SENHOR CONSELHEIRO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA,
EXCELÊNCIA:
I
Na sequência de anterior contacto, um Procurador-Geral Adjunto junto do Supremo Tribunal Administrativo remeteu a Vossa Excelência cópia da petição inicial, que deu origem ao processo nº 18.611 2ª Secção daquele tribunal, e em que se pretende a declaração de ilegalidade da Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, que estabeleceu aumentos das portagens na ponte sobre o rio Tejo, em Lisboa. Tal remessa destina-se a habilitar aquele magistrado a produzir parecer, nos termos do artigo 53º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, (L.P.T.A.), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho.
Vossa Excelência determinou a emissão de parecer pelo Conselho Consultivo.
Cumpre, pois, emiti-lo.
II
A análise da petição em referência revela-nos que o seu autor, ARTUR AGOSTINHO MARREIROS GRAÇA FERNANDES veio apresentar um
«PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA norma regulamentar tributária constante da Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, que fixa as taxas da portagem a cobrar pela utilização da ponte sobre o Tejo em Lisboa e revoga o nº 1 da Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro, de que são autores os Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações (...) o que faz nos termos do artigo 32º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril:.
Com base na fundamentação que aduziu, o autor termina reiterando o pedido de declaração de ilegalidade da portaria mencionada, «por violar clara e frontalmente o disposto nos artigos 2º, 13º, 106º, nº 2, 168º, nº 1, alínea i) e 266º da Constituição, com produção de efeitos ex nunc e repristinação do nº 1 da Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro, ao abrigo do disposto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril:.
A argumentação que fornece para basear o seu pedido poderá resumir-se, se seguirmos a ordem do articulado, nas razões seguintes: a) O autor é casado, tem dois filhos, aufere o vencimento mensal ilíquido de 122.000$00, reside em Almada, necessita de se deslocar de automóvel na sua actividade profissional, e, devido a esta, bem como a razões de ordem familiar, tem que atravessar a ponte sobre o Tejo, mais duma vez por dia. b) Analisando a evolução dos preços das portagens, que foram sendo fixados a partir do Decreto-Lei nº 47107, de 17 de Julho de 1966, verifica-se que entre 1966 e 1989, ou seja, durante 23 anos, o valor da portagem subiu vinte escudos, enquanto que entre 1989 e 1994, e portanto, em cinco anos, o mesmo valor sofreu um aumento de cento e dez escudos. c) O § único do artigo 1º do Decreto-Lei nº 47107, de 19 de Julho de 1966, estipulou que as receitas de exploração da ponte se destinavam «a fazer face às despesas com a sua conservação e exploração, à conservação da parte dos acessos que ficar a cargo do Estado e aos encargos de ordem financeira assumidos com a construção da obra:. Admitiu também, o § 3º do artigo 3º daquele diploma, que a tabela onde se estipulavam os preços das portagens poderia ser alterada «sempre que a evolução do tráfego e da amortização da obra o aconselhe ou justifique:.
Aquele Decreto-Lei nº 47107 veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº 265-A/92, de 26 de Novembro, onde deixou de constar qualquer referência ao destino das receitas produzidas pela cobrança das portagens. Ora, a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, foi publicada exactamente ao abrigo deste último Decreto-Lei, tendo o Governo referido em várias declarações públicas, que os aumentos dos preços das portagens que ela introduziu se ligavam ao financiamento da nova ponte sobre o Tejo, a construir.
Acresce que, segundo o Decreto-Lei nº 220/92, de 15 de Outubro, regulamentado pela Portaria nº 366-A/93, de 31 de Março, a exploração da ponte actual virá a ser integrada na concessão, estabelecida em regime de portagem, cujo objecto inclui a con-cepção, projecto, construção, financiamento, exploração e manutenção, da nova travessia sobre o Tejo. E no ponto 20 do Caderno de Encargos anexo à Portaria nº 366-A/93, de 31 de Março, que aprovou a regulamentação da 2ª fase do concurso, para atribuição da concessão da nova travessia rodoviária sobre o Tejo, refere-se que, «No contrato de concessão será fixado o aumento anual das portagens na actual ponte até à entrega da sua exploração:, (ponto 20.4.), e que «As taxas de portagem na actual ponte não po-derão ser mais elevadas do que na nova travessia:, (ponto 20.5.).
