4
Senhor Secretário de Estado da
Administração Interna,
Excelência:
1.
1.1. Por despacho de Vossa Excelência, datado de 24 de Junho de 1998 (), foi solicitado parecer acerca da pretensão apresentada por um conjunto de funcionários dos Governos Civis abrangidos pelo disposto no artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, de 11 de Janeiro, que regula o estatuto das carreiras e categorias específicas do pessoal de informática.
Trata-se, segundo consta do Parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna que acompanhou aquele ofício (), de elementos que, pertencendo, à data da publicação daquele diploma, à carreira do pessoal administrativo, mas exercendo então efectivamente funções correspondentes à área de informática, transitaram, mediante concurso de habilitação, ao abrigo do preceito citado, para a carreira de operador de sistema, do grupo de pessoal de informática.
Conforme se deduz desse Parecer, estes elementos terão sido colocados, na sua nova categoria, no escalão correspondente ao tempo de serviço prestado anteriormente no exercício de funções correspondentes à área de informática.
Os interessados vieram solicitar o pagamento das diferenças entre as remunerações relativas às categorias que detinham na carreira do pessoal administrativo, e as respeitantes às categorias da carreira de pessoal informático para que transitaram, correspondentes ao período compreendido entre 1 de Outubro de 1989 e a data da aceitação dos novos cargos, que terá ocorrido em “meados de 1997” ().
1.2. Sobre esta pretensão pronunciou-se negativamente a Direcção-Geral da Administração Pública (DGAP) (), sustentando, nomeadamente, que:
“A transição ao abrigo do referido artigo 21º não é, assim, automática, estando dependente da verificação dos requisitos, produzindo, por conseguinte, efeitos no que se reporta aos funcionários abrangidos pelo enquadramento à data da aceitação da nomeação da nova categoria, nos termos da lei geral (cfr. artigo 3º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16.10).
No que concerne à contagem de tempo de serviço, o nº 4 do citado artigo 21º manda contar na nova categoria, para todos os efeitos legais, aquele que foi prestado na categoria actual, desde que no exercício de funções correspondentes às da carreira para que se operava a transição.
Importa, todavia, interpretar adequadamente esta disposição.
Durante o período de condicionamento de progressão foi relevante para efeitos de progressão nos escalões descongelados a antiguidade na categoria (cfr. os números 2 dos artigos 2º dos Decretos-Leis nºs 393/90, 204/91 e 61/92). A partir de 1.10.92 (data da entrada em vigor do regime dinâmico de progressão) a mudança de escalão, em cada categoria, depende da permanência de determinados módulos de tempo de serviço no escalão anterior (cfr. nº 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16.10).
Nesse contexto, impõe-se ajustar o alcance da norma que permite a contagem do tempo de serviço ao regime de progressão que passou a vigorar a partir de 1.10.92.
Desta conjugação resulta dever considerar-se que às transições efectuadas depois desta data aquele tempo de serviço apenas releva para efeitos de promoção (atente-se que a antiguidade na categoria e no escalão não são realidades jurídicas coincidentes).”
Verifica-se, assim, que são essencialmente de duas ordens as razões que levam a DGAP a considerar legalmente infundado o pedido dos funcionários em causa:
- por um lado, a sua transição ao abrigo do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 não seria automática, visto estar dependente do preenchimento dos requisitos nele incluídos, pelo que se processaria, nos termos gerais (artigos 4º, 9º, 11º e 12º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro), mediante nomeação seguida de aceitação; e é a partir da data da aceitação que, ainda segundo o regime geral aplicável em matéria de provimento e respectiva eficácia, a nomeação para certo lugar produz efeitos, designadamente no tocante à percepção da correspondente remuneração;
- por outro, a genérica disposição do nº 4 do mencionado artigo 21º, que manda contar na nova categoria, “para todos os efeitos legais”, o tempo de serviço prestado na carreira anterior, desde que no exercício de funções na área de informática, teria de ser entendida em conjugação com o sistema geral de progressão aplicável a partir de 1 de Outubro de 1992 () – ou seja, dependendo sempre a subida de escalão da permanência de certos módulos de tempo de serviço no escalão anterior (artigo 19º do Decreto-Lei nº 353--A/89).
1.3. Opinião diversa é preconizada pela Auditoria Jurídica, que entende ter apoio legal o que os requerentes solicitaram.
Invocando o já decidido, nalguns casos deste tipo, pelo Supremo Tribunal Administrativo (), cujos Acórdãos parcialmente transcreve, a Auditoria Jurídica contrapõe à argumentação da DGAP, respectivamente, que:
- as regras gerais relativas ao provimento do funcionalismo, e respectiva eficácia, não seriam aqui aplicáveis, pois o que relevaria seria o regime especial e transitório constante do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, diploma cuja produção de efeitos é expressamente reportada a 1 de Outubro de 1989 pelo subsequente artigo 29º;
- no tocante à determinação do sentido da norma que manda contar a este pessoal, “para todos os efeitos legais”, como se prestado na nova categoria, o tempo de serviço realizado na situação anterior, desde que no exercício de funções na área da informática, a Auditoria Jurídica defende que tal fórmula se deve entender nos termos exactos e latos em que vem expressa, não só porque nada nela sugere eventual entendimento restritivo, mas, também, porque se trata de regra integrada num especial esquema de transição, que nessa medida se sobrepõe e afasta o regime geral de progressão nos escalões aplicável após o termo do respectivo período de congelamento inicial.
