Senhor Secretário de Estado do
Comércio Interno
Excelência
I
Solicitou Vossa Excelência à Procuradoria-Geral da República o parecer do Conselho Consultivo sobre a questão de saber se há ou não lugar ao pagamento de direitos de autor no caso da recepção em lugares públicos de emissões televisivas ou radiofónicas, salientando a propósito que se verifica manifesta confusão de conceitos entre "comunicação pública" e "radiodifusão" por um lado e simples "recepção" da obra intelectual por outro (1)
II
A questão em apreço foi suscitada pela Direcção-Geral de Inspecção Económica perante a divergência sobre esta matéria da Sociedade Portuguesa de Autores - SPA - e da Federação do Comércio Retalhista Português - FCRP.
A SPA entende que "nenhum espectáculo ou divertimento público em que sejam executadas, exibidas ou comunicadas ao público obras literárias, musicais ou literário-musicais se poderá realizar sem a autorização escrita dos autores e pagamento dos direitos de autor", e que, por isso, "é obrigatório o pagamento de direitos de autor pela comunicação ou exibição de programas televisivos, de vídeo, de rádio ou de música gravada em que sejam difundidos sinais, sons ou imagens em recintos públicos tais como cafés, pensões, hotéis, restaurantes, discotecas e outros que são considerados lugares públicos pelo artigo 149º, nº 3, do Código do Direito de Autor" (2) .
A FCRP entende, por seu turno, distinguindo entre a actividade de comunicação e de recepção da obra intelectual, que não há lugar ao pagamento de direitos de autor se a entidade receptora da emissão, sem o recurso a quaisquer processos técnicos, se limita a captar a emissão sem a retransmitir, exemplificando com o caso de num estabelecimento comercial e em lugar acessível aos respectivos empregados e clientes estar em funcionamento um aparelho de televisão ou de telefonia (3) .
III
A resposta à questão que nos é posta pressupõe, fundamentalmente, a análise da pertinente normação do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos - CDADC -, sobretudo daquela que versa sobre a radiodifusão e outros processos destinados à reprodução de sinais, sons e imagens (4) .
Como a aludida questão se circunscreve à comunicação de obras literárias ou artísticas radiodifundidas, não trataremos da matéria da comunicação ao público de obras fixadas em qualquer suporte material, salvo quando essa fixação seja meramente instrumental face ao processo de radiodifusão.
Não se desenvolverá, por não relevar na economia do parecer, quer a problemática da radiodifusão de obras literárias ou artísticas por cabo ou satélite, nem a sua recepção através de antena colectiva, quer a de protecção, no âmbito dos direitos conexos, da própria obra televisiva (5) .
Nesta análise, por razões metodológicas, transcrever-se-ão as disposições consideradas de relevo essencial no quadro da temática enunciada.
Em tanto quanto for julgado conveniente ao esclarecimento da questão posta, far-se-á referência ao direito de autor pretérito, ao direito internacional a que Portugal está vinculado nesta matéria, ao direito constitucional, à normação sobre espectáculos ou divertimentos públicos, televisão e rádio, bem como a uma ou outra solução de direito comparado no presente e no passado.
IV
1. 0 progresso social e económico é essencialmente dependente da existência e pessoas que criem e desenvolvam ideias, processos e métodos idóneos à orientação e impulso e à melhor utilização dos recursos disponíveis no âmbito cultural, científico, tecnológico, educacional e económico (6) .
As obras do espírito, isto é, a chamada propriedade intelectual, constitui, como é evidente, motor do progresso social na amplitude das suas várias vertentes, seja no domínio da ciência, das artes ou das letras, seja na área da diversão que releva na consecução do bem-estar dos cidadãos, pelo que merece uma especial protecção da sociedade politicamente organizada.
Os Estados reconhecem, com efeito, o relevo social da criação intelectual e implementam regimes jurídicos tendentes à sua eficaz protecção com vista a favorecê-la, mas em termos de conseguir o equilíbrio entre os direitos pessoais e patrimoniais do autor e as necessidades de conhecimento e de informação intensamente experimentadas na actual sociedade.
A evolução sócio-cultural da humanidade, o cada vez mais fácil acesso aos meios de informação e de cultura, nomeadamente aos "mass media", discos, cassetes e especialmente ao cinema, à rádio e à televisão, a evolução tecnológica nesta área, põem cada vez mais questões no plano da criação intelectual que obrigam a reformular as soluções do direito de autor (7) .
E porque se trata de um ramo do direito relativamente recente, assaz reestruturado em conceitos de natureza técnica que os juristas raramente dominam e que tem sido objecto jurisprudencial, suscitam-se de escassa elaboração doutrinal e jurisprudencial, suscitam-se "pari passu" graves dificuldades de interpretação dos textos legais, do que é exemplo a problemática que nos é posta..
2.1. A origem do direito de autor na Europa, tem sido situada no século XV, com a descoberta da imprensa atribuída a Johann Gutenberg, que inventou os caracteres móveis.
Na Grécia e Roma antigas, porém, já havia a consciência de que o plágio era desonroso, sancionava-se a pirataria literária, e os autores adquiriam fama e glória com os seus escritos e vantagens patrimoniais por acção do mecenato.
Mas inexistia uma tutela jurídica própria dos autores, cujo direito se desenvolvia no âmbito da sua relação com os divulgadores das obras (8) .
Até à descoberta da arte de impressão e de gravura o autor de um manuscrito, de uma escultura ou de uma pintura era apenas considerado o titular do direito de propriedade sobre o objecto, que podia vender ou doar.
Daí que, não obstante alguns etnólogos afirmarem que o conceito de propriedade literária existiu, ainda que de forma confusa, desde a mais recuada antiguidade, tende a aceitar-se que a sua origem temporal se fixa no início da industrialização da arte de imprimir.
Até ao século XVIII, porém, a protecção das obras literárias era assaz incipiente porque apenas se consubstanciava na concessão aos autores, aos impressores e editores, através de éditos reais e ordenanças, do privilégio temporário da sua reprodução.
No século XVII, sob a influência dos filósofos liberais, sobretudo de JohnLocke, foram progressivamente eliminados os privilégios e os monopólios de edição e de impressão, e a corporação dos livreiros da Inglaterra reclamou a protecção do direito dos autores.
Na sequência da referida reclamação, foi apresentado à Câmara dos Comuns um projecto de lei, do que veio a resultar a Lei de 10 de Abril de 1710, promulgada ao tempo da rainha Ana, que reconheceu aos autores de livros já impressos o direito exclusivo de os imprimir de novo, durante 21 anos, e, para o futuro, consagrou-lhes o direito durante 14 anos, eventualmente renovável por idêntico período, tudo sob condição do registo das obras e do depósito de nove exemplares destinados a bibliotecas e universidades.
Em 1735, sob a pressão do satírico inglês Hogarth, cujos desenhos haviam sido objecto de reproduções clandestinas, foi publicada naquele País uma lei que protegia os autores de gravuras.
Em França, em 1777, Luís XVI promulgou seis ordenanças sobre o novo regime de impressão e publicação de livros, passando a ser reconhecido aos autores o direito de publicar e de alienar a sua obra, mas Assembleia Nacional Constituinte, em Agosto de 1789, aboliu todos os privilégios dos autores e dos editores.
Não tardou, porém, que o reconhecimento do direito de autor passasse a assentar no facto da própria criação intelectual. Com efeito, em 1791, foi publicado um decreto que consagrou o direito dos autores à execução das suas obras em espectáculos públicos, e em 1793, um outro que lhes reconheceu o exclusivo direito da reprodução, em cujo artigo lº se prescreveu que "os autores de escritos de todo o género, os compositores de música, os pintores e os desenhadores que gravam quadros ou desenhos gozarão durante toda a sua vida do direito exclusivo de vender, promover a venda, distribuir as suas obras no território da República e de ceder a respectiva propriedade no todo ou em parte", protecção essa sucessivamente prolongada a favor dos seus herdeiros ou cessionários, fixando-se em 1886 em 50 anos.
Nos Estados Unidos da América, uma lei promulgada em 17 de Março de 1789 no Estado de Massashusets instituiu a protecção do direito de autor, proclamando que inexistia "propriedade alguma mais inerente à pessoa do Homem que a produzida pelo trabalho do seu espírito".
E a Constituição atribuiu ao Congresso o poder "de promover o progresso da ciência e das artes úteis, assegurando por um tempo limitado, aos autores e inventores, um direito exclusivo sobre os seus respectivos escritos e descobertas", na sequência do que uma lei federal sobre o direito de autor de 1790 estabeleceu a protecção dos livros e das cartas terrestres ou marítimas, e leia posteriores alargaram o conceito de "escritos" constitucionalmente previsto às representações dramáticas, fotografias, canções e outras formas de criação artística.
Na Alemanha, uma ordenança saxónica de 27 de Fevereiro de 1786 estabeleceu a protecção contra a reprodução não autorizada dos livros adquiridos pelos editores ao autor.
0 Código Civil prussiano de 1794 dispôs, por seu turno, que "quando um súbdito do rei adquiriu o direito de publicar um livro, ninguém deverá ofender esse direito".
Na Dinamarca e na Noruega uma ordenação de 1741 reconheceu o direito de propriedade perpétuo dos autores, e na Rússia, em 1830, foi publicada a primeira lei sobre o direito de autor relativo às obras literárias.
2.2. Em Portugal o primeiro privilégio foi concedido, em 1502, ao impressor Valentim Fernandes no que concerne à tradução do Livro de Marco Polo.
Em 1537, D. João III outorgou a favor de Baltazar Dias, autor do "Auto de Santo Aleixo", da "Tragédia do Marquês de Mântua" e da "Malícia das Mulheres" um alvará que lhe concedeu o direito de imprimir e vender as suas obras.
A Carta Constitucional de 1826 reconheceu aos inventores "a propriedade das suas descobertas ou das suas produções" (§ 24º do artigo 145º).
A Constituição de 1838 consagrou "o direito de propriedade dos inventores sobre as suas descobertas e dos escritores sobre os seus escritos, pelo tempo e na forma que a lei determinar" (§ 4º do artigo 23º).
A primeira lei ordinária que entre nós expressamente consagrou o direito de propriedade dos autores sobre as suas obras, na sequência do projecto de Almeida Garrett apresentado às Cortes em 18 de Março de 1839, foi publicada em 18 de Julho de 1851.
Prescrevia-se naquela lei que o direito de publicar ou de autorizar a publicação ou reprodução de uma obra,em todo ou em parte, litografia ou por qualquer outro meio, autor durante a sua vida e aos seus herdeiros ou representantes nos trinta anos subsequentes à sua morte (artigos 1º e 2º).
