibilizar "a referência tradicional à liberdade de imprensa nas leis de imprensa com a conceptologia mais actual e completa do direito à informação".
Como assinalam JEAN-MARIE AUBY e ROBERT DU-COS-ADER(116), a expressão "liberdade de informação" só na época contemporânea passou a ser objecto de emprego corrente, mas a sua novidade, em certa medida, é apenas aparente: trata-se, na verdade, da síntese das liberdades afirmadas tradicionalmente a propósito dos processos de difusão de informação e do pensamento então existentes.
A liberdade de informação desdobra-se na liberdade de informar e na liberdade de ser informado, e com ela se liga, constituindo como que o seu prolongamento, o direito à informação, que consiste, na perspectiva do público, no reco-nhecimento aos indivíduos já não apenas da liberdade de receber a informação existente, mas igualmente da aptidão ju-rídica a beneficiar de uma informação efectiva e objectiva, e, na perspectiva do "informador", já não apenas da liberdade de in-formar, mas igualmente da possibilidade jurídica quer de criar uma fonte de informação, quer de utilizar uma fonte existente.
A relativa novidade das noções de liberdade e de direito à informação implicou uma modificação da perspectiva tradi-cional, pondo em evidência exigências e necessidades que ocupavam um lugar secundário e marginal na concepção oito-centista da liberdade de expressão (117).
Como se escreve no parecer nº 57/85, "uma das alterações mais profundas que a nova conceptologia do direito à informação veio ocasionar respeita à posição relativa do cidadão, do jorna-lista, do Estado e dos terceiros. Ao Estado deixou de se exigir apenas uma abstenção, mas antes prestações positivas, porque ele deixou de ser visto exclusivamente como o potencial inimigo das liberdades, passando a ser também o seu garante contra as violações das mesmas liberdades por parte de terceiros".
Ora, foi desta nova concepção que o parecer arrancou para as considerações (decisivas para a resposta à consulta feita), relativas à vinculação das entidades privadas pelos direitos fundamentais, designadamente, pela liberdade de imprensa e pelo direito à informação (118).
7.8. Escreve JOSÉ MANUEL MEIRIM que parece legítimo entendermos por "direito à informação", em sentido estrito, no mínimo, o direito de os jornalistas acederem às fontes de informação (119).
Ou, por palavras diversas, poder-se-á dizer que o direito à informação implica e impõe, como a liberdade de imprensa, o direito dos jornalistas ao acesso às fontes de informação.
O direito de acesso às fontes de informação é, como se sabe, condição essencial ao exercício da actividade de jornalista.
Ora, como observa JOSÉ M. MEIRIM, "uma particular fonte de informação desportiva, senão mesmo a mais importante, é o evento desportivo, a manifestação desportiva. Dentro desse universo ad-quirem relevância aqueles que se realizam no interior de um recinto desportivo x .
"O direito de acesso a recintos desportivos por parte de jornalistas encontra neste domínio a sua prova real".
Não se justifica, hoje, em face da norma do nº 2 do artigo 19º da Lei nº 1/90 especular a respeito da interpretação do conceito de "fontes oficiais de informação" (cfr., verbi gratia, o artigo 1º, nº 3, alínea a), da Lei de Imprensa).
É certo que o artigo 38º, nº 2, alínea b), ao prescrever que a liberdade de imprensa implica "o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação ...", justifica a análise e interpretação da normação da lei ordinária mediadora do acesso às fontes de informação pelos jornalistas.
Nesse sentido, o artigo 19º, nº 2, da Lei de Bases do Sistema Desportivo facilitou a tarefa do intérprete ao preceituar que "é garantido o direito de acesso a recintos desportivos de profissionais de comunicação social no exercício da sua profissão ..." (120).
8.
Interessa, pois, avançando um passo, tentar delimitar com maior clareza o conceito de "informação" e, dentro dela, as especificidades da informação desportiva. Dedicar-se-ão, em seguida, algumas considerações a respeito do jornalismo desportivo, após o que se encararão os problemas particulares da "informação" e do "jornalismo desportivo" na televisão.
8.1. Pode-se definir "informação" como a acção consistente em levar ao conhecimento do público certos factos ou opiniões, com recurso a meios visuais ou auditivos, comportando mensagens inteligíveis por esse público. Também se pode entender a informação como o resultado de tal acção sobre os seus destinatários (121).
A finalidade da informação, ao menos no imediato, consiste no desenvolvimento, no acréscimo do conhecimento.
Ou seja, a mensagem informativa tende a aumentar os conhecimen-tos daqueles que a recebem.
Ao contrário da propaganda - cujo objectivo consiste na obtenção da adesão a uma ideologia ou a um sistema -, a informação não deve limitar a liberdade de pensamento ou de acção dos seus destina-tários, visando, pelo contrário, a criação das condições que permitam o exercício mais consciente e documentado dessa liberdade de pensamento e de acção.
Daí que a informação deva ser objectiva, ao contrário da propaganda que, ou o não é, ou subordina sempre a objectividade à sua eficácia(122).
Assim sendo, a informação, devendo impor sempre aos seus comuni-cadores um esforço de objectividade, é inseparável de uma certa deontologia. A noção de informação comporta, portanto, a neutralidade quanto aos seus fins e a objectividade no que diz respeito ao seu conteúdo.
Daí que não seja possível acompanhar o pensamento daqueles que pretendem que a publicidade é, em exclusivo, informação. A publicidade não é neutra na sua finalidade, uma vez que o seu objectivo consiste em incitar o público à prática de um acto económico no sentido desejado pelo seu autor. E também a sua objectividade é relativa. A mensagem publicitária, ainda que não seja enganadora ou mentirosa, só existe e divulga os elementos favoráveis ao seu objecto (123).
Na publicidade podem-se, assim, encontrar, em grau diverso con-soante as modalidades por que se manifeste, três segmentos distin-tos: uma informação, uma valorização e um convite ou apelo (124).
Mas qualquer que seja o método, o meio ou o suporte utilizados, a finalidade é sempre a de provocar a venda de um produto, a utilização de um serviço ou a participação numa acção.
Daí que não seja difícil divisar os riscos que da publicidade podem derivar para a liberdade de informação.
Como se salientou no parecer nº 88/87, a mistura de publicidade com mensagens culturais, sociais ou económicas, com opiniões e informações de outra natureza, além de diminuir as defesas do cidadão, provoca uma desvalorização das mensagens e do debate de ideias, sendo, por isso, susceptível de se projectar negativamente no exercício da liberdade de expressão (125).
Sendo a informação, muitas vezes, "um instrumento essencial do poder, uma vez que é o suporte do conhecimento e a alavanca da decisão", pode facilmente compreender-se a necessidade sentida de "compatibilizar o direito do indivíduo ao exercício das suas liberdades e ao gozo da sua intimidade com a necessidade do corpo social em que está integrado em recolher informações acerca do seu passado e do seu presente" (126).
A publicidade, sendo uma forma de comunicação, é igualmente uma actividade de sugestão dirigida à formação de uma decisão (de aquisição ou utilização de um produto ou serviço).
Por outras palavras, a publicidade consiste na acção dirigida ao público com o objectivo de promover, directa ou indirectamente, produtos, serviços ou uma actividade económica, procurando persuadir os seus destinatários sobre a excelência dos objectos publicitados.
8.2. Retenha-se, no que releva para a continuação da análise, o seguinte: informação designa simultaneamente o processo de formulação e transmissão de objectos de conhecimento e estes últimos como conteúdos (informações). Neste sentido, informação liga-se a todo o processo de criação, conservação e comunicação do conhecimento humano (127).
O direito à informação implica uma mudança no conceito de liberdade, que passa a considerar-se não como um dado estritamente individual, mas antes como uma capacidade a realizar concretamente no quadro existencial do indivíduo que é o grupo social. A liberdade de informação surgiu contra o Estado despótico; o direito à informação exige do Estado, mandatado pelos cidadãos, que vele pela satisfação daquele direito (128).
8.2.1. O que é que haverá de específico na "informação desportiva"?
Em que medida se pode distinguir a "informação desportiva" da "informação geral"? Acompanhemos, a esse respeito, um conhe-cido especialista francês (129): a informação desportiva é quase sempre prevista, programada, ou seja, esperada, ao contrário do "fait divers" que pertence ao mundo do imprevisto. O acidente ferroviário ou aéreo, a tomada de reféns, ou a morte de uma pessoa célebre, surgem a qualquer momento, ao passo que o acontecimento desportivo tem a sua hora precisa e o seu resultado é mesmo aguardado, e a maior parte das vezes reclamado, ao nível do minuto. O resultado, que é a informação em estado bruto e totalmente objectiva, liberta todo o fascínio do "suspense". Ou seja, o que constitui a sua regra essencial, a sua exigência de base, é a pontualidade.
Como escreve JACQUES MARCHAND, o resultado desportivo tem sempre encontro marcado a hora certa com o seu leitor.
Isto tem como consequência uma preocupação constante de transmissão da reportagem, seja falada ou escrita, no período de tempo mais curto possível. Mas é também causa de um paradoxo.
A partir de uma certa hora, tudo se faz em directo, ao microfone, para os jornalistas do audio-visual, ao telefone, ao telex, ou por fax, para os jornalistas da imprensa escrita.
Mas estes últimos devem ter em atenção a "décalage" temporal entre a redacção da reportagem e a sua leitura, que não é comparável à ligação radiofónica ou à transmissão televisiva, onde o contacto é directo e imediato, ou seja, onde o acontecimento é "consumido" "em tempo real". O jornalista da imprensa escrita, que redige "a quente", não pode esquecer que será lido "a frio". Por isso, deve dar ao seu comentário um tom mais distanciado e ter presente o recuo da reflexão.
Por outro lado, e de acordo com as teses do autor que estamos, a traços largos, a tentar acompanhar, a reportagem desportiva, na sua melhor concepção, deve responder a duas outras regras essenciais em jornalismo, mas ainda mais importantes na sua especialidade desportiva: deve ser rigorosa e completa.
Mas, há mais: o jornalismo desportivo é uma forma completa de jornalismo e o jornalista é, ao mesmo tempo, um comunicador de notícias soltas, um comentador, um repórter, um crítico (visto que o desporto é um espectáculo), um editorialista, e se necessário, um técnico. A informação desportiva é formadora, visto que o jornalista é o inevitável mediador entre os praticantes e o público e é ele que "faz" a imagem do desportista e do campeão (130) (131).
8.2.2. Perante uma expansão explosiva da imprensa desportiva no nosso País, os jornais desportivos contam-se entre os de maior tiragem e as suas verbas não param de crescer, ao passo que as emissões radiofónicas e televisivas dedicadas ao desporto atingem espaço e níveis de audiência invejáveis.
Fenómenos como a violência ("hooliganismo") e a corrupção no desporto perfilam-se entre os temas que mais apaixonam a opinião pública de muitos dos países mais desenvolvidos, reclamando uma intervenção serena e formativa por parte dos jornalistas desportivos, tendo presente a responsabilidade dos "mass media" na educação do público.
Daí que os Estados tenham assumido a incumbência de "incitarem os meios de comunicação social a promoverem os valores humanistas e éticos do desporto, a fim de contrariar as influências prejudiciais que o ameaçam" (132).
A constatação de que não é possível edificar um sistema desportivo adequado sem a participação empenhada da "imprensa desportiva" (em sentido amplo, obviamente) tem tido tra-dução internacional. Vejam-se, a esse propósito, o artigo 8º da Carta Internacional de Educação Física e do Desporto (UNES-CO, 1978) e a previsão contida na alínea f) do nº 1, capítulo II, da Recomendação nº 4 (sobre a promoção do desporto para todos e extensão da sua prática a todos os grupos da população, no respeito da dignidade humana) do Conselho da Europa.
Em diferentes trabalhos consagrados à imprensa desportiva insiste-se na evidência, natural, se não necessária, da associação do desporto e da imprensa desportiva.
Assim, o Livro Branco da União Sindical dos Jornalistas Desportivos enuncia: "o desporto e o jornalismo desportivo nasceram juntos e associados". E SEIDLER, por outro lado, escreve que a história das relações entre a imprensa e o desporto, é, desde a sua génese, já distante, uma relação de amor (133).
São diversos os problemas jurídicos suscitados pela reportagem desportiva: o estatuto do jornalista desportivo; o contrato de retransmissão desportiva; as relações entre jornalistas e atletas - dever de objectividade, respeito pela vida privada; a difusão da reportagem e os problemas de regulamentação da publicidade; a utilização da reportagem como meio de prova (134).
As questões suscitadas na consulta situam-se no cerne das mais árduas dificuldades jurídicas levantadas pela reportagem jornalística. Prendem-se, como se sabe, com a retransmissão desportiva através da televisão.
9.
9.1. A televisão é legalmente definida como "transmissão ou retransmis-são de imagens não permanentes e sons através de ondas electro-magnéticas ou de qualquer outro veículo apropriado, propagando-se no espaço ou por cabo, e destinada à recepção pelo público, com excepção dos serviços de telecomunicações que operem mediante solicitação individual" (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro).
Radiofonia, por sua banda, é a transmissão unilateral de comuni-cações sonoras por meio de ondas radioeléctricas ou por qualquer outro meio apropriado, destinada à recepção pelo público em geral (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 87/88, de 30 de Julho).
Emissão de radiodifusão, enfim, é a difusão de sons ou de imagens, separada ou cumulativamente, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, destinada à recepção pelo público (artigo 176º, nº 9, do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos) (135).
9.2. A difusão do pensamento através dos meios radio-eléctricos apresenta como primeira característica a existência de um auditório disperso, indefinido, ilimitado e anónimo. Público que, além disso, é passivo, uma vez que, receptor da emissão, não pode, por razões técnicas, exercer o direito de palavra, próprio da reunião pública. Terrível pela extensão praticamente ilimitada e pela passividade do público que atinge, dotada de um alcance que ultrapassa as fronteiras nacionais, a emissão de radiodifusão coloca, assim, problemas novos no âmbito da liberdade de opinião e do direito à informação.
9.3. A simples extensão e profundidade do impacto da televisão basta-riam para justificar a intervenção do Estado. A imagem e o som servem de veículos da cultura, da informação e do divertimento. A partir de uma única emissão, o programa pode atingir um público ilimitado. Tende, aliás, a atingir, na maior parte dos países desenvolvidos, a totalidade da comunidade nacional.
Ao contrário da imprensa, que cristaliza os acontecimentos no papel, ou do cinema, que os apresenta com atraso no ambiente artificial duma sala de espectáculos, o som, na radiofonia e, muito em especial, o som e a imagem na televisão, conduzidos a todos os pontos do território até ao próprio domicílio dos ouvintes ou dos telespectadores, transportam uma realidade viva e actual.
Daí que a radiotelevisão, englobando a produção e difusão de emis-sões sonoras e visuais, tenha surgido como uma actividade pública, não só porque pode atingir materialmente o público, mas também porque atinge o seu espírito, tocando-o em profundidade. Com-preende-se, assim, que lhe tenha sido reconhecido o carácter de serviço público.
Aproveitando a magia da imagem e da palavra, a televisão é hoje o meio mais eficaz de atingir a opinião pública (136), de a sensibilizar e de sobre ela agir, transmitindo-lhe não só divertimentos e distrac-ção, mas também veiculando-lhe "palavras de ordem" ou "linhas de orientação", assim se criando um clima de acção "política" (137).
Como escreve Francisco González Navarro, na polémica "televisão pública/televisão privada" há sempre um fundo político. O problema subjacente é sempre o da luta pelo poder que proporciona a disposição de um tão poderoso meio de conformação da opinião pública (138).