Cumpre, pois, emitir o parecer solicitado, com a urgência ora requerida através do despacho de Vossa Excelência de 2 Julho de 1999.
2.
2.1. A questão posta diz directamente respeito à interpretação e aplicação dos seguintes preceitos do Decreto-Lei nº 23/91:
“Artigo 21º
Enquadramento do pessoal que desempenha funções na área de informática
1- O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma desempenhe, na área de informática, funções correspondentes aos conteúdos funcionais definidos na portaria a que se refere o artigo 5º transita, sem prejuízo do disposto na alínea b) do artigo 6º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro (), para a carreira prevista no presente diploma que as integre, em categoria e escalão a que corresponda remuneração igual ou, se não houver coincidência, a remuneração imediatamente superior, desde que possua formação profissional adequada e se encontre numa das seguintes situações:
a) Possua experiência não inferior a três anos após a aquisição daquela formação;
b) Tenha experiência não inferior a um ano e aprovação em concurso de habilitação.
2 – A aferição da formação e experiência profissionais exigíveis é feita por uma comissão constituída por representantes do serviço ou organismo interessado, do Instituto de Informática, do Instituto Nacional de Administração e da Direcção-Geral da Administração Pública.
3 – O concurso de habilitação a que se refere a alínea b) do nº 1 será regulamentado por despacho do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública.
4 – O tempo de serviço prestado na categoria actual conta, para todos os efeitos legais, como prestado na nova categoria, desde que no exercício de funções correspondentes às da carreira para que se operou a transição.
Artigo 22º
Transição para a nova estrutura salarial
1 – Sem prejuízo do disposto nos artigos 15º, 17º, 20º e 21º, a integração na nova estrutura salarial faz-se de acordo com o disposto nos nºs 1 a 5 do artigo 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89.
2 – O pessoal que tenha mudado de categoria a partir de 1 de Outubro de 1989 transita para a nova estrutura salarial de acordo com a categoria de que é titular à data da entrada em vigor do presente diploma, devendo, para efeitos de cálculo da remuneração, atender-se, entre 1 de Outubro de 1989 e a data em que se verificou a mudança de categoria, ao índice agora atribuído à categoria detida nesse período.
Artigo 27º
Legislação subsidiária
Em tudo o que não esteja expressamente previsto no presente diploma é aplicável o disposto no Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro.
Artigo 29º
Entrada em vigor
O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos, no que respeita à nova estrutura salarial, desde 1 de Outubro de 1989.”
2.2. Para um ajustado entendimento das transcritas normas importa ter presente a índole do diploma em que se inserem.
Com efeito, o Decreto-Lei nº 23/91 ostenta, por assim dizer, uma dupla natureza.
Ele tem por objecto, fundamentalmente, uma nova regulação do estatuto e regime das “carreiras e categorias específicas do pessoal de informática”, nessa medida substituindo e revogando o Decreto-Lei nº 110-A/80, de 10 de Maio, que pela primeira vez se ocupara dessa matéria.
Mas, do mesmo passo, o Decreto-Lei nº 23/91 constitui o diploma especial mediante o qual se aplicou à carreira do pessoal de informática o novo sistema retributivo definido nos Decretos-Leis nºs 184/89, de 2 de Junho (), e 353-A/89, de 16 de Outubro (), consoante previsto no artigo 29º deste último:
“Artigo 29º
Outras carreiras de regime geral
1. As estruturas remuneratórias próprias das carreiras de regime especial não previstas neste diploma são objecto de diploma autónomo, designadamente as carreiras de informática ...etc.
2............................................................................................... .”
Este segundo objectivo norteador do Decreto-Lei nº 23/91 transparece, desde logo, do seu próprio preâmbulo, quando nele se proclama que: “O presente diploma visa, em suma, definir o estatuto do pessoal das carreiras e categorias de informática, estabelecendo o respectivo ordenamento, as condições de ingresso e acesso nas mesmas, o sistema de recrutamento e selecção aplicável, as exigências de formação e as condições remuneratórias ao abrigo do novo sistema retributivo.” ()
E surge confirmado nos seus artigos 14º, nº 1, 22º e 27º - que claramente o configuram, sob esse aspecto, como diploma especial face ao regime geral definido nos Decretos-Leis nºs 184/89 e 353-A/89:
Decreto-Lei nº 184/89:
“Artigo 6º
Nomeação
1. A nomeação é um acto unilateral da Administração, cuja eficácia está condicionada à aceitação por parte do nomeado e pelo qual se visa o preenchimento de um lugar do quadro.
……………………………………………………………………….”
Artigo 27º
Acesso
1. É obrigatório concurso para acesso nas carreiras da função pública.
2. O acesso faz-se por promoção.
3. A promoção é a mudança para a categoria seguinte da respectiva carreira e opera-se para escalão a que corresponda remuneração base imediatamente superior.
4. A promoção depende da verificação cumulativa das seguintes condições mínimas:
a) Mérito adequado;
b) Tempo mínimo de serviço efectivo na categoria imediatamente inferior, de acordo com o regime legalmente estipulado;
c) Existência de vaga.
5. ……………
Artigo 29º
Progressão
1. A progressão faz-se pela mudança de escalão na mesma categoria.
2. O número de escalões em cada categoria ou carreira horizontal, bem como os módulos de tempo e mérito necessários, constam de diploma legal.
3. A contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão é suspensa quando existam razões fundamentadas em desempenho deficiente de funções, em termos a regulamentar.