O Código de 1867 regulou o trabalho literário e artístico em termos essencialmente idênticos ao Decreto de 18 de Julho de 1851, elevando, porém, para 50 anos o tempo durante o qual os herdeiros, cessionários ou representantes do autor conservavam o direito após a morte daquele (artigos 570º a 612º).
Em 1889, Portugal e Brasil celebraram um tratado pelo qual cada um dos Estados concedia aos autores do outro tratamento idêntico ao dos seus nacionais.
O novo regime da propriedade literária, científica e artística foi estabelecido no Decreto nº 13725, de 3 de Junho de 1927, a fim de adaptar o sistema vigente à Convenção de Berna - CB - para a protecção das obras literárias e artísticas, assinada em 9 de Setembro de 1886, revista pela primeira vez pelo Acto de Berlim, qual Portugal aderiu em 1911.
Pela Portaria de 7 de Junho de 1946 foi criada uma comissão incumbida de organizar o projecto de um novo diploma sobre propriedade intelectual com o declarado objectivo de esclarecer e actualizar o nosso direito interno nessa matéria e de o harmonizar com o direito internacional, designadamente com a CB, que havia sofrido a sua segunda revisão, pela Acto de Roma, em 2 de Junho de 1928, e a terceira, pelo Acto de Bruxelas de 26 de Junho de 1948, que Portugal ratificou através do Decreto-Lei nº 38304, de 16 de Junho de 1951.
Em 6 de Setembro de 1952 foi assinada, em Genebra, a Convenção Universal sobre o Direito de Autor - CUDA - assinada por Portugal, que a ratificou em 1956.
Com base no referido projecto de lei, muito reelaborado na Câmara Corporativa sob inspiração da lei italiana de 22 de Abril de 1941 e do projecto da nova lei francesa sobre direitos de autor elaborado pelo Prof. Jean Escarra, foi publicado o Código de Direito de Autor de 1966, aprovado pelo Decreto-Lei nº 46980, de 27 de Abril de 1966.
O Código Civil de 1966, que entrou em vigor em 1 de Junho de 1967, não pôs em causa a vigência do Código do Direito de Autor de 1966, uma vez que nele se estatui que os direitos de autor estão sujeitos a legislação especial e que só lhes são subsidiariamente aplicáveis as disposições que se harmonizem com a sua natureza e não contrariem o seu regime especial (artigo 1303º).
Entretanto, em 14 de Julho de 1967, a CB foi objecto de mais uma revisão, através do Acto de Estocolmo e de um Protocolo Anexo relativo aos países em vias de desenvolvimento, que não chegou a entrar em vigor, salvo quanto às normas de natureza administrativa.
Com vista a uma melhor articulação entre a CB e a CUDA, foram estas convenções revistas em 24 de Julho de 1971 pelo duplo Acto de Paria, ao qual Portugal aderiu em 1978 quanto ao relativo à primeira e em 1979 quanto ao relativo à última.
Por isso e ainda em virtude da mutação política operada em Portugal em 1974, de que resultou a nova Constituição de 1976, implementaram-se, a partir de 1977, os trabalhos relativos à reforma do direito de autor e vizinhos a partir de um projecto de revisão do direito de autor que o Governo havia enviado em 1973 à Câmara Corporativa, do que resultou o actual CDADC.
2.3. A partir do primeiro quartel do século XX, a evolução tecnológica, sobretudo na área das telecomunicações, possibilitou a fixação ou gravação das interpretações dos artistas, intérpretes e executantes e a sua radiodifusão e, consequentemente, o seu transporte a ambiente diferente e daí nasceu a necessidade de consagração dos direito conexos.
Desenvolveram-se, ademais, os satélites de radiodifusão directa, a reprografia, a utilização de obras nos computadores, e novos problemas se avolumaram na área do direito de autor, salientando-se a necessidade de regular a comunicação de elementos integrados em bases de dados e a tutela das próprias emissões radiodifundidas.
Neste quadro, novo impulso é dado ao direito internacional de autor com a Convenção, assinada em Roma em 1961, para a protecção de artistas, intérpretes ou executantes, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão; com a Convenção de Genebra de 1972 para a protecção dos produtores de fonogramas contra a sua reprodução não autorizada; e com a Convenção de Bruxelas de 1974 para protecção dos sinais transmitidos por satélites de comunicação, às quais Portugal ainda não aderiu, mas de que já introduziu no direito interno alguns princípios.
3.1. Vejamos agora o direito de autor vigente, começando pelo constitucional.
Nos termos do artigo 42º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, "É livre a criação intelectual, artística e científica", e "Esta liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra literária ou artística, incluindo a protecção legal dos direitos de autor".
A liberdade de criação intelectual, artística e científica constitui uma vertente da própria liberdade de expressão do pensamento pela palavra, pela imagem, pelo gesto ou por outro qualquer meio susceptível de realizar esse objectivo.
A disposição constitucional em apreço, considerando o que a propósito da liberdade de expressão do pensamento dispõe o artigo 37º da Constituição, significa a especial proclamação do princípio de liberdade de criação intelectual, isto é, sem impedimentos nem ingerências (9) .
A liberdade de criação intelectual abrange, como resulta do nº 2, além do direito à protecção legal dos direitos de autor, o processo integral de criação, a obra resultante daquela elaboração mental e a sua divulgação.
A protecção dos direitos do autor significa a consagração do princípio do reconhecimento do direito exclusivo de disposição dos autores sobre as suas obras e das diversas formas de comunicação de que elas são susceptíveis.
O direito de autor, na sua natureza especial de atribuição e protecção dos direitos dos autores, traduz o reconhecimento da necessidade de disponibilidade para o ser humano em geral do mais amplo conhecimento literário, científico e artístico e de que essa disponibilização depende consideravelmente do estímulo que aos criadores da obra intelectual for dado pelos Estados e pela sociedade civil (10).
3.2. Vejamos agora a pertinente normação do CDADC, começando pelo artigo 1º que versa sobre o âmbito das obras protegidas.
São obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, exteriorizadas por qualquer modo, como tais, protegidas no CDADC, incluindo-se nessa protecção o direito de autor (nº 1) (11).
O autor é, salvo disposição legal em contrário, o criador intelectual da obra literária, científica ou artística (artigo 11º do CDADC).
As obras protegidas caracterizam-se, pois, pela exteriorização de criações intelectuais no domínio literário, científico ou artístico.
O conceito de criação intelectual envolve o de originalidade no que concerne à forma, ou seja o cunho pessoal resultante do esforço criador.
A protecção legal incide sobre a forma de expressão - escrita, oral, plástica ou outra -, isto é, independentemente do seu conteúdo, e fim.
A protecção das obras abrange os direitos sobre elas de quem as criou.
Reconhece-se que os autores de obras literárias, artísticas e científicas beneficiam, pelo próprio facto da criação intelectual, a toda a humanidade e condicionam a evolução da civilização, e daí a sua protecção (12) .
Nos termos do nº 2, as ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os princípios ou as descobertas não são protegidos, por si só, e enquanto tais.
O conteúdo desta disposição já resulta implicitamente do nº 1 enquanto define a obra como criação intelectual formatada, como tal protegida pelo Código.
O direito de autor não protege as ideias, porque são elementos do pensamento que, pela sua essência e fim, não podem deixar de circular livremente, sob pena de o progresso do homem em geral ficar comprometido.
Com base no princípio da exclusão das ideias do âmbito de protecção do direito de autor a criação científica só releva em termos de obra protegida no que concerne ao seu aspecto literário.
E nos termos do nº 3 deste artigo a obra, para efeitos do disposto no Código, é independente da sua divulgação, publicação, utilização ou exploração.
Significa o disposto neste artigo, aliás como corolário do estatuído no nº 1, que as obras literárias, musicais ou artísticas, sejam de autor único - obras simples - sejam de autoria múltipla - obras complexas, compósitas, colectivas ou de colaboração - são protegidas pelo exclusivo facto da sua criação, isto é, independentemente da observância de qualquer formalida-de, incluindo qualquer forma de comunicação pública ou privada.
3.3. Ao conteúdo do direito de autor reporta-se artigo 9º do CDADC (13) .
No nº 1 prescreve-se que o direito de autor abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, estes denominados direitos morais.
Trata-se, pois, de um direito de natureza complexa estruturado com base na. conformação de que a obra literária, científica ou artística se traduz na emanação da personalidade do seu autor e de que é susceptível de lhe proporcionar rendimento patrimonial (14) .
Nos termos do nº 2, a vertente patrimonial do direito consubstancia o direito exclusivo do autor de dispor, fruir, utilizar, autorizar a fruição ou utilização da sua obra.
No direito de fruição e utilização da obra por parte do seu autor insere-se a faculdade de a divulgar, publicar e explorar economicamente, por qualquer forma, directa ou indirectamente, com os limites da lei - artigo 67º, nº 1 do CDADC.
Nos termos do nº 3 do artigo 9º do CDADC em apreciação, na vertente pessoal do direito enquadra-se a faculdade de o autor reivindicar a obra e de assegurar a sua genuinidade e integridade.
A fim de conseguir tal desiderato, tem o autor o direito de se opor a toda e qualquer mutilação, deformação ou outra modificação da obra e, em geral, a qualquer acto que a desvirtue ou seja susceptível de afectar a sua honra e consideração - artigo 56º, nº 1, do CDADC.
A utilização da obra, segundo a sua espécie e natureza, é susceptível de operar por qualquer modo dos conhecidos e praticados ou que surjam no futuro - artigo 68º, nº 1.
Na formulação desta disposição esteve a constatação da imparável evolução tecnológica e, por tal motivo, com vantagens de economia legislativa, deixou-se aberta a sua previsão a processos de exploração das obras de criação intelectual que no futuro venham a ser implementados.
3.4. No que concerne à utilização da obra importa considerar o que dispõem as alíneas d) e e) do nº 2 do citado artigo 68º.
Nos termos da alínea d), assiste ao autor, além do mais, o direito exclusivo de fazer ou autorizar "a fixação ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, eléctrica, electrónica ou química e a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios".
E por força da alínea e) confere-lhe a lei o mesmo direito quanto à difusão pela fotografia, telefotogra-fia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação por altifalantes ou instrumentos análogos, por fias ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem" (15) .
A fixação ou adaptação da obra em qualquer dos referidos aparelhos configura-se como actividade preparatória da sua apresentação ao público.
A execução em pública sentido amplo actuada por um artista em é susceptível de abranger a recitação ou declamação (obra literária), a representação (obra dramática ou dramático-musical) e a execução propriamente dita (obra musical).
Transmissão é a comunicação directa ao público da obra por algum dos referidos meios mecânicos e a retransmissão a emissão simultânea por um organismo de uma emissão de outro organismo (artigo 176º, nº 10º, do CDADC).