9.4. A Constituição da República Portuguesa de 1976 dedicava expressa-mente uma das suas disposições à radiotelevisão.
Tratava-se do nº 6 do artigo 38º (que, após a revisão de 1982, passou a nº 7), segundo o qual "a televisão não pode ser objecto de propriedade privada". Assim se consagrava o princípio do monopólio do Estado no concernente à televisão, por contraste com o princípio da liberdade de empresa, no que tange à fundação de jornais (nº 3 do artigo 38º, na versão originária do texto constitucional, nº 4 do mesmo artigo, no texto da 1ª revisão, e, actualmente, alínea c) do nº 2, sempre do artigo 38º) (139).
Consequentemente, dispunha-se, no artigo 2º , sob a epígrafe "titularidade e natureza", da Lei nº 75/79, de 29 de Novembro (Lei da Radiotelevisão) (140), que esta só podia ser objecto da propriedade do Estado (nº 1) e que constituía um serviço público e seria objecto de concessão a empresa pública, em termos a definir por lei da Assembleia da República (nº 2).
Com a revisão constitucional de 1989, foi eliminada a norma proibitiva da propriedade privada da televisão, tendo-se, em contra-partida, incluído no artigo 38º uma disposição segundo a qual "o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão" (nº5), dispondo, ademais, o nº 6 que "a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a expressão e confronto das diversas correntes de opinião".
9.5. O serviço público de rádio e de televisão, cuja existência e funcionamento é uma garantia institucional da própria liberdade e pluralidade da comunicação social, consiste na existência de emis-sores públicos, sendo, contudo, a Constituição omissa sobre a sua dimensão e composição, que por isso cabem na discricionaridade legislativa do Estado, salvo quanto a uma dimensão mínima neces-sária para realizar os objectivos constitucionais (141).
Assim aberta a actividade de televisão à iniciativa privada, o artigo 3º da Lei nº 58/90, sob a epígrafe "Exercício da actividade de televi-são", veio prescrever, no que ora interessa: que a referida actividade pode ser exercida por operadores públicos e privados (nº 1); que o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de televisão, em regime de concessão (nº 2); que o exercício da actividade de televisão, com excepção do serviço público, carece de licença, a conferir por concurso público (nº 3); e que o serviço público de televisão é prestado por operador de capitais exclusiva ou maio-ritariamente públicos, cujo estatuto é aprovado por decreto-lei (nº 5).
E, pela referida lei, foi atribuída a concessão do serviço público de televisão, pelo prazo de 15 anos, renovável por igual período, à Radiotelevisão Portuguesa, E.P. (142), abrangendo as redes de cober-tura de âmbito geral que integram as frequências correspondentes ao 1º e 2º canais (artigo 5º, nº 1). Por sua vez, no Capítulo II (artigos 8º a 14º), estabeleceram-se os princípios, cujo conhecimento não é imposto pela economia do parecer, a que viria a obedecer o licenciamento dos novos canais (143). Dir-se-á apenas que dois dos factores a ter em conta para atribuição da licença consistiam no "tempo e horário de emissão com programas culturais, de ficção e informativos" (alínea b) do nº 1 do artigo 11º) e na "capacidade do candidato para satisfazer a diversidade de interesses do público" (alínea d). O licenciamento foi feito pelo prazo de 15 anos, renovável por iguais períodos, sendo que a renovação da licença só é concedida após verificação das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição (nºs 1 e 2 do artigo 12º) (144).
Sublinhem-se, de novo, ainda antes de nos centrarmos nas questões especificamente colocadas pela consulta, no âmbito de cujo esclarecimento assume particular relevo o artigo 16º da Lei nº 58/90, as normas dos artigos 6º, sobre os "fins da televisão", maxime no que tange à vertente "informação" (alínea a) do nº 1 e alíneas a) e b) do nº 2) e 15º, relativamente à "liberdade de informação e programação".
10.
Como se viu, no nº 1 do artigo 37º da CRP estão reconhecidos dois direitos, ou melhor, tal como entendem Gomes Canotilho e Vital Moreira, dois conjuntos de direitos distintos, embora concorrentes: o direito de expressão do pensamento e o direito de informação. A fronteira entre ambos assenta na distinção comum entre, por um lado, a expressão de ideias ou opiniões e, por outro lado, a recolha e transmissão de informações (145).
10.1. Como é sabido, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados. Além dos limites "internos", que resultam do conflito entre os valores que representam as diferentes facetas da dignidade humana, os direitos fundamentais têm limites "externos", uma vez que têm de conciliar as suas naturais exigências com as que são próprias da vida em sociedade: a ordem pública, a ética ou moral social, a autoridade do Estado, a segurança nacional, etc..
Desenvolvendo este princípio básico, escreve VIEIRA DE ANDRADE(146):
"Nestes termos, poderá talvez afirmar-se que o problema dos limites dos direitos fundamentais se coloca, afinal, na maior parte dos casos, como um conflito prático entre valores - entre os valores próprios dos direitos ou entre esses e outros valores comunitários.
"Porém, esse conflito não se apresenta sempre da mesma maneira e assume, visto da perspectiva do "direito limitado", formas diferentes, que convém separar.
"Umas vezes, a "limitação" do direito atinge o seu próprio âmbito de protecção constitucional, de tal maneira que exclui em termos absolutos certas formas ou modos do seu exercício - fala-se então de limites imanentes.
"Outras vezes, a limitação resulta dos compromissos naturais entre valores constitucionais que concorrem directamente em determinados tipos de situações e que, nessas circunstâncias, reciprocamente se limitam - estamos perante as colisões de direitos ou conflitos em sentido estrito.
"Noutros casos, ainda, a limitação resulta de uma intervenção normativa dos poderes públicos para salvaguarda de valores constitucionais - esta intervenção é reservada ao poder legislativo e, por isso, põe-se aqui o problema das leis restritivas de direitos fundamentais".
Não se justifica, no âmbito deste parecer, proceder à análise mono-gráfica dos temas dos "limites imanentes" e da colisão ou conflito de direitos fundamentais (147). Justificar-se-á tão-somente que, sobre a segunda das apontadas matérias, deixemos consignados alguns princípios básicos. Assim, o problema consiste em saber como solucionar o conflito entre os bens tutelados constitucionalmente quando todos eles se encontram efectivamente protegidos como objecto que são de direitos fundamentais.
É, por exemplo, o caso da liberdade de expressão, quando se oponha à intimidade da vida privada ou ao direito ao bom nome e à reputação.
Será ainda o caso, para nos aproximarmos do objecto da consulta, do direito à informação, "mediatizado" pelo direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação, em oposição a um conjunto de valores, direitos ou interesses, tal como o direito ao espectáculo (e o consequente direito ao "exclusivo"), de controvertida natureza jurídica, mas que encontrarão fundamento constitucional em normas como as dos artigos 42º, nº 2, parte final, ou nos artigos 61º, nº 1 ou 62º do texto fundamental, muito em especial, no direito, constitucionalmente tutelado, de livre iniciativa.
Como sustenta VIEIRA DE ANDRADE, "a solução dos conflitos e colisões não pode ser resolvida com o recurso à ideia de uma ordem hierárquica dos valores constitucionais". E acrescenta: "não pode, além disso, ignorar-se que, nos casos de conflito, a Constituição protege os diversos valores ou bens em jogo e que não é lícito sacrificar pura e simplesmente um deles ao outro". Terá, assim, de respeitar-se a protecção constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando a solução no quadro da unidade da Constituição, tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes, prosseguindo, assim, a realização do princípio da sua concordância prática. Como ensina o autor que estamos a acom-panhar, este princípio não prescreve a necessidade de realização óptima de cada um dos valores em termos matemáticos. Ou seja, a medida em que se vai comprimir cada um dos direitos pode ser diferente, dependendo do modo como se apresentam e das alternativas possíveis de solução do conflito.
De tudo quanto se expôs resulta que "o princípio da concordância prática se executa através de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito", com a menor compressão possível de cada um dos valores em causa segundo o seu peso na situação. Deverão, a propósito, ter-se presentes as normas dos nºs 2 e 3 do artigo 18º da Constituição, essenciais para a definição do regime jurídico dos direitos fundamentais (148).
Embora, na configuração do direito ao espectáculo e do subsequente direito (cedido) ao exclusivo, não seja difícil, como se disse, encontrar alicerces assentes em preceitos definidores de direitos fundamentais, nomeadamente, no direito de iniciativa económica privada (artigo 61º, nº 1, da CRP), o certo, porém, é que, como melhor se verá (cfr., infra, ponto 10.3.), a articulação entre o direito à informação e o direito ao espectáculo far-se-á a partir do pressuposto da respectiva compatibilidade.
10.2. Retomemos, pois, o artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, de 13 de Janeiro, disposição que, no âmbito do nosso direito legislado, veio dar tradução formal ao "direito ao espectáculo", até então, fundado no costume. Recorde-se o que dispõe: "É garantido o direito de acesso a recintos desportivos de profissionais da comunicação social no exercício da sua profissão, sem prejuízo dos condicionamentos e limites a esse direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo, ou de outros direitos e interesses legítimos dos clubes, federações ou organizadores de espectáculos desportivos, em termos a regulamentar".
A disposição pode ser decomposta em dois comandos fundamentais: em primeiro lugar, consagra-se o direito de acesso por parte dos jornalistas aos recintos desportivos, desde que no exercício da sua profissão, assim se "desenvolvendo" o direito constitucionalmente tutelado de acesso às fontes de informação "nos termos da lei"; em segundo lugar, esclarece-se que aquele direito de acesso deve respeitar certos condicionamentos e limites. E, na enumeração exemplificativa desses limites, é feita referência aos seguintes: a) protecção do direito ao espectáculo; b) protecção de outros direi-tos e interesses legítimos dos clubes, federações ou organizadores de espectáculos.
Inexistindo regulamentação dos referidos limites, pode, ainda assim, questionar-se a propósito do respectivo âmbito, tarefa nuclear para a conciliação dos direitos em confronto.
Embora se trate de matéria estranha à consulta, reflicta-se um pouco na segunda categoria de direitos ou interesses legítimos que podem constituir condicionamentos ou limites ao direito de acesso pelos profissionais da comunicação social aos recintos desportivos. Podem constituir exemplos desses direitos ou interesses a realização de treinos ou outros trabalhos de preparação das equipas que os responsáveis técnicos entendam dever manter inacessíveis a elementos do exterior. É manifesto que, numa tal situação, o direito à informação deverá ceder perante o exercício de um direito ao trabalho ou à livre iniciativa. Outros exemplos se poderiam configurar, como seria o caso da protecção do sigilo relativamente à identidade de atletas cujos serviços o clube pretenda contratar ou a respeito de contratos de publicidade que o clube esteja em vias de realizar. Em semelhantes situações será, obviamente, legítimo impedir, por exemplo, o exercício do direito de acesso pelos jornalistas, ao recinto onde preste provas um atleta com o qual o clube tenha encetado negociações.
10.3. Como articular então o direito à informação com o direito ao espectáculo? Configurados os termos da questão, feito o reconhecimento legal do direito ao espectáculo como limite do direito à informação, mas tendo presente que é da essência da informação televisiva a transmissão de imagens em movimento, o que está verdadeiramente em causa é um problema de paciente busca de conciliação de posições antagónicas, importando evitar posições extremadas, como as que defendem que o direito à informação desportiva se realiza através da simples referência noticiosa do resul-tado da competição, sem transmissão de imagens do espectáculo (149), ou, pelo contrário, as que sustentem que, do princípio da aplicabilidade directa dos direitos fundamentais (nº 1 do artigo 18º da C.R.P.) resultaria a ilegalidade de todo e qualquer acto que tivesse como consequência limitar o exercício do direito à informação (150).
Como escreve Oliveira Ascensão "com uma emissão parcial de imagens de um jogo de futebol satisfaz-se a totalidade dos fins de informação, que não podem significar uma apropriação do espectáculo, mas sim o dar a conhecer - visualmente, como é próprio da televisão - o que nele aparece de fundamental. E, com isso, vai o que representa a nata dos jogos de futebol - os golos".
E, um pouco adiante, acrescenta, também com muito interesse para o parecer: "Em matéria em que os interesses a conciliar não estão ainda bem equacionados (...), e em que a malha legal é ainda frouxa, há um largo espaço aberto à autonomia privada. O exercício desta trará o acumular de experiências que permitirá o reforço paulatino do tecido normativo.
"Enquanto se não dá a intervenção legislativa, seria igualmente errado recorrer com unilateralidade:
- à invocação da propriedade privada dos recintos desportivos, para tudo excluir;
- à invocação do direito à informação, para tudo devassar.
"Antes há dois direitos igualmente dignos de respeito, cuja conciliação nos deve levar longe.
"Fora disto, só por via judicial os litígios que entretanto surgirem podem ser resolvidos" (151).
11.
É chegado o momento de nos aproximarmos das questões concretamente formuladas.
11.1. Na sua origem encontra-se um contrato que a Liga celebrou com a Olivedesportos, cujo clausulado concreto se desconhece, tendo como objecto a cedência de direitos exclusivos para a recolha de imagens dos jogos das competições nacionais e internacionais, realizadas nas instalações dos clubes filiados na Liga.
Por sua vez, a RTP adquiriu, por contrato celebrado com a Olivedes-portos, cujo conteúdo igualmente se desconhece, o direito exclusivo à referida recolha e transmissão de imagens (152).
Tendo presentes os dados fornecidos pela SIC nas cartas sumariadas supra, em 2.1. e 2.3., será curial distinguir os problemas colocados por duas diferentes situações:
a) por um lado, as questões que se podem suscitar em virtude da cedência de "direitos exclusivos" para transmissões integrais, em directo ou em diferido;
b) questões (mais complexas) relativamente à cedência dos "direitos exclusivos" para recolha de imagens necessárias à elaboração e difusão de resumos (de duração não indicada) dos encontros do campeonato nacional da 1ª divisão.
Simplificando, poderemos dizer que, através desses contratos, os clu-bes, por intermediação da Liga e da Olivedesportos, cederam, a título oneroso, a um operador televisivo, ao menos, os direitos exclu-sivos de recolha de imagens e de radiodifusão de resumos dos jogos entre eles disputados, obrigando-se o operador televisivo ao paga-mento do preço acordado, ficando, por certo, a cargo dos clubes a obrigação de facilitar a execução da fixação de imagens nos recintos desportivos (153).
11.2. Recordemos o essencial das posições da SIC:
1º Respeita e quer ver respeitados os direitos exclusivos de transmissão, considerando, no entanto, que estes não podem deixar de respeitar o direito à informação;
2º Só é possível obter direitos exclusivos relativamente a transmis-sões integrais e, mesmo estas, não podem prejudicar o direito à informação;
3º O direito à informação tem dignidade constitucional, é de inte-resse e ordem pública, sobrepondo-se aos direitos exclusivos, de natureza particular;
4º Logo, o direito à informação não pode ser impedido pela concessão de exclusivos para transmissões integrais, o que se confirma por virtude do disposto no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90;
5º Nem o referido direito (à informação) pode ser impedido ou limitado através da cedência de exclusivos para transmissões parciais, sob pena de nulidade dos respectivos contratos, por se tratar de negócios contrários à lei;
6º Em consequência, todos os operadores de televisão têm direito a colher imagens e a efectuar reportagens de eventos públicos ou susceptíveis de larga audiência para integrar nos seus progra-mas noticiosos;
7º O artigo 16º, nº 2, da Lei nº 58/90, ao referir "breves sínteses de natureza informativa" está a reportá-las às transmissões inte-grais.
11.3. Revela-se de saliente importância a análise do artigo 16º da Lei nº 58/90. Subordinado à epígrafe "Aquisição de direitos exclusivos", dispõe o seguinte:
"1º É proibida a aquisição, pelos operadores de televisão, de direitos exclusivos para a transmissão de acontecimentos de natureza política que revistam interesse público relevante.