Artigo 43º
Desenvolvimento, regulamentação e entrada em vigor
1. O presente diploma de princípios gerais será objecto de desenvolvimento e regulamentação e entra em vigor conjuntamente com os diplomas legais de desenvolvimento relativo a matéria salarial.
2. Os estatutos próprios dos corpos especiais podem prever adaptações aos princípios definidos neste diploma em matéria de gestão.”
Decreto-Lei nº 353-A/89:
“Artigo 3º
Direito à remuneração
1. O direito à remuneração devida pelo exercício de funções na Administração Pública constitui-se com a aceitação de nomeação .
2. Nos casos em que não há lugar a aceitação, o direito de remuneração reporta-se ao início do exercício efectivo de funções.
Artigo 19º
Progressão
1. A progressão nas carreiras faz-se por mudança de escalão.
2. A mudança de escalão depende da permanência no escalão imediatamente anterior dos seguintes módulos de tempo:
a) Nas carreiras horizontais, quatro anos;
b) Nas carreiras verticais, três anos.
3. A atribuição de classificação de serviço de Não satisfatório ou equivalente determina a não consideração do tempo de serviço prestado com essa classificação para efeitos de progressão.
4. O disposto nos números anteriores não prejudica a fixação de regras próprias de progressão para carreiras de regime especial e corpos especiais.
Artigo 20º
Formalidades
1. A progressão é automática e oficiosa.
2. A progressão não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões.
3. O direito à remuneração pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo anterior, dependendo o seu abono da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence ou o agente está vinculado.
4. Mensalmente será afixada em cada serviço a listagem dos respectivos funcionários e agentes que tenham progredido de escalão.
5. A progressão não carece de fiscalização prévia do Tribunal de Contas nem de publicação no Diário da República.
Artigo 30º
Regime de transição
1. A integração na nova estrutura salarial faz-se de acordo com as seguintes regras:
a) Na mesma carreira e categoria;
b) Em escalão a que corresponda na estrutura da categoria remuneração igual ou, se não houver coincidência, a remuneração imediatamente superior.
2. A remuneração a considerar para efeitos da transição referida no nº 1 resulta do valor correspondente à remuneração base decorrente do Decreto-Lei nº 98/89, de 29 de Março, actualizada a 12%, acrescida do montante da remuneração acessória a que eventualmente haja direito, com excepção das que sejam consideradas suplementos, nos termos do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, e deste diploma.
3. Para efeitos do número anterior, as remunerações acessórias de montante variável são fixadas no valor médio das remunerações acessórias percebidas nos 12 meses imediatamente anteriores à data da produção de efeitos do presente diploma.
…………………………………………………………………………”
Artigo 45º
Produção de efeitos
1. O presente diploma produz efeitos a partir de 1 de Outubro de 1989.
2. As remunerações fixadas para o primeiro ano de aplicação, ao abrigo da portaria mencionada no nº 2 do artigo 4º, vigoram de 1 de Outubro de 1989 a 31 de Dezembro de 1990.
3. Relativamente às carreiras e categorias não contempladas neste diploma, o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, entra em vigor, no que respeita à matéria salarial, à medida que forem publicados os respectivos diplomas de desenvolvimento, sem prejuízo de a produção de feitos se reportar à data prevista no número anterior.
………………………………………………………………………”
2.3. O cabal sentido das normas especiais não pode ser captado – precisamente porque o são – sem que se considere con-comitantemente o regime geral de que elas constituem especificação ().
Este critério interpretativo desdobra-se, afinal, em duas facetas ou aspectos:
- por um lado, a interpretação da norma especial não pode conduzir a um resultado contraditório com o espírito da regra geral, mas tem antes de se apresentar “conforme” com este, exactamente na medida em que dele constitui especificação;
- por outro, o significado de qualquer norma especial apenas resulta nítido quando posto em contraposição com o da regra geral a que se reporta, por forma a que assim ressaltem devidamente as particularidades que face a esta a caracterizam.
Justifica-se, por isso, ter em atenção o regime constante do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, relativo à nomeação enquanto modalidade geral de provimento, bem como à relevância e eficácia que perante ela assume o acto de aceitação.
Importam, para o efeito, designadamente, os correspondentes artigos 4º, 8º, nº 1, 9º, nº 1, e 12º, nº 1, desse diploma, cujo teor é efectivamente, o seguinte:
“Artigo 4º
Noção e efeitos
1. A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.
2. Para efeitos do presente diploma, consideram-se funções próprias do serviço público aquelas cujo exercício corresponda à aplicação de medidas de política e à concepção, execução e acompanhamento das acções tendentes à prossecução das atribuições de cada serviço.
3. É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.
4. A eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.
5. A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário.
Artigo 8º
Forma da nomeação
1. A nomeação reveste a forma de despacho, podendo consistir em mera declaração de concordância com proposta ou informação anterior, que, neste caso, faz parte integrante do acto.
…………………………………………………………………………
Artigo 9º
Aceitação
1. A aceitação é o acto pessoal pelo qual o nomeado declara aceitar a nomeação.
…………………………………………………………………………
Artigo 12º
Efeitos
1. A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.
………………………………………………………………………”
Por seu turno, também relevam, para a apreciação do objecto do presente parecer, os preceitos acima transcritos que, integrados no Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro – o qual, na sequência do Decreto-Lei nº 184/89, instituiu e regulou o novo sistema retributivo – definem, respectivamente, os efeitos da aceitação em termos de reembolso, a progressão remuneratória segundo escalões, a forma e os termos em que se processaria a transição do pessoal do antigo regime retributivo para o novo e o início da eficácia do estatuído nesse diploma ().