Ora, tendo em conta que a nova ponte sobre o Tejo desviará uma percentagem do tráfico da actual que não chega a 15%, e nunca dentro dum prazo inferior a quatro anos, e que o aumento do preço das portagens operado pela Portaria nº 351/94 citada ultrapassa em muito, o necessário à cobertura das despesas com os objectivos que o Decreto-Lei nº 47107 atrás referido assinalou, então, «a portagem devida pela utilização da ponte sobre o Tejo deixou de poder ser configurada como uma taxa para passar a configurar um verdadeiro imposto:.
Face à reserva de competência da Assembleia da República para criar impostos, resultante dos artigos 106º, nº 2, e 168º, alínea i) da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), e na inexistência de qualquer autorização legislativa no caso em apreço, ter-se-ia que concluir pela inconstitucionalidade do nº 1 da Portaria nº 351/94, de 3 de Junho.
O autor não deixa de considerar a corrente defendida por parte da doutrina, nos termos da qual, «apesar das taxas se deverem considerar como preços devidos pela utilização de bens semi-públicos, não tem de se observar uma correlação ou equivalência precisa entre a utilidade proporcionada e o pagamento devido:. Mas, louvando-se no Acórdão do S.T.A. (2ª. S.) de 10 de Fevereiro de 1983, logo acrescenta que, mesmo assim, o pagamento da taxa deverá ter uma «contrapartida numa actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento:.
Ora, na situação em apreço, e segundo o autor, não se vislumbram quais pudessem ser tais contrapartidas, em benefício dos actuais pagadores das portagens da ponte. d) Mais refere o peticionante em sede de inconstitucionalidade, que «a flexibilidade na aplicação do princípio do equilíbrio restrito deve respeitar os limites impostos pelos princípios constitucionais da proporcionalidade, da igualdade e da justa repartição dos encargos públicos entre os cidadãos (cfr. artigos 13º e 266º da Constituição):.
O princípio da proporcionalidade seria violado «pois a parte dos montantes das novas portagens destinada ao funcionamento de outras obras é, forçosamente, e mesmo que se considere o regime de descontos de quantidade instituído pela Portaria nº 735-A/94, de 12 de Agosto, muito superior à parte desses montantes destinada à manutenção da ponte:. O princípio da igualdade e da justa repartição dos encargos públicos também não sairia incólume, pois a portaria em foco «faz recair parte do financiamento da nova travessia sobre o Tejo sobre um conjunto de contribuintes que nada faz prever a venha a utilizar, atenta a evidente baixa capacidade de desvio do tráfego da futura ponte:. Finalmente, o peticionante entende ainda, que a portaria põe em crise «o princípio da tutela da confiança dos particulares nos actos da Administração, contido no princípio do Estado de Direito Democrático (cfr. artigo 2º da Constituição), ao contrariar a expectativa criada durante mais de vinte anos (cfr. artigos 1º, § único, e 3º, § 3º, do Decreto-Lei nº 47107), de que o montante das portagens seria apenas o adequado à cobertura dos custos decorrentes da utilização da ponte:. e) A petição termina com considerações sobre a natureza das normas da Portaria nº 351/94, que integrariam um regulamento «imediatamente operativo:. Entende na verdade o autor da acção, «que os efeitos do regulamento em causa se produzem imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou judicial de aplicação (...) bastando que uma pessoa preencha em concreto os requisitos definidos abstractamente na norma para que a estatuição desta se lhe aplique:.