2º Os operadores que obtenham direitos exclusivos para a transmissão de eventos não abrangidos pela previsão do número anterior, mas susceptíveis de larga audiência, devem colocar breves sínteses dos mesmos, de natureza informativa, à disposição de todos os serviços televisivos interessados na sua cobertura, sem prejuízo da contrapartida correspondente".
A disposição de relevante interesse para o parecer é, evidentemente, o nº 2. Decomponhamos o seu texto nos segmentos que o integram.
a) Os destinatários do comando da norma serão os operadores televisivos, desde que reunidas duas condições: a)1 - terem obtido direitos exclusivos para a transmissão de certos eventos; a)2 - tratar-se de eventos susceptíveis de larga audiência, mas não abrangidos no nº 1. Pode concluir-se com segurança estarem os encontros de futebol do campeonato nacional da 1ª divisão incluídos nessa categorização;
b) O objecto do comando da norma consiste na obrigação de os referidos sujeitos colocarem à disposição dos restantes operado-res televisivos, interessados na sua cobertura, e mediante contrapartida a acordar, breves sínteses dos mesmos de nature-za informativa.
A violação desta disposição legal é punível com coima de 1.500.000$00 a 5.000.000$00 (artigo 51º, alínea b)).
11.4. Recordar-se-á que, com data de 12 de Fevereiro findo, no comunicado que emitiu a propósito de direitos exclusivos de transmissão previstos na Lei da Televisão, a Alta Autoridade para a Comunicação Social (AACS) fez notar ser "forçoso tomar em consideração que todos os operadores televisivos devem respeitar os direitos exclusivos de transmissão previstos no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, e, em consequência, aceitar as res-trições estritamente necessárias à garantia desse exclusivo"; e que os detentores de direitos exclusivos "são obrigados a ceder breves sínte-ses dos mesmos, de natureza informativa, a todos os serviços televisi-vos neles interessados, mediante contrapartida financeira"(154).
Justifica-se, aliás, que aqui se faça um parêntesis. Por um lado, em face da expressão legal ("contrapartida correspondente"), constante do número 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, não parece indispensável que tal contrapartida tenha natureza financeira, sendo, por exemplo, perfeitamente configurável a permuta de prestações ou produtos entre os operadores televisivos.
Mas, para além disso, se a mesma revestir natureza pecuniária, deverá ter-se presente, na fixação do respectivo montante, que a mesma se encontra teleologicamente orientada com vista à garantia do exercício de um direito fundamental - o direito à informação. Logo, sob pena de eventual inconstitucionalidade, a referida contrapartida não deverá ser fixada de acordo com critérios económicos ou comerciais, devendo bastar-se com quantitativos que, porventura, se limitem ao rateio, pelos operadores secundários, das despesas correlativas, efectuadas pelo beneficiário dos direitos exclusivos.
Merecerão particular realce duas outras considerações produzidas pela AACS no referido comunicado. A primeira respeita ao enten-dimento de que "o direito à informação implica o direito de acesso dos jornalistas às fontes de informação nos termos definidos na Constituição e na Lei, pelo que os jornalistas dos meios de comunicação social devidamente credenciados, têm direito de acesso aos recintos onde decorrem eventos, nomeadamente, desportivos, levando consigo o equipamento adequado à natureza do trabalho profissional a realizar" (sublinhado agora). Trata-se de uma conse-quência do princípio fixado na primeira parte do nº 2 do artigo 19º da Lei de Bases do Sistema Desportivo, sendo importante o reconhe-cimento expresso que a AACS faz do direito de os jornalistas, incluindo os operadores de imagem, titulares de carteira de jorna-lista, levarem consigo o equipamento próprio ao desempenho da sua actividade profissional. É manifesta a procedência deste entendimento, uma vez que só assim, devidamente equipados, se dá cumprimento às exigências do direito à informação(155).
A segunda (e última) nota adicional, a propósito do comunicado da AACS, diz respeito à disponibilização apresentada no sentido de poder "mediar um acordo a subscrever pelos operadores televisivos tendo em vista a harmonização dos interesses em causa e a procura de consensos sobre aspectos relativos à cedência e difusão das sínteses informativas".
Tal oferta de mediação, até à data não implementada, por falta de correspondência, ao que se crê, dos operadores televisivos, encontra a sua justificação na indefinição do conteúdo e duração das sínteses de natureza informativa a que se faz referência no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90.
Conforme resulta de todo o exposto esta disposição encontra-se teleologicamente articulada com a norma, já analisada, do nº 2 do artigo 19º da Lei de Bases do Sistema Desportivo, ainda não regulamentada.
Da conjugação das duas disposições é fácil retirar o quadro explicativo dos termos fundamentais em que o nosso ordenamento pretendeu disciplinar a conciliação do direito à informação e do direito ao espectáculo. Fê-lo por forma a que fossem atingidos os dois seguintes objectivos essenciais:
a) por um lado, que todos os operadores televisivos devem respeitar os direitos exclusivos de transmissão, aceitando as restrições estritamente necessárias à garantia desse exclusivo;
b) por outro lado, que os operadores que tenham obtido direitos exclusivos têm a obrigação de colocar à disposição dos outros interessados, mediante compensação, breves sínteses informativas dos mesmos.
11.5.De quanto já se expôs, podem recensear-se diferentes problemas fundamentais que importará enfrentar e responder. Poderemos distribuí-los por três vertentes fundamentais:
A) o objecto do contrato;
B) o exercício, pelos jornalistas, incluindo os operadores de ima-gem, do direito de acesso;
C) o exercício, pelos operadores televisivos que não dispõem dos "direitos exclusivos", do direito de informar.
A) No que se refere à primeira, podem inventariar-se as seguintes questões principais:
- Qual o objecto legalmente possível dos contratos de cedência de direitos exclusivos de recolha e transmissão de encontros de futebol, passíveis de qualificação como eventos de larga audiência?
- Só o serão as transmissões integrais, em directo ou diferido, ou poderão sê-lo também transmissões de resumos?
- E, a entender-se que a transmissão de resumos também poderá constituir o objecto de aquisição, por um operador de televisão (156), de direitos exclusivos, deverão estabelecer-se alguns limites? Quais e/ou com base em que critérios?
B) No que toca à segunda, coloca-se a questão de base, que poderá ser assim equacionada:
- O organizador do espectáculo dispõe ou não do direito de impedir o acesso ao recinto desportivo (onde se vai diputar um encontro cujos direitos de recolha e transmissão de imagens foram cedidos em exclusividade a um operador primário) aos jornalistas dos operadores secundários?
- No caso de resposta negativa à pergunta anterior, terão esses jornalistas o direito de recolha indis-criminada de imagens ou apenas o poderão fazer de espaços ou conteúdos não abrangidos pelos "direitos exclusivos"?
- Como preservar, na prática, o respeito pelos "direitos exclusivos", adquiridos pelo operador primário, se se entender que os jornalistas dos operadores secundá-rios podem recolher imagens dentro do recinto desportivo?
C) Enfim, no que se refere ao exercício do direito à informação pelos operadores televisivos secundários, o problema que se coloca consiste em saber se tal direito deverá ser obrigatoriamente realizado mediante a utilização das sínteses informativas cedidas pelo operador primário, ou se podem ser utilizadas imagens (do espectáculo), eventual-mente recolhidas pelos próprios operadores de imagem ao serviço desse operador secundário.
As respostas que se seguirão serão naturalmente sucintas, fazendo-se apelo, para a sua justificação, a conceitos e critérios já oportunamente desenvolvidos.
11.6. Começando pelo primeiro leque de problemas (os relativos ao objecto legalmente possível do contrato), deverá reconhecer-se como indis-cutível (e, de resto, não discutida), a possibilidade de alienação (a título, obviamente, oneroso) dos direitos exclusivos de recolha e transmissão integral, em directo ou em diferido, dos encontros de futebol entre equipas da 1ª divisão nacional.
11.6.1.Pensamos, porém, que nem só os direitos relativos à transmissão integral podem ser objecto de alienação em regime de exclusivo. Atentas as razões expostas quanto à justificação e natureza do direito ao espectáculo, não se julga que possa ser afastada a transação de resumos, em regime de exclusividade. Trata-se de um "produto" do espectáculo, de significativo valor comercial, não nos parecendo que, sem mais, se possa sustentar que a cedência de "direitos exclusivos" para a sua transmissão represente violação do direito à informação por parte do público espectador dos operadores secundários.
Há, com efeito, resumos extensos (os vulgarmente designados "resumos alargados"), com a duração de quinze (ou mais) minutos, cujo conteúdo não pode deixar de ultrapassar, em muito, os limites das sínteses informativas, que a lei erige em suporte e veículo do exercício do direito à informação.
11.6.2. O modo de compatibilizar os direitos do titular do "exclusivo" (operador primário) com os dos operadores secundários será o que resulta do nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, já analisado. Ou seja, o operador primário colocará à disposição dos operadores secundários interessados breves sínteses de natureza informati-va, mediante contrapartida a ajustar.
Poder-se-á, todavia, sustentar - e é essa a posição da SIC - que o nº 2 do artigo 16º, ao referir-se a "breves sínteses dos mesmos, de natureza informativa", está a prever apenas a hipótese da transmissão integral do encontro. Escreve-se, com efeito, em correspondência da SIC, que «a Lei da Televisão (artigo 16º, nº 2), quando se refere a transmissões televisivas, fá-lo no sentido de transmissões integrais, só assim tendo sentido a expressão "breves sínteses informativas"». Não se acompanha essa interpretação pelas razões já expostas. Com efeito, os resumos alargados consentem a realização sobre eles de "breves sínteses de natureza informativa".
Refira-se, aliás, que a própria SIC em memorando que acaba de ser recebido no processo, datado de 24 de Maio, parece vir ao encontro desta posição, na medida em que aí se escreve que "não estão em causa os exclusivos de transmissões integrais ou mesmo do que comummente se chama "resumos alargados" (duração cerca de vinte minutos)".
Poderia, todavia, invocar-se, em defesa dessa tese, o elemento literal da norma do nº 2 do artigo 16º, já que, ao expressar-se através do sintagma "breves sínteses dos mesmos", se pretende aludir aos "eventos", na sua totalidade, e não a "resumos" dos mesmos.
Embora se reconheça a aparente procedência do argumento, dever-se-á objectar que o legislador da Lei nº 58/90 não curou, na norma em apreço, da extensão e conteúdo da transmissão, tendo-se preocupado, tão somente, com a conciliação do operador titular dos "direitos exclusivos" com os direitos dos operadores secundários resultantes do exercício do direito à informação e destinados a assegurar a sua concretização (157). Acresce que, sendo, a nosso ver, justificável, respeitados que sejam certos parâmetros, a negociação e posterior alienação dos "direitos exclusivos" de transmissão televisiva de "resumos" de encontros de futebol, sempre haveria que procurar a solução juridicamente mais adequada de conciliação dos interesses dos titulares dos direitos em confronto. A disciplina do artigo 16º, nº 2, da Lei nº 58/90 abrange, pois, de um ponto de vista teleológico, a situação em apreço.
Nem se diga que o "resumo" não consente uma "síntese". Tudo dependerá, naturalmente, da extensão e do conteúdo do resumo.
Pertencerá, entretanto, ao legislador a tarefa de disciplinar nor-mativamente a matéria em apreço. E, enquanto o não fizer, caberá aos tribunais dirimir os litígios que tenham tal funda-mento.
De qualquer modo, já o dissemos, importa respeitar determinado parâmetro. Resulta da teleologia da norma que se torna necessário que, sobre o objecto do "exclusivo", seja possível elaborar a "síntese informativa" que a lei erige em instrumento do exercício do direito à informação pelos operadores secundários. Ou, dito por diferentes palavras, é mister que o resumo, ainda integrável no âmbito do "exclusivo", seja distinto da síntese informativa a que, nos termos da lei, os operadores secundários terão direito.
11.6.3. Convirá, por isso, tentar caracterizar um pouco melhor o conteúdo da "síntese de natureza informativa" de que fala a lei. Não devendo o intérprete substituir-se ao legislador, compre-ende-se, na falta de uma disciplina normativa da matéria, que nos limitemos a apontar, a título meramente indicativo, alguns critérios de senso comum, ficando no âmbito da autonomia da vontade dos interessados a definição, em concreto, do conteúdo e duração das referidas sínteses. Neste contexto bem se compreende o oferecimento, feito pela AACS, para mediar as negociações entre os três operadores televisivos no sentido da harmonização dos interesses em causa.
Atendendo ao sentido e alcance, já indicados, do conceito de "informação", bem como das especificidades próprias da "informação televisiva" e da "informação desportiva", deverá tratar-se de uma selecção de imagens de momentos significativos do jogo de futebol a que respeitam, destinadas a serem incluídas nos blocos de informação geral e/ou informação desportiva dos referidos operadores secundários. Imagens que sejam idóneas para transmitir a "notícia" do evento de que se trate. Ora, tratando-se de jogos de futebol, é natural que os "lances" dos respectivos golos sejam "matéria" de primeira prioridade na escolha, o mesmo se podendo dizer de jogadas de particular perigo, emoção ou ineditismo. Poderá, assim, acontecer que, na transmissão abrangida pelos "direitos exclusivos", se incluam imagens de idêntica, ou, até, superior importância às que reproduzem "lances de golo". Pense-se, por exemplo, numa jogada de que tenha resultado grave lesão de um atleta de muita projecção junto do público. Lógico será então que o operador secundário manifeste particular empenho na cedência dessas imagens. É evidente que as referidas sínteses deverão conter-se dentro dos limites de tempo que venham a ser acordados. Por outro lado, destinam-se a ser incluídas em "blocos" informativos, não sendo lícito que, sobre elas, se produzam tratamentos para fins diversos.
11.6.4.O que se disse é suficiente para compreender que, do nosso ponto de vista, não poderão deixar de existir limites à negociação de "direitos exclusivos" relativamente a resumos de espectáculos desportivos, no caso, encontros de futebol caracterizados por serem eventos de larga audiência. Na conceptualização de tais limites dever-se-á ter presente tudo o que já se disse a respeito da conciliação do direito à informação e do direito ao espectáculo, visto agora sob a óptica do direito ao exclusivo. Decorre do exposto que só não será lícito negociar os direitos exclusivos nos casos em que, em face do respectivo conteúdo e extensão, os mesmos correspondam àquele mínimo indispensável para assegurar o direito à informação.
Não compete a este corpo consultivo avançar, para tal, padrões quantitativamente mensuráveis. Será ao legislador que caberá fazê-lo, revelando-se cada vez mais urgente a sua intervenção para a disciplina da matéria.
De qualquer modo, sempre se deverá aceitar a existência de um "quantum" mínimo, indispensável para a salvaguarda do direito à informação. Esse mínimo corresponderá à "breve síntese informativa" de que fala a lei. Quererá isto dizer que não será possível, sob pena de nulidade do contrato, por ilegalidade do seu objecto (artigo 280º do Código Civil) (158), vender a um operador televisivo os direitos exclusivos de resumos que não consintam a elaboração de breves sínteses de natureza informativa. Ou seja, se se tratar de resumos que, pela sua diminuta duração, representam o conteúdo considerado minima-mente idóneo para o exercício do direito à informação, não poderão esses resumos ser objecto de cedência em regime de exclusividade, até porque acabam por corresponder às breves sínteses informativas referidas na lei para tutela do direito à informação.
Um negócio jurídico com tal objecto será nulo por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental (159).
Compreende-se que não se encontre na livre disponibilidade das entidades eventualmente interessadas - organizador do espectá-culo e operadores televisivos pretendentes à aquisição do "exclusivo" - a prestação que representa e integra o conteúdo essencial do direito à informação. Não se negoceiam direitos fundamentais.
