Senhor Secretário de Estado do Orçamento,
Excelência:
I
Por Despacho de 4 de Abril de 2002 do anterior Secretário de Estado do Orçamento, concordante com a proposta feita pela Caixa Geral de Aposentações, a concluir a sua Informação nº 0247, de 29 do anterior mês de Janeiro, foi solicitado a este corpo consultivo que se pronunciasse sobre o divergente entendimento que subsiste entre a Caixa e a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa sobre a questão que resumidamente se indica:
Desde 1994 que a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML) e a Caixa Geral de Aposentações (CGA) “têm sustentado entendimentos divergentes quanto à determinação do facto e do momento em função do qual se selecciona o regime de segurança social aplicável aos trabalhadores daquela instituição, a saber, a nomeação ou o início de funções subsequente à aceitação. O relevo prático da questão deve-se à circunstância de diversos trabalhadores da SCML terem sido nomeados ainda antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 322/91, de 26 de Agosto (que sujeitou os trabalhadores da SCML ao regime da segurança social), embora a aceitação da nomeação só tenha vindo a ocorrer após o início de vigência do diploma.
“A Caixa sempre defendeu que a nomeação em si, por não poder produzir efeitos imediatos, é irrelevante para a determinação do regime aplicável, devendo atender-se ao momento do início de funções - com a consequência de os trabalhadores em causa ficarem sujeitos ao regime geral da segurança social.”
Contrariamente, a SCML entende que o regime aplicável é o previsto no artigo 27º dos Estatutos.
II
1. Até à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 322/91, de 26 de Agosto[1], diploma que aprovou os Estatutos da SCML e os Regulamentos dos Departamentos de Gestão Imobiliária e de Jogos, nela integrados, regia a Misericórdia de Lisboa[2] o Decreto-Lei nº 40 397, de 24 de Novembro de 1955[3].
Este diploma[4] procedeu à reorganização da instituição no propósito de a valorizar, reconhecendo-lhe “na hierarquia da assistência, e por forma expressa, a categoria que devem conferir-lhe a natureza e extensão da função que exerce e os numerosos e complexos serviços e estabelecimentos a seu cargo” [5].
No domínio do citado Decreto-Lei nº 40 397, a SCML gozava de personalidade jurídica e de autonomia administrativa e financeira e estava “sujeita ao regime dos artigos 113º e seguintes do Decreto-Lei nº 35 108, de 7 de Novembro de 1945, na parte que não for especialmente regulada neste diploma” (cfr. artigo 1º).
A administração da Misericórdia competia à mesa, que era composta por um provedor e dois adjuntos (cfr. artigo 16º).
No que respeita ao pessoal, o seu provimento era feito, a solicitação da respectiva mesa, pelo Ministro do Interior, “de harmonia com o disposto nos artigos 171º e 172º do Decreto-Lei nº 35 108, e mais legislação aplicável, em tudo quanto não for especialmente previsto neste diploma” (cfr. artigos 27º e 17º).
Especificamente no tocante “à disciplina, faltas, licenças, antiguidades, limite de idade e ajudas de custo”, o pessoal estava sujeito ao regime geral dos funcionários civis do Estado” (cfr. artigo 35º).
A partir de 1980, o pessoal da SCML passou a estar inscrito na Caixa Geral de Aposentações[6].
A este propósito, podemos dizer, em suma, reproduzindo o que ficou consignado no Parecer nº 64/95, que “o regime jurídico-funcional do pessoal da SCML estava essencialmente moldado segundo um regime de direito público - os seus trabalhadores estavam sujeitos a uma relação de emprego público podendo mesmo afirmar-se que tinham um estatuto de funcionários públicos”.
2. Entretanto, foi publicado o atrás citado Decreto-Lei nº 322/91, que alterou o quadro acabado de caracterizar.
Com efeito, por esse diploma, o regime jurídico regra do pessoal da SCML passou a ser o do contrato individual de trabalho.
Segundo o relatório preambular, o legislador teve em vista “criar condições para maior eficácia na prossecução dos objectivos sociais da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, apetrechando-a com os meios de gestão e enquadrando os instrumentos de criação de recursos do modo mais adequado a suportar a sua insubstituível acção de solidariedade social”.
Nesse sentido, como um dos traços marcantes dessa intenção sublinha-se a “definição de um regime de pessoal consentâneo com a evolução e características específicas da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, salvaguardando-se, contudo, os direitos e regalias que as acções e omissões legislativas do passado integraram na esfera jurídica dos seus trabalhadores com vínculo definitivo, considerando-se, como tal, os trabalhadores com a situação jurídico-laboral regularizada e sem termo”.
3. As principais disposições normativas que concretizam este objectivo são as que constam do Capítulo IV, sob a epígrafe, “Do pessoal”, nos artigos 25º a 28º e que têm o seguinte conteúdo:
“Artigo 25º
Regime Geral
O regime jurídico aplicável ao pessoal da Misericórdia de Lisboa, incluindo os seus departamentos, é o do contrato individual de trabalho, com as adaptações decorrentes dos presentes Estatutos.”
“Artigo 26º
Direito de Opção
1. O pessoal com vínculo definitivo, à data da entrada em vigor dos presentes Estatutos, à Misericórdia de Lisboa tem o direito de opção definitiva e individual pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho.
2. A opção prevista no número anterior deve constar de documento particular, devidamente assinado e determina a cessação do actual regime profissional.
3. A opção referida no nº 1 deve ser comunicada no prazo de 120 dias após a entrada em vigor dos presentes Estatutos.
4. Aos trabalhadores da Misericórdia de Lisboa que à data da entrada em vigor dos presentes Estatutos se encontrem em exercício de funções noutros organismos ou no gozo de licenças, o prazo referido no número anterior é contado a partir do reinício de funções na Misericórdia de Lisboa.
5. Aos trabalhadores da Misericórdia de Lisboa que optarem pelo regime de contrato individual de trabalho é contada a totalidade do tempo de serviço até então prestado, designadamente para efeitos de atribuição das pensões a que tiverem direito, consoante o regime aplicável.”
“Artigo 27º
Regime Transitório
O pessoal com vínculo definitivo à Misericórdia de Lisboa na data da entrada em vigor destes Estatutos e que não exerça a opção prevista no nº 1 do artigo anterior mantém todos os direitos e regalias de que seja titular e é integrado em quadro a criar especificamente para o efeito, cujos lugares são extintos à medida que vagarem, sem prejuízo das respectivas carreiras”.
“Artigo 28º
Regime de Segurança Social e Fiscal
Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pessoal da Misericórdia de Lisboa fica sujeito aos regimes gerais ou especialmente aplicáveis no que respeita a segurança social e fiscalidade.”
3.1. As normas acabadas de explicitar são demonstrativas da intenção do legislador de instituir um novo paradigma jurídico-laboral, mas sem deixar de ressalvar a situação dos que já eram trabalhadores e se encontravam abrangidos por um regime de direito público.