III
Vê-se assim que a problemática em foco é, nuclearmente, de aferição da conformidade da Portaria nº 351/94 com a C.R.P., mas levanta ainda a questão adjectiva da competência do tribunal em razão da matéria para conhecer do pedido formulado. Na verdade, o autor não deixa de abordar a natureza do regulamento em foco considerando-o de efeitos imediatos, porque isso mesmo constitui conditio sine qua non no caso em presença, para que a acção caiba na competência do Supremo Tribunal Administrativo, face ao disposto na al. e) do nº 1 do artigo 32º, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/87, de 27 de Abril, (E.T.A.F.).
Depois, mesmo que se aceite estar perante um regulamento cujos efeitos não dependem dum acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, e portanto seja viável, sem mais, a respectiva declaração de ilegalidade pelo S.T.A., sempre interessará apurar se esse tribunal manterá a competência, também nos casos em que o fundamento da ilegalidade da norma é, exclusivamente, a inconstitucionalidade, e sem estar em causa qualquer anulação de acto administrativo praticado ao seu abrigo.
Porque, nesse caso, o pedido de declaração de ilegalidade do regulamento equivalerá à fiscalização abstracta da sua constitucionalidade. Ainda a este nível, se porá pois uma questão de competência processual do S.T.A..
Quanto à questão de fundo suscitada, que é a da constitucionalidade da Portaria nº 351/94, haverá que desdobrá-la, para se analisar por um lado a sua eventual inconstitucionalidade orgânica, e por outro a sua possível inconstitucionalidade material. A apreciação daquela arranca da distinção entre taxa e imposto, e implica saber, se no caso concreto, se está perante a criação dum verdadeiro imposto por via da Portaria nº 351/94.
No tocante à inconstitucionalidade material das normas em foco, ela poderia resultar da violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da igualdade e da justa repartição de encargos públicos entre os cidadãos ou ainda da violação do princípio da confiança dos particulares nos actos da Administração. Como se viu, o autor entende que também por esta via a inconstitucionalidade existe.
Isto dito, começaremos por abordar em primeiro lugar as questões ligadas ao estabelecimento da competência do tribunal, para depois se tratar do problema da constitucionalidade da portaria.
IV
1.1A acção em análise foi proposta ao abrigo da alínea e) do nº 1 do artigo 32º do E.T.A.F. cujo texto é o seguinte:
«1.Compete à Secção do Contencioso Tributário conhecer:
....................................................................................................
e) Dos pedidos de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de normas regulamentares tributárias ou de outras normas tributárias emitidas no desempenho da função administrativa, desde que tenham sido julgadas ilegais por qualquer tribunal em três casos concretos ou desde que os seus efeitos se produzam imediatamente, sem dependência dum acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, salvo o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 62º: (1) (2).
Por outro lado, de acordo com o artigo 66º da L.P.T.A., «A declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de qualquer norma emitida no desempenho da função administrativa pode ser pedida por quem se encontre na situação prevista no artigo 63º (...):. E, esse artigo 63º, também da L.P.T.A., confere legitimidade para o recurso de impugnação de normas, para além do Ministério Público, a «quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo, previsivelmente, em momento próximo:.
Face a estes normativos, iremos analisar em breves linhas a competência do S.T.A. no presente caso, face à questão da natureza directamente ou imediatamente operativa da Portaria nº 351/94. Dando-se por pacífico o facto do autor se ver prejudicado com a entrada em vigor da portaria, e não discutindo portanto a sua legitimidade (3).