Uma tal prestação seria contrária à lei (ilegal), porque violadora de uma proibição legal. Contra legem facit qui id facit quod lex prohibet (D., I, 3, 29).
11.7. Passemos ao segundo conjunto de problemas, agrupados à volta da vertente do exercício, pelos jornalistas, do direito de acesso aos recintos desportivos (160).
11.7.1.O problema fundamental que se coloca consiste em saber se o organizador do espectáculo cujos direitos exclusivos foram cedidos tem ou não o direito de impedir o acesso ao recinto desportivo dos operadores de imagem, ao serviço dos operadores televisivos secundários.
Faça-se, desde logo, uma observação para deixar claro que, quando se fala no acesso dos operadores de imagem, se pretende fazer referência ao acesso dos mesmos devidamente equipados com os meios técnicos necessários ao desempenho da sua actividade profissional.
Recorde-se que, segundo a SIC, diversos clubes da 1ª divisão proibiram o acesso dos seus jornalistas (entendido tal acesso nos termos acima descritos) aos recintos desportivos onde se iam disputar encontros do campeonato nacional de futebol cujos direitos tinham sido cedidos em regime de exclusivo, quer se verificassem ou não exclusivos de transmissões integrais. Ou seja, tratava-se de jogos cujos direitos tinham sido cedidos, em exclusivo, à RTP para transmissão integral ou para transmis-são de simples resumos (cuja duração não é discriminada).
Lembre-se que, pelo contrário, a Federação Portuguesa de Futebol, nos jogos das selecções nacionais cujas transmissões integrais foram adquiridas em exclusividade pela RTP, reconheceu e aceitou o acesso da SIC para efectuar a sua própria reportagem, com recolha de imagens desde que a transmissão não excedesse três minutos (161).
11.7.2. Estamos em crer que, sob pena de violação do direito de informar, não poderão os organizadores do espectáculo desportivo, cuja transmissão foi adquirida em regime de exclusivo por um operador televisivo, quer se trate de transmissão integral, em directo ou em diferido, quer se esteja perante transmissão de simples resumos, independentemente da sua duração, nos casos em que tal transmissão pode constituir o objecto válido de um contrato, não podem os organizadores do espectáculo, repete-se, impedir o acesso ao recinto desportivo por parte de jornalistas ao serviço dos operadores televisivos secundários.
Justificar-se-á um reparo: não se conhecendo o clausulado dos contratos concretamente celebrados, e ignorando-se, portanto, os detalhes quanto ao respectivo conteúdo e campo de aplicação, as considerações que se vão seguir partem dos pressupostos teóricos, já analisados, acerca da caracterização do direito ao espectáculo.
A construção conceitual do núcleo do direito ao espectáculo - e, em consequência, do direito ao exclusivo - deverá ser feita, como resulta da investigação a que se procedeu, a partir da resposta à pergunta sobre o que é e em que consiste o objecto da protecção. Ora, o que importa proteger é aquilo que, integrando o elemento "organização do espectáculo", chama os espectadores, na normalidade das coisas, a presenciarem-no.
É, assim, apodítico que, tratando-se de encontros de futebol, abrangerá, por certo, o próprio jogo, podendo estender-se a tudo o que constar do programa do espectáculo, se o houver. Ou seja, o objecto do "exclusivo" não pode deixar de abranger a prestação dos atletas das duas equipas em confronto.
Mas as fontes de informação num recinto desportivo não se limitam ao que se passa dentro do terreno de jogo, ou ao que possa estar abrangido pelo programa do espectáculo, por mais amplo que se pretenda configurá-lo.
Evitando percorrer os caminhos sempre perigosos da exemplificação e do casuísmo, bastará ter presente uma situação paradigmática para reconhecer o que vem de se afirmar. Assim, há, ou pode haver, entre os espectadores, personalidades públicas dos mais diversos sectores do Estado, da sociedade civil ou dos meios desportivos, para além de gente anónima, figuras que manifestamente não estão abrangidas pelos direitos exclusivos de transmissão de resumos do espectáculo. Há, em suma, num recinto desportivo onde se disputa um encontro de futebol entre equipas da primeira divisão nacional, espaços e conteúdos, distintos do espectáculo propriamente dito, e a ele estranhos, que podem constituir matéria noticiosa de interesse para os profissionais da comunicação social ao serviço não só da Imprensa escrita e da rádio, mas também da televisão, quer trabalhem para o operador primário, quer para os operadores secundários.
Tudo o que se deixa sublinhado ajuda a compreender o porquê da afirmação que se fez, apontando para o entendimento de que a proibição de acesso, nas condições indicadas, representaria violação do direito à informação.
11.7.3. Uma outra perspectiva ajudará a melhor explicar tal entendimento: o exercício do direito ao espectáculo apenas poderá comprimir ou limitar o exercício do direito à informação na medida do estritamente necessário para salvaguardar os interesses que visa tutelar. Ora, não se vê que os direitos exclusivos do operador primário sejam afectados pela circunstância da presença no recinto desportivo de jornalistas ao serviço de operadores secundários, limitados na sua actividade à recolha de imagens em quadrantes noticiosos estranhos ao espectáculo, objecto do exclusivo.
Já assim não seria se se facultasse aos profissionais ao serviço dos operadores secundários o direito de captarem imagens do núcleo protegido pelo direito ao espectáculo, posto que, nesse caso, "preferem" os direitos do detentor do "exclusivo".
Quer isto dizer que a cedência da exclusividade da transmissão integral ou de resumos de encontros de futebol a um operador televisivo não constitui razão justificativa para interditar a entrada no recinto desportivo de jornalistas ao serviço de outros operadores.
Todavia, poderá o acesso de tais jornalistas ser vedado quanto aos locais de onde seja feita, ao menos em condições técnicas ideais, a captação de imagens do que se passa no terreno de jogo. Isto porque, nesse domínio específico, o exclusivo concedido ao operador primário merece tutela.
Pode, porém, levantar-se a seguinte dificuldade: como assegurar então a não gravação de imagens, pelos jornalistas das outras cadeias televisivas, do espectáculo cujos direitos foram cedidos em exclusividade?
Dada a impossibilidade prática de prover preventivamente, a tutela terá de ser feita "a posteriori", mediante a não autorização da respectiva transmissão ou o sancionamento do operador secundário que infrinja essa proibição. Relem-brar-se-á, a propósito, a lição de Oliveira Ascensão a respeito do esgotamento do direito ao espectáculo e do consequente direito ao exclusivo. Não interessa, porém, à economia do parecer, aprofundar esse problema nem as consequências daí resultantes. Trata-se de questão não colocada pela consulta.
11.8. O último problema que nos cabe enfrentar está resolvido, tendo presente quanto já se escreveu. Recordemo-lo, porém. Poderão os operadores secundários, no exercício do direito à informação, utilizar imagens recolhidas pelos seus jornalistas, ou, pelo contrário, o exercício do direito à informação não pode deixar de ser assegurado através da utilização das sínteses informativas cedidas pelo operador primário?
Há que distinguir: por um lado, nada obsta à utilização das imagens recolhidas pelo próprio, se se tratar de matéria não abrangida pelos direitos exclusivos (162). No caso contrário, contudo, tratando-se de imagens do próprio espectáculo, o exercício do direito de informar não pode deixar de ser feito, como já se disse, nos termos previstos na lei, através das sínteses informativas referidas no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90. Trata-se de um constrangimento ou compressão resultante do exercício do direito ao espectáculo, no caso, imposto pelo direito obtido em regime de exclusivo(163).
11.9 As posições para que se propende encontram eco nas disposições modificativas da lei francesa nº 84-610, de 16 de Julho de 1984, relativa à organização e à promoção das actividades físicas e desportivas, introduzidas pela lei nº 92-652, de 13 de Julho de 1992.
Valerá a pena, segundo se pensa, apreciar as disposições aditadas sob os artigos 18-1 a 18-4, por força do artigo 13 do diploma de 92.
Assim, depois de, no artigo 18-1, se estabelecer o princípio segundo o qual o direito de exploração duma competição desportiva pertence ao organizador desse acontecimento, adita-se nos restantes normativos citados:
"Art. 18º-2. - La cession du droit d´exploitation d´une manifestation ou d´une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne peut faire obstacle à l´information du public par les autres services de communication audiovisuelle.
Le vendeur ou l´aquéreur de ce droit ne peuvent s'opposer à la diffusion, par d´autres services de communication audiovisuelle, de brefs extraits librement choisis par le service qui les diffuse (164).
Ces extraits sont diffusés gratuitement au cours des émissions d´information.
Leur diffusion s´accompagne dans tous les cas d´une identification suffisante du service de communication audiovisuelle cessionaire du droit d´exploitation de la manifestation ou de la compétition" (165) (166).
Por seu lado, o artigo 18-3, providenciando em área diversa da matéria colocada à consideração desta instância consultiva, revela, mais uma vez, a preocupação do legislador gaulês no sentido de estabelecer limites ao exercício dos direitos da entidade detentora do "exclusivo".
Justifica-se, enfim, transcrever o artigo 18-4, o qual dispõe o seguinte:
"La cession du droit d´exploitation d´une manifestation ou d´une compétition sportive n´autorise ni l´organisateur de cette manifestation ou de cette compétition ni le cessionaire de ce droit à s´opposer au libre accès des journalistes et des personnels des entreprises d´information écrite ou audiovisuelle aux enceintes sportives.
Un décret en Conseil d´État précise en tant que de besoin les conditions d´application du présent article" (sublinhado nosso) (167) (168).
12.
12.1.Vimos que é da essência da televisão a informação com transmissão de imagens em movimento, pelo que o exercício do direito à informação desportiva parece, por definição, não poder deixar de abranger a transmissão de imagens do espectáculo.
No entanto, daqui não flui, sem mais (dada, designadamente, a falta de regulamentação do artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90), que a aquisição de exclusivos de transmissão de resumos, mesmo não alargados, de espectáculos pela RTP constitua contrato nulo, por ilegalidade do objecto.
Como também não pode extrair-se que tal aquisição é conduta passível de censura criminal, nomeadamente pelos artigos 319º e 333º do Código Penal.
Para a verificação do primeiro tipo de crime (infidelidade) exige-se que seja causado prejuízo patrimonial importante em interesse alheio que cumpre ao agente administrar, com especial intencionalidade e grave violação dos deveres de administração.
Para que se verifique crime de administração danosa do sector público (artigo 333º do Código Penal) é necessária conduta que infrinja com específica intencionalidade as regras económicas de gestão racional e que tenha como resultado um dano material não verificado contra as expectativas do agente.
Não existem dados disponíveis que minimamente permitam ter por adquirida suspeita idónea da ocorrência do prejuízo ou do dano, produzidos em quadro subsumível à previsão típica.
A aquisição onerosa de resumos de conteúdo e extensão compatíveis com o exercício, nos termos legalmente previstos, do direito à informação, é, não só inteiramente lícita, podendo mesmo, em termos puramente económicos, ser de considerar um acto de boa gestão.
Tratando-se, porém, da aquisição de resumos passíveis de se confundirem com as "breves sínteses de natureza informativa", já se estará perante um bem não negociável por representar o "quid" minimamente viável para o exercício do direito à informação por parte de todos e de cada um dos operadores televisivos. Todavia, em face da carência de dados de facto, e inexistindo regulamentação normativa da articulação do direito à informação com o direito ao espectáculo, nos termos já indicados (artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90), não é possível concluir-se pela ilicitude criminal do objecto do contrato celebrado com a RTP quanto aos exclusivos dos encontros de futebol.
12.2.Questão diversa é a da prática do crime previsto no artigo 35º da Lei de Imprensa que pune com pena de multa até 500.000$00 quem violar qualquer dos direitos, liberdades e garantias da imprensa consagrados no mesmo diploma, entre as quais se inclui o direito de acesso às fontes de informação, nos termos do respectivo artigo 5º.
Em face do entendimento a que se chegou relativamente ao bloco de questões equacionadas sob o tema do exercício, pelos jornalistas, do direito de acesso (cfr., supra, ponto 11.7.3.), poder-se-ia considerar, na esteira das conclusões tiradas no parecer nº 57/85, que a conduta daqueles que, em representação dos organizadores do espectáculo, interditem o acesso de jornalistas ao serviço de operadores (secundários) de televisão, no exercício das respectivas funções, aos recintos desportivos onde se disputem encontros de futebol abrangidos por contratos de cedência de direitos exclusivos de transmissão, seria susceptível de integrar o crime previsto no artigo 35º da Lei de Imprensa.
Todavia, já oportunamente se disse (cfr. supra, ponto 7.7.3.) que, neste domínio concreto, se deverá fazer inflexão relativamente ao entendimento defendido no parecer nº 57/85 - vejam-se as conclusões 1ª e 2ª, transcritas supra, na nota (15).
Com efeito, o nº 1 do artigo 35º da Lei de Imprensa é uma norma cujo conteúdo se preenche por remissão para outras normas. Mas a primeira constatação que se impõe é a de que o referido número do artigo 35º marca, ele próprio, o limite da busca da norma que o vai integrar, sendo tal norma a constante daquela própria Lei ("a presente lei", no dizer do referido artigo 35º). Ora, as fontes de informação a cujo acesso se faz referência no artigo 5º da Lei de Imprensa (170) não incluem os recintos desportivos. Quer isto dizer que, não consagrando a Lei de Imprensa nenhum direito de acesso aos recintos desportivos, a sua violação não cai sob a alçada da incriminação do artigo 35º. Com efeito, a aludida delimitação cons-tante da regra incriminadora - a relativa à consagração "na presente lei" - não pode ser entendida mediante o recurso a outras leis, uma vez que isso violaria o princípio da legalidade.
Resulta de quanto se expôs que, embora violadora do direito à informação, a conduta dos organizadores do espectáculo desportivo que, nas condições expostas, interditem o acesso dos jornalistas ao serviço dos operadores televisivos secundários aos recintos des-portivos, não é subsumível ao crime previsto no artigo 35º da Lei de Imprensa, aprovada pelo Decreto-Lei nº 85-C/75, de 25 de Fevereiro.