O regime jurídico do contrato individual de trabalho passou a ser obrigatório apenas para o pessoal admitido já na vigência dos Estatutos( artigo 25º), reservando-se ao pessoal com vínculo definitivo o direito de optar pelo novo regime (cfr. artigo 26º).
Assim, ao pessoal admitido na vigência dos Estatutos e ao que exerceu o direito de opção conferido pelo artigo 26º dos Estatutos passou a aplicar-se o regime do contrato individual de trabalho e o regime de previdência da segurança social (cfr. artigo 28º).
O pessoal da SCML que se encontrava abrangido por um regime de direito público e não optou pelo do contrato individual de trabalho manteve todos os direitos e regalias de que era titular.
Para este universo de trabalhadores foi criado um quadro especial, de carácter transitório, cujos lugares serão extintos à medida que vagarem, mantendo-se, por conseguinte, abrangido pelo regime de direito público e inscrito na Caixa Geral de Aposentações (cfr. artigo 27º).
3.2. O problema que se coloca e motivou o pedido de parecer diz respeito ao regime a aplicar àqueles trabalhadores que foram admitidos a concurso aberto antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 322/91, sendo que à data do início de vigência deste diploma já o concurso se encontrava concluído, e os trabalhadores nele aprovados nomeados para os respectivos lugares.
Como o visto do Tribunal de Contas, bem como a aceitação e a posse dos respectivos cargos, ocorreu já na vigência do Decreto-Lei nº 322/91, constitui entendimento da CGA que os trabalhadores em causa devem ficar abrangidos pelo novo regime jurídico.
Com efeito, para esta entidade, como a data determinante do regime jurídico aplicável aos trabalhadores é a da aceitação e posse, atento o disposto no nº 4 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 27 de Dezembro, factos que ocorreram já no domínio de vigência da lei nova, o regime jurídico é o do contrato individual de trabalho.
Para a SCML, como determinante é o despacho de nomeação e este ocorreu antes do início da vigência do Decreto-Lei nº 322/91, o regime aplicável aos trabalhadores em causa há-de ser o de direito público, com o direito de opção previsto no artigo 26º dos Estatutos.
4. Temos, em suma, que, da leitura do teor da informação da CGA, que acompanha o pedido de parecer e demais documentação constante do processo, o problema posto se traduz, no essencial, em saber se o pessoal da SCML, cujo despacho de nomeação foi proferido antes da entrada em vigor dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei nº 322/91, mas cuja posse nos respectivos cargos ocorreu na vigência deste diploma, está sujeito ao regime jurídico e de protecção social estabelecido nos artigos 25º e 28º desses Estatutos, ou ao regime que vigorava antes da sua entrada em vigor[7].
III
Comecemos por analisar a questão na perspectiva do carácter procedimental da actuação jurídico-administrativa da Administração Pública e consequentes reflexos nos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo.
1. O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.
Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas, enquanto princípio geral, vale no Direito público e no privado[8].
Decorre do mencionado princípio que “a lei nova é de aplicação imediata” e tem ínsito o princípio da não retroactividade[9] [10].
Em direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado “o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção”[11].
Como ficou consignado no Parecer nº 43/47 deste corpo consultivo[12] “o momento da perfeição do acto fornece, pois, o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”
Na verdade, “só pelo acto perfeito se concretizam as situações jurídicas abstractas, dando lugar ao nascimento, em proveito dos indivíduos, de interesses actuais e precisos que as novas leis não podem atacar sem prejuízo da harmonia social e da segurança individual”.
E no Parecer nº 135/2001[13], que passamos a acompanhar, afirmou-se que “Subjacente ao entendimento de que o momento da perfeição do acto administrativo é aquele que fornece o critério temporal da determinação da lei aplicável está, em larga medida, a ideia de que, em todo e qualquer procedimento, os interessados encontram-se colocados «perante uma situação jurídica que se encontra em curso de constituição – uma fattispecie de formação sucessiva x) -, mas que ainda não está cabalmente constituída, por ser ao acto administrativo que cabe produzir o efeito constitutivo. Até ao momento em que esse acto venha a ser praticado, ainda só existem, portanto, efeitos virtuais e o interessado ainda não é titular de qualquer direito, mas apenas de meras expectativasx1) ».
“O princípio do tempus regit actum interpretado com este alcance legitima a aplicação do ius superveniens às situações que aguardem a prática de um acto administrativo, «independentemente da sua natureza, do momento em que o procedimento se tenha desencadeado e das eventuais contingências por que possa ter passado» x2). Ponto é que a lei nova tenha entrado em vigor em momento anterior àquele em que o acto administrativo vem a ser praticado.
“O argumento comummente utilizado para fundamentar esta construção assenta no pressuposto de que a lei nova tutela melhor o interesse público que à Administração cabe prosseguir do que a lei antiga.
“Nas palavras de AFONSO QUEIRÓ, «como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneas, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo – sem que tal importe retroactividade desse direitox3)».
“A doutrina converge em que a regra da aplicabilidade imediata da lei nova com o alcance mencionado, que vale essencialmente no domínio do direito processual x4), é desta forma transponível para o procedimento administrativo.
“Temos, portanto, no que toca à lei aplicável ao procedimento propriamente dito, que a «solução preferível parece ser a de se aplicar a lei anterior aos termos e actos processuais praticados durante a sua vigência e a lei nova à parte do processo decorrida após a sua entrada em vigorx5) ».
“Importa no entanto distinguir as situações em que a lei nova vem disciplinar o procedimento, o seu regime jurídico ou os elementos que o integram, dos casos em que se pretende disciplinar o quadro das relações administrativas de direito substantivo.”
Quando esteja em causa a constituição ex novo de situações jurídicas na esfera dos particulares, a definição dos requisitos de constituição da situação jurídica final vai caber ao direito vigente à data em que se produz o acto constitutivo[14] [15].
2. O concurso de provimento na função pública constitui exemplo paradigmático de aplicação da doutrina mencionada.
Já no Parecer nº 43/47, ficou consignado que “o concurso, enquanto modo de recrutamento dos funcionários, não tem valor a se; vale em função do acto de nomeação (...). Por isso, se estiver pendente um concurso, aberto no domínio de determinada legislação, e, entretanto, surgir nova lei modificando as condições de recrutamento, (...) a nova lei aplica-se aos candidatos de tal concurso” (...), o que pode acontecer até à nomeação. “Só o acto definitivo completa o procedimento administrativo, só ele subjectiva situações, cria direitos.”
O Decreto-Lei nº 171/82, de 2 de Maio[16], disciplinou o regime jurídico processual do concurso como meio de recrutamento e selecção do pessoal da função pública, dando concretização à regra constitucional consagrada no artigo 47º, nº 2, da CRP[17].
O concurso de provimento consubstancia-se numa sucessão concatenada de vários actos materiais e jurídicos – um procedimento - que se inicia com a declaração de abertura e publicação do respectivo aviso e culmina com actos de nomeação dos concorrentes para os lugares a prover, respeitando a ordem constante da lista de classificação.