1.2. Como refere MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, o regime de impugnação e anulação contenciosa de regulamentos conduz a que «Qualquer norma regulamentar (ferida de ilegalidade) pode, hoje, ser objecto de impugnação e anulação contenciosas a solicitação, nomeadamente, de particulares: (4). Tal resulta dos artigos 11º, 26º e
51º do E.T.A.F., com regulamentação nos artigos 63º e seguintes da L.P.T.A.. Não é pois a natureza do regulamento ou a matéria que verse que impede que se discuta a sua validade, e que a tal propósito seja produzida uma decisão judicial com força obrigatória geral. Os dois meios disponíveis de fiscalização directa e abstracta dos regulamentos são o «recurso de impugnação de normas: previsto no artigo 63º e segs. da L.P.T.A., e o pedido de declaração de ilegalidade a que se referem os artigos 66º e segs. também da L.P.T.A.. Ter-se-á entendido «que, em relação a normas provenien-tes nomeadamente do Governo, se impunha uma certa cautela para que não pudessem, logo à primeira decisão judicial, porventura num caso de somenos importância, ser banidas definitivamente do orde- namento jurídico: (5). Daí que no pedido de declaração de ilegalidade, que é possível em relação a todas as normas, se tenha introduzido a distinção entre «regulamentos exequíveis por si mes-mos: e «regulamentos só exequíveis através dum acto concreto de aplicação: (6) (acto administrativo ou acto jurisdicional), para nesta última hipótese se exigir que em três casos concretos a norma tenha sido declarada ilegal, como condição duma declaração de ilegalidade abstracta que se imponha erga omnes (7).
Ao invés, se se estiver perante regulamentos emanados do poder local ou regional, pessoas colectivas de utilidade pública adminis-trativa ou concessionários, e só nestes casos, já é lícito lançar mão do recurso de impugnação de normas, onde não interessa a distinção entre regulamentos imediatamente operativos e os que o não são, porque a anulação da norma pode ser feita com força obrigatória geral, logo da primeira vez em que a questão for suscitada, ou seja, independentemente de já em casos anteriores ter ocorrido a sua impugnação (8).
Ainda segundo MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, a distinção entre regulamentos imediatamente operativos ou só mediatamente operativos cifrar-se-ia no seguinte:
«Normalmente, os regulamentos operam os seus efeitos através de actos administrativos de aplicação, a situações individuais e concretas, da disciplina geral e abstracta neles contida: sem isso, a estatuição do regulamento não se incrusta na esfera jurídica dos seus potenciais destinatários.
O benefício ou o sacrifício previstos no regulamento só potencia-mente favorecem ou prejudicam as esferas jurídicas dos respectivos destinatários: só actos concretos posteriores tornarão esse benefício ou sacrifício em realidades jurídicas efectivas e actuais.
O regulamento diz-se, então, mediata ou indirectamente operativo.
Noutros casos, o efeito da norma regulamentar projecta- se na esfera jurídica das pessoas abrangidas pela previsão sem depen-dência de actos jurídicos, nomeadamente de actos administrativos de aplicação; basta que uma pessoa preencha em concreto os requisitos definidos abstractamente nas normas para que a medida ou estatuição desta se lhe aplique directa e automaticamente.
O regulamento é imediata ou directamente operativo:(9).
1.3. Já se viu antes que a lei só considera mediatamente operativos os regulamentos cujos efeitos só se produzem por intermédio dum acto administrativo ou jurisdicional de aplicação. Importará então transcrever a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, para se classificar ou não a intervenção da Administração, aquando do pagamento da portagem na travessia da ponte sobre o Tejo, como acto administrativo de aplicação da portaria.
É o seguinte o teor da dita Portaria nº 351/94, de 3 de Junho:
«Importando proceder ao ajustamento das taxas de portagem em vigor na ponte sobre o Tejo, fixadas pela Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro;
Ao abrigo do artigo 3º do Decreto-Lei nº 265-A/92, de 26 de Novembro:
Manda o Governo, pelos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, o seguinte:
1º.As portagens a cobrar pela utilização da ponte sobre o Tejo são as seguintes, incluindo o IVA:
Classe 1 150$
Classe 2 370$
Classe 3 550$
Classe 4 720$
2º. É revogado o nº 1 da Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro.
3º.A presente portaria entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação ............................................................................................: (10) (11).