Nos termos da segunda disposição depende necessariamente de autorização do autor da obra ou de quem o represente:
- a sua difusão por televisão ou radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sons, sinais ou imagens;
- a sua comunicação, por organismo que não o de origem, através de altifalantes ou instrumentos análogos com fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite.
Distingue-se, pois, neste artigo, para efeitos de exigência ou inexigência de autorização do autor, entre a actividade de difusão da obra, e a sua comunicação, por qualquer dos meios mencionados, abrangendo esta vertente, como resulta da parte final da disposição em apreço, a própria obra radiodifundida.
No que concerne à difusão da obra pela televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens é sempre exigida a autorização do autor ou dos seus representantes.
A difusão de obra pela televisão ou pela radiofonia consubstancia-se na radiodifusão, isto é, na emissão de sons ou imagens, separada ou cumulativamente, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, destinada à recepção pelo público (artigo 176º, nº 9).
A referida difusão por televisão ou radiofonia traduz-se na comunicação directa ao público da obra por um daqueles meios e não na injecção no éter de sons ou imagens (16).
Tratando-se da actividade de comunicação da obra por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, - situação naturalmente diversa da que se consubstancia na referida actividade de difusão -, importa distinguir consoante ela seja ou não realizada pelo organismo de origem.
Se a aludida comunicação não for realizada pelo organismo de origem - empresa ou unidade económica onde são agrupados e coordenados os factores humanos e materiais destinados ao exercício da actividade da comunicação social - que operou a actividade de emissão ou de difusão da obra, exige a lei para o efeito a autorização do autor.
Se a aludida actividade de comunicação foi realizada pelo organismo que operou a prévia difusão da obra, dispensa a lei a autorização do autor para o efeito.
Nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 68º, a faculdade exclusiva do autor na escolha livre dos processos e condições de utilização e exploração da sua obra, funcionando umas independentemente das outras, e a adopção de alguma delas pelo autor ou por quem de direito não constitui obstáculo a que as restantes sejam adoptadas, pelo autor ou por terceiros.
3.5. A normação acabada de analisar assume natureza genérica no que concerne às formas da utilização das obras literárias ou artísticas, a qual é noutra parte do CDADC complementada por disposições específicas.
No caso da radiodifusão e outros processos destinados à reprodução dos sinais, dos sons e das imagens regem os artigos 149º a 156º.
O artigo 149º,sob a epígrafe "autorização", preceitua o seguinte:
"1. Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida.
"2. Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.
"3. Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, e ainda que com reserva declarada do direito de admissão" (17) .
A normação deste artigo, em estreita conexão com o disposto no artigo 68º, nºs 1 e 2, alínea e), versa sobre a exigência de autorização do autor para a radiodifusão da obra e sua comunicação em lugar público, e sobre a definição do conceito de "lugar público".
Com efeito, no nº 1 preceitua-se que a radiodifusão sonora ou visual da obra literária ou artística, seja realizada directamente seja por retransmissão independentemente do modo pelo qual esta é realizada, depende da autorização do autor.
A lei define, para os efeitos previstos neste Código, os conceitos de "organismo de radiodifusão", "emissão de radiodifusão directa" e de "radiodifusão por retransmissão" (artigo 176º, nºs 9 e 10, do CDADC).
Organismo de radiodifusão é a entidade que efectua emissões de radiodifusão sonora ou visual.
Emissão de radiodifusão é a difusão dos sons ou de imagens, separada ou cumulativamente, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, destinada à recepção pelo público.
A retransmissão é a emissão simultânea por um organismo de radiodifusão de uma emissão de outro organismo de radiodifusão.
A televisão é legalmente definida como "transmissão ou retransmissão de imagens não permanentes e sons através de ondas electromagnéticas ou de qualquer outro veículo apropriado, propagando-se no espaço ou por cabo, e destinada à recepção pelo público, com excepção dos serviços de telecomunicações que operem mediante solicitação individual" (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro).
Radiofonia é a transmissão unilateral de comunicações sonoras por meio de ondas radioeléctricas ou por qualquer outro mais apropriado, destinada à recepção pelo público em geral (artigo lº, nº 2, da Lei nº 87/88, de 30 de Julho).
Um dos fins genéricos da actividade de radiofonia, no quadro dos princípios constitucionais vigentes e de lei, é o de contribuir para a informação do público, garantindo aos cidadãos o direito de informar e de ser informados sem impedimentos nem discriminações (artigo 4º, alínea a), do Decreto-Lei nº 87/88).
A difusão de sons e/ou de imagens relativos a uma obra literária ou artística, directa ou por retransmissão, que seja destinada à recepção pelo público, depende de autorização dos respectivos autores ou dos seus representantes.
O disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 68º, enquanto exclui a exigência de autorização do autor no que concerne à comunicação da obra realizada pelo organismo de origem não conflitua com o disposto no nº 1 da disposição em apreço.
É que a radiodifusão sonora ou visual da obra por retransmissão, a cuja exigência de autorização do autor se reporta a normação em apreço, pressupõe a intervenção de um organismo diverso daquele que realiza as operações de radiodifusão directa.
No nº 2, cuja interpretação assume, na economia do parecer, relevo essencial, exige-se a autorização do autor da obra ou dos seus representantes para a comunicar, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons e imagens, em lugar público.
O conceito de "lugar público" não suscita dificuldades de interpretação porque o nº 3 define o que deverá entender-se por tal situação espacial. Outro tanto não poderá dizer-se quanto ao segmento relativo à comunicação da obra por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.
A comunicação é veiculada através dos sentidos e da utilização de algum meio - "medium" - que serve de suporte à respectiva mensagem.
Qualquer processo de comunicação é vulgarmente configurado como um triângulo em que há um emissor que emite a mensagem com determinado objectivo, a própria mensagem e um receptor que pode ser uma pessoa ou o público (18) .
A actividade de radiodifusão prevista no nº 1 traduz-se, de algum modo, numa comunicação dirigida ao público em geral e, consequentemente, receptível por quem quer que seja no espaço de cobertura abrangido pelo organismo emissor.
A comunicação da obra radiodifundida a que se reporta o nº 2 - veiculada por quaisquer instrumentos de difusão de sons e/ou imagens - para consignar a exigência de autorização do autor, há-de ocorrer lugar público.
Os conceitos de comunicação pública e de comunicação em lugar público veiculam realidades não necessariamente coincidentes.
A comunicação pública e comunicação privada caracterizam-se essencialmente em função da própria estrutura finalística da comunicação, e a comunicação em lugar público e em lugar privado em função do lugar público ou privado em que ocorra.
É comunicação pública aquela que é organizada com vista à sua recepção pelo público em geral à margem de critérios relativos à recepção em determinados lugares públicos ou privados.
É comunicação privada aquela que se não destina a ser recebida pelo público em geral, isto é, a que visa dirigir-se a alguém em particular.
Assim, a comunicação pública a que se destina a ser recebida pelo público em geral, independentemente de ser recebida em lugar público ou privado, e comunicação em lugar público a que ocorre em um lugar dessa natureza.
O lugar público para efeitos do nº 2 pressupõe o oferecimento expresso ou implícito ao público do acesso,a título oneroso ou gratuito, independentemente da declaração de quem superintende em tais lugares de reserva do direito de admissão.
Contrapõe-se a lugar público, como é natural, o lugar que não é público, ou seja, o lugar que é privado, a que alude, por exemplo, o artigo 108º, nº 2, ao preceituar que a comunicação da obra literária, científica ou artística já divulgada, realizada sem fim lucrativo e em privado, em meio familiar, não depende de autorização do autor (19) .
Deverão considerar-se reuniões em lugar privado as que ocorram em casa particular entre membros da mesma família e de pessoas àquela ligadas por laços de amizade.
Lugar público é, pois, um conceito amplo que abrange, além do mais, os estabelecimentos comerciais e industriais em geral, restaurantes, hotéis, bares, discotecas, casinos, salas de espectáculos, transportes colectivos, clubes, associações, igrejas, recintos desportivos.
3.6. No artigo 150º do CDADC prevê-se que "se a obra foi objecto de fixação para fins de comercialização, com autorização do autor, abrangendo expressamente a respectiva comunicação ou radiodifusão sonora ou visual, é desnecessário o consentimento especial daquele para cada comunicação ou radiodifusão, sem prejuízo dos direitos morais do autor e remuneração equitativa".
É prática corrente na área da comercialização das obras, sobretudo das artísticas, a sua fixação em discos e "cassetes" ou noutros suportes materiais.
Várias são, com efeito, as empresas produtoras de fonogramas ou de videogramas, ou seja, as que fixam, pela primeira vez, os sons provenientes de uma execução ou outros, ou as imagens de qualquer origem, acompanhadas ou não de sons (artigo 176º, nº 3).
A lei define fonogramas como registos resultantes da fixação, em suporte material, dos aludidos sons, e os videogramas como os registos, naquele tipo de suporte, das referidas imagens com ou sem sons, bem como as cópias de obras cinematográficas ou audiovisuais (artigo 176º, nºs. 4 e 5).
Entende-se por fixação da obra a incorporação de sons ou de imagens, separada ou cumulativamente, num suporte material suficientemente estável e duradouro que permita a sua percepção, reprodução ou comunicação de qualquer modo, em período não efémero (artigo 141º, nº 3).
A fixação das obras bem como a sua radiodifusão, transmissão ou execução em público depende de autorização por escrito dos autores (artigo 141º, nºs 1 e 3).
A autorização de radiodifusão, transmissão execução em público da obra fixada é susceptível de ser conferida a entidade diversa daquela que realizou a sua fixação (artigo 141º, nº 3).
O artigo em apreço contém previsão abrangente de solução quanto à dispensa ou não de autorização para a comunicação ou radiodifusão sonora ou visual da obra fixada e ao direito dos autores na dupla vertente pessoal e patrimonial.
A autorização do autor para cada acto de radiodifusão ou comunicação sonora ou visual da obra fixada é dispensada se se verificarem os seguintes pressupostos:
- fixação da obra com vista à sua comercialização;
- autorização do autor para a fixação expressamente abrangente da sua comunicação ou radiodifusão.
A desnecessidade de autorização para a radiodifusão ou comunicação da obra fixada não afecta o direito do autor a perceber uma remuneração equitativa em razão de cada acto de radiodifusão ou de comunicação.
A utilidade deste preceito face ao disposto no artigo 141º, nº 3, resulta da introdução do elemento relativo ao fim da comercialização que presidiu à fixação da obra, da previsão de que a autorização para a radiodifusão ou comunicação sonora ou visual abrange a pluralidade destas utilização, e a dissociação entre as vertentes de autorização da utilização da obra e de remuneração dos autores.