Conclusão:
13.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª O direito à informação implica o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação - artigos 37º, nº 1, e 38º, nº 2, alínea b), da Constituição da República Portuguesa;
2ª Os jornalistas dos meios de comunicação social audiovisuais, devida-mente credenciados, têm direito de acesso aos recintos desportivos onde decorram eventos públicos de larga audiência, e de levar consigo o equipamento adequado à natureza do trabalho profissional a realizar;
3ª Sendo da essência da televisão a transmissão de imagens em movimento, o exercício televisivo do direito à informação desportiva não pode, por definição, deixar de abranger a transmissão de imagens do espectáculo;
4ª Nos termos do artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, de 13 de Janeiro, que aprovou a Lei de Bases do Sistema Desportivo, a protecção do direito ao espectáculo é erigida em condicionamento e limite ao direito à informação por parte dos profissionais da comunicação social, no exercício da sua profissão;
5ª Nos termos do artigo 16º, nº 2, da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, que aprovou o regime da actividade de televisão, os operadores que obtenham direitos exclusivos para a transmissão de eventos susceptíveis de larga audiência, devem colocar breves sínteses dos mesmos, de natureza informativa, à disposição de todos os serviços televisivos interessados na sua cobertura, sem prejuízo da contra-partida correspondente;
6ª Da conjugação dos artigos 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, e 16º, nº 2, da Lei nº 58/90, retira-se o seguinte quadro de compatibilização do direito à informação com o direito ao espectáculo:
a) Por um lado, todos os operadores televisivos devem respeitar os direitos exclusivos de transmissão, aceitando as restrições estritamente necessárias à garantia desse exclusivo;
b) Por outro, incumbe ao operador primário a obrigação de colocar à disposição dos operadores secundários, nisso interessados, mediante contrapartida correspondente, breves sínteses infor-mativas dos correlativos eventos desportivos;
7ª É legal o objecto dos contratos de alienação, a título oneroso, em regime de exclusividade, dos direitos de recolha e transmissão integral de encontros do campeonato nacional de futebol da primeira divisão, em directo ou em diferido, pelo organizador do espectáculo desportivo a um operador de televisão;
8ª Também é legalmente admissível, no exercício do direito ao espectáculo, a cedência, nas condições indicadas na conclusão anterior, de direitos exclusivos de transmissão de resumos, desde que, pelo seu conteúdo e extensão, se torne possível que, sobre tais resumos, sejam elaboradas as breves sínteses de natureza informativa para os fins indicados no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90;
9ª Porque ofensivos do conteúdo essencial de um direito fundamental, serão nulos, por desconformidade do respectivo objecto com a lei (artigo 280º do Código Civil), os contratos por força dos quais se pretenda transferir para um operador televisivo os direitos exclusivos de transmissão das sínteses de natureza informativa a que se fez referência na conclusão anterior;
10ª Os organizadores de espectáculos desportivos, cujos direitos de transmissão, integral ou de resumo, foram adquiridos, em regime de exclusivo, por um operador televisivo, não podem, sob pena da violação do direito de acesso às fontes de informação, impedir o ingresso nos respectivos recintos desportivos aos jornalistas ao serviço dos operadores televisivos secundários;
11ª O modo de compatibilizar os direitos do titular do "exclusivo" (operador primário) com os dos operadores secundários encontra-se estabelecido no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90, pelo que estes não podem transmitir imagens do espectáculo para além das constantes das breves sínteses de natureza informativa ali referidas;
12ª Podem, no entanto, utilizar o material recolhido pelos seus jornalistas dentro do recinto desportivo, desde que o seu conteúdo seja distinto do espectáculo cuja transmissão, integral ou de resumos, foi objecto de aquisição em exclusividade pelo operador primário;
13ª Atento o desconhecimento do clausulado do contrato pelo qual a RTP adquiriu os direitos exclusivos de transmissão de resumos de encontros do campeonato nacional de futebol da primeira divisão, e em face da falta de regulamentação do artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/90, não é possível qualificar tal contrato como nulo, por eventual ilegalidade do seu objecto;
14ª Não se indicia a prática de conduta passível de censura criminal através de subsunção aos tipos previstos nos artigos 319º e 333º do Código Penal;
15ª A conduta dos organizadores do espectáculo desportivo que, nas condições indicadas na conclusão 11ª, interditem o acesso dos jornalistas ali mencionados aos recintos desportivos não integra o crime previsto no artigo 35º da Lei de Imprensa (Decreto-Lei nº 85-C/75, de 25 de Fevereiro).
16ª Em face das dificuldades que se suscitam na conciliação entre o direito à informação e o direito ao espectáculo desportivo, torna-se necessária a publicação urgente do diploma regulamentar previsto na parte final do nº 2 do artigo 19º e no artigo 41º, nº 2, da Lei de Bases do Sistema Desportivo.
(1) Por carta de 1 de Fevereiro transacto.
(2) De 28 de Agosto de 1985, publicado no "Diário da República", II série, nº 271, de 25 de Novembro de 1985.
(3) Cfr. Informação nº 16/93, Lº H-5, de 19 de Fevereiro findo.
(4) Sob a epígrafe "Acordo sobre direitos exclusivos".
(5) A Lei nº 58/90, de 7 de Setembro, definiu o regime da actividade de televisão.
(6) Tais contratos seriam nulos, por se tratar de negócios contrários à lei (artigo 280º do Código Civil).
(7) Sobre a matéria exposta, foi produzida nova Informação da autoria de um assessor de Vossa Excelência - cfr. inf. nº 18/93, de 5 de Março.
(8) A carta em apreço foi acompanhada por quatro documentos (dois da Liga de Clubes, ou, mais propriamente, da Liga Portuguesa de Futebol Profissional) e os restantes da própria SIC, em resposta a considerações contidas nos documentos da Liga. Mais se informa ainda na referida carta que a mesma era acompanhada por uma cassete contendo imagens recolhidas à entrada dos estádios onde foram disputados os encontros de futebol Estoril-Guimarães, Sporting-Braga, Por-to-Salgueiros e Benfica-Famalicão, onde a SIC "foi impedida de entrar em condições de efectuar as reportagens e de colher as imagens para os seus programas informativos".
(9) Em "fax" da Liga, de 5 de Fevereiro, pode ler-se o seguinte: "Tendo tomado conhecimento que a SIC pretende recolher imagens nos jogos das provas nacionais, argumentando com o parecer da Procuradoria-Geral da República de 1985, esclarece-se: 1.- A Liga (...), representando os Clubes filiados celebrou com a Olivedesportos um contrato de cedência de direitos exclusivos para a recolha de imagens dos jogos das competições nacionais e internacionais, realizadas nas instalações dos Clubes. 2.- A RTP adquiriu, por contrato celebrado com a Olivedesportos, Ldª, o direito exclusivo à referida recolha de imagens, respeitando o disposto no nº 2 do artigo 16º da Lei nº 58/90 (...). 3.- O contrato celebrado pela Liga (...) e Olivedesportos, Ldª não consagra direitos exclusivos à informação mas, e apenas, os direitos exclusivos de recolha e transmissão de imagens do espectáculo. 4.- Decorre do nosso ofício circular 59/I/IIH/93, de 28 de Janeiro de 1993 (alínea a) do ponto 06) que deve ser autorizada a entrada aos jornalistas devidamente credenciados, NÃO SENDO ASSIM CERCEADO O DIREITO À INFORMAÇÃO. 5.- No parecer em questão não é feita qualquer alusão aos operadores de imagem, pelo facto dos mesmos não serem jornalistas - AGENTES DE INFORMAÇÃO. No entanto, mesmo estes poderão aceder aos recintos desportivos, devidamente credenciados, DESDE QUE NÃO SEJAM PORTADORES DE QUALQUER MEIO OU MECANISMO DE RECOLHA DE IMAGENS. 6.- Acresce o facto de na Lei nº 58/90 - Regime de Actividade de Televisão - e concretamente no nº 2 do artigo 16º - estar prevista a obrigatoriedade de cedência, mediante retribuição, pelo operador televisivo possuidor do direito exclusivo, de breves sínteses aos restantes operadores interessados na sua cobertura, ESTANDO, DESTE MODO, GARANTIDO O DIREITO À INFORMAÇÃO".
(10) Com data de 2 de Março findo, a SIC remeteu a Vossa Excelência fotocópia de uma carta que, em 1 do referido mês de Março, dirigira ao Senhor Director-Geral da Concorrência e Preços, em resposta a um ofício de 12 de Fevereiro daquela Direcção-Geral. Resulta do expediente recebido que a temática da eventual prática de concorrência desleal não é colocada à nossa consideração.
(11) Cfr. supra, pontos 1 e 2.1.
(12) Regulamentação, até à data, não efectuada. Veja-se, a propósito do acolhimento, por este normativo, do conceito de "direito ao espectáculo», Oliveira Ascensão, "Direito Civil - Direitos de Autor e Direitos Conexos", Coimbra Editora, 1992, pág. 591.
(13) A codificação brasileira dos direitos autorais (Lei nº 5988, de 14 de Dezembro de 1973) incluira já, entre os direitos conexos, além das três categorias disciplinadas pela Convenção de Roma, o direito de arena. Sobre este direito, veja-se, da autoria de Oliveira Ascensão, "Une innovation de la loi brésilienne - le droit de stade", na Revue de l'UER (Genebra), XXXII, Março de 1981, págs. 55 e segs.; a versão portuguesa foi publicada em separata de "Direito e Justiça", I, 1980, págs. 91 e seguintes.
(14) Segundo Oliveira Ascensão justificava-se a sua interpretação restritiva. Com efeito, sendo o costume o único título do direito do empresário, é este que nos dirá quais são os actos que têm de ser consentidos. "E a resposta é: são apenas os actos que envolvam a comunicação pública do espectáculo. Quer em relação ao espectáculo teatral quer em relação a qualquer outro, este é o único domínio reservado" - loc. cit. na nota (12), pág. 595.
(15) O parecer nº 57/85, emitido a pedido do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro de Estado, na sequência de exposição do Sindicato dos Jornalistas com base num dossier de casos de proibição de entrada de jornalistas da imprensa escrita em campos de futebol, concluiu, na parte que ora interessa, nos seguintes termos:
1º. A conduta de dirigentes de clubes desportivos que interditem o acesso de jornalistas, no desempenho das respectivas funções, aos recintos desportivos onde se efectuam jogos de futebol (...) viola o direito à informação, na sua dupla perspectiva de direito a informar e direito a ser informado consagrado no artigo 37º, nº 1, da Constituição.
2º. Esse procedimento é susceptível de integrar o crime previsto no artigo 35º da Lei de Imprensa (...) e, quando envolva uso de violência ou de ameaça de violência, o crime de coacção, previsto no artigo 156º do Código Penal.
3º. Os agentes das forças de segurança, face à situação descrita na conclusão 1ª, devem intervir no sentido de prevenir a consumação dos crimes referidos na conclusão anterior, garantindo aos jornalistas em causa o efectivo exercício dos seus direitos.
4º. Se se indiciar o crime de coacção e se se verificarem os requisitos de flagrante delito, os agentes de segurança devem proceder à prisão dos autores do crime, a fim de os mesmos serem sujeitos a julgamento em processo sumário (...).
5º. Se se indiciar apenas o crime do artigo 35º da Lei de Imprensa, não é admissível prisão em flagrante delito, devendo os agentes de autoridade elaborar participação destinada à instauração de inquérito preliminar (...).
(16) Entendeu-se na informação nº 16/93, referida na nota (3), em termos que merecem a nossa concordância, que a doutrina do parecer nº 57/85 não se afigura automática e directamente aplicável à situação exposta (na presente consulta), a qual abrange a captação e difusão de imagens televisivas sem autorização ou contra a vontade do titular do direito ao espectáculo ou do direito de difusão pública das respectivas imagens por virtude de aquisição de direitos exclusivos. Por outro lado, também se ponderou no âmbito daquela informação que a doutrina do referido parecer carece de actualização em função do novo universo da informação e da actividade dos jornalistas da televisão e das alterações normativas posteriormente produzidas (caso das alterações resultantes, verbi gratia, da publicação da Lei nº 1/90, de 13 de Janeiro e da Lei nº 58/90, 7 de Setembro, e da sua articulação com as normas constitucionais aplicáveis, com o Estatuto do Jornalista (aprovado pela Lei nº 62/79, de 20 de Setembro) e com a Lei de Imprensa (Decreto-Lei nº 85-C/75, de 26 de Fevereiro).
(17) Atente-se nas diferenças entre, por um lado, um relato radiofónico de futebol (em que avulta a específica mediação do locutor-jornalista), não sendo o próprio acontecimento que se comunica e, por outro, a transmissão, também radiofónica, de um concerto musical, a qual comunica a essência do próprio espectáculo. Como escreve Oliveira Ascensão, relativamente ao relato radiofónico de um jogo de futebol, o locutor não transmite o espectáculo, relata-o. Conta o que se está passando, mas o que chega aos espectadores não é seguramente o próprio espectáculo. A situação é pois fundamentalmente diferente da de uma transmissão - cfr. "O Direito ao Espectáculo", separata do Boletim do Ministério da Justiça, nº 366, Lisboa, 1987, págs. 14 e 15.
(18) «Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira», Editorial Enciclopédia, Limitada, Lisboa - Rio de Janeiro, volume X, pág. 228.
(19) "Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura», Editorial Verbo, Lisboa, 7º, pág. 1176.
(20) "Dalloz-Guide Juridique", pág. 487-1.
(21) Veja-se neste sentido Giovanni Fiandaca, "Enciclopedia del Diritto", XLIII, Giuffrè Editore, pág. 434.
(22) Gianni Long, loc .cit. na nota anterior, pág. 421.
(23) «Trattato di diritto penale italiano», X, Turim, 1964, pág. 271.
(24) Henri Pouret, «Environnement esthétique du spéctacle sportif», in "Le spéctacle sportif", Presses Universitaires de France, pág. 29.
(25) Os Decretos-Leis nºs 42660 e 42661 foram alterados pelos Decretos-Leis nºs 94/79, de 20 de Abril, e 456/85, de 29 de Outubro, e o primeiro ainda pelo Decreto-Lei nº 306/91, de 17 de Agosto, este último rectificado por declaração publicada no "Diário da República", I série-A, - Suplemento -, em termos que não relevam para a economia do parecer.
(26) Para o desenvolvimento da questão, veja-se o já citado parecer nº 43/92, de 15 de Dezembro de 1992, publicado no "Diário da República", II Série, de 4 de Junho de 1993, ponto 3.3..
(27) Para a abordagem desta temática, podem ver-se os pareceres nºs 4/92, de 28 de Maio de 1992, e 43/92, onde, com distintas projecções, determinadas pela especificidade do objecto dos pareceres, se procede ao desenvolvimento da matéria relativa aos espectáculos públicos.
(28) Cfr. «O Direito ao Espectáculo», loc. cit na nota (17), págs. 13 e 15.
(29) O que, todavia, não impede que seja outro (o organizador), desde que a referida entidade tenha cedido a outrem os direitos de organização do espectáculo.
(30) Acerca dos espectáculos tauromáquicos, veja-se o parecer nº 83/91, de 30 de Março de 1992.
(31) A respeito da utilização de recintos de teatro, vejam-se os artigos 72º e seguintes do Regulamento da Actividade Teatral, aprovado pelo Decreto nº 285/73. Relativamente aos teatros nacionais e aos apoios às companhias de teatro profissional, cfr. os artigos 9º e seguintes do Decreto-Lei nº 428/82, de 21 de Outubro, que regula a actividade teatral.
(32) Relativamente ao cinema, poderão ter-se presentes os seguintes diplomas fundamentais: Lei nº 7/71, de 7 de Dezembro, que promulgou as bases relativas à protecção do cinema nacional; Decreto-Lei nº 184/73, de 25 de Abril, que regula o funcionamento do Instituto Português de Cinema; e o Decreto nº 286/73, de 5 de Junho, que aprovou o Regulamento da Actividade Cinematográfica.
(33) Veja-se sobre o assunto, para maiores desenvolvimentos, o parecer nº 43/92, já indicado.
(34) Veja-se, hoje, sobre o regime do policiamento dos espectáculos desportivos o disposto pelo Decreto-Lei nº nº 238/92, de 29 de Outubro.
(35) Relativamente às entidades a favor das quais reverteriam as receitas dos adicionais, vejam-se, para os espectáculos cinematográficos, o nº 4 da Base XLIV da Lei nº 7/71, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 196-A/89, e, quanto aos espectáculos teatrais, o nº 4 da Base XXXIII da Lei nº 8/71. Ainda no concernente às taxas de distribuição e de exibição de espectáculos cinematográficos, vejam-se as Bases XLVI a XLIX da Lei 7/71, os artigos 53º e seguintes (taxa de distribuição) e 58º e seguintes (taxa de exibição) do Decreto-Lei nº 184/73, 1º do Decreto-Lei nº 284/81, e 2º do Decreto-Lei nº 143/90, no que se refere à taxa de exibição, cujo valor fixa em 4%.
(36) O «Direito ao Espectáculo», pág. 14.
(37) Luc Silance, «L'Organisation de spectacles sportifs et l´athlète: les droits "intelectuels», in «Le Spectacle sportif», pág. 148.