O conceito e a caracterização do acto administrativo são um tema fulcral da ciência do direito administrativo e é inabarcável a literatura produzida a seu respeito pela doutrina nacional e estrangeira.
É fácil de ver, que para o tratamento da questão ora em apreço, se não justifica enveredar por uma exploração nesse âmbito, tanto mais que dispomos hoje duma definição legal de acto administrativo, suficientemente prestável para o efeito que se pretende. É o seguinte o texto do artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro:
«Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta:.
Ora, como bem referiu o Acórdão de 7.7.77, do Pleno do S.T.A.,
«O acto normativo, integrando-se, como tal, no ordenamento jurídico, não define situações jurídicas subjectivas, pois estas requerem um acto individual ou facto concreto que as criem.
Deste modo, só o acto individual, sendo administrativo e definitivo, pode revestir a natureza de acto executório, efectivando-se a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas, por força autoritária do próprio acto (...).
O acto normativo não é, pois, em circunstância alguma, executório, dado que a Administração não pode executar directa e imedia-tamente os comandos nele contidos: (12).
Pela própria natureza geral e abstracta da norma, aqui encarada em sentido material, os efeitos jurídicos que ela prevê só se actualizam na esfera jurídica pessoal com a concorrência dum facto ou dum acto jurídico. É inerente à previsão normativa a indeterminação dos sujeitos que vai atingir. Não forçosamente a indeterminabilidade desses sujeitos. Ora, no caso em apreço, a considerar-se a Portaria nº 351/94 um regulamento imediatamente operativo, em nada tal facto colidirá com a necessidade de ulterior factualidade individualizadora, factualidade que se concretizaria, a partir do momento, em que certo indivíduo determinado, se proponha de facto passar a ponte. Será no entanto de distinguir entre uma actualização da portaria, por via duma factualidade que mais não corresponde senão à sua execução, se se quiser, a actos materiais de execução por parte da Administração despoletados pela iniciativa do particular (13), e uma actualização que passe por uma aplicação da norma ao caso concreto, com o recurso à prática necessária de um acto administrativo (14).
A nosso ver, a efectivação do comando da Portaria nº 351/94, no caso concreto, assume mais a natureza dum conjunto de operações materiais de execução do que dum acto administrativo verdadeiro e próprio.
O facto de alguém se propor atravessar a ponte sobre o
Tejo despoleta sem dúvida a intervenção dum agente administrativo, que actua no exercício dum poder público, ao abrigo de normas de direito público.
Existe a produção de efeitos jurídicos num caso individual, traduzidos na criação duma obrigação, que se extingue com o pagamento da portagem. Por outro lado, a cobrança surge no desenvolvimento de um conjunto de operações, que incluem pelo menos, para além da identificação do veículo como motociclo ou automóvel, a sua subsunção numa determinada classe, e o afastamento de eventuais situações de isenção de pagamento de portagem (15) (16). Não obstante, ficam- nos sérias dúvidas de que se esteja perante uma «decisão: (17) imputável ao agente administrativo presente no local de pagamento das portagens, e sobretudo que seja tal «decisão: a causa dos efeitos jurídicos produzidos.
Mesmo que se aceite que tal agente produz uma injunção para que se efectue o pagamento da portagem, não nos parece estar aqui em causa uma ordem configuradora dum acto administrativo.
Porque na verdade a fonte da obrigação do automobilista é directamente a portaria, que se actualiza no caso concreto com a simples passagem dum veículo, reduzindo-se a intervenção do agente administrativo, basicamente, a uma operação de cobrança. De tal modo que, se a passagem dum veículo não foi precedida de qualquer comunicação do agente para pagamento, ou se a passagem do veículo não foi registada pelo sistema automatizado que eventualmente o substitui, parece-nos que nem por isso o condutor do veículo ficará desobrigado do pagamento da portagem.