O disposto neste artigo restringe, de algum modo, o alcance do estatuído no artigo 153º, na medida em que por força desta última disposição, a autorização para a radiodifusão de uma obra, fixada ou não , abrange todas as emissões realizadas pelo organismo que a obteve (20) .
3.7. Nos termos do artigo 151º "o proprietário da casa de espectáculos ou do edifício em que deve realizar-se a radiodifusão ou comunicação prevista no artigo 149ª, o empresário e todo aquele que concorra para a realização do espectáculo a transmitir são obrigados a permitir a instalação dos instrumentos necessários para a transmissão, bem como as experiências ou ensaios técnicos necessários para a boa execução desta" (21) .
O comando normativo deste artigo dirige-se aos proprietários das casas de espectáculos ou do edifício onde decorram as actividades de radiodifusão da obra ou de comunicação desta por qualquer meio que sirva à difusão de sons e/ou imagens em lugar público, e aos empresários e operadores que concorram para a realização dos espectáculos objecto da transmissão.
A lei impõe-lhes a obrigação de permitir a instalação dos instrumentos e da realização dos ensaios técnicos que sejam necessários à boa execução da obra.
Trata-se de uma obrigação de "non facere"em relação à realização de operações técnicas de som e imagem que visa, a um tempo, proteger o público em geral e o próprio autor quanto à qualidade do conteúdo da divulgação.
Desta disposição importa salientar, além do mais, que a sua previsão não faz sentido face à remissão para o disposto no nº 2 do artigo 149º, se reportada à recepção de um programa de televisão ou de rádio em lugar público que não vise exclusiva ou principalmente a apresentação ao público do espectáculo em que se traduz a execução da obra.
Com efeito, a referência à transmissão do espectáculo é esclarecedora de que nele se não prevê a situação de mera recepção pública de uma comunicação de radiodifusão.
3.8. O artigo 152º reporta-se ao âmbito da autorização de radiodifusão das obras e da comunicação a que se reportam os nºs 1 e 2 do artigo 149º.
No nº 1 consagra-se a regra geral de que, salvo estipulação em contrário, a referida autorização não abrange a fixação das obras radiodifundidas, para o que é exigível autorização autónoma.
Acontece, porém, que os organismos de radiodifusão, por motivo de horário de programação ou de obtenção de melhor qualidade das emissões, têm necessidade de diferir a transmissão e isso implica a fixação das obras a radiodifundir.
A referida regra não é compaginável com a do artigo 153º, nº 1, na medida em que nesta disposição se preceitua que a autorização para radiodifundir uma obra abrange todas as emissões directas e em diferido efectuadas pelas estações da entidade que a obteve.
Tendo em conta o interesse referido prevê o nº 2 um desvio excepcional à supracitada regra de proibição, consubstanciado na licitude da actividade dos organismos de radiodifusão no que concerne à fixação das obras a radiodifundir em diferido nas suas estações.
Só no caso de se tratar de radiodifusão directa é que a fixação ou gravação da obra literária ou artística não é legalmente permitida.
Visando a fixação da obra, no caso mencionado, o diferimento da operação de radiodifusão, punha-se a questão de saber, no interesse do autor, o destino a dar ao suporte material do registo.
No nº 3 estabelece-se, a propósito, que a fixação da obra radiodifundida deve ser objecto de destruição em três meses e que nesse período o organismo de radiodifusão ainda pode transmitir a obra objecto do registo de fixação, sem afectar o direito de remuneração do autor.
A radiodifusão por três vezes no referido prazo de três meses - ao que parece contado da data da primeira transmissão em diferido -, não depende de nova autorização do autor, mas como este tem, no caso, direito a remuneração, ocorre mais uma situação de desconexão entre o acto de autorização de utilização da do autor e o de remuneração obra por parte correspondente.
Pode, porém, suceder que a fixação da obra radiodifundida assuma, como documento, interesse excepcional que o prazo curto de duração a que se fez referência não salvaguarda.
Daí que o nº 4 disponha que se se manifestar em relação à fixação das obras radiodifundidas aquele excepcional interesse documental, ela possa conservar-se nos organismos oficiais ou, na sua falta, nos da Radiotelevisão Portuguesa - RTP, SA, e da Radiodifusão Portuguesa - RDP-EP., sem prejuízo do direito do autor no que concerne à retransmissão ou outra utilização da obra fixada no suporte material arquivado.
3.9 O artigo 153º refere-se ao âmbito autorização dada pelo autor para a radiodifusão das obras.
No nº 1 consta a regra geral de que a autorização do autor aos organismos de radiodifusão para radiodifundir uma obra abrange todas as emissões, sejam directas sejam em diferido, operadas pelas estações do mesmo organismo, mas sem prejuízo do direito do autor perceber a remuneração devida por cada emissão.
Esta regra da unidade de autorização abrangente pluralidade de actividades de radiodifusão a par da obrigação de realizar tantos actos de remuneração do autor quantas as transmissões tem alguma conexão com o disposto no artigo 152º, nº 3, e traduz o princípio da dissociação entre a autorização de utilização da obra por parte do autor e a remunerarão correspondente a que aquele tem direito.
No nº 2 obvia-se às dúvidas que poderiam suscitar-se sobre se a operação de radiodifusão da obra tendente à sua fixação com vista à sua transmissão em diferido relevaria ou não relativamente ao direito de remuneração do autor.
A lei dispõe, com efeito, a propósito, que se não considera nova transmissão, naturalmente para efeitos de remuneração do autor pela utilização de obra, a radiodifusão em momentos diferentes, por motivo de condicionalismo horário ou técnico, por estações nacionais ligadas à mesma cadeia emissora ou pertencentes ao mesmo organismo de radiodifusão.
No nº 3 regula-se a situação em que a autorização de radiodifusão de uma obra é concedida pelo autor a determinado organismo de radiodifusão, e o conteúdo da obra radiodifundida vem a ser transmitido por cabo ou por satélite - por essa ou por outra entidade - e, neste último caso, ter ou não sido convencionada com intervenção do autor essa forma de utilização.
A autorização do autor da obra para que determinado organismo a radiodifunda abrange a autorização de radiodifusão por cabo ou satélite por aquele organismo.
Mas se a transmissão da obra radiodifundida por cabo ou por satélite é realizada por um organismo diverso daquele que é titular da autorização para a radiodifusão originária, ela depende de nova autorização do autor, a quem a lei confere o direito de remuneração, a menos que a autorização radiodifusor abranja concedida ao organismo a transmissão por cabo ou por satélite operada pelo aludido organismo intermédio.
3.10. O artigo 155º dispõe, sob a epígrafe "comunicação pública da obra radiodifundida", que "É devida igualmente remuneração autor pela comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens" (22) .
A normação deste artigo está em íntima conexão com a dos artigos 68º, nº 1, alínea e), e 14º, nº 2, deste Código, e 11º "bis", 1), 3º, da CB.
É que a comunicação em qualquer lugar público da obra radiodifundida, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons e imagens a que se reportam os artigos 68º, nº 2, alínea e), e 149º, nº 2, do CDADC, abrange, naturalmente, os altifalantes e análogos instrumentos transmissores, de sinais, sons e imagens previstos no artigo em apreciação.
Por outro lado, a referida comunicação pública de obras constitui a favor do autor o direito à remuneração a que alude o artigo 155º do CDADC.
Estamos, portanto, perante uma situação de conexão entre o direito do autor à autorização de utilização da obra intelectual e à remuneração a esta correspondente (23) .
4.1. Há estreita conexão entre a matéria dos direitos de autor e a dos espectáculos e divertimentos públicos a que se reportam, além do mais que não releva na economia do parecer, o Decreto-Lei nº 42660 e o Decreto nº 42661, ambos de 20 de Novembro de 1959.
Tinha aparecido e estava a desenvolver-se intensamente a radiodifusão visual, que se adivinhava afectar a exploração teatral e cinematográfica, quando aqueles diplomas foram publicados, e isso motivou a inserção neles de normação específica sobre a recepção pública de programas de radiodifusão.
Entendeu-se por um lado, justificar-se a admissibilidade dos programas de radiodifusão em estabelecimentos comerciais com o fundamento de que a radiodifusão podia contribuir para a cultura e educação das massas e proporcionar o divertimento em meios em que inexistiam quaisquer outras formas de espectáculo.
E, por outro, ponderou-se não ser razoável permitir a exploração comercial da televisão sem restrições para impedir a transformação dos estabelecimentos de café e congéneres em recintos de espectáculos em fuga aos encargos e fiscalização próprias e, consequentemente, em desigualdade com as empresas de exploração de espectáculos públicos (24) .
4.2. Vejamos o regime jurídico dos espectáculos e divertimentos em tanto quanto interesse na economia do parecer (25) .
Para efeitos do Decreto-Lei nº 42660 a expressão "espectáculos e divertimentos" abrange, além do mais, as sessões de teatro, cinema, bailado, circo e variedades, as audições musicais e os bailes, mas não são considerados públicos os que se realizem sem fins lucrativos, no âmbito de uma família para recreio dos seus membros e convidados, quer tenham lugar no próprio lar familiar ou em recinto acidentalmente obtido para o efeito (proémio do artigo 2º).
A radiodifusão sonora ou visual é susceptível de ser considerada, verificados certos pressupostos, espectáculo público (§ único do artigo 2º).
Com efeito, a recepção pública de uma emissão de radiodifusão visual, em recinto especialmente destinado a esse efeito, fica, em princípio, sujeita ao regime estabelecido para os cinemas (artigo 3º).
Esse regime é também aplicável à recepção pública de emissões de radiodifusão visual em recintos destinados à exploração de outra actividade como principal, se aos espectadores for directamente cobrada qualquer importância para assistir à recepção ou para esse particular efeito for feita reserva de mesas, imposto consumo mínimo ou cobrados preços mais elevados do que os habituais ou por qualquer forma, directa ou indirecta, se faça pagar o espectáculo (artigo 4º, proémio).
A recepção pública de emissões de radiodifusão visual nos referidos recintos fica, porém, sujeita ao regime estabelecido para os cinemas, independentemente do condicionalismo referido se nela forem utilizados aparelhos receptores-projectores ou se as imagens recebidas pelos aparelhos receptores forem aumentadas por qualquer processo (§ único do artigo 4º).
O anúncio e a realização de espectáculos ou divertimentos públicos, ainda que não haja lugar a qualquer forma de pagamento, estão sujeitos a visto prévio da Direcção-Geral dos Espectáculos e Direito de Autor (artigo 36º, proémio, do Decreto nº 42661, de 20 de Novembro de 1959) (26) .
Em relação aos recintos onde se fizer a recepção pública de emissões de radiodifusão visual, poderá o visto ser aposto para o número de dias por que for requerido, independentemente do programa a exibir (§ 2º do artigo 34º do Decreto nº 42661).