(38)Cfr. Mota Pinto, «Teoria Geral do Direito Civil», Coimbra Editora, Coimbra, 1992, 3ª edição, 6ª reimpressão, pág. 287, e Heinrich Ewald Horster, «A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geral do Direito Civil», Almedina, Coimbra, 1992, pág. 373.
(39) Cfr. José Manuel Meirim, in «Clubes Desportivos e Sociedades com Fins Desportivos», Lisboa, 12 de Março de 1993, estudo inédito.
(40) A propósito das associações reconhecidas de utilidade pública, vejam-se, entre muitos outros, Maria Leonor Beleza e Miguel Teixeira de Sousa, «Direito de Associação e Associações», in "Estudos sobre a Constituição", 3º volume, págs. 121 e segs., e Jean Rivero, «Direito Administrativo», tradução de Rogério Soares, Coimbra, pág. 51, podendo encontrar-se uma recensão das posições fundamentais a respeito desta matéria nos pareceres nºs 114/85, de 30 de Janeiro de 1986, e 101/88, de 9 de Fevereiro de 1989, publicados no "Boletim do Ministério da Justiça", nºs 359, pág. 189, e 384, pág. 86, pareceres que se debruçaram sobre diversas questões de direito desportivo, incluindo a temática das federações desportivas na óptica da sua qualificação como pessoas colectivas de utilidade pública. Abordando ainda a matéria relativa às pessoas colectivas de utilidade pública, vejam-se também os pareceres nºs 66/81, de 25 de Junho de 1981, in BMJ nº 313, pág. 101, 17/84, de 5 de Julho de 1984, publicado no BMJ nº 346, pág. 39, 65/88, in "Diário da República", II série, de 31/08/1989, e 51/90, de 27 de Setembro de 1990, não homologado.
(41) Quanto às pessoas colectivas de utilidade pública dever-se-á ter presente a seguinte legislação fundamental: o Decreto-Lei nº 460/77, de 7 de Novembro, que aprovou o estatuto das colectividades de utilidade pública, a Lei nº 2/78, de 17 de Janeiro, e os Decretos-Leis nºs 57/78, de 1 de Abril, 260-D/81, de 2 de Setembro e 27/93, de 12 de Fevereiro. (42) Sob a epígrafe "Federações desportivas", o artigo 21º da Lei de Bases estabelece o seguinte:
"Para efeitos da presente lei, são federações desportivas as pessoas colectivas que, englobando praticantes, clubes ou agrupamentos de clubes, se constituam sob a forma de associações sem fim lucrativo e preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:
1º Se proponham, nos termos dos respectivos estatutos, prosseguir, entre outros, os seguintes objectivos gerais:
a) Promover, regulamentar e dirigir, a nível nacional, a prática de uma modalidade desportiva ou conjunto de modalidades afins;
b) Representar perante a Administração Pública os interesses dos seus filiados;
c) Representar a sua modalidade desportiva, ou conjunto de modalidades afins, junto das organizações congéneres estrangeiras ou interna-cionais:
2º Obtenham a concessão de estatuto de pessoa colectiva de utilidade pública desportiva".
(43) Cfr., respectivamente, Michel Taupier, "Recherches sur la nature juridique des fédérations sportives et de leurs actes", AJDA, Fevereiro de 1970, págs. 75 a 89, maxime, pág. 77, e Huon de Kermadec, "Le contrôle de la légalité des décisions des féderations sportives ayant le caractère d'acte administratif", em "Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l´Étranger", 2, 1985. Vejam-se ainda, no tratamento deste problema, Joel-Yves Plouvin, "Les associations sportives ou le sport à la recherche de son juge et de son droit", AJDA, Março de 1980, págs. 177 e segs. e Jean-Marie Garrigou-Lagrange, "Recherches sur les rapports des Associations avec les pouvoirs publics", págs. 325 e segs., maxime, pág.334.
(44) Cfr. JOSÉ MANUEL MEIRIM,«Leis do Sistema Desportivo», AEQUITAS, Editorial Notícias, págs. 221 e segs.
(45) Quer-se fazer referência aos direitos que, nos estatutos, lhes sejam conferidos pelos associados.
(46) Atento o disposto no nº 2 do referido artigo 39º, cabe ao organismo autónomo, quanto às competições de carácter profissional, aprovar os regulamentos sobre organização de provas, disciplina e arbitragem e juízes - cfr. artigo 21º, alíneas b), e) e f).
(47) Se bem que a Carta Olímpica tivesse passado a incluir uma disposição prevendo a possibilidade de limitação do direito de difusão dos Jogos Olímpicos, mesmo através da rádio.
(48) Neste sentido, LUC SILANCE, loc. cit. na nota (36), pág. 149.
(49) Em 1956, foi apresentado na Grã-Bretanha um projecto de lei através do qual os organizadores de espectáculos desportivos reivindicaram modificações à legislação em vigor sobre direitos de autor. Pretendiam, no essencial, que o legislador britânico organizasse um direito de autor que protegesse os espectáculos desportivos, por forma a permitir o controlo da reprodução do acontecimento, em especial pela televisão. O projecto não foi acolhido, em parte, por virtude do reconhecimento de diferenças sensíveis resultantes das distintas modalidades desportivas em presença, pelo que se remeteu a tutela dos interesses em presença para a via contratual.
(50) O artigo 7º tem como epígrafe «Acesso às fontes de informação».
(51) O conceito de «recinto desportivo» é objecto de definição, «verbi gratia», no nº 3 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 270/89, de 18 de Agosto, diploma que veio culminar todo um processo legislativo relativo à adopção de medidas preventivas e punitivas da violência associada ao desporto - cfr., sobre este ponto, o parecer nº 43/92, ponto 2.2.
(52) Que, neste ponto, se acompanha de perto.
(53) Em matéria de dopagem, cfr. o Decreto-Lei nº 105/90, de 23 de Março, e a Portaria nº 130/91, de 13 de Fevereiro.
(54) A propósito do «apoio ao desporto de alta competição», e do «estatuto do atleta de alta competição», veja-se o já referido parecer nº 101/88, pontos 10.4.1. a 10.4.3..
(55) Dando direito ao seu titular a assistir a qualquer jogo de futebol em qualquer campo (artigo 16º, nº 1).
(56) Dando direito ao seu titular a assistir a qualquer jogo de futebol em qualquer campo da área de jurisdição da respectiva associação (artigo 16º, nº 2).
(57) Dando direito ao seu titular a assistir a qualquer jogo de futebol que se efectue no campo a que o cartão se refere ou nos campos em que o seu clube realize jogos (artigo 16º, nº 3).
(58/) Em consequência, no nº 2 do artigo 41º da Lei de Bases, sobre o «desenvolvimento normativo da lei», reafirma-se a necessidade de adequada regulamentação do «direito de livre ingresso em recintos desportivos» (cfr. nº 2), a qual, até à data, ainda não foi publicada.
Sobre a interpretação dos normativos contidos no artigo 19º da Lei, cujo nº 2 se representa como de importância nuclear na economia do parecer, veja-se JOSÉ MANUEL MEIRIM, «O Direito à Informação Desportiva - Elementos para uma Anotação ao artigo 19º da Lei nº 1/90, de 13 de Janeiro», in Revista do Ministério Público nº 46, págs. 47 e segs.
(59) Cfr. «Lei de Bases do Sistema Desportivo, anotada e comentada», Ministério da Educação, Direcção-Geral dos Desportos, 1990, pág. 64.
(60) Cfr. loc. cit. na nota (56), in fine, págs. 48 e 51.
(61) Cfr. o que se escreveu supra em 2.4.
(62) No estudo supra referenciado, na nota (13), que, neste ponto, vamos seguir de perto.
(63) OLIVEIRA ASCENSÃO sublinha as dificuldades que poderá trazer a distinção entre «a entidade a que esteja vinculado o atleta» e o organizador (ou empresário) do espectáculo, observando, a propósito, que, como tais qualidades nem sempre coincidem, seguramente que o empresário desejará sempre participar dos proventos derivados de utilização do espectáculo por terceiros.
(64) Para ANTÓNIO CHAVES, autor do estudo «Nova Lei Brasileira do Direito de Autor» a atribuição aos atletas de 20% do «preço da autorização» abre a porta a fáceis abusos, para que não há fiscalização. Por sua vez, OLIVEIRA ASCENSÃO critica a participação em «partes iguais» dos atletas intervenientes no espectáculo no montante da remuneração obtida, escrevendo que, se isto tem plena justificação em desportos como o futebol, cria, no entanto, resultados insatisfatórios em casos em que o espectáculo pode resultar particularmente de um atleta, tendo os outros participação complementar.
(65) Cfr., verbi gratia, o artigo 176º, nºs 1 e 2, do nosso Código do Direito de Autor.
(66) Tendo crescido espontaneamente na ordem jurídica brasileira, independente-mente da intervenção legislativa, o direito à imagem poderia logicamente, enquanto emanação de um direito geral da personalidade, servir de fundamento à não utilização de imagens de outrem que fossem lesivas da sua integridade moral. Todavia, a prática levou a que se passasse a submeter a autorização dos interessados utilizações, ainda que de natureza laudatória, realizadas com fins publicitários. OLIVEIRA ASCENSÃO dá-nos conta de uma importante decisão judicial, pela qual o Tribunal de Alçada do Estado da Guanabara condenou, em 27 de Junho de 1974, a Siemens, por ter difundido uma fotografia do jogador de futebol Jairzinho, com a legenda: «A Siemens iluminou o golo da vitória».
Fundou-se num direito de personalidade, distinguindo a utilização de fotografia de personagem pública para fins de informação, e a sua utilização junto a uma mensagem publicitária.
(67) Cfr. «Direito e Justiça», vol. I, nº. 1, 1980, págs. 95 e 96.
(68) Poder-se-ia pôr então a seguinte questão: «quid juris», nos países em cujas ordens jurídicas o problema possa ser considerado legislativamente em aberto, por inexistência de preceito legal que enquadre a situação?
Pondera acerca do tema OLIVEIRA ASCENSÃO: «Nesses países, as actividades deferidas pela lei brasileira ao direito de arena, e que interessam em primeiro lugar a radiodifusão, devem ser consideradas livres. Estarão sujeitas a limites provindos do direito à imagem, do direito de propriedade, do poder de polícia do organizador do espectáculo, e doutras origens ainda: mas continua a aplicar-se-lhes o princípio da liberdade.
«Já não será assim se se concluir que, por costume, acabou por se estabelecer um novo direito conexo, para além daqueles tipicamente introduzidos por lei [...].
Mas neste último caso, porém, seria ainda necessário confrontar semelhante direito conexo com o direito à informação, genericamente vigorante em todas as ordens jurídicas. Só este confronto nos permitiria concluir pela ordem concreta de cada país» - loc. cit. na nota anterior, pág. 99.
(69) Op. cit. na nota (65), pág. 98.
(70) Salvo, conforme OLIVEIRA Ascensão, no Brasil, por virtude da inovação do «direito de arena».
(71) Sem prejuízo do disposto no artigo 117º do Código do Direito de Autor.
(72) O que, repete-se, falta ainda fazer.
(73) Mas tal seria manifestamente excessivo, em consequência do carácter público do espectáculo e também da função social da propriedade.
(74) Dispõe o nº 1 do artigo 1303º («Propriedade intelectual»): «Os direitos de autor e a propriedade industrial estão sujeitos a legislação especial».
(75) Estabelece o nº 2 do artigo 1303º:«São, todavia, subsidiariamente aplicáveis aos direitos de autor e à propriedade industrial as disposições deste Código, quando se harmonizem com a natureza daqueles direitos e não contrariem o regime para eles especialmente estabelecido».
Por sua vez, o artigo 1305º, subordinado à epígrafe «conteúdo do direito de propriedade» prescreve que «o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas».
(76) De quanto se escreveu será talvez lícito extrair, com Oliveira Ascensão, a ilação de que o artigo 19º, nº 2, da Lei nº 1/93, se é verdade que reconhece expressamente a existência de um direito ao espectáculo, não o cria, verdadeiramente, limitando-se a pressupô-lo.
(77) Cfr. supra, ponto 4.4.
(78) Mais uma vez acompanharemos OLIVEIRA ASCENSÃO , agora, em páginas da sua obra recente «Direito de Autor e Direitos Conexos», já indicada supra, na nota (12).
(79) Ainda há bem pouco tempo, como se sabe, não eram autorizadas transmissões televisivas integrais e em directo dos principais encontros de futebol, maxime, dos realizados no nosso País, pelos clubes que participavam nas competições europeias. A razão principal consistia justamente no que se deixou consignado no texto. Recentemente, todavia, por certo, em resultado das elevadas verbas pagas pela aquisição dos direitos exclusivos de transmissões, em directo, pelos operadores televisivos, ocorreu o fenómeno inverso, tendo os clubes passado a autorizar tais transmissões, as quais se tornaram materialmente compensadoras, não obstante a significativa redução do número de espectadores nas bancadas e o consequente decréscimo das receitas resultantes da venda de bilhetes de ingresso. Retomaremos este tema, dada a sua importância no âmbito da economia do parecer.
(80) Ponderando acerca do conceito de «comunicação pública», escreve-se o seguinte no parecer nº 4/92:
«Os conceitos de comunicação pública e de comunicação em lugar público veiculam realidades não necessariamente coincidentes.
A comunicação pública e comunicação privada caracterizam-se essencialmente em função da própria estrutura finalística da comunicação, e a comunicação em lugar público e em lugar privado em função do lugar público ou privado em que ocorra.
É comunicação pública aquela que é organizada com vista à sua recepção pelo público em geral, à margem de critérios relativos à recepção em determinados lugares públicos ou privados.
É comunicação privada aquela que se não destina a ser recebida pelo público em geral, isto é, a que visa dirigir-se a alguém em particular.
Assim, é comunicação pública a que se destina a ser recebida pelo público em geral, independentemente de ser recebida em lugar público ou privado, e comunicação em lugar público a que ocorre em um lugar dessa natureza».
Sobre o assunto, veja-se também OLIVEIRA ASCENSÃO, «Direito de Autor e Direitos Conexos», págs. 278 e segs.
(81) Quanto ao relato radiofónico de encontros de futebol, que tem sido livre, cfr. supra, nota (17).
Certo será, porém, que, quanto a outras formas de espectáculo, (verbi gratia, a ópera ou um concerto musical) estará também vedada a sua radiodifusão, pois, aí, «o som é da essência do espectáculo».
(82) OLIVEIRA ASCENSÃO dá conta de uma decisão do OGH austríaco, de 23 de Março de 1976, que, «revelando provavelmente menor sensibilidade, admitiu que o empresário, fundado no seu «Hausrecht», excluísse a informação, cujos órgãos haviam invocado a analogia com o direito de autor para transmissão de curtos fragmentos de combates de boxe pela televisão. Considerou que havia uma lacuna político-legislativa, que o legislador não quisera preencher» - cfr. op. cit. nota (2), pág. 594.
(83) Cfr. «Droit de la Communication Audiovisuelle», «Encyclopédie Delmas pour la Vie des Affaires», J. DELMAS et Cie, 1ª edição, págs. 61 e segs.
Veja-se também, fazendo o relato de tomadas de posição da Comissão, bem como da jurisprudência do Tribunal de primeira instância e do Tribunal de Justiça das Comunidades, no âmbito da avaliação da compatibilidade dos «acordos de cedência de direitos exclusivos» com o mercado comum (cfr. , verbi gratia, o artigo 85º do Tratado CEE), VINCENZO SALVATORE, «Concorrenza televisiva e Diritto Comunitario», CEDAM, 1993, págs. 142 e seguintes.