3.
3.1. Cuidando, primeiramente, da questão de saber a partir de que momento se devem considerar os interessados integrados nas categorias que lhes couberam na carreira de pessoal de informática na qual foram inseridos nos termos do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, cabe notar que, à primeira vista, poderia parecer que a expressão “o pessoal...transita”, neste preceito utilizada, sugeriria que essa passagem se teria operado sem as formalidades normais do provimento, mas sim através da “transição por lista” prevista, em geral, no artigo 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89.
Tal entendimento seria, contudo, incorrecto.
A transição simplificada regulada no artigo 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89 reporta-se a uma passagem de um sistema retributivo a outro, sem, todavia, qualquer mudança de carreira ou categoria.
Por isso é que, aliás, a regra que, na economia do Decreto-Lei nº 23/91, se ocupa desse tipo de transição (artigo 22º), deixou bem vincado que esta se opera sem prejuízo do disposto em várias normas que nesse mesmo instrumento legal estatuem modalidades específicas de transição – uma das quais é, precisamente, a do artigo 21º em causa.
Nada estipulando o dito artigo 21º acerca da forma por que se concretizaria a “transição” (ou “enquadramento”, consoante consta da respectiva epígrafe) do pessoal a que se aplica, afigura-se legítimo concluir que a mesma estaria sujeita ao regime geral aplicável a tal tipo de acto.
Reportando-se essa norma a novos provimentos em lugares de categorias pertencentes á carreira de pessoal de informática (relativos a elementos antes inseridos noutras carreiras, mas exercendo funções próprias desta última área), apresenta-se lógico e correcto o entendimento de que eles se teriam de processar segundo o regime geral constante dos artigos 4º, 8º, 9º, 12º do Decreto-lei 427/89.
Não é demais reiterar, a propósito, que, segundo tal sistema, e não se prevendo o provimento por contrato, este deverá ocorrer por nomeação, acto unilateral cuja produção de efeitos depende da aceitação por parte do interessado.
O facto de tal eficácia, no que concretamente respeita aos aspectos remuneratórios, só se produzir a partir da aceitação é, como pôde sublinhar-se, corroborado pelo já mencionado artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 353-A/89.
Aliás, parece deduzir-se dos dados constantes do processo que foi efectivamente esta a via utilizada para realizar a “transição” prevista no artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 – o que de resto se afigura ajustado à circunstância de a mesma se não verificar automaticamente, mas se encontrar condicionada à constatação, por uma comissão especialmente instituída para o efeito, da titularidade de formação e experiência profissionais adequadas ou à aprovação em concurso de habilitação (para além da prestação de certos períodos de tempo de exercício de funções na área informática).
3.2. Do exposto não decorre, porém, que a “transição” do pessoal em questão e o seu direito à percepção das remunerações correspondentes às suas novas categorias na carreira informática devessem relevar e ser eficazes apenas a partir da aceitação, por cada um dos seus elementos, da nomeação nos novos lugares.
É que, como já se anotou, o artigo 29º do Decreto-Lei nº 23/91 determinou que ele entraria em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, “produzindo efeitos, no que respeita à nova estrutura salarial, desde 1 de Outubro de 1989” - e, isto, sem qualquer reserva ou excepção.
É sabido que são distintas as noções de entrada em vigor e de eficácia das leis.
Recorde-se o que a este propósito já expendeu este Corpo Consultivo, no parecer nº 66/92, de 27 de Novembro de 1992 ():
“A vigência é a “qualidade que a lei adquire a partir do momento em que se integra na ordem jurídica e nela manifesta a sua vis obligandi...”, sendo condição fundamental para que tal suceda a sua publicação na folha oficial.
“Em regra, entre a publicação de um diploma e o começo da sua vigência interpõe-se um hiato temporal destinado ao seu conhecimento pelos destinatários – cfr. artigo 5º do Código Civil 66-, período vulgarmente denominado de Vacatio legis.
“Direito vigente é sinónimo de direito operante...”.
“Embora estreitamente relacionado com a vigência da lei mas distinto é o conceito de eficácia da lei.
“Neste confronto conceptual a eficácia da lei “mede-se pelo complexo das situações correspondentes à sua previsão”, abrangendo a eficácia temporal (que agora mais nos interessa) e a eficácia espacial.
“Na esteira dos autores que estamos seguindo “a vigência da lei depende unicamente do acto da sua publicação e do decurso da vacatio; a eficácia varia, pelo contrário, de acordo com a lei vigente, visto esta dispor livremente (salvo os limites ditados pela Constituição, nomeadamente em matéria criminal) sobre o alcance dos seus efeitos.”
A não coincidência do começo da vigência da lei com o início da produção dos respectivos efeitos permite que, como sucede em relação ao Decreto-Lei nº 23/91, o respectivo artigo 29º tenha operado a retroactividade da respectiva eficácia, no tocante aos aspectos remuneratórios.
E fê-lo em relação a uma data - 1 de Outubro de 1989 – cuja determinação nada teve de arbitrário ou casual.