A obtenção do visto da Direcção-Geral dos Espectáculos e do Direito de Autor depende, além do mais, da apresentação pelo requerente do espectáculo ou do divertimento público do documento comprovativo da autorização dos autores das obras a exibir ou dos representantes, salvo se as obras forem do domínio público (artigo 419, nº 6, do Decreto nº 42661).
4.3. Do referido regime jurídico resultam as seguintes conclusões de ordem jurídica:
- a realização de espectáculos e divertimentos públicos depende de visto da DGEDA e a sua concessão do prévio pagamento do direito dos autores relativamente às obras a exibir;
- não são considerados públicos os espectáculos e divertimentos realizados sem fim lucrativo, no âmbito de uma família, para recreio dos seus membros e convidados, no lar familiar ou em recinto acidentalmente obtido para o efeito;
- a recepção pública de emissões de radiodifusão visual só é considerada espectáculo ou divertimento público se ocorrer em recintos exclusiva ou principalmente destinados a tal fim;
- se o recinto apenas secundariamente se destinar à recepção de emissões de radiodifusão visual este só é considerada espectáculo ou divertimento público verificada que seja uma das seguintes situações:
- exigência directa aos espectadores de qualquer importância como contrapartida da assistência à recepção de emissão;
- reserva de mesas, imposição de consumos mínimos, cobrança de preços mais elevados do que os habituais em razão da assistência à recepção da emissão;
- pagamento directo ou indirecto do espectáculo pelos espectadores;
- utilização de aparelhos receptores-projectores;
- ampliação das imagens recebidas nos aparelhos receptores.
Só são equiparados aos cinemas os recintos especialmente destinados à recepção pública de emissões de radiodifusão visual e os que, destinados embora à exploração de outra actividade como principal, façam a exploração lucrativa dessa recepção, pelo pagamento, directo ou indirecto, do espectáculo.
Noutro plano, inferem-se do referido regime jurídico as seguintes coordenadas:
- na área dos espectáculos ou divertimentos públicos capta-se com evidente clareza o conceito de recepção pública de emissões de radiodifusão;
- no âmbito da radiodifusão sonora ou visual demarca-se aquela que se integra e a que se não integra no conceito de espectáculo ou divertimento público;
- previsão da modificação da recepção normal da obra radiodifundida através do funcionamento de aparelhos receptores-projectores e de ampliadores de imagens;
- a mera recepção de emissões da radiodifusão em lugares públicos como cafés, pensões, hotéis, restaurantes, não se integra no conceito do espectáculo ou divertimento público e , consequentemente, não carece de visto de DGEDA.
4.4. É à DGEDA, criada pelo Decreto-Lei nº 59/80, de 3 de Abril, que sucedeu à Inspecção dos Espectáculos prevista no Decreto-Lei nº 42660 e Decreto nº 42661, que compete assegurar o cumprimento da legislação sobre espectáculos e divertimentos públicos e sobre o direito de autor, através de acções de carácter informativo, orientador ou fiscalizador (artigo 1º, alínea a), do Decreto Regulamentar nº 32/80, de 29 de Julho).
5.1. Aqui chegados, é altura de aproximar os elementos jurídicos recenseados à problemática que é objecto da consulta.
Esta problemática tem sido desde há muito tempo objecto de discussão na doutrina e jurisprudência estrangeiras sobretudo a propósito da interpretação do nº 3, da alínea 1) do artigo 11º, "bis", da CB, que dispõe, como já se referiu, que "os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito de autorizar a comunicação pública, por alto-falantes ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens da obra radiodifundida".
Avolumou-se, com efeito, a discussão no que concerne à recepção comercial ou de algum modo interessada das emissões de radiodifusão.
Uns entendiam que a utilização pública ou privada por altifalantes ou écrans das obras radiodifundidas não dependia de autorização dos autores das obras nem lhes garantia o direito a perceber qualquer importância, por essa recepção significar o termo do processo radiodifusor que eles autorizaram e pelo qual foram remunerados.
Outros consideravam que a recepção pública era uma nova comunicação dirigida a um novo público, com os traços característicos de uma execução ou representação independente da emissão original, e, consequentemente, dependia de nova autorização dos autores das obras e conferia-lhes o direito a nova retribuição (27) .
Neste segundo entendimento, se numa sala de espectáculos ou divertimentos públicos decorresse ao vivo a execução de uma obra musical transmitida por um organismo de radiodifusão que fosse normalmente captada num estabelecimento de café, os autores tinham direito a perceber remuneração autónoma da empresa de espectáculos, do organismo de radiodifusão e do estabelecimento de café, implicando correspondentemente três actos de autorização (28) .
5.2. Não nos parecem decisivos os referidos argumentos para interpretar o nº 3º, alínea 1), do artigo 11º, "bis", da CB no sentido de que a comunicação pública de obras incluídas em programas radiodifundidos depende sempre de autorização dos autores e do pagamento a estes da prestação patrimonial correspondente.
Por um lado, as emissões de radiodifusão destinam-se ao público em geral - e não apenas a quem as capte em privado, no meio familiar -, pelo que não faz sentido afirmar ser novo o público que as recebe num restaurante, café, hotel, pensão ou estabelecimento similar.
Por outro, não é forçoso concluir que os empresários dos referidos estabelecimentos captam as emissões radiodifundidas com intenção de um auditório ou de obtenção de lucros.
Finalmente é muito duvidoso o entendimento de que o conceito de altifalante ou de instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens a que se reporta a referida disposição internacional, deva abranger os aparelhos receptores de radiodifusão só pelo facto de na sua estrutura mecânica se inserir mecanismo idêntico.
Em suma, está ainda por demonstrar que o conceito de comunicação pública da obra radiodifundida prevista na aludida disposição internacional abrange a mera recepção nos estabelecimentos indicados de uma emissão de radiodifusão.
5.3. A jurisprudência e a doutrina mencionadas motivaram os textos legais dos respectivos países sobre esta matéria, com a relevância que deriva do facto de a CB conferir aos Estados a ela vinculados a faculdade de regular tais direitos, embora com o limite de não resultar prejudicado o direito pessoal dos autores nem o de receberem remuneração equitativa (29) .
A jurisprudência portuguesa não oferece qualquer subsídio relevante sobre a questão que nos ocupa (30) .
A doutrina portuguesa sobre esta matéria é escassa e nem toda segue na linha da doutrina internacional desenvolvida no âmbito da OMPI (31)
É da interpretação da lei portuguesa que deve resultar a solução da questão de saber se a mera recepção de um programa de radiodifusão em que sejam apresentadas obras literárias ou artísticas, em lugar que deva ser considerado público à luz do disposto no nº 3 do artigo 149º do CDADC, está ou não sujeita a prévia autorização dos autores e, em qualquer caso, se isso lhes confere ou não o direito a perceber alguma remuneração.
5.4. O núcleo normativo que se configura essencial à resposta a esta questão é, de facto, o constante dos artigos 149º, nºs 1 e 2, e 155º do CDADC.
E no âmbito do referido núcleo normativo releva fundamentalmente a problemática de saber se no conceito de comunicação previsto no nº 2 do artigo 149º e no artigo 155º deverá ou não enquadrar-se o mero acto de por em funcionamento um aparelho receptor de radiodifusão em qualquer lugar público segundo a descrição prevista no nº 3 do artigo 149º, incluindo os estabelecimentos de café, taberna, bares, restaurantes, etc..
A normação do artigo 11º, "bis", da CB - à qual, como já se referiu, o Estado Português não está em absoluto vinculado - suscita graves dificuldades de interpretação e, consequentemente, não fornece subsídios relevantes de determinação do sentido prevalente das correspondentes disposições do CDADC em relação às quais importa tentar a sua correcta interpretação à luz do artigo 9º do Código Civil.
A determinação do sentido prevalente das normas não basta, porém, a sua análise literal ainda que dela resulte um sentido que ao intérprete pareça claríssimo.
O resultado da interpretação literal deverá, com efeito, ser confirmado pela chamada interpretação lógica, isto é, pela verificação do fim das normas, do seu enquadramento sistemático e político e da sua história.
No exame do fim da norma inclui-se a verificação das situações reguladas e de qual o interesse que se pretendeu proteger, bem como o âmbito de tal protecção.
Qualquer norma jurídica faz parte de um sistema jurídico global e não pode deixar de ser entendida à luz dele.
As circunstâncias políticas, culturais e sociais em que as normas foram elaboradas, às vezes apontadas em trabalhos preparatórios ou nos respectivos exórdios justificativos, facilitam, naturalmente, a sua compreensão.
Se os elementos literal e lógico de interpretação concorrem para que lhes seja atribuído um sentido unívoco, estamos perante a chamada interpretação declarativa.
No caso de o resultado da interpretação literal, por equivocidade do texto, não coincidir com o resultado da indagação lógica, a esta deverá o intérprete dar prevalência.
Se o legislador se quedou, ao expressar a vontade, aquém do que a razão da norma exigia, dizendo menos do que devia, importa que o intérprete opere a chamada interpretação extensiva.
Mas se não podia, sem contradição ou injustiça, querer dizer tudo o que o elemento literal parece significar, impõe-se o tipo de interpretação restritiva (32) .
Em qualquer caso, na determinação do sentido prevalente da lei, deverá o intérprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados e que consagrou as soluções mais acertadas (artigo 9º, nº 3, do Código Civil).
5.5. No nº 2 do artigo 149º, no artigo 155º e também na alínea e) do nº 2 do artigo 68º, todos do CDADC, utiliza-se o conceito de comunicação que, no domínio da comunicação social, tem um significado diverso de "recepção".
O termo comunicação derivou do infinitivo do verbo "communicare" com o sentido de tornar comum ou partilhar.
Na área da comunicação social o termo comunicação é geralmente entendido como actividade ou processo de transmissão.
Nesse processo releva a chamada comunicação colectiva ou de massa, ou seja, a que é dirigida ao grande público - numeroso, heterogéneo e anónimo - a partir de uma fonte organizada.
No âmbito da informação enquadra-se a actividade de comunicação "lato sensu" que abrange a fonte emissora e o processo de emissão, o conteúdo da mensagem emitida -produto físico real do codificador/fonte - e a actividade de recepção desta.
A recepção consiste na actividade pela qual sinais transmissores de sons ou de imagens, transformados em variações de ondas electromagnéticas, são captados por um equipamento especial denominado receptor (33) .
O conceito de recepção da obra radiodifundida tem consagração no nosso sistema jurídico, designadamente no âmbito do regime dos espectáculos e divertimentos públicos, atrás analisado (34) .
Não se conhecem os textos relativos aos trabalhos preparatórios do Decreto-Lei nº 63/85, de 14 de Março.
E os trabalhos preparatórios da Lei nº 45/85, de 17 de Setembro, não contêm subsídios relevantes para a dilucidação da temática em causa (35) .