Assim, cremos que a dívida existirá, não só quando depois de interpelado, o automobilista ou ciclomotorista decidem não pagar, como também no caso de não haver aquela interpelação, o veículo passar e não haver pagamento (18).
Do que tudo resulta o entendimento de que a Portaria nº 351/94 constitui um regulamento directamente operativo, e que portanto, a competência material do S.T.A. no caso sub-judice não ficará abalada, por força do tipo de norma, cuja declaração de ilegalidade é pedida.
2.1. Como é sabido, o actual sistema de fiscalização de constitucionalidade de normas, consagrado nos artigos 277º e segs. da C.R.P., socorre-se de quatro formas diferentes, que são a fiscalização pre-ventiva da inconstitucionalidade por acção, a fiscalização sucessiva abstracta da inconstitucionalidade por acção, a fiscalização sucessiva concreta da inconstitucionalidade por acção e a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão (19). No domínio das normas já traduzidas na ordem jurídica, a fiscalização
é necessaria-mente sucessiva e por acção, podendo assumir um modo difuso e concreto, ou concentrado e abstracto. No primeiro caso, todos os tribunais podem conhecer da inconstitucionalidade, por impugnação das partes ou iniciativa do juiz, limitando-se este a desaplicar a norma no caso concreto, e podendo haver recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional (T.C.), recurso aliás obrigatório em certos casos.
(Cfr. artigo 280º da C.R.P.).
Na via da fiscalização concentrada e abstracta, só o T.C. cobra competência, a requerimento de certos órgãos públicos, ou por sua iniciativa se a norma já foi considerada inconstitucional em três casos concretos, certo que a inconstitucionalidade é declarada com força obrigatória geral. (Cfr. artigo 281º da C.R.P.) (20).
Assim se vê, que a declaração de inconstitucionalidade das normas com efeito erga omnes é subtraída aos tribunais comuns por um lado, e é subtraída à iniciativa dos particulares por outro. Como nos dizem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «O Sistema de Impugnação é, por isso, fundamentalmente fechado.
Reconhece a acção judicial indirecta, mas não a «acção directa de inconstitu-cionalidade:, muito menos a «acção popular:. Qualquer cidadão, parte numa causa, pode impugnar junto do tribunal competente (qualquer que ele seja) a constitucionalidade das normas aplicáveis ao caso concreto em juízo (acção indirecta). Mas não se permite aos cidadãos eventualmente afectados por um diploma legislativo (regulamentar etc.) impugnarem directamente a constitucionalidade deste (acção directa de inconstitucionalidade). E muito menos se reconhece aos cidadãos, em geral, o direito de, independente-mente de qualquer interesse pessoal, solicitarem a anulação de uma norma inconstitucional (acção popular de inconstitucionalida-de): (21).
E a propósito dos efeitos do juízo de inconstitucionalidade, continuam os mesmos autores:
«A natureza e os efeitos da fiscalização concreta são profunda-mente diferentes dos da fiscalização abstracta: no controlo concreto, os tribunais limitam- se a «desaplicar: no caso em juízo as normas que tenham por inconstitucionais, sem que essa decisão tenha qualquer influência sobre a vigência abstracta da norma, continuando esta em vigor, e podendo vir a ser aplicada noutro processo, se outro for o entendimento do tribunal competente. Ao invés, a declaração da inconstitucionalidade abstracta pelo
T.C. tem efeitos gerais, com a consequente invalidação dessa norma e impossibilidade de ela continuar a ser aplicada por qualquer tribunal ou autoridade: (22). A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, para além de se impor erga omnes, tem em regra efeitos ex tunc, ou seja, como nos diz o nº 1 do artigo 282º da C.R.P., «desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional:. Por outro lado, a partir do momento em que uma norma for declarada inconstitucional fica atingida na sua validade, se outro não for o efeito especialmente cominado na Constituição (23). A invalidade surge aqui com uma natureza próxima da nulidade, atento o efeito ex tunc e a eficácia repristinatória assinalados pelo nº 1 do artigo 282º já referido (24).