Essa foi, precisamente, a data à qual se reportou o início da eficácia de todo o Novo Sistema Retributivo, por força das disposições conjugadas do artigo 45º, nº 1, do Decreto-Lei nº 353-A/89 e 43º, nº 1, do Decreto-Lei nº 184/89. ()
Aliás, o próprio Decreto-Lei nº 353-A/89 não deixa de explicitar no n º3 do seu artigo 45º que, para as carreiras e categorias nele não contempladas – nas quais se incluem, entre outras, as carreiras especiais, tais como a de pessoal de informática -, o Decreto-Lei nº 184/89 entraria “em vigor”, no que respeita à matéria salarial, à medida que forem publicados os respectivos diplomas de desenvolvimento, sem prejuízo de a produção de efeitos se reportar à data prevista no nº 1, ou seja, a 1 de Outubro de 1989.
Este preceito mereceu de Isabel Vassalo Santos e Teresa Alves Cardoso () o seguinte comentário:
“III. O diploma legal em apreço não abrange todas as carreiras e categorias da Administração Pública, como já se verificou em disposições anteriores, necessitando, pelas suas particularidades, de diplomas específicos.
O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, é o diploma que contém os princípios gerais do sistema retributivo e de gestão da função pública, determinando o seu art. 43º “que ele será objecto de desenvolvimento e regulamentação, entrando em vigor com os diplomas legais de desenvolvimento relativo a matéria salarial.
Nestes termos, no tocante a matéria salarial, e para as carreiras e categorias não abrangidas por este diploma, o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, só é aplicável quando os respectivos diplomas de desenvolvimento forem publicados, reportando-se, porém, os seus efeitos, a 1 de Outubro de 1989”.
3.3. Não se vislumbraria, acrescenta-se, qualquer razão plausível que pudesse justificar um tratamento desigual, em desfavor do pessoal de carreiras especiais, no concernente à data do início da produção de efeitos, quanto a ele, do Novo Sistema Retributivo (NSR).
Tanto mais que o possível atraso na emanação dos diplomas de aplicação do NSR a esses elementos – como o foi o caso do Decreto-Lei nº 23/91, a respeito da carreira de informática – de modo nenhum lhes poderia ser imputável, mas sim ao próprio Estado-legislador.
Por isso é que o mesmo Estado não deixou de, prevendo a eventualidade de atrasos desse tipo, tentar obviar à desigualdade de tratamento assim propiciada.
Fê-lo, nomeadamente, através da Portaria nº 904-B/89, de 16 de Outubro, publicada na mesma data que o Decreto-Lei nº 353-A/89, em cujos preâmbulo e artigo 1º se pode ler, esclarecedoramente:
“Está actualmente em curso a aplicação do sistema retributivo a toda a função pública e prevê-se que até ao final do corrente ano vai ser possível publicar todos os diplomas de aplicação do sistema às carreiras especiais e corpos especiais.
Importa, contudo, garantir que eventuais atrasos nesse processo não prejudiquem os funcionários e agentes que não transitem atempadamente para o novo sistema. Por isso, o presente diploma garante a todos eles a actualização salarial anual de 12% a partir de 1 de Janeiro de 1990, com efeitos antecipados a 1 de Outubro de 1989, sem prejuízo dos acréscimos resultantes da transição para o novo sistema retributivo, com efeitos retroactivos reportados a esta data, logo que a transição se conclua.
………………………………………………………………………….
Artigo 1º
A tabela de remunerações base dos funcionários e agentes da Administração Pública e dos organismos de coordenação económica e demais institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou fundos públicos que não estejam abrangidos no novo sistema retributivo da função pública por força do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, passa a ser, a partir de 1 de Janeiro de 1990, com efeitos antecipados a 1 de Outubro de 1989, a constante do anexo ao presente diploma, que dele faz parte integrante.”
No que respeita ao pessoal abrangido pelo Decreto-Lei nº 23/91 cuja transição estivesse condicionada pela existência dos correspondentes lugares em novos quadros de pessoal, é de assinalar que essa integração estava dependente da adaptação dos quadros dos correspondentes organismos ou serviços, previstos para se materializar em portaria a publicar no prazo de 90 dias, segundo o artigo 26º, nº 1, desse diploma.
Ora a verdade é que só mediante a Portaria nº 725/96, de 11 de Dezembro –publicada, pois, mais de um quinquénio após o termo do prazo legalmente previsto – foi criada a carreira do pessoal de informática nos quadros dos Governos Civis.
3.4. Na situação em apreciação, à desigualdade que, a ser acolhida a opinião da DGAP, atingiria a generalidade do pessoal contemplado pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, acresceria ainda, a adoptar-se essa perspectiva, uma outra quase certa disparidade de tratamento, entre os próprios elementos abrangidos por tal modalidade de transição.
É que, a entender-se que essa transição só produziria efeitos, em termos remuneratórios, através da nomeação e subsequente aceitação para as categorias da carreira de pessoal de informática, estar-se-ia a admitir, implicitamente, que as datas em que isso sucedesse podem variar – e muito provavelmente variariam – conforme os funcionários.
Na verdade, não seria seguro que as nomeações em causa fossem necessariamente concomitantes, visto dependerem de condicionalismos diversos, segundo se enquadrassem na alínea a) ou na alínea b) do nº 1 do artigo 21º em análise.
Mas, mesmo que a Administração providenciasse pela simultaneidade dessas nomeações, já as subsequente aceitações – factos marcantes, segundo a tese em discussão, do início da produção de efeitos remuneratórios da transição – ocorreriam, com toda a probabilidade, em datas não coincidentes.
É que, conforme decorre do artigo 11º do Decreto-Lei nº 427/89, o funcionário dispõe, para aceitar o lugar, dum prazo (aliás prorrogável) de 20 dias a contar da data da publicação do acto de provimento.