O elemento gramatical das referidas disposições, enquanto insere as expressões "comunicação da obra em lugar público" e "comunicação pública da obra radiodifundida", parece excluir a mera recepção pública do conteúdo radiodifundido da obra literária ou artística.
Na perspectiva sistemática assumem algum relevo as disposições dos artigos 68º, nº 2, alínea e), e 151º do CDADC.
Na primeira das referidas disposições ao prever-se a inexigência de autorização do autor para a comunicação da obra pelo organismo de origem através de altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, liga-se a ideia da comunicação à de envolvência de certa organização, que se não compadece com a mera recepção do conteúdo físico da comunicação.
No segundo dispositivo, ao inscrever-se a comunicação prevista no artigo 149º, nº 2, no âmbito de uma empresa de espectáculos, e com referência expressa a actividade de transmissão veicula-se-lhe um sentido organizacional ou de meios que se não enquadra na mera recepção de um programa de televisão que insira qualquer representação de uma obra literária ou artística.
Dir-se-á, porventura, que o conceito de recepção pública de emissões de radiodifusão visual a que se reportam os artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 42660 e o § 2º do artigo 39º do Decreto nº 42661 também envolve certa organização dirigida à representação de uma obra literária ou artística em termos de espectáculo ou divertimento público como tal programado. Só que esta recepção pública assume a especialidade de significar uma nova utilização da obra, com densidade ou significação diversa da mera recepção pública do programa radiodifundido em estabelecimentos que não organizam minimamente qualquer espectáculo ou divertimento público.
No que concerne ao fim da lei - interesses que os artigos 149º, nº 2, e 1559 da CDADC visam proteger -, resulta claro que se pretende a defesa do direito pessoal e patrimonial dos autores no que concerne às várias utilizações das suas obras, obviando às diversas formas de pirataria face às criações intelectuais de cada um.
Ora, nas situações em que os organismos de radiodifusão comunicam ao público em geral - e não sã àquele que recebe a comunicação no círculo de uma família ou de amigos - a posição dos autores no tocante à exploração económica da obra está plenamente salvaguardada com o exercício do direito de utilização e correspondente percebimento da prestação patrimonial face àqueles organismos.
O legislador não ignorava que na temática da comunicação em geral e da comunicação social em particular se distingue entre a actividade de comunicação ou transmissão de mensagens e aquela que se consubstancia na mera recepção do conteúdo físico destas.
Ora, se utilizou nos comandos normativos em apreço o conceito de "comunicação" e não o de recepção de emissões de radiodifusão, é de presumir que não se quis reportar a esta última realidade.
Ademais, a preferência dos clientes pelos estabelecimentos de café, restaurantes, hotéis e similares que dispunham de receptores de radiodifusão é já do passado.
Com efeito, a generalização do acesso individual aos aparelhos receptores de televisão, mesmo no meio rural, inverteu a situação que ocorria, aquando do aparecimento da televisão. Nessa altura, um número considerável de pessoas recorria aos referidos estabelecimentos com vista, além do mais, a receber a informação veiculada pela televisão, mas actualmente a escolha recai, em regra, nos estabelecimentos que não disponham de receptores em funcionamento por pertubarem o desejável sossego de uma refeição ou o convívio pessoal no intervalo de uma bebida.
Como resulta da experiência comum na área da comunicação social através dos "mass media", designadamente pela via da radiodifusão sonora e audiovisual, nem toda a informação veiculada consubstancia a apresentação ao público de obras literárias ou artísticas.
Com efeito, uma grande parte das emissões televisivas e radiofónicas veicula notícias do dia e relatos de acontecimentos diversos com carácter de simples informação que obviamente nada têm a ver com a protecção que é própria do direito de autor (36) .
Não é razoável supor que os empresários dos estabelecimentos a que temos feito referência conheçam com a necessária antecedência quais as obras literárias ou artísticas que os organismos de radiodifusão vão, no âmbito da sua programação, apresentar ao público.
A exigência legal de prévia autorização dos autores para a mera recepção de programas radiodifundidos que tivessem por objecto a apresentação de obras literárias ou artísticas revelar-se-ia desajustada (37) .
Ademais, seria pouco compreensível, porque a emissão de radiodifusão é destinada ao público em geral e por virtude da qual os autores já exerceram os respectivos direitos patrimoniais em relação às obras literárias ou artísticas por aquele meio apresentadas ao público, que a lei exigisse para a mera recepção por uma parte dele autorização dos autores ou pagamento a estes de nova contrapartida patrimonial.
É, pois, de presumir que o legislador, consagrou a solução, como a mais acertada, de a lei não exigir aos empresários dos estabelecimentos mencionados pela recepção de programas radiodifundidos, seja a autorização dos autores, seja o pagamento de qualquer contrapartida (38) .
5.6. Na concreta dilucidação da questão que nos é posta é fundamental a distinção entre actividade de comunicação ou transmissão e a de mera recepção de obras radiodifundidas.
Recordemos que a radiodifusão se traduz na comunicação directa ao público por meio da televisão ou da radiofonia, e que a recepção do conteúdo da comunicação constitui o "terminus ad quem" do processo de radiodifusão.
A radiodifusão, quando tem por objecto obras literárias ou artísticas, constitui um meio da sua divulgação ao público, caracterizado pela especificidade do processo técnico utilizado, e uma forma de utilização.
Os organismos de radiodifusão portuguesa não gozam do direito de autorizar ou proibir a recepção pelo público das obras radiodifundidas, ou seja, a faculdade de receber essa comunicação não depende da sua autorização (artigo 187º do CDADC) (39).
Transmitem os seus programas nos limites do seu raio de acção, no exercício do direito e do dever de informar e formar o público anónimo e heterogéneo independentemente do lugar público ou privado em que se situe e de o acesso respectivo ser oneroso ou gratuito.
A autorização dos autores com vista à radiodifusão das suas obras abrange todo o processo comunicativo que culmina com a recepção pelo público da emissão de televisão ou de rádio.
Uma obra literária ou artística, seja a executada ao vivo seja a que é objecto de radiodifusão, é susceptível de ser comunicada ao público por altifalantes ou por outro meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens, e isso significa uma nova utilização da obra no quadro da sua comunicação a um ambiente diferente (40) .
O artigo 149º, nº 2, do CDADC não prevê a mera recepção de emissões de radiodifusão, que é livre, mas a transmissão daquelas emissões, ou seja a actividade da recepção-transmissão que pressupõe uma certa estrutura técnica organizativa que vai para além dos meros receptores de rádio ou de televisão.
A mera recepção de uma emissão radiodifundida que tenha por objecto a apresentação de obras literárias ou artísticas nos estabelecimentos a que temos feito referência é livre, não obstante a criação de um ambiente auditivo, isto é, não depende de autorização dos autores daqueles obras (41) .
Só quando se trate da recepção de emissões de radiodifusão que, pelo recurso a processos técnicos diversos dos normais receptores, envolvam actividade de transmissão, ou seja, uma nova utilização ou aproveitamento das obras literárias ou artísticas organizados, nomeadamente nos casos de oferecimento de um espectáculo ou divertimento público nos termos dos artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 42660 e do § 2º do artigo 39º do Decreto nº 42661, é que a lei exige para o efeito a autorização dos seus autores.
Correspondentemente, o artigo 155º do CDADC só prevê o direito dos autores à remuneração pela comunicação pública das suas obras radiodifundidas nas situações de transmissão, isto é, de nova utilização ou aproveitamento nos termos atrás enunciados.
Com efeito, aquela disposição não contempla a exigência de remuneração pela mera recepção das emissões de radiodifusão que insiram obras literárias ou artísticas nos normais receptores, ainda que compostos de instrumentos difusores de sons e/ou imagens, mas a actividade de transmissão pelos meios técnicos a que alude.
Em consequência, a mera recepção nos restaurantes cafés, leitarias, pastelarias, hotéis, tabernas, barbearias e em estabelecimentos congéneres pelos respectivos empresários, de programas radiodifundidos -via rádio ou via televisão - em que sejam representadas obras literárias ou artísticas não depende nem de autorização dos autores nem de qualquer contrapartida patrimonial.
A comunicação de obras radiodifundidas a que se reportam os artigos 149º, nº 2, e 155º do CDADC em que deverá funcionar a prévia autorização dos autores e o direito destes a perceber a respectiva contrapartida patrimonial é aquela que se traduz em nova utilização da obra radiodifundida, com ou sem prévia fixação, através de altifalante ou de qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, nomeadamente aos casos previstos nos artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 42660, de 20 de Novembro de 1959.
6. Dir-se-á em jeito de síntese que o direito de autor nacional - e internacional - protege os autores no plano da sua expressão literária ou artística, já que isso é essencial ao progresso da humanidade, mas em termos de equilíbrio entre os seus direitos pessoais e patrimoniais e a necessidade de acesso à informação do público em geral, que vem motivando o surgimento chamado direito de antena.
Os autores têm o exclusivo de autorizar as diversas utilizações das obras literárias ou artísticas e de participar nas vantagens patrimoniais de cada uma de tais utilizações.
Mas se autorizaram uma determinada utilização e por ela auferiram a correspondente remuneração, não lhes assiste "jus" quanto a ela, seja quanto à autorização ou não seja quanto à exigência de remuneração.
Tendo autorizado a radiodifusão das suas obras e por isso recebido dos organismos emissores a correspondente remuneração, exerceram os seus direitos pessoais e patrimoniais em termos de cobertura da actividade de mera recepção pública das emissões independentemente do lugar - público ou privado - em que ocorra.
Deste princípio de livre recepção de emissões de radiodifusão só se exceptuam as situações em que a recepção se consubstancia em transmissão potenciadora de uma nova utilização das obras literárias ou artísticas.
Não se verificam os pressupostos desta excepção no caso de os empresários dos hotéis, cafés, restaurantes, pensões, bares, tabernas, "pubs" e estabelecimentos similares se limitarem à recepção das emissões de radiodifusão.
CONCLUSÃO:
V
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª Televisão é a transmissão ou retransmissão de imagens não permanentes e sons através de ondas electromagnéticas ou de qualquer outro veículo apropriado, propagada no espaço ou por cabo, destinada à recepção pelo público (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 58/90, de 7 de Setembro);
2ª Radiofonia é a transmissão unilateral de comunicações sonoras por meio de ondas radioeléctricas ou outro meio apropriado destinada à recepção pelo público (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 87/88, de 30 de Julho);
3ª Emissão de radiodifusão é a difusão de sons ou de imagens, separada ou cumulativamente, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, destinada à recepção pelo público (artigo 176º, nº 9, do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos - CDADC);
4ª Obra radiodifundida é a que foi criada segundo as condições especiais de utilização pela radiodifusão sonora ou visual e a que foi adaptada àqueles meios de comunicação veiculadores da sua apresentação ao público (artigo 21º do CDADC);
5ª No domínio da comunicação social distingue-se entre a vertente activa ou processo de transmissão de sinais, sons ou imagens pelo organismo difusor e a vertente passiva da captação ou recepção pelo público.