“O provimento é, por conseguinte, o acto final do processo de concurso, pelo qual é feita a designação formal dos indivíduos que recrutados através do procedimento do concurso, deverão ser investidos nos lugares a preencher, e simultaneamente aquele que estabelece a relação jurídica de emprego público reportada ao complexo de direitos e deveres inerentes ao lugar que é provido.”[18] [19]
2.1. Importa destacar que, durante muito tempo, no silêncio da lei sobre os efeitos do provimento, a doutrina dividiu-se sobre a questão de saber se o mesmo conferia um direito subjectivo à ocupação do respectivo lugar ou a uma mera expectativa jurídica.[20]
No Parecer nº 39/86, de 17 de Junho[21], conclui este Conselho que “atingindo um concurso de provimento a fase de aprovação, com a homologação da lista de classificação final e respectiva publicação, sem que tenha sido interposto recurso, fica a Administração vinculada ao dever de fazer a nomeação dentro do processo aberto para o efeito, desde que haja candidatos em condições de serem nomeados”.
E no Parecer nº 53/99, pode ler-se que o “provimento, na referida forma de despacho de nomeação, surge como o efeito do recrutamento que se inicia com a abertura do concurso, pela Administração, para o preenchimento de determinada(s) vaga(s) dos respectivos quadros. Daqui decorre, logicamente, a obrigação de nomear por parte da Administração, que tem como contraponto o correlativo direito de ser nomeado por parte do candidato aprovado no concurso, relativamente às vagas existentes a cujo preenchimento o concurso se destinava. Isto é, ao candidato assiste um direito subjectivo de nomeação para a vaga que, surgida no período de validade do concurso, corresponda à sua ordem de graduação, e não uma mera expectativa de provimento”.
Também no Supremo Tribunal Administrativo tal vinculação passou a constituir jurisprudência reiterada, a partir do Acórdão de 12 de Abril de1984[22].
Significa que “uma vez consolidada na ordem jurídica a lista de classificação final, os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados”[23].
A orientação mencionada obteve acolhimento legal no artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, que prescreve no seu nº 3:
“É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso”[24].
2.2. Se com a aprovação o candidato passa a ter o direito de exigir a nomeação, tal significa que a partir daí a Administração fica vinculada a estabelecer uma relação de emprego público com o mesmo.
Resulta desta forma do exposto que, embora a nomeação seja o acto final constitutivo através do qual, como melhor será analisado de seguida, se estabelece a relação de emprego público e define a situação jurídica estatutária do trabalhador, a verdade é que o direito a essa situação jurídica estatutária constitui-se na sua esfera jurídica em momento anterior do procedimento, mais propriamente com a aprovação.
Afigura-se, assim, poder concluir que tanto a nomeação como a aprovação relevam, embora com alcance diferente, para a determinação da lei definidora do regime jurídico laboral aplicável.
Os candidatos aprovados passam a ter o direito a ingressar na função pública, embora de acordo com o regime estatutário que vigorar na data da nomeação.
IV
Importa agora averiguar qual o conteúdo e alcance jurídico que o direito positivo confere em concreto à nomeação e a sua relação com a aceitação.
1. Uma das características avançadas pela doutrina tradicional para caracterizar a relação jurídica de emprego público no confronto com o emprego privado, traduz-se no carácter autoritário ou unilateral da constituição do respectivo vínculo.
Invoca-se a este propósito que o provimento para lugares do quadro faz-se, em regra, por acto unilateral: o acto de nomeação. A relação de serviço tem origem exclusivamente no acto da Administração, e só a vontade desta é constitutiva do vínculo laboral, sendo a do particular meramente integrativa da sua eficácia, através da aceitação.
O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, regula o tema no seu capítulo II de forma que se afigura dar continuidade ao modelo autoritário.
A nomeação é apontada como uma das modalidades pelas quais se constitui a relação jurídica de emprego com a Administração Pública (cfr. artigo 3º)[25]. Por outro lado, define-se a nomeação como “o acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro” (cfr. nº 1 do artigo 4º), cuja eficácia está dependente da aceitação do nomeado (cfr. nº 4 do artigo 4º do mesmo diploma)[26].
Alguma doutrina tende, porém, a desvalorizar o unilateralismo da nomeação, propendendo para defender que a interpretação dos preceitos citados que melhor traduz o verdadeiro significado da nomeação vai no sentido da sua qualificação como um pressuposto meramente formal e não requisito da constituição da relação de emprego público[27] [28].
O principal argumento esgrimido, para sustentar esta tese, assenta no facto de a nomeação não se apresentar como acto “imprescindível à formação do vínculo de emprego público, bastando a verificação de determinados pressupostos de natureza substantiva, como o «exercício pacífico, contínuo e público das funções», para que o particular possa adquirir o direito ao lugar”[29].
Acontece, porém, que dificilmente este argumento pode aproveitar à tendência contratualista, pois trata-se de uma situação em que excepcionalmente se dá “valor ao tempo como facto constitutivo de situações jurídicas nas relações de serviço que vinculam os agentes à Administração”[30].
Na verdade, constitui orientação tradicional da nossa jurisprudência admitir que os funcionários providos em virtude de um acto nulo possam pelo decurso do tempo adquirir o direito ao lugar[31].
São essencialmente razões derivadas dos princípios da protecção da boa fé e da estabilidade da função pública que, em determinadas situações pontuais, justificam que releve o exercício pacífico, público e contínuo de funções administrativas por agentes irregularmente providos.
Se o agente putativo adquire o direito ao lugar por força do decurso do tempo nas circunstâncias apontadas, prescindindo-se por conseguinte de qualquer acto constitutivo formal, não se vê que a integração do agente possa constituir uma forma contratualizada de surgimento do vínculo de emprego público.
Finalmente, invoca-se que os princípios do direito à livre escolha da profissão (artigo 47º, nº 1, da CRP) e de acesso à função pública em condições de liberdade (artigo 47º, nº 2, da CRP) podem contribuir para “a rejeição da ideia de que o vínculo de emprego público possa ser de formação unilateral”[32].
Ora, também aqui a doutrina maioritária tende a considerar que os referidos princípios em nada são contrariados por uma concepção unilateral da relação jurídica de emprego público[33], uma vez que o nomeado é sempre livre de aceitar ou não a nomeação, manifestando expressamente a sua vontade de colaborar de forma profissionalizada e subordinada no exercício de funções próprias do serviço público.
A questão está em saber qual o relevo jurídico que há-de assumir essa manifestação de vontade ou seja, se a mesma é constitutiva ou, pelo contrário, integra mera condição de eficácia.
2. Segundo o quadro legislativo vigente, verifica-se que se optou de forma inequívoca por duas modalidades distintas de constituição da relação jurídica de emprego público[34]: a nomeação e o contrato de pessoal (cfr. artigo 3º do Decreto-Lei nº 427/89).
A nomeação é definida como um “acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.” (cfr. nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89)[35].
O contrato de pessoal reveste as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo, reservado para situações específicas claramente definidas, com características de excepcionalidade e transitoriedade (cfr. nº 2 do artigo 15º e artigo 18º do mesmo diploma)[36].