Tratando-se, como se trata, de trabalhadores de Governos Civis diferentes, resulta potenciada a referida probabilidade de não coincidência das datas de aceitação da transcrição.
Ora, a legislação que instituíu o NSR parece revelar com nitidez o intento de aplicação generalizada e simultânea deste, sem discrepância entre carreiras ou categorias, e, muito menos, entre funcionários duma mesma carreira ou categoria.
3.5. A posição acabada de expender tem encontrado expressa corroboração em decisões do Supremo Tribunal Administrativo – nomeadamente através de acórdãos de 9 e de 23 de Maio de 1995 () que, referentes a elementos do pessoal da carreira de informática, respectivamente, da Direcção-Geral do Ordenamento do Território e do Instituto dos Mercados Agrícolas e da Indústria Agro-Alimentar, abordaram o mesmo problema de interpretação do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 que no presente parecer se suscita.
Acerca da questão de saber a que data se reporta a transição, para a carreira de informática, do pessoal contemplado no preceito acabado de citar, lê-se, designadamente, na fundamentação do acórdão de 9 de Maio de 1995 (argumentação essa que o aresto de 23 do mesmo mês e ano reitera e parcialmente reproduz):
“Todas estas disposições contêm normas de direito transitório material destinadas a adaptar o novo estatuto das carreiras e categorias do pessoal de informática às situações jurídicas preexistentes e a alargar os benefícios que dele decorrem a situações que não poderiam ser contempladas nos termos gerais.
O funcionário que desempenhasse funções na área de informática – embora não integrado na respectiva carreira -, a quem tivesse sido reconhecida a formação e a experiência profissional exigíveis, transitava para a correspondente carreira do pessoal de informática. A integração na categoria e escalão da nova carreira era definida pela correspondência com a remuneração que o funcionário auferia na anterior categoria profissional, optando-se pela atribuição da categoria e escalão a que correspondesse a remuneração imediatamente superior, quando não houvesse coincidência. Por outro lado, na nova categoria, contava-se o tempo de serviço prestado na categoria que o funcionário detinha à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 23/91, desde que exercesse já às funções próprias da carreira em que passou a ser integrado.
Por sua vez, o art. 22º estabelece o regime de transição para a nova estrutura salarial, mandando aplicar as regras gerais definidas nos nºs 1 a 5 do art. 30º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, relativas à integração no novo sistema retributivo, mas com ressalva do regime especial de enquadramento do pessoal na nova carreira. Tal significa, quanto ao pessoal abrangido pelo art. 21º do Decreto-Lei nº 23/91, que a integração na nova estrutura salarial se efectuaria, dentro da carreira de informática em que se operasse a transição, para a categoria e escalão a que correspondesse a remuneração igual ou a remuneração imediatamente superior à auferida anteriormente.
Por outro lado, uma vez que o novo regime remuneratório produz efeitos desde 1 de Outubro de 1989, nos termos do disposto no art. 21º do Decreto-Lei nº 23/91, a recorrente adquiriu também o direito a auferir a remuneração correspondente a operador de sistema de 2ª classe desde a referida data de 17 de Setembro de 1990, pois que deve ter-se como reportada a essa nova categoria a prestação de serviço como segundo-oficial.
A tese da autoridade recorrida, sufragada no despacho impugnado, é a de que as normas dos arts. 21º, nº 4, e 22º, nº 1, do Decreto-Lei nº 23/91 devem ser interpretadas de harmonia com os princípios gerais vigentes em matéria de constituição de relação de emprego público e regime salarial, designadamente as contidas nos arts. 12º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, e 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro.
No entanto, essa constatação não pode conduzir a solução diversa da que se deixou apontada.
É certo que a nomeação para um lugar de quadro, como acto receptício que é, só produz efeitos jurídicos após a aceitação pelo nomeado. Mas, no caso concreto, esses efeitos jurídicos reportam-se, não ao momento da aceitação, mas a um momento anterior, por virtude do regime especial que decorre das normas transitórias dos arts. 21º, nº 4, 22º, nº 1, e 29º do Decreto-Lei nº 23/91, que conferem relevância ao tempo de serviço prestado na categoria anterior, considerando-o como prestado na categoria de transição, e aplicam o novo regime retributivo retroactivamente. Uma interpretação que com base na estrita aplicação da referidas normas dos arts. 12º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89 e 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 353-A/89, estabeleça o termo inicial da contagem de tempo de serviço e do abono das remunerações na data em que ocorreu a aceitação, colide frontalmente com o disposto nas aludidas normas do Decreto-Lei nº 23/91.”
3.6. O princípio acabado de expor apenas comportará um óbvio ajustamento no tocante àqueles que, abrangidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, hajam, porventura, conquanto integrados na carreira administrativa, iniciado o exercício de funções típicas da área de informática em data posterior a 1 de Outubro de 1989.
O espírito da mencionada norma, e a expressa letra do seu nº 4, conduzem à conclusão de que a retroactividade acima preconizada não pode, naturalmente, ultrapassar a data em que haja ocorrido o começo do exercício de tais funções.
4.
4.1. Tão-pouco se ostenta convincente a alegação da DGAP de que, tratando-se de transições operadas posteriormente a 1 de Outubro de 1992, haveria que entender restritamente o nº 4 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, pois que, tendo a partir dessa data passado a vigorar o regime geral de progressão típico do NSR, a mudança de escalão, no âmbito deste, dependerá sempre da permanência de determinados módulos de tempo de serviço (de três anos, nas carreiras verticais) no escalão anterior – artigos 29º do Decreto-Lei nº 184/89 e 19º do Decreto-Lei nº 353-A/89.