(84) O tribunal considerou que se colocavam dificuldades sérias, cuja apreciação não era da sua competência, que não lhe permitiam proibir a difusão de tais extractos (Tribunal de Grande Instância de Paris, réf. de 23 de Setembro de 1988, inédito).
(85) Cfr. op. cit. na nota (76), págs. 595 a 598.
(86) Sobre a matéria, vejam-se, v. g., em posições não coincidentes, OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., págs. 667 a 687, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, «Código Civil Anotado», volume III, 1972, págs. 76 e segs. Vejam-se também LUIZ FRANCISCO REBELLO, «Código do Direito do Autor e dos Direitos Conexos Anotado», Livraria Petrony, 1988, anotações aos artigos 1º, 9º e 67º, págs. 43 e segs., 59 e segs., 116 e segs., bem como a doutrina aqui recenseada.
(87) Acerca do equilíbrio entre os direitos pessoais do autor e as necessidades de conhecimento e informação da sociedade, cfr. «ABC do Dicionário do Autor»,editado pela UNESCO, 1981, com tradução portuguesa de 1984, pág. 26.
(88) Cfr. LUIZ FRANCISCO REBELLO, op. cit. na nota (86), págs. 227 e segs. Sobre o conceito de «direitos conexos», veja-se também CORINE DOUTRELEPONT, «La notion de Droit Voisin - Analyse en Droit Comparé», «Les Journées du Droit d'Auteur», Bruylant, Bruxelas, 1989, págs. 5 a 35.
Vejam-se também PATRICK MASOUYE, «La Convention de Rome en matière de droits voisins» e ANDRÉ NAYER, «Les droits voisins contractuels à la reconnaissance d'un droit de l'artiste», op. cit., «Actes du colloque tenu à l'Université Libre de Bruxelles»,. 11 e 12 de Dezembro de 1987, págs. 43 e segs. e 59 e segs.
(89) Além dos indicados, existe um outro grupo clássico de beneficiários dos «direitos conexos» - trata-se dos artistas intérpretes ou executantes - cfr. artigos 178º a 183º do Código.
(90) Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., págs. 646 e segs., maxime, págs. 653 a 655, e, muito em especial, 665 e 666.
(91) As faculdades pessoais porventura existentes integram-se no conjunto do direito, não impedindo que este tenha um cariz essencialmente patrimonial.
(92) Como escreve OLIVEIRA ASCENSÃO, «para já, temos o direito ao título». É um direito acessório do que recai sobre a obra literária ou artística.
Neste caso, ao contrário dos restantes direitos conexos (incluindo o direito ao espectáculo), o objecto não é uma prestação, mas sim uma coisa incorpórea - op. cit., pág. 687.
(93) A DUDH foi publicada no "Diário da República", II Série, de 9 de Março de 1978.
(94) Veja-se a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, in JORGE CAMPINOS, «Direito Internacional dos Direitos do Homem», Coimbra Editora, 1984, pág. 77.
(95) O PIDCP foi aprovado para ratificação por Portugal pela Lei nº 29/78, de 12 de Junho. Encontra-se publicado in op. cit. na nota anterior, pág. 43.
(96) Veja-se o respectivo texto, adaptado pelo autor a partir do texto brasileiro in op. cit., pág. 181.
(97) O texto, traduzido pelo autor, consta do loc. cit. nas notas antecedentes, pág. 217.
(98) Nos seguintes termos:
«1. Quem violar qualquer dos direitos, liberdades ou garantias de imprensa consagrados na presente lei será condenado na pena de multa até 500.000$.
2. A responsabilidade prevista no número anterior é cumulável com a responsabilidade pelos danos causados às empresas jornalísticas.
3. No caso de o violador ser agente do Estado ou de qualquer pessoa colectiva de direito público, será também punido por crime de abuso de autoridade, sendo o Estado ou a pessoa colectiva solidariamente responsáveis com ele pelo pagamento da multa referida no nº 1».
(99) Lei de Imprensa (Projecto), Ministério da Comunicação Social, 1974, págs. 59 e segs., em especial, págs. 68, 74 e 75.
(100) Na Conferência Geral da UNESCO (Belgrado, Outubro/1980) foi reconhecida a necessidade de «pluralidade das fontes e dos canais de informação e da eliminação de certos monopólios públicos e privados e das concentrações excessivas».
(101) Redacção que não sofreu alterações com a revisão constitucional de 1989.
(102) «Constituição da República Portuguesa Anotada», 2ª edição revista e ampliada, 1º vol., Coimbra Editora, 1984, pág. 234.
(103) De 29 de Maio de 1991, publicado no "Diário da República", II Série, nº239, de 17 de Outubro de 1991.
(104) A propósito da expressão «sem impedimentos nem discriminações», constante do segmento final do nº 1 do artigo 37º, ponderam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA: «Sem impedimentos» não pode querer dizer sem limites, visto que, se o seu exercício pode dar lugar a «infracções» (cfr. nº 3), é porque há limites ao direito. «Sem discriminações» não pode eliminar o alcance das excepções expressamente previstas na Constituição (cfr. artigo 270º em relação aos militares). Todavia, dentro dos limites (expressos ou implícitos) do direito, não pode haver obstáculos ao seu exercício e, fora as exclusões constitucionalmente admitidas, todos gozam dele em pé de igualdade».
(105) Cfr. supra, ponto 6.1.
(106) O nº 1 corresponde, sem alterações, aos nºs 1 dos artigos 38º da versão originária e da primeira revisão constitucional.
(107) Corresponde, com alterações, sem interesse para o parecer, ao nº 2 do artigo 38º da versão originária e da 1ª revisão constitucional.
(108) Corresponde, com alterações, também desprovidas de interesse para o parecer, ao nº 3 da versão originária e ao nº 4 da 1ª revisão constitucional.
(109) Nos termos do nº 5, «o Estado assegura a existência e funcionamento de um serviço público de rádio e televisão».
(110) «Constituição da República Portuguesa Anotada», 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, págs. 229 e 230.
(111) op. cit. na nota anterior, pág. 231.
(112) Sublinhados agora. De forma semelhante dispunham, respectivamente, os artigos 3º, nº 1, alínea a), e 5º, nº 1, da Lei nº 75/79, de 29 de Novembro (Lei da Radiotelevisão).
(113) Cfr. «Direito à Informação e Direito ao Espectáculo», in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 48, 1988, págs. 15 a 35.
(114) Por constituir uma norma penal em branco, visto o seu conteúdo se preencher por remissão para outras leis - cfr. loc. cit., pág. 29.
(115) Veja-se, loc. cit., pág. 35.
(116) Cfr. supra, ponto 7.2.
(117) «Droit de l'information», 2ª edição, Dalloz, Paris, 1982, págs. 6 e segs. e 211 e segs.
(118) Veja-se ALDO LOIODICE, «Contributo allo studio sulla libertà d'informazione», ed. Jovene, Nápoles, 1969, págs. 22, 89, 245 e 273 e segs.
Cfr. ainda, na doutrina estrangeira, entre outros: GEORGES BURDEAU, «Les libertés publiques», 5ª ed., LGDJ, Paris, 1972, pp. 231 e segs.; J. A. CASTRO FARIÑAS, «De la Libertad de Prensa», ed. Fragua, Madrid, 1971, JUAN BENEYTO, «Ordenamiento Jurídico de la Información», ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, pp. 31 e segs., ROLAND CAYROL, «La presse écrite et audio-visuelle», ed. PUF, Paris, 1973, pp. 220 e segs., DENIS BARRELET,«La liberté de l'information», ed. Staempfli & Cie, S.A., Berna, 1972, pp. 48 e segs. e 93 e segs., e «Droit suisse des mass media», ed. Staempfli & Cie, S. A. Berna, 1980, pp. 37 e segs. e 68 e segs., CHARLES PONCET, «La liberté d'information du journaliste: un droit fondamental? Étude de droits suisse et comparé», na Revue internationale de droit comparé, 32º ano, nº 4, Outubro-Dezembro de 1980, pp. 731 e segs., ROGER PINTO, «La liberté d'information et d'opinion en droit international», ECONOMICA, Paris, 1984, págs. 19 e segs.; CONCEPCION CARMONA SALGADO, «Libertad de Expresión e Información y sus limites», EDERSA, Madrid, págs. 63 e segs., MAURIZIO P. GORLERO, «Giornalismo e Costituzione», págs. 39 e 289.
Veja-se, na doutrina portuguesa, NUNO E SOUSA, «A Liberdade de Imprensa», Coimbra, 1984, págs. 74 e 103.
(119) Atento o seu significado e interesse exemplificativo, transcreve-se a nota (7) do parecer nº 57/85. Aí se narra a seguinte situação: «será curioso recordar, como sintomático da dificuldade de apreender a nova visão das coisas que o direito à informação pressupõe, o caso do acórdão Seelig, de 2-2-54, do Tribunal Federal Suíço. Um crítico cinematográfico de um jornal de Zurique publicou uma crítica que desagradou ao proprietário da sala onde fora exibido o filme. Este decidiu proibir o acesso do referido crítico a essa sala, mesmo pagando o bilhete. O crítico recorreu ao Tribunal Federal invocando a liberdade de informação, em especial o direito do jornalista de procurar informações. O Tribunal não lhe deu razão, com a consideração de que a liberdade de informação não obriga o Estado a prestações positivas, devendo apenas abster-se de criar dificuldades na busca de informações. Não tendo o Estado o dever de pôr à disposição da imprensa o material de informação necessário, não se pode obrigar um particular a facultar o acesso a uma sala de espectáculos ...
Esta decisão foi vigorosamente criticada pela doutrina suíça (cfr. PETER SALADIN, «Grundrecht im Wandel», pp. 84 e 304, e JAEGGI, «Bemerkungen zum Fall Seeling», na SJZ, 1954, p. 353, referenciados no artigo citado de Charles Poncet, p. 754). Também DENIS BARRELET «La Liberté de l'information», citado, pp, 132 e segs.) criticou tal decisão, recordando que o Estado não tem apenas a obrigação de assegurar ao beneficiário da liberdade individual uma completa independência de movimentos; ele deve também garantir que a liberdade cumpra a sua função pública. Esta segunda obrigação pode constranger o Estado a prestações positivas, mas simultaneamente proíbe-o de tolerar que outros entravem tal função, porque, em tal situação, os atentados cometidos por terceiros deverão ser considerados como cometidos pelo próprio Estado».
(120) «O Direito à Informação Desportiva ...», Revista do Ministério Público nº 46, pág. 59.
(x) Fora de causa estão aquelas manifestações desportivas que ocorrem em lugar público de livre acesso (por exemplo, uma prova de atletismo nas ruas da cidade de Lisboa).
(121) Sem prejuízo, obviamente, e esse é o conteúdo da segunda parte da norma, dos condicionamentos e limites a esse direito, designadamente para protecção do direito ao espectáculo, ou de outros direitos e interesses legítimos dos clubes, federações ou organizadores de espectáculos desportivos, em termos a regulamentar. Os termos em que tal compatibilização se fará constituem matéria a tratar oportunamente.
(122) Acompanha-se neste ponto o parecer nº 88/87, de 19 de Novembro de 1987, no âmbito do qual se analisaram, a propósito da utilização do símbolo «Vitinho», os riscos que podem representar para o exercício da liberdade de expressão e informação a inexistência de uma nítida separação entre este conceito e a actividade publicitária - cfr. pontos 4.1 a 4.3.
(123) A propaganda é a técnica que visa obter a adesão a um sistema ideológico, político, social, económico ou religioso. Utiliza meios idênticos aos da publicidade, tem a finalidade de provocar do mesmo modo uma decisão de adesão, mas o seu objecto é de natureza ideológica - cfr. JOÃO M. LOUREIRO, «Direito da Publicidade», 1981, pág. 12, JEAN MARIE AUBY e ROBERT DUCOS-ADER, op. cit., pág. 3, 119 a 123 e 532, e J. DOMENACH, «La propagande politique», 7ª edição, 1973.
(124) O que não quer dizer que não haja formas de publicidade objectivas - caso de cartazes ou anúncios divulgando, sem qualquer outro comentário, um espectáculo público. Mas, mesmo nesse caso, a publicidade não é neutra quanto à sua finalidade.
(125) A valorização do produto publicitado representa a vertente comparativa que, expressa ou implicitamente, toda a publicidade contém.
A propósito da publicidade comparativa, cfr., v. g., JEAN CALAIS-AULOY, «Droit de la consommation», Dalloz, 1980, págs. 207 e segs. Vejam-se também o artigo 16º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei nº 330/90, de 23 de Outubro, e os artigos 5º e 7º do Código de práticas leais para a publicidade, adoptado pela Associação Portuguesa das Agências de Publicidade.
(126) Cfr., a este propósito, a Recomendação 952(1982) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, relativa às medidas a tomar a nível internacional para proteger a liberdade de expressão através da regulamentação da publicidade comercial. A apreciação desta recomendação deu origem à informação-parecer nº 179/82, de 26 de Abril de 1983.
(127) J. A. GARCIA MARQUES, «Informática e Liberdade», «Publicações Dom Quixo-te, 1975, pág. 15.
(128) ANIBAL ALVES, «Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado», volume 3, pág. 543. Veja-se também CONCEPCION CARMONA SALGADO, op. cit., pág. 26.
(129) «Polis», cit. na nota anterior, pág. 547, onde se regista que «a primeira formulação oficial e explícita do direito à informação proveio da Igreja Católica, pela voz de João XXIII, cuja encíclica «Pacem in Terris» (1963) define «o direito de todo o ser humano a uma informação objectiva».
(130) JACQUES MARCHAND, «Le spectacle sportif», já indicado, pág. 84.
(131) Sobre este tema, veja-se a antologia de textos «Desporto e Comunicação Social», edição da Direcção-Geral dos Desportos, 1989, mormente os textos de João Querido Manha, «Jornalismo (dito) Desportivo - A especialização contra a especulação», págs. 2 e segs., e de VITOR SERPA, «Jornalismo Desportivo, Democracia e Desenvolvimento», págs. 95 e segs.
(132) Cfr. loc. cit. na nota (116), pág. 61.
Acerca do jornalismo desportivo, vejam-se ainda os seguintes autores e locais: FRANCIS BALLE, «Médias et Sociétés», 1992, págs. 95 e segs.; INIGO MARANITORO e ALBERTO MARANITORO, «Gli Ordinamenti Sportivi», Giuffrè Editore, 1977, pág. 99; CARLOS PINHÃO, «Jornalismo Desportivo - an-tecedentes e importância», «I Congresso de Jornalistas Portugueses - (Conclusões- Teses - Documentos)», págs. 341 a 345.
133) Recomendação nº 6 da II Conferência Internacional dos Ministros e Altos Funcionários Responsáveis pela Educação Física e o Desporto, Moscovo, 1988, nº 1, alínea e), (relativa à preservação dos valores éticos e morais do desporto e protecção contra as influências prejudiciais ao desporto, tais como a comercialização abusiva, a violência e a dopagem).
Veja-se ainda o ponto 5 do artigo 3º da Convenção Europeia sobre a Violência Associada ao desporto, onde se reafirma a necessidade de contar com os meios de comunicação de massas para a adopção de medidas tendentes a prevenir a violência no desporto ou durante as manifestações desportivas.
Entre nós, atente-se no Decreto-Lei nº 270/89, de 18 de Agosto, que comete à Comissão Nacional de Coordenação e Fiscalização a promoção e coordenação das medidas destinadas a combater a violência nos espectáculos desportivos, integrando, como membro dessa Comissão, um representante dos órgãos de comunicação social, a indicar por estes.
(134) Ver outras afirmações do mesmo autor em J. F. BERNARD »Le reportage sportif et le droit», Faculdade de Direito e de Ciências Económicas de Limoges, 1979.