O contrato administrativo de provimento[37] é um acordo bilateral[38] pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, por um período temporalmente não indeterminável e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública.
Esta figura difere da nomeação, desde logo, porque não se destina ao preenchimento de lugares do quadro de qualquer organismo público, não legitima o exercício permanente de funções próprias do serviço e não confere ao contratado a qualidade de funcionário mas apenas a de agente administrativo.
Do quadro legal apontado resulta que só a nomeação corresponde a uma forma estável de prestar serviço à Administração Pública, opera a integração ou inserção na organização administrativa e confere a qualidade de funcionário público[39] [40].
Por seu turno, a relação de emprego público constituída por contrato, em qualquer das suas modalidades, é configurada expressamente pela lei como transitória[41].
Torna-se também claro que o igual valor da vontade das partes (da Administração e do trabalhador) só se verifica numa das modalidades de constituição da relação de emprego público.
Tomando por referência o respectivo procedimento de formação, no caso do contrato, a vontade do particular bem como a da Administração fazem parte do momento constitutivo, enquanto na nomeação, apenas a vontade da Administração é constitutiva do vínculo laboral[42] [43].
MARCELLO CAETANO já alertava para a necessidade de “não confundir o provimento mediante nomeação seguida de aceitação com o provimento por contrato: naquele caso, trata-se dum acto administrativo unilateral, de si mesmo perfeito, e do qual apenas a eficácia depende dum acto do particular, também unilateral, a aceitação; no segundo caso, trata-se de um contrato, isto é, de um acordo de vontades que só se encontra perfeito, como tal, quando se verificar o mútuo consenso de ambas as partes”[44].
Por tudo quanto foi exposto, não pode deixar de concluir-se que uma visão contratualista da nomeação se afigura pouco defensável, tanto mais que, nas palavras sugestivas de ANA FERNANDA NEVES, “quando o legislador pretendeu atribuir igual poder determinativo - necessária igualdade constitutiva - de efeitos jurídicos às manifestações de vontade das partes, fê-–lo expressamente, ou seja, reservou-lhe a forma contratual”[45].
O não acolhimento da tese contratual da nomeação reconduz o papel da vontade do trabalhador (a aceitação) a condição de eficácia do vínculo constituído com a manifestação de vontade unilateral da Administração.
Esta asserção não é posta em causa pelo facto de, nos termos do artigo 12º do Decreto-Lei nº 427/89, a aceitação determinar “o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço”.
Numa primeira leitura, a consideração isolada do preceito pode induzir no sentido de que o vínculo e os direitos e deveres correspondentes nascem com a aceitação, pondo em causa o carácter unilateral da nomeação.
No entanto, uma interpretação conjugada com os restantes preceitos já mencionados permite concluir que o intuito do legislador é apenas fazer depender os efeitos práticos da nomeação da adesão ou anuência do seu destinatário[46].
Dito por outra forma, a aceitação da nomeação não é configurada pela lei como uma declaração de vontade constitutiva do efeito jurídico produzido em concorrência com a vontade da Administração.
Nas palavras de ESTEVES DE OLIVEIRA, o “efeito jurídico da nomeação - o provimento, ou seja, a designação da pessoa que ocupará o lugar ou o cargo - nasce por simples manifestação da vontade do órgão administrativo, não concorrendo para a sua produção qualquer outra vontade: por isso, o acto e o efeito existem e são válidos a partir desse momento (...)”.
O que acontece é que “a sua eficácia concreta perante o destinatário - ou seja o ingresso efectivo deste no estatuto de funcionário público - é que está dependente da sua aceitação, só após a qual ele fica investido no conjunto de direitos e deveres inerentes ao lugar.”[47]
A nomeação integra-se, desta forma, no plano estrutural, na categoria de actos administrativos carecidos de consentimento do particular que funciona como requisito de eficácia[48].
Mais concretamente, a aceitação do trabalhador opera aqui como condição suspensiva da eficácia do acto administrativo[49], uma vez que, tal como vimos, os efeitos práticos da nomeação só operam depois da aceitação.
3. O acabado de expor percebe-se melhor se atentarmos na estrutura do procedimento de formação do acto administrativo.
Com frequência é na fase constitutiva que o acto a que tende o procedimento fica perfeito e em regra termina o procedimento.
Na verdade, com a verificação de todos os momentos do tipo legal, o acto encontra-se perfeito e apto, de um modo geral, a produzir imediatamente os efeitos jurídicos que lhe são próprios.
A coincidência no tempo entre a perfeição dos actos administrativos e o começo da sua eficácia, comporta, porém, excepções.
Em muitas situações, pode acontecer que à produção do acto não se segue imediatamente a verificação dos efeitos, dizendo-se que “o acto é potencialmente produtor de consequências jurídicas, mas elas estão comprimidas ou em estado latente. Torna-se então necessária uma terceira fase, constituída por actos que, não podendo acrescentar nada à validade do acto principal, vão, todavia, conferir-lhe a força que o liberte do letargo (...) vão suscitar a energia operativa própria dos elementos constitutivos”[50] [51].
É o que se passa com os actos que estão sujeitos a actos de controlo preventivo (vistos, aprovações), actos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial, actos que necessitem da adesão do interessado[52] (como, por exemplo, a aceitação ou a tomada de posse), com a notificação dos actos receptícios ou com os actos sujeitos a publicação, etc.
Tais actos, ainda que perfeitos e válidos, não produzem os efeitos jurídicos que a ordem jurídica lhes assinala, permanecendo num estado de letargia até à verificação do evento desencadeador da eficácia.
Note-se, porém, que, embora os direitos constituídos não sejam efectivamente operativos, tal não impede que se trate, na sua essência, de verdadeiros e próprios direitos, de modo que os elementos integrativos da eficácia funcionam como simples factos declarativos[53].
A moderna doutrina reserva hoje o conceito de eficácia para exprimir a idoneidade daqueles actos que são capazes de imediatamente produzir os efeitos a que tendem, distinguindo-se desta forma quer da perfeição quer da validade[54].
Assim se compreende que seja por referência ao momento constitutivo que se fixem as regras que hão-de determinar o conteúdo do acto e que presidem, por conseguinte, à formação da vontade da Administração.
4. No que respeita ao seu conteúdo, a doutrina maioritária integra a nomeação entre os actos constitutivos de direitos[55] ou actos constitutivos de uma qualidade jurídica[56], que só são revogáveis quando ilegais e dentro do prazo fixado para o recurso contencioso[57] [58].
Constitui igualmente jurisprudência do STA que “o acto de nomeação é um acto unilateral constitutivo ou modificativo da relação jurídica de emprego, que se enquadra no grupo de actos criativos de um “status”, e que definem de modo inovatório, uma dada situação jurídico-–funcional, com o inerente acervo de direitos, poderes e deveres”.
Quanto à posse[59] ou aceitação de nomeação, pondera o STA que “é um acto público, pessoal e solene pelo qual o nomeado manifesta vontade de aceitar a nomeação (...) e pelo qual o funcionário é simultaneamente investido no lugar ou cargo em que haja sido provido (...).”