6ª O direito de autor atribui aos autores das obras literárias ou artísticas faculdades de natureza pessoal e de natureza patrimonial, envolvendo as últimas o exclusivo de dispor, fruir e de as utilizar ou de autorizar a outrem a sua fruição ou utilização (artigo 9º, nºs. 1 e 2, do CDADC);
7ª Assiste aos autores, além do mais, o exclusivo direito de fazer ou autorizar a difusão pela televisão ou pela radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens, bem como a sua comunicação, quando não seja realizada pelo organismo de origem, por altifalante ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite (artigo 68º, nº 2, alínea e), do CDADC);
8ª Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual das obras literárias ou artísticas, seja directa seja por qualquer processo de retransmissão, bem como a comunicação da obra radiodifundida em lugar público por qualquer meio de difusão de sinais, sons ou imagens (artigo 149º, nºs 1 e 2, do CDADC);
9ª É lugar público para efeitos da conclusão anterior aquele em que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, com ou sem remuneração, independentemente da declaração de reserva do direito de admissão (artigo 149º, nº 3, do CDADC);
10ª São lugares públicos para efeitos do disposto no artigo 149º, nº 3, do CDADC, além do mais, os restaurantes, hotéis, pensões, cafés, leitarias, pastelarias, bares, "pubs", tabernas, discotecas, e outros estabelecimentos similares;
11ª O termo "comunicação" inserto nos artigos 149º, nº 2, e 155º do CDADC significa transmissão ou recepção-transmissão de sinais, sons ou imagens;
12ª A mera recepção em lugar público de emissões de radiodifusão não integra a previsão dos artigos 149º, nº 2, e 155º do CDADC;
13ª A mera recepção de emissões de radiodifusão nos lugares mencionados na conclusão 10ª não depende nem da autorização dos autores das obras literárias ou artísticas apresentadas prevista no artigo 149º, nº 2, nem lhes atribui o direito à remuneração prevista no artigo 155º, ambos do CDADC;
14ª Do princípio de liberdade de recepção das emissões de radiodifusão que tenham por objecto obras literárias ou artísticas apenas se exclui a recepção-transmissão envolvente de nova utilização ou aproveitamento organizados designadamente através de procedimentos técnicos diversos dos que integram o próprio aparelho receptor, como, por exemplo, altifalantes ou instrumentos análogos transmissores de sinais, sons ou imagens, incluindo as situações a que se reportam os artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 42660, de 20 de Novembro de 1959.
(1) Despacho de 23 de Janeiro de 1992 constante do processo.
(2) Ofício remetido, em 7 de Maio de 1991, pela Delegação do Norte da SPA à Inspecção-Geral das Actividades Económicas de Bragança, cuja cópia está no processo.
(3) Parecer emitido pelo advogado Alberto de Sá e Melo, com cópia junta ao processo.
(4) O CDADC foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 63/85, de 14 de Março, e ratificado com alterações pela Lei nº 45/85, de 17 de Setembro, e pela Lei nº 114/91, de 3 de Setembro.
(5) Sobre esta temática podem ver-se FERNANDO BONDIÁ ROMÁN "Propriedad Intelectual, su Significado en la Sociedad de la Información", Madrid, 1988; ANTÓNIO DELGADO PORRAS, "Panorâmica de la Protección Civil Y Penal em Materia de Propriedad Intelectual", Madrid, 1988; ANTÓNIO VILHENA DE CARVALHO, "Le Droit d' Auteur Face aux Nouvelles Technologies, Le Cas Particulier du Logiciel", Procuradoria-Geral da República, Gabinete de Documentação e Direito Comparado, Lisboa, ROLAND DUMAS, "La Proprieté Literaire et Artistique", Paria, 1987, págs. 142 a 152; CARINE DOUTRELEPONT, "La Notion de Droit Voisin, Analyse en Droit Comparé", "Les journées du Droit d'Auteur", Bruxelles, 1989, págs. 5 a 35; OLIVEIRA ASCENSÃO, "Lições de Direito de Autor e Direitos Conexos", II, AAFD, Lisboa, 1991; "Direito Autoral", Rio de Janeiro -Brasil, 1980; "Direito de Tradução e Direitos de Tradução na Lei Portuguesa", Separata do "Boletim do Ministério da Justiça", nº 275, Lisboa 1978; e "Atribuição Originária do Direito de Autor à entidade que custeia ou publica uma obra", Separata do "Boletim Autores", Lisboa, 1970.
(6) UNESCO, "The ABC of Copyright", 1981, tradução para a língua, portuguesa de Wanda Ramos.
(7) ALAIN BERENBOOM, "Le Droit d'Auteur", Bruxelles, 1984, pág. 9.
(8) UNESCO, obra citada, págs. 11 a 19, e LUIZ FRANCISCO REBELO, "Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado", Lisboa, 1985, págs. 13 a 33, que nesta parte acompanharemos de perto.
(9) J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 1º vol. Coimbra, 1984, págs -254 e 255.
(10) A Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada em 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, dispõe no artigo 27º:
"1. Todo o indivíduo tem o direito de tomar livremente parte na vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que dele resultem.
"2. Todo o indivíduo tem direito à protecção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que é autor".
(11) O artigo 2º, alínea 1), da CB dispõe a propósito da extensão do conceito de obra, o seguinte:
"Os termos "obras literárias e artísticas" compreendem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão tais como: os livros, folhetos e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantominas; as composições musicais com ou sem palavras; as obras cinematográficas às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo à cinematografia; as obras de desenho, pintura, arquitectura, escultura, gravura e litografia; as obras fotográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo ao da fotografia; as obras de artes aplicadas; as ilustrações e as cartas geográficas; os planos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitectura ou às ciências".
(12) Carta do direito de autor adoptada em 1956 pela Confederação Internacional das Sociedades de Autores e Compositores-CISAC.
(13) O artigo 6º "bis", alínea 1), da CB dispõe que "independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo após a cessão dos referidos direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação da obra ou a qualquer outro atentado contra a mesma obra, prejudicial à sua honra ou à sua reputação".
(14) Sobre a questão controvertida de saber se o direito de autor tem natureza crediticia, real ou intelectual podem ver-se ALAIN BERENBOOM, obra citada, pág. 66; ALBERTO DE SÁ E MELO "0 Direito Pessoal de Autor no Ordenamento Jurídico Português", Lisboa, 1989, págs. 26 a 39, 137 e 147; e LUIS FRANSCISCO REBELO, "Visita Guiada ao Mundo do Direito de Autor", Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1974; OLIVEIRA ASCENSÃO, obra citada, 11, 1991, págs. 409 a 411.
(15) O artigo 11º, "bis", alínea 1), da CB dispõe o seguinte:
"Os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito exclusivo de autorizar:
lº- A radiodifusão das suas obras ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva à difusão sem fio dos sinais, sons ou imagens;
2º- Qualquer comunicação pública, quer por fio, quer sem fio, da obra radiodifundida, quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem;
3º- A comunicação pública, por altifalante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, da obra radiodifundida".
A CB reservou às legislações dos países a ela vinculados o direito de regular o exercício dos mencionados direitos com efeitos limitados ao respectivo país, sem prejuízo do direito moral do autor nem de este obter uma remuneração equitativa, fixada, na falta de acordo, pela autoridade competente (artigo 11º, "bis", nº 2).
(16) OLIVEIRA ASCENSÃO, Lições de "Direito de Autor e Direitos Conexos" I, Edição da AAFD, Lisboa, 1989/90, págs. 598 e 599.
(17) Este artigo corresponde ao artigo 155º do CDA anterior que dispunha:
"1. Dependem sempre de autorização especial do autor ou dos seus sucessores, a título universal, ou particular, a radiodifusão sonora ou visual, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida, da obra intelectual".
"2. Depende igualmente de autorização especial do autor ou dos seus sucessores a comunicação da obra intelectual em qualquer lugar público, por meio de qualquer instrumento que sirva para difundir os sons ou as imagens".
O disposto no artigo 155º do CDA de 1966 derivou do artigo 152º do contraprojecto da Câmara Corporativa do seguinte teor:
"Dependem sempre de autorização especial do autor ou dos seus sucessores a título universal ou particular a radiodifusão sonora ou visual, tanto directa como por retransmissão por qualquer modo obtida da obra intelectual, assim como a sua recepção radiofónica ou radiovisual em lugar público, entendendo-se por tal aquele que excede o âmbito de um lar familiar".
(18) Parecer deste corpo consultivo nº 30/91, de 29 de Maio de 1991, publicado no "Diário da República", II Série, nº 239, de 17 de Outubro de 1991.
(19) O nº 2 do artigo 103º do anterior CDA dispunha que "a representação, se a obra tiver sido divulgada por qualquer forma pelo autor, poderá fazer-se independentemente de autorização especial desde que se realize sem fim lucrativo num lar familiar".
No Parecer nº 43/V da Câmara Corporativa relativo ao articulado do referido CDA argumentou-se ser desnecessária a menção "para recreio dos membros da família e convidados", que constava do artigo 98º do anteprojecto, porque as reuniões familiares numa casa particular comportavam a presença de pessoas alheias à família mas a ela ligadas por laços de amizade (Pareceres da Câmara Corporativa, V Legislatura, Lisboa, 1953, pág. 172).
(20) Ponderando que o artigo 153º não tem sentido e deve ser objecto de mera interpretação ab-rogante, veja-se OLIVEIRA ASCENSÃO, Lições citadas, I, págs. 578 a 580.
(21) Corresponde integralmente ao artigo 156º do CDA de 1966, o qual resultou do contraprojecto elaborado pela Câmara Corporativa que se inspirou no artigo 52º, nº 2, da lei italiana ("Pareceres" citado, pág. 224).
(22) A redacção deste artigo resultou do artigo 60º da Lei nº 45/85, de 17 de Setembro, que substituiu o artigo 156º do CDADC que dispunha:
"É livre, sem prejuízo da remuneração do autor, a comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento transmissor de sinais, de sons ou de imagens, ainda quando feita por outro organismo que não o de origem".
A mencionada substituição visou excluir o regime de licença obrigatória pela qual a obra podia ser utilizada sem expressa autorização do autor, embora sem prejuízo do seu direito à remuneração, alegadamente por contrariar o disposto no artigo 150º, nº 2, que passou a integrar o nº 2 do artigo 149º.