É certo que na data indicada cessou, por força do Decreto-Lei nº 61/92, o processo de condicionamento e progressivo descongelamento da progressão por escalões encetado pelo artigo 38º do Decreto-Lei nº 353-A/89 e continuado mediante os Decretos-Leis nºs 393/90, de 11 de Dezembro, e 204/91, de 7 de Junho.
E verdade é também, como igualmente salienta a DGAP, que, na concretização, durante esse período, do descongelamento de escalões, essa legislação mandava que relevasse para efeito da definição deste todo o serviço prestado na categoria.
Exacto é ainda, enfim, o regime geral de progressão que, no âmbito do NSR, passou a aplicar-se desde 1 de Outubro de 1992.
Só que tanto não basta para se concluir que as situações em análise, relativas a transições efectivadas posteriormente a esta data (em 1997, segundo se informa) terão forçosamente de obedecer a tal sistema geral.
É que (cumpre reiterá-lo) o âmbito e o escopo do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 não dizem ainda respeito à normal aplicação do sistema do NSR, mas a uma operação que lhe é, lógica e juridicamente, anterior – a transição, para a carreira de pessoal de informática, de pessoal que, embora nela não integrado, já exercia funções desse tipo.
E isto, precisamente, para que, uma vez realizada essa transição, se lhe aplicasse então normalmente o NSR.
O artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 é, pois, uma disposição transitória, em cuja economia perfeitamente se entende e enquadra a interpretação declarativa do respectivo nº 4.
Se o que justificou a transição deste pessoal foi o facto de, embora não integrado na carreira de informática, estar exercendo funções dela próprias, então seria adequado e justo prescrever (como desse nº 4 consta) que nesse contexto relevará, “para todos os efeitos legais”, o tempo – todo o tempo – prestado nessas condições.
Tal relevância apenas seria condicionada pelo limite temporal relativo à data do início da produção de efeitos do NSR – 1 de Outubro de 1989.
4.2. A tese da DGAP acabaria – também a este propósito – por fazer recair sobre os funcionários em causa um prejuízo resultante de atrasos imputáveis à Administração.
E, isso, porque e na medida em que a sua transição para a carreira de pessoal de informática não se realizou antes de 1 de Outubro de 1992.
No caso presente, aliás, o atraso verificado assumiu especial relevância já que, se tivesse sido respeitado o prazo de 90 dias estipulado no artigo 26º do Decreto-Lei nº 23/91 ( para a adaptação dos quadros dos organismos e serviços com pessoal de informática), muito provavelmente aquela transição teria podido perfazer-se antes da supramencionada data em que passou a vigorar o sistema geral de progressão integrado no NSR.
4.3. Também esta linha de argumentação se encontra confortada pela orientação que acerca da interpretação do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 tem vingado no Supremo Tribunal Administrativo.
Transcreva-se, a ilustrá-lo, a pertinente parte da fundamentação do já mencionado acórdão de 23 de Maio de 1995 (aliás na esteira de argumentação já expendida no anterior acórdão de 9 do mesmo mês):
“Estas regras eram ainda complementadas pelo que dispunha o nº 4 do art. 21º que, como vimos, mandava contar, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado na categoria de origem como prestado na nova categoria, desde que no exercício de funções correspondentes às da carreira para que se operou a transição.
Tal regime era expressamente ressalvado pelo art. 22º, nº 1, que, não obstante determinar a aplicação das normas de transição para a nova estrutura salarial constante do DL nº 353--A/89, o fazia sem prejuízo do disposto nos art. 15º, 17º, 20º e 21º.
Compreende-se, aliás, esta regulamentação que visa compensar o funcionário integrado numa carreira e categoria que de facto correspondia ao conteúdo funcional daquelas em que era integrado, legitimando-se deste modo a contagem do tempo de serviço na categoria de origem – embora só aquele em que tal correspondência se tivesse verificado – como sendo prestado na nova categoria.
Daí que, determinado o posicionamento do funcionário na nova categoria e escalão de acordo com o disposto no nº 1 do art. 21º, houvesse que operar com a regra do nº 4 do mesmo preceito, como o recorrente pretende.”
5.
A emergência do que poderá vir a constituir uma determinada orientação jurisprudencial na interpretação de certa norma (nomeadamente se não ocorrerem decisões discrepantes – como na presente questão, tanto quanto se saiba) faz relevar, ainda, uma outra ordem de valorações, das quais, por assumirem inegável incidência jurídica, a Administração Pública não pode também alhear-se.
É hoje indubitável, quer na perspectiva constitucional (artigos 13º e 266º, nº 2), quer na da lei ordinária (Código do Procedimento Administrativo, artigos 5º e 6º), que a Administração Pública deve, ao agir, respeitar os princípios da justiça e da igualdade – esta, aliás, uma das facetas daquela.
Trata-se, pois, presentemente, na nossa ordem jurídica, de princípios dotados de indiscutível relevância jurídica, conforme salientam, nomeadamente, FREITAS DO AMARAL (), GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (), ESTEVES DE OLIVEIRA e outros ().
Ora, o respeito destes princípios aconselha que a Administração Pública, em regra – e salvo forte convicção no sentido do acerto da posição contrária -, pondere, na apreciação de casos que lhe cumpra solucionar, a possível justificação da aplicação de critérios idênticos aos que hajam constituído fundamento de decisões judiciais proferidas sobre situações análogas () ().
6.