“Mas tal posse ou aceitação de nomeação constitui um “posterius” relativamente ao “prius” traduzido no acto de nomeação, este um verdadeiro acto constitutivo de direitos que implica e determina a subsequente investidura do nomeado num estado legal constituído por um complexo de poderes e deveres abstractamente estruturado por lei (...)”[60].
V
Cremos estar, agora, em condições de tentar responder à questão que vem posta.
1. Como vimos, na situação que motivou o pedido de parecer, alguns trabalhadores da SCML foram nomeados, no âmbito de um procedimento de concurso de provimento na função pública[61], ao abrigo, por conseguinte, do regime geral da função pública, regime jurídico laboral aplicável aos referidos trabalhadores antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 322/91.
Ora, como vimos, a partir da aprovação, os trabalhadores em causa passaram a ter direito a serem nomeados, o que efectivamente veio a acontecer, sendo que à data da nomeação aplicava-se ao pessoal da SCML o estatuto da função pública.
Por se tratar de um acto administrativo constitutivo de direitos, podemos dizer que, dada a nomeação, ficou criada de forma directa e imediata uma relação jurídica de emprego público, regulada pelo direito público[62] entre a SCML e os trabalhadores destinatários da nomeação.
Como ficou dito, a nomeação tem também como efeito directo conferir ao destinatário:
- o direito a ocupar um lugar do quadro[63];
- a qualidade de funcionário.
Assim sendo, com a nomeação[64], consolidou-se na esfera jurídica dos destinatários um conjunto de direitos e deveres que relevam do estatuto jurídico do funcionário público.
Tal acervo de direitos e obrigações em que se traduz a situação estatutária criada pela nomeação ficou, porém, transitoriamente inoperante, uma vez que os seus efeitos práticos ficaram condicionados à aceitação pelos destinatários.
A aceitação tem apenas como efeito projectar na realidade jurídica os efeitos de direito definidos na nomeação, que se encontravam numa situação de pendência, nada acrescentando ao conteúdo da decisão tomada.[65]
Como vimos, tal situação de pendência não impede que se tenham consolidado na esfera jurídica dos destinatários verdadeiros direitos subjectivos e não meras expectativas.
Nas palavras de ALDO SANDULLI, a propósito da fase integrativa da eficácia do procedimento, “não é caso para se falar de meras expectativas. Encontramo-nos, pelo contrário, em contacto com uma posição jurídica do sujeito, já efectivamente adquirida (...) ainda que se encontre em estado de pendência. (...)”. Pois, ainda segundo o mesmo autor, “também um direito pendente é um direito”, só que ainda não se encontra em condições de explicitar a sua operatividade, que se encontra “condicionada à intervenção de elementos declarativos”[66].
Aplicando o exposto ao caso em apreço podemos, desta forma, concluir que é irrelevante, para efeito de determinação do direito aplicável, que a aceitação se tenha verificado já na vigência do Decreto-Lei nº 322/91[67].
Quando o referido diploma entrou em vigor, já a nomeação havia originado, na esfera jurídica dos referidos trabalhadores, uma situação jurídica concreta regulada por normas estatutárias, que impede a aplicação do novo direito.
Na verdade, nestes casos, o novo direito não se deve aplicar porque os efeitos localizados no passado se subjectivaram[68], se tornaram, segundo AFONSO QUEIRÓ, “direitos adquiridos contra os quais a lei nova em princípio nada pode”[69].
2. Como vimos, o Decreto-Lei nº 322/91, consagra, para “o pessoal com vínculo definitivo” à SCML, à data da sua entrada em vigor, o direito de opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho (cfr. nº 1 do artigo 26º), mantendo para o pessoal que não exerça tal direito, “todos os direitos e regalias de que seja titular” (cfr. artigo 27º).
Ao usar a expressão, “pessoal com vínculo definitivo”, o diploma terá pretendido, tal como resulta do respectivo preâmbulo, abranger “os trabalhadores com a situação jurídico-laboral regularizada e sem termo”.
O que efectivamente se pretendeu proteger e salvaguardar foi a situação dos trabalhadores que à data da entrada em vigor dos novos Estatutos pertenciam ao quadro da SCML e eram, por conseguinte, abrangidos pelo regime da função pública, ou tinham direito ao mesmo regime.
Assim sendo, a situação dos trabalhadores em causa na consulta deve ser equiparada à dos trabalhadores que já pertenciam ao quadro da SCML, ficando o seu estatuto salvaguardado nos termos do estatuído nos artigos 26º e 27º do Decreto-Lei nº 322/91.
VI
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª. A nomeação é um acto unilateral pelo qual se constitui ou modifica uma relação jurídica de emprego público, regulada pelo direito público, que confere aos destinatários a qualidade de funcionário bem como o direito a ocupar um lugar no quadro;
2ª. O acervo de direitos e obrigações em que se traduz a situação estatutária criada pela nomeação fica numa situação de pendência, só produzindo efeitos práticos depois da aceitação dos destinatários;
3ª. A aceitação opera como condição suspensiva da eficácia do acto de nomeação, nada acrescentando ao conteúdo do estatuto conferido pela nomeação;
4ª. Tal situação de pendência não impede, por conseguinte, a consolidação, na esfera jurídica dos destinatários, de verdadeiros direitos subjectivos e não de meras expectativas;
5ª. O pessoal da SCML cuja nomeação teve lugar antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 322/91, de 26 de Agosto, muito embora empossado nos respectivos cargos já na vigência desse diploma, adquiriu pela nomeação o status legal de funcionário público, pelo que a situação destes trabalhadores deve considerar-se abrangida pelo estatuído nos artigos 26º e 27º daquele diploma.
[1]) Diploma alterado pelo Decreto-Lei nº 469/99, de 6 de Novembro.
[2]) Este corpo consultivo já por diversas vezes foi chamado a pronunciar-se sobre a natureza jurídica da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, embora com conclusões diferentes tendo em conta o quadro legal evolutivo que tem regido a instituição. Assim, no Parecer nº 138/76, de 17 de Março de 1977, entendeu-se que a SCML não era um instituto público, mas uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa. Já no Parecer nº 17/82, de 23 de Junho de 1982, Diário da República, II Série, nº 2, de 4 de Janeiro de 1983, concluiu-se que a SCML era um instituto público, que revestia a natureza de serviço personalizado, com regime especial, o do Decreto-Lei nº 519-G2/79, de 29 de Dezembro. Com a revogação do Decreto-Lei nº 519-C2/79, operada pelo Decreto-Lei nº 119/83, de 25 de Fevereiro, no Parecer nº 17/82, Complementar, de 12 de Maio de 1983, Diário da República, II Série, nº 182, de 9 de Agosto de 1983, sustentou-–se que a SCML deixara de ser um instituto público e passara a ser uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa. Com os actuais Estatutos, a SCML passou a ser expressamente qualificada como “pessoa colectiva de utilidade pública administrativa” (cfr. artigo 1º, nº 1). Apesar da controvérsia na doutrina sobre a eventual extinção da referida categoria de pessoas colectivas, concluiu-se, no Parecer nº 11/95, de 29 de Março de 1996, Diário da República, II Série, nº 3, de 4 de Janeiro de 1997, que a SCML é “uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa”. Para uma resenha sobre a doutrina deste corpo consultivo a propósito da natureza da SCML, cfr. Parecer nº 64/95, de 20 de Março de 1996, Diário da República, II Série, nº 176, de 31 de Julho de 1996 e, mais recentemente, o Parecer nº 56/99, de 23 de Março de 2000, não publicado.