(135) Cfr. EMMANUEL WAGNER, «Aspects juridiques du reportage sportif», «Le spéctacle sportif», págs. 159 e segs.
(136) Cfr. conclusões 1ª a 3ª do parecer nº 4/92.
Para maiores desenvolvimentos, veja-se o parecer nº 35/88, de 6 de Maio de 1988, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 381, págs. 24, que, nesta sede, acompanharemos.
(137) É extremamente rica a doutrina relativa às inter-relações entre o desporto e a televisão. Seria tarefa incompatível com o âmbito e a natureza de um parecer aprofundar tal temática, para além das referências esparsas que o tema já nos mereceu. Recenseiam-se, todavia, alguns elementos úteis:
Wladimir Andreff e Jean-François Nys, «Le sport et la télévision», Dalloz, 1987, Paris; Jean François Nys, «Le sport et les médias», in Économie politique du sport, pág 127; Nelson Paillou, «Les trois enjeux du sport français», Dalloz, 1986, Paris, págs. 8, 31, 62 e 64; Jean-Jacques Biolay, «Droit de la communication audiovisuelle", J.Delmas et Cie, pág.61; E.Benoit, "O papel do comentador nas reportagens desportivas de televisão», edição da Direcção Geral dos Desportos ; Francis Balle, «Médias et Sociétés», pág.112; Roland Cayrol, «Les médias», Puf, págs. 61, 260, 327, 354, 375, 389 e 401; Gabriel Thoveron, «Radio et télévision dans la vie quotidienne», Editions de l´Institut de Sociologie, Université Libre de Bruxelles, págs. 370 e segs; Stephen Townley, «The transmission of sporting events», in "Television by Satellite-Legal Aspects", ESC Publishing Limited, 1987, págs. 85 e segs.
(138) (Cfr. Claude-Albert Colliard, «Libertés Publiques», 4ª edição, 1972, pág. 533, e Georges Burdeau, «Les libertés publiques», 4ª edição, 1972, págs. 306 e segs.
(139) «Televisión pública y televisión privada», Editorial Civitas, 1982, págs. 263 a 274, onde se desenvolve a problemática do «monopólio estatal de televisão» versus «televisão privada».
(140) Sobre esta temática na vigência do princípio constitucional do "monopólio do Estado", vejam-se o parecer da Comissão Constitucional nº 28/79, publicado nos "Pareceres da Comissão Constitucional", 9º vol., págs. 205 e segs., e o já citado parecer deste Conselho nº 35/88.
(141) Para a análise dos trabalhos preparatórios da Lei nº 75/79, bem como dos princípios fundamentais nela consignados em sede de serviço público de televisão e de exercício ilegal da actividade de televisão, veja-se o referido parecer nº 35/88, sob todo o ponto 8.
(142) Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, «Constituição da República Portuguesa Anotada», 3ª edição revista, anotações XI e XII ao artigo 38º, pág.233.
(143) A Lei nº 21/92, de 14 de Agosto, transformou a Radiotelevisão Portuguesa, E.P., em sociedade anónima (RTP, S.A.).
(144) Refira-se, a título informativo, a seguinte legislação, entretanto publicada: Decreto-Lei nº 401/90, de 20 de Dezembro, que aprovou o plano técnico e as condições técnicas necessárias para o exercício da actividade de televisão (em cumprimento do disposto pelo artigo 7º da Lei nº 58/90); Resolução do Conselho de Ministros nº 49/90, de 31 de Dezembro, que aprovou o regulamento do concurso para a concessão dos 3º e 4º canais de televisão; Decreto-Lei nº 53/91, de 26 de Janeiro, que procedeu à abolição da taxa de televisão; Portaria nº 111/91, de 7 de Fevereiro, relativa ao arquivo dos registos classificados como de interesse público; Decreto-Lei nº 138/91, de 8 de Abril, que criou a Empresa de Transporte e Difusão de Sinais de Rádio e Televisão; Decreto-Lei nº 292/91, de 13 de Agosto, que disciplinou o exercício da actividade de operador de rede de distribuição de televisão por cabo, para uso público, no território nacional.
(145) Vejam-se os pontos 11.2 e 11. 4 do regulamento do concurso.
A Resolução 6/92 (2ª Série) de 6 de Fevereiro, deliberou sobre o concurso para licenciamento dos 3º e 4º canais de televisão - cfr. "Diário da República", II Série, nº 45, de 22 de Fevereiro de 1992.
(146) Acompanha-se de perto, neste ponto, o parecer nº 1/89, de 11 de Maio de 1989, publicado no «Diário da República», nº 136, de 16 de Junho de 1989.
(147) Cfr. JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE, «Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976», 1983, pág. 214.
(148) Vejam-se ainda os seguintes pareceres deste Conselho Consultivo, além do nº 1/89: nºs 100/89, publicado no "Diário da República", II Série, de 16/06/89; e 54/87, de 22 de Outubro de 1987, inédito.
(149) Acerca da questão relativa à vinculação das entidades privadas pelos direitos fundamentais, veja-se VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 284 e segs., NUNO E SOUSA, op. cit., págs. 103 e seg. e 149 e segs., GOMES CANOTILHO, «Direito Constitucional», 2ª Reimpressão, Coimbra, 1992, págs. 602 e segs.; JORGE MIRANDA, «Manual de Direito Constitucional», tomo IV, pág. 222.
Cfr. ainda o parecer deste Conselho Consultivo nº 95/87, publicado no "Diário da República", II Série, de 17/12/1990.
(150) À semelhança de alguma jurisprudência italiana - cfr. «Ordinanza di la Pretura de Roma», de 18 de Setembro de 1987, in "Diritto dell´Informazione e dell´Informatica", 1988, pág 132.
A doutrina e a jurisprudência italianas são hoje pacíficas quanto ao reconhecimento do direito dos organizadores ao espectáculo desportivo. O problema das suas relações com o direito de crónica e de informação jornalística tem conduzido, porém, ao longo do tempo, a três soluções diversas:
a) reconhecimento do direito exclusivo da organização sobre a reprodução do espectáculo e negação do direito de informação jornalística tendo por conteúdo a recolha de imagens. Segundo este entendimento, o direito de informação não pode ser exercido, sem o consentimento do organizador, senão através de relatos escritos ou orais;
b) reconhecimento do direito de informação jornalística sem limites e ao mesmo tempo negação do direito exclusivo do organizador sobre a reprodução do espectáculo;
c) reconhecimento de ligações entre os dois direitos e busca de um critério de conciliação. Segundo esta orientação, que vem sendo seguida pela Corte di Cassazione, o direito de crónica e informação pode ser satisfeito por breves sínteses do espectáculo - cfr. Teresa Stella, em anotação à decisão do tribunal de Catânia, de 20 de Outubro de 1988, in "Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni", Maggio-Junio 1990, págs. 252-253.
(151) De acordo com esta tese, todo e qualquer acordo cujo objecto consistisse na transferência onerosa dos direitos exclusivos de transmissão do espectáculo desportivo ficaria ferido de inconstitucionalidade, por comportar limitações não toleradas do direito à informação, na vertente do acesso às fontes.
(152) «Direito ao Espectáculo e Direito à Informação», págs. 21 e 22.
Veja-se também, com interesse, José Maria GIMENO FELIÚ, "Espectaculos Deportivos Y Derecho a la Informacion Televisiva: Limites a Esta Ultima", in Revista Española de Derecho Deportivo, 1, Enero/Junio 1993, págs. 109 e segs., estudo no âmbito do qual se faz o comentário de uma recente sentença do Tribunal de 1ª instância número 1 de Alcobendas, de 28 de Abril de 1992, relativa aos limites do uso de imagens desportivas emitidas por operadores televisivos secundários. Concretamente, o assunto controvertido consistia na questão de saber se era ou não conforme ao ordenamento jurídico e justificável em virtude do direito constitucional à informação, de que é titular, a conduta da Antena 3, televisión S.A., que emitia, sem autorização das cadeias operadoras primárias, resumos de encontros de futebol mediante transmissão de imagens recolhidas e emitidas por outras cadeias de televisão autonómicas que detinham direitos exclusivos em consequência da celebração de contratos com a Liga Nacional de Futebol Profissional.
Refira-se, a título meramente informativo que a decisão do tribunal considerou que a retransmissão realizada pela Antena 3 de imagens de outros operadores televisivos não é conforme ao direito nem encontra cobertura no direito à informação consagrado no artigo 20º da Constituição espanhola. Considera, porém, não ser legítimo, por via da cedência de exclusivos a um ou mais operadores, privar um outro operador, no caso, a Antena 3, de exercer o direito à informação de que é titular. Remata-se porém, com a afirmação que se transcreve: "Sin embargo, la exclusión de ese derecho por vias no conformes al ordenamiento jurídico, no justifica la actitud, también contraria a dicho ordenamiento jurídico, de utilizar sin autorización las imágenes propriedad de otras televisiones, pues existen mecanismos jurídicos suficientes para que Antena 3 - o cualquier otra televisión que pudiera verse afectada por un supuesto similar - pueda hacer valer su legítimo derecho a retransmitir noticias de espectáculos deportivos".
(153) Elementos recolhidos do "fax" da Liga, de 5 de Fevereiro, transcrito supra, na nota (9).
(154) Emmanuel Wagner, no seu estudo já referido, publicado em «Le spéctacle sportif», págs. 162 e segs. dá conta do clausulado de uma proposta de contrato apresentado pela cadeia de televisão francesa TF1 aos organizadores de manifestações desportivas, sendo de sublinhar os seguintes pontos:
a) o organizador do espectáculo aceita ceder, nas condições acordadas, ao operador televisivo o direito exclusivo de difusão em directo e, se necessário, de gravação, para transmissão em diferido, na totalidade ou em resumos de diferente duração, por qualquer processo ou em qualquer suporte, das manifestações desportivas por si organizadas e que se discriminam;
b) o organizador declara preencher as condições previstas no contrato e que, designadamente, é o único titular do direito ao espectáculo, pelo que é parte legítima para alienar os direitos exclusivos que constituem objecto do con-trato;
c) em contrapartida dos direitos assim cedidos, o operador de televisão compromete-se a efectuar o pagamento das quantias acordadas, nas condi-ções estabelecidas.
(155) O texto do comunicado está transcrito supra, em 2.2.
(156) O que se deixa dito é suficiente para reconhecer a sem razão da afirmação contida no "fax" da Liga, supra transcrito, na nota (9), segundo a qual os operadores de imagem também poderiam aceder aos recintos desportivos, se devidamente credenciados, DESDE QUE NÃO SEJAM PORTADORES DE QUALQUER MEIO OU MECANISMO DE RECOLHA DE IMAGENS.
Com efeito, permitir a entrada nos recintos desportivos das equipas de reportagem televisiva, impondo-se-lhes, porém, que o façam sem as câmaras de televisão, significa, na prática, impedi-las de exercer a sua actividade profissional.
(157) Passaremos a denominar, adoptando terminologia usualmente consagrada, "ope-rador primário" o operador de televisão, beneficiário dos direitos exclusivos, e "operadores secundários" os demais.
(158) Para além disso a transmissão de um resumo implicará a fixação de imagens que em muito excedem a extensão dos extractos seleccionados, abarcando, as mais das vezes, segundo se pensa, a totalidade do espectáculo.
(159) Acerca dos requisitos do objecto da obrigação, vejam-se ANTUNES VARELA, «Das Obrigações em Geral», 7ª edição, Almedina, Coimbra, 1991, págs. 798 e segs. maxime, págs. 801 e segs; PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, «Código Civil Anotado», Coimbra Editora, 1987, Vol. I, anotação ao artigo 280º, pág. 258. Sobre o tema, cfr. também os pareceres nºs 166/76, de 3 de Fevereiro de 1977, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 274, pág. 29, e 12/87, publicado no "Diário da República", II Série, de 31 de Outubro de 1989.
(160) Atente-se, no âmbito da invalidade do acto administrativo, na alínea d) do nº 2 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo.
(161) Para o efeito deste parecer "recinto desportivo" será o estádio ou outros espaços artificiais, afectos à prática do desporto, com estruturas que lhes garantem essa afectação e funcionalidade, dotados de zonas ou lugares reservados a assistentes, sob controlo de entrada.
(162) Vejam-se cópias dos faxes trocados entre a SIC e a FPF, remetidos ao processo com o memorando da SIC de 24 de Maio.
(163) Assim, pode o operador secundário, nos seus blocos informativos, difundir uma entrevista, recolhida no recinto desportivo, durante a realização do espectáculo, com um figura pública que se encontrava a assistir ao mesmo.
(164) Se se tratar de um encontro de futebol em que não tenha havido cedência do exclusivo da transmissão (integral ou em resumo), o exercício do direito à informação pode ser prosseguido mediante a difusão de imagens recolhidas pelos próprios jornalistas do operador televisivo.
(165) Nos termos do projecto de lei em apreço, apresentado pela ministra francesa da Juventude e dos Desportos, na reunião do Conselho de Ministros de 15 de Abril de 1992, previa-se que essas breves sínteses ("courts extraits") incluiriam a apresentação das sequências essenciais da manifestação ou competição desportiva. Compreende-se a desnecessidade da referida previsão perante o direito de livre escolha que assiste ao operador televisivo que difunde as imagens.
(166) Salientem-se os seguintes pontos:
a) a difusão das breves sínteses terá lugar necessariamente no decurso de emissões de informação;
b) a difusão é gratuita.
(167) Do referido normativo - artigo 18-2 - constam ainda as seguintes prescrições:
- as condições de aplicação do citado dispositivo serão fixadas pelo "Conseil d´État", após audição do "Conseil supérieur de l´audiovisuel":
- As convenções relativas à cedência definitiva do direito de exploração audiovisual das manifestações desportivas não podem ser concluídas por prazo superior a cinco anos.
(168) Pode ler-se na sentença do tribunal espanhol a que se fez referência supra, na nota (152), em contexto, em todo o caso algo diverso, que "firmados contratos con Canal+ y TVE para la retransmisión de partidos de fútbol y programas resúmenes basándose en la libertad de contratación que tienen las partes, dicha libertad no puede justificar en ningún caso el mero capricho, menos aún la malevolencia sin motivo contra entidad determinada, ni la desigualdad irracional, carente de todo fundamento".
(169) Segundo informação muito recente (cfr. texto de Manuel Luís Mendes, sob o título "Tribunal espanhol acaba com a exclusividade nas reportagens televisivas - Liga Profissional multada em cerca de duzentos mil contos", publicado no "Jornal de Notícias", de 15 do corrente mês de Junho, pág. 21), o Tribunal da defesa da concorrência de Espanha terá ordenado a cessação do contrato de exclusividade entre a Liga Nacional de Futebol Profissional (LNFP), as televisões autonómicas, o Canal + e a TVE, no final da época 1993/94.
Segundo informação contida no referido texto jornalístico, o processo terá resultado da apresentação de uma queixa por parte das cadeias de TV privadas, Antena 3 e Tele 5, em Julho de 1990, altura em que a LNFP concordou em estender a "exclusividade" de jogos e resumos ao Canal+ e às cadeias autonómicas. Sempre de acordo com o citado artigo do "Jornal de Notícias", na sua resolução, o tribunal assinala que "não é contra os exclusivos, uma fórmula usual de contratação neste tipo de mercado, mas sim contra a sua duração e alcance". Por outro lado, deliberou dar o prazo de um ano "para não prejudicar as emissões do futebol por televisão e para dar uma margem razoável para que o mercado tenha uma nova ordem em que a concorrência seja preservada".
(170) A respeito do direito de acesso dos jornalistas às fontes de informação na posse da Administração Pública e dos organismos e serviços públicos referidos no artigo 5º, nº 1, da Lei de Imprensa, veja-se o parecer nº 23/86, de 5 de Junho de 1986, inédito.