O nº 2 do artigo 160º do CDA de 1966, inspirado nos artigos 56º a 58º da lei italiana, dispunha: ou que "é devida igualmente retribuição ao autor pela execução em público da obra radiodifundida, por meio de aparelhos radioreceptores sonoros munidos de alto-falantes ou por meio de aparelhos receptores televisuais, bem como pela execução em público de obras comunicadas por meio de quaisquer outros instrumentos que sirvam para difundir os sinais, os sons e as imagens".
Este dispositivo resultou da segunda parte do contraprojecto da Câmara Corporativa, da qual ainda constava que "na falta de convenção entre as partes, a importância da retribuição será fixada pela autoridade judicial, ouvido o representante dos autores, se o houver, e o grémio a que pertence a entidade que realizar o espectáculo" ("Pareceres". citado, pág. 313).
(23) No sentido de que a comunicação pública de obra radiodifundida não está sujeita a autorização do autor veja-se OLIVEIRA ASCENSÃO, Lições citadas, I, págs. 605 a 607.
(24) Exórdio do Decreto-Lei nº 42660.
(25) O Decreto-Lei nº 42660 e o Decreto nº 42661 foram alterados pelo Decreto-Lei nº 456/85, de 29 de Outubro, e o primeiro ainda pelo Decreto-Lei nº 306/91, de 17 de Agosto, este último rectificado por declaração publicada no "Diário da República",I Série-A, de 30 de Setembro - Suplemento -, em termos que não relevam na economia do parecer.
(26) Da referida disposição ainda consta a Inspecção dos Espectáculos em cujo exercício de funções sucedeu a Direcção-Geral dos Espectáculos e Direito de Autor - DGEDA.
(27) GEORGES STRASCHNOV, "Le Droit d'Auteur et les Droits Connexes en Radiodiffusion", Bruxelles, 1948, págs. 70 a 73, que informa ser a segunda a posição mais seguida pelos países membros da CB.
É essa a posição seguida pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI - enquanto defende que"... a comunicação por altifalante (ou instrumento análogo) é considerado como atingindo um novo público, diferente daquele que o autor tinha em vista quando autorizou a radiodifusão da sua obra. Com efeito, embora, por definição, a radiodifusão possa atingir um número indeterminado de pessoas, o autor, ao autorizar este modo de exploração da sua obra, toma em consideração apenas os utilizadores directos, quer dizer, o detentor de aparelhos de recepção que individualmente ou na sua esfera privada ou familiar capta as emissões a partir do momento em que essa captação se faz em intenção de um auditório que se situa numa escala mais ampla, e, por vezes, com fins lucrativos, isto significa que uma fracção nova do público receptor é admitida a beneficiar da escuta (ou da visão) da obra. Em tal caso, a comunicação da emissão por alto-falante (ou instrumento análogo) já não continua a ser a simples recepção da própria emissão: passou a constituir um acto independente pelo qual a obra é emitida e comunicada a um novo público. Esta recepção pública dá origem ao direito exclusivo do autor a autorizar..."`
O que importa é que qualquer que seja a natureza da obra radiodifundida (ou transmitida pela televisão) exista uma comunicação pública desta por alto-falante (ou instrumento análogo, por exemplo o écran da televisão - que é transmissor de sinais de sons e de imagens) (GUIA DA CONVENÇÃO DE BERNA", publicado pela OMPI, Genebra, 1980, tradução de ANTÓNIO MARIA PEREIRA, págs. 80 e 81).
(28) CLAUDE COLOMBET "Grande Principes du Droit d'Auteur et des Droits Voisins dans le Monde", Paris, 1990, pág. 69; CHARLES DEBBASCH, "Droit de l'audiovisuel", Paria 1990, págs. 555 e 556.
(29) Em França rege a Lei nº 57-298, de 11 de Março de 1957, alterada pela Lei nº 85-660, de 3 de Julho de 1985.
Depois de o artigo 26º dispor que tile droit d'exploitation appartenant à l'auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction", prescreve o artigo 27º que "la représentation consiste dana la communication directe de Voeuvre au public, notamment par voie de récitation publique, exécution publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, diffusion par quelque procédé que ce soit, des paroles, des sons ou des images, projection publique, transmission de l'ouvre radiodiffuseé par le moyen d'un haut-parleur et, éventuellement, d'un écran de radio-télévision placé dans un lieu public".
E na última parte do artigo 45º preceitua-se que "l'autorisation de radiodifeuser n'implique pas que l'autorisation de cominuniquer publiquement, par haut-parleur ou par tout autre instrument analogue transmetteur de signes, de sons ou d'images, l'ouvre radiodiffuseé".
A jurisprudência francesa - de que é exemplo o acórdão do tribunal da cassação de 23 de Novembro de 1971 - tem entendido que a captação nos quartos dos hoteis da emissão de radiodifusão através de receptores de radiodifusão lá instalados pelos respectivos empresários não depende, por se tratar de lugares privados, seja de autorização dos autores seja de pagamento de qualquer prestação ("DALLOZ", "ENCYCLOPEDIE JURIDIQUE", 1974, pág. 33).
(30) Conhecem-se apenas duas decisões, uma proferida no tribunal de Mação e outra no de Abrantes, em 17 de Outubro de 1990, e 3 de Outubro de 1990, respectivamente, pelas quais foram condenados pelo crime de usurpação de direitos os empresários de estabelecimentos de café que dispunham nestes de receptor de televisão sem prévia autorização dos autores das obras eventualmente radiodifundidas nem pagamento de qualquer contraprestação.
(31) ADELINO DA PALMA CARLOS, em parecer de 11 de Março de 1969, proferido à luz dos artigos 155º, nºs. 1 e 2, e 160º do CDA de 1966, e nºs. 1 e 3 da alínea 1) do artigo 11º, "bis", da CB entendeu que " ... um estabelecimento que exiba nas suas montras, para quem queira vê-los, espectáculos de televisão, está sujeito à segunda retribuição referida. E é lógico que o esteja, porque a retransmissão é feita com fina de publicidade e subsequente incremento do negócio", e que "o mesmo sucederá com qualquer estabelecimento - café, pastelaria, casa de chá - que, para aliciar frequentadores, retransmita espectáculos televisionados. A retransmissão é uma forma de agenciamento de clientela e constitui comunicação em lugar público das obras radiofundidas / Boletim "Autores" nº 46 Julho/Agosto, 1969).
Este corpo consultivo entendeu em parecer de 31 de Julho de 1969, à luz dos artigos 155º, nºs 1 e 2, e 160º, nºs. 1 e 2 do antigo CDA de 1966, que não dependia de autorização especial do autor da obra intelectual a recepção pública da mesma obra transmitida pela radiodifusão sonora ou visual mas que era devida retribuição ao autor pela sua recepção pública nas condições previstas na primeira parte do nº 2 do artigo 160º, a pagar pelo organismo que organizasse a recepção, independentemente de haver ou não fins lucrativos.
(32) MARCELLO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", vol. I, Coimbra, 1990, págs. 112 a 134; KARL LARENZ, Metodologia de Ciência do Direito, 2ª ed. (trad.), pág. 369; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4ª reimpressão 1990, págs. 183-188; OLIVEIRA ASCENSÃO, 0 Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª edição, págs. 345 e segs. e CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, 1984, págs. 252-255.
(33) CARLOS ALBERTO RABAÇA e GUSTAVO BARBOSA, "Dicionário de Comunicação Social", São Paulo - Brasil, 1987, págs. 151, 152, 163, 232, 395, 396 e 497.
(34) Recorde-se que para o artigo 155º da CDA de 1966 não passou o seguinte normativo do artigo 152º do anteprojecto relativo à "recepção radiofónica ou radiovisual em lugar público, entendendo-se por tal aquele que excede o âmbito de um lar familiar", que a fazia depender de autorização especial do autor.
(35) Os trabalhos preparatórios da Lei nº 45/85 estão publicados no "Diário da Assembleia da República":
- II Série, de 20 e 30 de Março, 2 e 3 de Abril, 29 e 31 de Maio e 3 de Agosto, de 1985;
- I Série, de 29 e 31 de Maio, e 6 de Julho de 1985.
(36) O artigo 7º, nº 1, alínea a), do CDADC dispõe não constituirem objecto de protecção as notícias do dia e os relatos de acontecimentos diversos com carácter de simples informação de qualquer modo divulgados.
(37) Os poderes relativos à gestão do direito de autor podem ser exercidos não só pelo respectivo titular como também por associações e organismos, nacionais ou estrangeiros, para tanto mandatados (artigos 72º a 74º do CDADC).
Em Portugal é a SPA fundada em 1925 cujo estatutos foram publicados no "Diário do Governo", III Série, de 27 de Maio de 1925, que exerce a gestão colectiva do direito do autor.
(38) A Lei de 19 de Outubro de 1976 dos Estados Unidos da América dispõe que na comunicação de uma emissão que compreenda a representação, a execução ou a apresentação de uma obra sobre a forma de recepção pelo público de emissão através de um único aparelho receptor de um modelo comummente utilizado nos lares não está sujeita ao direito de representação do titular do direito de autor, salvo se houver pagamento directo para ver ou ouvir a emissão ou se a emissão assim recebida é em seguida retransmitida ao público (artigo 110º, § 5º).
Anteriormente à referida lei, o Tribunal Supremo dos Estados Unidos entendeu, em acórdão de 1968, que não constituía representação de uma obra o facto de a captar através de um receptor de televisão ou de rádio e de a retransmitir aos clientes sem qualquer modificação (Jules-Marc Baudel, "La Législation des États-Unis sur le Droit d’Auteur", Paris, págs. 181 e 182).
(39) Nos termos do artigo 13º, alínea d), da Convenção de Roma de 26 de Outubro de 1961, a que Portugal ainda não está vinculado, os organismos de radiodifusão gozam do direito, além do mais, de autorizar ou proibir a comunicação ao público das suas emissões de televisão, quando se efectuem em lugares acessíveis ao público, mediante o pagamento de um direito de entrada.
O artigo 116º, nº 1, alínea c), da Lei de Propriedade Intelectual Espanhola nº 22/87, de 11 de Novembro, dispõe que "Las Entidades de radiodifusión gozan, respecto de sua emissiones o transmissiones, del derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sua emissiones o transmissiones de radiodifusián, cuando se efectúe en lugares a los que el público pueda acceder mediante el pago de un derecho de admissión o entrada".
(40) OLIVEIRA ASCENSÃO, Lições citadas, I, pág. 602, que nesta parte seguiremos muito de perto.
(41) Correspondentemente, também os artistas, intérpretes ou executantes não gozam da faculdade de autorizar ou não a recepção em público dos programas de rádio ou de televisão nem de, por isso, perceberem qualquer remuneração (artigos 178º, alínea a), e 179º, nºs 1 e 2, do CDADC).