[3]) Rectificado por Declarações publicadas no Diário da República, I Série, nº 270, de 12 de Dezembro de 1955 e nº 77, de 17 de Abril de 1956.
[4]) Sobre a evolução do quadro legal da SCML, cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 229/94, Processo nº 174/92, publicado no Diário da República, I Série-A, de 23 de Abril de 1994, e Parecer nº 64/95.
[5]) Cfr. o respectivo preâmbulo.
[6]) Em relação ao regime de previdência, o artigo 7º do Decreto-Lei nº 46 307, de 27 de Abril de 1965, estabeleceu expressamente que a Caixa de Previdência e Abono de Família dos Empregados da Assistência ficava a abranger os empregados das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa com fins de saúde e de assistência, incluindo a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa. Em 1980, tendo em vista corrigir a manifesta situação de desigualdade para efeitos de aposentação entre funcionários da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 247/80, de 24 de Julho, veio estabelecer: “O pessoal da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa admitido após a entrada em vigor deste diploma será inscrito na Caixa Geral de Aposentações (...)”. O artigo 2º concedia o direito de opção ao pessoal inscrito na Caixa de Previdência dos Empregados da Assistência.
[7]) É de salientar que o pessoal em causa se encontra inscrito na Caixa Geral de Aposentações, procedendo mensalmente aos respectivos descontos.
[8]) Neste sentido, cfr. Pareceres nºs 68/98, 125/2000, de 13 de Janeiro de 2000, 331/2000, de 17 de Maio de 2001, e nº 135/2001, de 2 de Maio de 2002, não publicados.
[9]) Parecer nº 125/2000 e Parecer nº 135/2001.
[10]) Trata-se de uma proibição que não é absoluta, já que às leis, incluindo as administrativas, pode ser atribuída eficácia retroactiva (art. 12º, nº 1, do Código Civil), com as limitações que decorrem da própria Constituição e dos princípios jurídicos fundamentais. Sobre essas limitações, cfr. AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, policopiadas, pp. 523 ss.
[11]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 706 ss.
[12]) BMJ, nº 3, 1947, pp. 103 ss.
[13] ) Citado na nota (8).
x) Neste sentido, ver também JOSE ANTONIO GARCIA–TREVIJANO, Los Actos Administrativos, 2ª ed., Editorial Civitas, S.A., 1991, pp. 342/43.
x1) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 711/712.
x2) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 707.
x3) Ibidem, p. 521.
x4) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito-Introdução e Teoria Geral, 11ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, pp. 533 ss., ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO NORA, Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 48 ss., e BRUNO CAPPONI, “L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1994, Anno XLVIII, nº 2, pp. 453 ss., em especial, pp. 460/61.
x5) AFONSO QUEIRÓ, ob. cit., pp. 526/527. Também MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA refere que quanto aos problemas da “sucessão temporal das normas que regulam o processo gracioso, constituído por uma série de actos preparatórios e formalidades tendentes à produção dum efeito jurídico final (...), vigora a regra segundo a qual ”as formalidades e trâmites já praticados são regulados pela lei anterior, enquanto a lei nova regula todos os que tenham lugar depois da sua entrada em vigor”, ob. cit., p. 170. Por sua vez, FREITAS DO AMARAL considera que têm carácter processual as normas sobre a tramitação do procedimento administrativo, pelo que se lhes deve aplicar a regra de aplicação imediata da lei processual civil, que constam do Direito Processual Civil, cfr. “Princípios Gerais do Código do Procedimento Administrativo”, Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo, CEFA, Coimbra, 1993, pp. 42/43. No mesmo sentido, ADALBERTO DE MACEDO, “O Código do Procedimento Administrativo”, Revista de Direito Público, Ano VII, nº 14, p. 28, e Parecer nº 38/92, de 10 de Março de 1993, não publicado.
[14]) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 714/717. Se se tratar de acto administrativo declarativo, o particular é já titular de uma situação jurídica que se constituiu num momento anterior, que não pode ser afectada por eventual ius superveniens.
[15]) Para um enquadramento dogmático da questão, ver ALDO SANDULLI, Il Procedimento Amministrativo, Giuffrè Editore, Milão, 1959, pp. 294 ss.
[16]) Primeiro diploma que tornou o concurso processo normal de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública. Este foi posteriormente substituído pelo Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, que definiu os princípios gerais enformadores do recrutamento e selecção de pessoal.
[17]) Este preceito garante “o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”.
[18]) Cfr. Acórdão do STA de 24 de Fevereiro de 1999, Recurso nº 36 770, Acórdãos Doutrinais, Ano XXXVIII, nºs 452-453, pp. 1016 ss. No Acórdão de 27 de Fevereiro de 1996 (do Pleno), Processo nº 27 025, Acórdãos Doutrinais, Ano XXXV, nº 414, pp. 749 ss, pode ler-se que “só o acto ou actos de nomeação constituem decisões definitivas com eficácia externa, porque só com elas se completa o procedimento concursal definindo-se as situações jurídico-estatutárias dos concorrentes (...)”. No mesmo sentido, cfr. Acórdão de 27 de Fevereiro de 1996 (do Pleno), Processo nº 27 025, Acórdãos Doutrinais, Ano XXXV, nº 414, pp. 749 ss. Também segundo ALBERTO PALOMAR OLMEDA, a nomeação é o acto conclusivo do procedimento de concurso, cfr. Derecho de la Función Publica, 5ª ed., Dykinson, S.L., Madrid, 2000, p. 314.
[19]) Esta asserção não é posta em causa pela admissibilidade de recurso contencioso contra actos destacáveis do procedimento de concurso como acontece, por exemplo, com os actos que “excluam quaisquer candidatos ou que homologuem as listas de graduação ou classificação que devam perdurar durante um determinado período”, cfr. o referido Acórdão do STA de 27 de Fevereiro.
[20]) No primeiro sentido pronunciaram-se, entre outros, JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Almedina, Coimbra, 1985, 1º Vol., p. 377. Segundo LOPES NAVARRO, a aprovação no concurso constituía uma condição necessária para que os candidatos pudessem ser nomeados, cfr. Funcionários Públicos, 2ª ed., Editora Gráfica Portuguesa, Limitada, Lisboa, 1941, p. 83.
[21]) Publicado no BMJ, nº 362, pp. 290 ss. Esta doutrina encontra-se reproduzida no Parecer nº 53/99, de 11 de Novembro de 1999.