Em conclusão:
1ª. A transição para a carreira de pessoal de informática prevista no artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, de 11 de Janeiro, produz, em geral, efeitos a partir de 1 de Outubro de 1989, nos termos do artigo 29º desse diploma e dos nºs 1 a 3 do artigo 45º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro;
2ª. Tratando-se de elementos abragidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91 que hajam começado a exercer funções próprias da carreira de informática depois de 1 de Outubro de 1989, a transição referida na conclusão anterior produzirá efeitos a partir da data do início dessas funções;
3ª. Para a definição, a partir dessa data, do posicionamento, na carreira de informática, do pessoal contemplado na conclusão anterior, nomeadamente no tocante à determinação do escalão de remuneração, releva, segundo o nº 4 do mencionado artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, todo o tempo de serviço prestado na situação anterior, desde que no exercício de funções próprias daquela carreira;
4ª. É, por isso, devido, aos trabalhadores nessas condições, o pagamento da diferença entre as remunerações assim computadas e as que, porventura inferiores, lhes hajam sido pagas a partir de 1 de Outubro de 1989.
1) Comunicado por ofício do Chefe de Gabinete de Vossa Excelência nº 1288, de 25 de Junho de 1998 (Proc. nº 01.01-133/98-SEA) – Reg. 2138.
2) Parecer nº 315-L/98, de 28 de Maio de 1998.
3) Consoante também refere o Parecer nº 315-L/98 da Auditoria Jurídica.
4) Ofício nº 26038, de 16 de Dezembro de 1997 (DGAP/DEOP/DOCPS/97).
5) Data a partir da qual, por força do Decreto-Lei nº 61/92, de 15 de Abril, deixou de vigorar o precedente período transitório de condicionamento na progressão.
6) Nomeadamente em acórdãos de 9 e 23 de Maio de 1995.
7) Norma que é do seguinte teor:
“Artigo 6º
Preenchimento dos quadros
Em caso de criação ou alteração de quadros de pessoal é vedado prever:
a) ………………………………………………………………………
b) Integração directa em lugares do quadro a pessoal que não tenha a qualidade de funcionário ou que, sendo agente, não desempenhe funções em regime de tempo completo, não se encontre sujeito à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e conte menos de três anos de serviço ininterrupto.”
8) Alterado, mas sem incidência na questão em análise, pelas Leis nºs 30-C/92, de 28 de Dezembro, e 25/98, de 26 de Maio.
9) Rectificado em 30 de Dezembro de 1989 e 28 de Fevereiro de 1990, e alterado, no tocante a normas não relevantes para o caso presente, pelos Decretos-Leis nºs 420/91, de 29 de Outubro, 109/96, de 1 de Agosto, 404-A/98, de 18 de Dezembro, e 412-A/98, de 30 de Dezembro.
10) Sublinhado nosso.
11) Sobre a caracterização das normas especiais refira-se, designadamente, LARENZ, “Metodologia da Ciência do Direito”, 2ª ed., Lisboa, 1978, págs. 252 e segs. e 582 e segs.
12) Anote-se que, denunciando claramente a correlação que se pretendeu estabelecer entre os mencionados diplomas, o artigo 43º do Decreto-Lei nº 184/89 prescreveu que este entraria em vigor conjuntamente com os “diplomas legais de desenvolvimento relativo à matéria salarial” – remissão esta que se materializou através da emanação do Decreto-Lei nº 353-A/89.
13) Inédito.
14) Esta correlação dos diplomas genéricos instituidores do Novo Sistema Retributivo, através da coincidência do início das respectivas eficácias, é realçada, p.e., por VEIGA e MOURA, “Função Pública”, 1º vol., Coimbra, 1999, pág. 266, nota 611.
15) “O Novo Sistema Retributivo da Função Pública”, Lisboa, 1991, pág. 152, nota III.
16) Publicados no Apêndice ao Diário da República de 20 de Janeiro de 1998, respectivamente a págs. 3973-3978 e 4607-4612.
17) “Curso de Direito Administrativo”, Lisboa, V. II, 1988, págs. 200 e segs.
18) “Constituição da República Portuguesa anotada”, Coimbra, 3ª ed., 1993, págs. 924-925.
19) “Código do Procedimento Administrativo anotado”, 2ª ed., Coimbra, 1997, págs. 99 e segs. e 106 e segs.
20) Este género de considerações vem, de resto, conduzindo o Provedor de Justiça a recomendar à Administração Pública que proceda nos termos preconizados – exactamente em homenagem aos princípios da justiça e da igualdade.
Ver p. e. a recomendação (acatada) proferida no Proc. 85/R-778 (Relatório de 1986, pág. 121).
21) A questão debatida neste parecer, reportando-se à interpretação do artigo 21º do Decreto-Lei nº 23/91, suscita-se em relação a todos os organismos e serviços que possuíssem, à data da publicação desse diploma, elementos a exercer funções da carreira de informática nas condições descritas no mencionado preceito.
Baste, a confirmá-lo, atentar em que o presente processo diz respeito a pessoal de serviços tutelados pelo MAI, enquanto que os acórdãos do STA antes referidos incidiram sobre trabalhadores, um deles, do departamento governamental do Equipamento, outro, do da Agricultura e Pescas.
O mesmo é dizer que a homologação que porventura venha a incidir no presente parecer apenas terá eficácia no âmbito do MAI.
Se se pretender, porventura, conferir maior amplitude à relevância do presente parecer, justificar-se-á promover homologação que proporcione esse resultado.