[22]) Cfr. Recurso nº 16819/16963, Apêndice ao Diário da República de 22 de Dezembro de 1986, pp. 2025 ss. Ficou consignado neste acórdão que “a Administração está vinculada ao dever de fazer a nomeação dentro do processo administrativo iniciado para o efeito desde que haja candidatos em condições legais de serem nomeados”.
[23]) Para os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso, a decisão homologatória é constitutiva, pois eles passam a ter o direito a serem nomeados, cfr. PAULO VEIGA E MOURA, Função Pública, 2ª ed., Coimbra, Editora, Coimbra, 2001, 1º Volume, pp. 185 ss. Também para SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, XV Edizione, Jovene Editore, Nápoles, 1989, vol.1, p. 293, quando haja vagas, a Administração encontra-se vinculada à nomeação e aos candidatos assiste o direito subjectivo à nomeação.
[24]) A mesma conclusão se retira do nº 1 do artigo 41º do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, quando estabelece que “Os candidatos aprovados são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final”, bem como do artigo 42º. Ao explicitar em que condições os candidatos são retirados da lista de classificação final, diz-se expressamente que se encontram nessas condições aqueles que “recusem ser providos no lugar a que têm direito de acordo com a sua ordenação” [cfr. alínea a)].
[25]) Ver igualmente o artigo 5º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, diploma que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público.
[26]) “A nomeação é um acto unilateral da Administração, cuja eficácia está condicionada à aceitação por parte do nomeado”, diz o nº 1 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 184/89.
[27]) Neste sentido, cfr. LIBERAL FERNANDES, Autonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Coimbra Editora, Universidade de Coimbra, 1995, pp. 149 ss.
[28]) Contra a visão contratualista da relação jurídica de emprego público, cfr. ANA FERNANDA NEVES, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 103 ss.
[29]) Cfr. LIBERAL FERNANDES, ob. cit., p. 150.
[30]) Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 1991, Tomo I, p. 421. Ver, igualmente, ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977/78, pp. 8 ss.
[31]) A “situação de facto do indivíduo, pública, pacífica e plausivelmente reputado como agente administrativo durante largo lapso de tempo, cria ao interessado o direito a ser mantido no cargo que ocupava.” cfr. MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 421.
[32]) Cfr. LIBERAL FERNANDES, ob. cit., p. 152.
[33]) Segundo JORGE LEITE, os princípios da liberdade de trabalho e da liberdade de acesso à função pública impõem que o vínculo jurídico (iure condendo) resulte com o consentimento de ambas as partes. Segundo o mesmo autor, mesmo actualmente, “só por mera ficção se pode admitir ter a relação origem apenas na vontade da entidade que nomeia”, cfr. Direito do Trabalho e da Segurança Social, Lições ao 3º Ano da Faculdade de Direito, Serviços de Textos, Coimbra, 1982, p. 140.
[34]) Sobre a constituição da relação de emprego público, cfr. VITAL MOREIRA, Direito Administrativo, Guia de Estudo, Ano lectivo 1999/2000, pp. 21 ss.; PAULO VEIGA E MOURA, ob. cit., pp. 186 ss. e FERNANDA MAÇÃS, “A Relação Jurídica de Emprego Público: Tendências Actuais,” Novas Perspectivas de Direito Público, IGAT, Lisboa, 1999, pp. 15 ss.
[35]) Ver no mesmo sentido o artigo 6º do Decreto-Lei nº 184/89.
[36]) Cfr. igualmente o estatuído no nº 1 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 184/89.
[37]) De acordo com o artigo 15º do Decreto-Lei nº 427/89, “o contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”. O contrato de trabalho a termo certo é definido no artigo 18º do mesmo diploma, como “o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada que não possam ser asseguradas nos termos do artigo 15º”.
[38]) Princípio já reafirmado no nº 1 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 184/89.
[39]) Cfr. ANA FERNANDA NEVES, ob. cit., p. 109.
[40]) O nº 5 do artigo 4º do Decreto-Lei 427/89 refere expressamente que “a nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário”.
[41]) Sobre as diferenças entre as duas formas de constituição da relação de emprego público, cfr. FERNANDA MAÇÃS, ob. cit., pp. 15 e ss.
[42]) Cfr. FERNANDA MAÇÃS, ob. cit., p. 10. No sentido de que a nomeação é uma forma unilateral de constituição da relação de emprego público, ver também VITAL MOREIRA , ob. cit., p. 14.
[43]) Segundo SÉRVULO CORREIA, é possível distinguir no plano teórico os contratos administrativos dos actos administrativos cuja prática ou cuja eficácia dependam da solicitação ou da aceitação do destinatário. ”No contrato, é a conjugação da vontade das partes que possui a virtualidade de produzir os efeitos de direito que lhe são próprios” (...) em contrapartida, no acto administrativo, só a Administração “pode definir constitutivamente a situação jurídico-administrativa”, cfr. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, p. 347.
[44]) Cfr. ob. cit., p. 656.
[45]) Cfr. ob. cit., pp. 104/5.
[46]) O nº 4 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89 diz expressamente que a eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.
[47]) Cfr. Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1980, Vol. I, p. 376.
[48]) Neste sentido, cfr. MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 655; ROGÉRIO SOARES, ob. cit., pp. 173/74, SÉRVULO CORREIA, ob. cit., p. 346; ROBIN DE ANDRADE, A Revogação dos Actos Administrativos, Atlântida Editora, Coimbra, 1969, pp. 141/42; JOÃO ALFAIA, ob. cit., pp. 32 ss., e PAULO VEIGA E MOURA, ob. cit., p. 186. Sobre o tema ver também pareceres nºs 60/93, de 22 de Setembro de 1993, Diário da República, 2ª Série, nº 147, de 28 de Junho de 1995; 56/98, de 17 de Agosto de 1999, Diário da República, 2ª Série, nº 278, de 29 de Novembro de 1999 e 71/92, de 14 de Janeiro de 1993, Diário da República, 2ª Série, nº 274, de 23 de Novembro de 1993, pp. 2338 ss. Alguma doutrina estrangeira configura a situação dos actos administrativos carecidos do consentimento ou da aceitação do particular não como requisito de eficácia do acto unilateral, mas como condição da sua validade, orientação que não é seguida pela doutrina maioritária portuguesa. No sentido da doutrina portuguesa, ver, no direito espanhol, entre outros, EDUARDO BARRACHINA JUAN, La Función Pública Su Ordenamiento Jurídico, PPU, Barcelona, 1991, pp. 148 ss. Ainda segundo outros autores, a nomeação integra os denominados “actos-condição”, uma vez que não tem por efeito criar uma situação jurídica individual, mas aplicar a um indivíduo uma situação jurídica geral definida por lei ou em regulamento, cfr. GASTON JÈZE, ”Le procédé technique de la nomination en droit public français”, Revue de Droit Public et de la Science Politique, XXXIV, 1927, pp. 576 ss.; BONNARD, Précis de Droit Public, Recueil Sirey, Paris, 1939, pp. 270/71; JEAN-MARIE AUBY/JEAN-BERNARD AUBY, Droit de la fonction publique, 2ª ed., Précis Dalloz, Paris, 1993, p.102, e LOPES NAVARRO, ob. cit., pp. 86 ss.
[49]) No direito francês, a nomeação produz efeitos jurídicos imediatos e a recusa de aceitação opera como uma condição resolutiva, cfr. TABRIZI BEM SALAH, Droit de la fonction publique, Masson, Paris, 1992, p.126 ss.; ELIANE AYOUB, ob. cit., p. 112; JEAN-FRANÇOIS LACHAUME, La Fonction Publique, Dalloz, Paris, 1992, pp. 55 ss. e EDUARDO BARRACHINA JUAN, ob. cit., pp.151 ss. A concepção da nomeação como um acto unilateral sujeito a condição resolutiva era já defendida por BONNARD, ob. cit., pp. 271 ss. O mesmo se passa no direito italiano, ver por todos, ALDO SANDULLI, Manuale, pp. 287 ss.
[50]) Cfr. ROGÉRIO SOARES, ob. cit., p. 171, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 1997, pp. 610 a 617, e ALDO SANDULLI, Il Procedimento, pp. 655 ss.
[51]) Esta fase, denominada integrativa da eficácia, é, por conseguinte, eventual e não necessária.
[52]) Discute-se se a adesão do particular opera como condição suspensiva ou se a falta de aceitação é uma condição resolutiva, cfr. ROGÉRIO SOARES, ob. cit., pp. 173 ss.
[53]) Cfr. ALDO SANDULLI, Il Procedimento, pp. 308/309. A verificação do evento integrativo da eficácia determina em regra a produção dos efeitos do acto principal desde o momento constitutivo, o que revela bem a natureza meramente declarativa dos actos integrativos.
[54]) A perfeição respeita à verificação de todos os momentos ou elementos necessários à existência do acto e a validade tem a ver com a sua conformidade às normas legais que o prevêem e disciplinam, cfr. VIRGA, Il Provvedimento Amministrativo, 4º ed., Giuffrè Editore, Milão, 1972, pp. 218 ss.
[55]) A doutrina integra em geral “os actos de provimento em funções públicas que dependam da vontade dos particulares (nomeações) os quais implicam a investidura do nomeado num «estado» legal constituído por um complexo de poderes e deveres abstractamente estruturado por lei”, entre a categoria das admissões, cfr. MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 460. Ver igualmente, entre outros, ROGÉRIO SOARES, ob. cit., pp. 103 ss.; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 2001, p. 260; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982, p. 458; ESTEVES DE OLIVEIRA, ob.cit., pp. 398/99; ELIANE AYOUB, La fonction publique, Masson et Cie, Editeurs, Paris, 1975, p. 112 e JEAN-FRANÇOIS LACHAUME, La Fonction Publique, Dalloz, Paris, 1992, pp. 55 ss. Por sua vez, para EDUARDO BARRACHINA JUAN, ob. cit., p.148, “pela nomeação o particular adquire o satus legal de funcionário”.
[56]) ROBIN DE ANDRADE distingue entre actos administrativos que têm por conteúdo a atribuição de um direito e aqueles que visam a constituição de uma qualidade jurídica. A nomeação, na medida em que investe um determinado indivíduo na situação de funcionário público, integra-se nesta segunda categoria. A qualidade jurídica define-se, nas palavras do autor, como “a aptidão, reconhecida a certo sujeito, em virtude do preenchimento de determinadas condições, de vir a ser titular de direitos e obrigações, ou de certo complexo de direitos e obrigações”, pelo que deve beneficiar do mesmo regime da irrevogabilidade que garante os direitos subjectivos. São, assim, ainda segundo o mesmo autor, constitutivos de uma qualidade jurídica, entre outros, o acto pelo qual determinado indivíduo é investido na situação de funcionário público através da sua nomeação para determinado cargo. Nas palavras do autor, “a qualidade de funcionário (...) determina a investidura do indivíduo num complexo de direitos e obrigações, regulado objectivamente por lei, o que permite que se designe (...) como um autêntico estado” , cfr. ob. cit., pp. 150/51.
[57]) Conforme resulta da leitura das disposições conjugadas da alínea b) do nº 1 dos artigos 140º e 141º do Código do Procedimento Administrativo.
[58]) Que é o prazo de um ano estabelecido para o recurso do Ministério Público, no artigo 28º, nº 1, al. c), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
[59]) “Nos casos de primeira nomeação, a qualquer título, e de nomeação para cargo dirigente, a aceitação reveste a forma de posse” (cfr. nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 427/89).
[60]) Cfr. Acórdão de 16 de Abril de 1996, Processo nº 37 420, Apêndice ao Diário da República de 23 de Outubro de 1998, pp. 2501 ss. No mesmo sentido se pronunciava já o Acórdão de 1 de Março de 1984, Recurso nº 17 523, Apêndice ao Diário da República, de 5 de Dezembro de 1986, pp. 1220 ss.
[61]) Nem o pedido de parecer nem os elementos que integram o processo qualificam o tipo de concurso em causa. Todavia, uma vez que vigorava para o pessoal da SCML o estatuto da função pública, parte-se deste pressuposto.
[62]) Dentro da relação jurídica de emprego público em sentido amplo, distingue-se o regime da função pública, para significar a relação de emprego público regulada por um regime específico de direito público, o direito administrativo, cfr. FERNANDA MAÇÃS, ob. cit., p. 13.
[63]) Com vista a assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência (cfr. nº 1 do artigo 4º do Decreto-–Lei nº 427/89).
[64] ) Despacho que está sujeito a publicação no Diário da República, nos termos do disposto no artigo 34º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 427/89.
[65]) Cfr. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES/ PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 611.
[66]) Cfr. Il Procedimento, pp. 308/309 e nota (32).
[67]) Importa destacar que o Supremo Tribunal Administrativo, chamado a pronunciar-se precisamente sobre se o momento determinante do direito aplicável é a nomeação ou a aceitação, concluiu que ”embora o início do exercício de funções e o direito às correspondentes remunerações dependa da aceitação (artigo 12º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89) a nomeação, logo que revista a publicidade exigida por lei, cria uma situação concreta de natureza estável que determina o regime funcional e remuneratório do funcionário nomeado”, cfr. Acórdão de 2 de Fevereiro de 1999, Apêndice ao Diário da República, de 12 de Julho de 2002, pp. 564 ss.
[68]) O STA no Acórdão de 15 de Março de 2000, Proc. nº 35 277, decidiu que o início de vigência do Decreto-Lei nº 322/91 não pode contender com o direito dos candidatos aprovados antes da entrada em vigor do mesmo diploma, “inexistindo fundamento legal para, no preenchimento das vagas a que o mesmo respeita, não ser seguida a ordenação da lista de classificação final.”
[69]) Cfr. ob. cit., p. 522. No mesmo sentido, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 716, nota (111).