2.2. Recorde-se que a acção sobre que nos vimos debruçando termina pedindo a ilegalidade da Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, com produção de efeitos ex nunc, única e exclusivamente por violar os artigos 2º, 13º, 106º, nº 2, 168º, nº 1, al. i) e 266º da C.R.P..
Trata-se pois duma pretensão, na satisfação da qual o S.T.A. deveria declarar ilegal um regulamento porque inconstitucional, o que insofismavelmente nos obriga a interrogar, sobre se aquele tribunal tem competência para tanto.
Abordemos então, antes do mais, as normas legais que terão que se compaginar com a al. e) do nº 1 do artigo 32º do E.T.A.F., que atribui competência à Secção do Contencioso Tributário do S.T.A., para declarar a ilegalidade de normas regulamentares, com força obrigatória geral, nos termos já vistos (cfr. IV 1.).
Assim, refere o artigo 11º do E.T.A.F.:
«1.A declaração, com força obrigatória geral, da ilegalidade de uma norma, nos termos previstos neste diploma, só produz efeitos a partir do trânsito em julgado.
2. A declaração de ilegalidade duma norma determina a repristinação das que a mesma haja revogado, salvo se por outro motivo tiverem deixado de vigorar.
3. Quando razões de equidade ou interesse público de excep-cional relevo assim o exijam, pode o tribunal, em decisão especificamente fundamentada, reportar os efeitos da declaração à data da entrada em vigor da norma ou a momento ulterior.
4. A retroactividade permitida pelo número anterior não afecta, porém, os casos julgados, salvo decisão em contrário do tribunal, quando a norma respeitar a matéria sancionatória e for menos favorável ao administrado.
5. Ficam excluídos do regime de declaração de ilegalidade estabelecido neste diploma os casos previstos no nº 1 do artigo 281º da Constituição da República Portuguesa:.
E quanto ao nº 1 do artigo 281º da C.R.P. tem o seguinte texto:
«1.O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas; b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de acto legislativo com fundamento em violação de lei com valor reforçado; c) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violação do estatuto da região ou de lei geral da República; d) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos órgãos de soberania com fundamento em violação dos direitos de uma região consagrados no seu estatuto:.
Conforme nos diz JORGE MIRANDA, «Inconstitucionalidade e ilegalidade são ambas violações de normas jurídicas por actos de poder. Verificam-se sempre que o poder infringe a Constituição, a lei ou qualquer outro preceito que ele próprio edite e a que necessariamente fica adstrito. Não divergem na natureza, divergem pela qualidade dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinária ou nesta fundados.
A distinção radica na norma que disciplina o acto de que se trate, fixando-lhe pressupostos, elementos, requisitos (de qualificação, validade e regularidade).
Se for a Constituição, o acto será inconstitucional no caso de desconformidade; se tais requisitos se não encontrarem senão na lei, já a sua falta torná-lo-á meramente ilegal: (25). Concretamente a propósito do contencioso de inconstitucionalidade e de ilegalidade dos regulamentos, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA pronuncia- se a favor da necessidade de distinguir entre inconstitucionalidade e ilegalidade qualificada, por um lado, e mera ilegalidade por outro. Acrescentando:
«Quando os vícios que afectam o regulamento forem dum daqueles primeiros tipos, os definidos no artigo 281º, nº 1 da Constituição, os particulares são admitidos a impugná-los incidentalmente perante o Tribunal Constitucional nos casos previstos no respectivo artigo 280º (...).
Só os restantes casos aqueles a que chamamos de mera ilega-lidade pertencem ao contencioso administrativo e são aprecia-dos segundo os processos próprios deste e nos tribunais naturalmente habilitados para o fazer, os tribunais administrativos: (26).
Destas passagens se retira, que em face da norma atingida se poderá qualificar diferentemente, o vício do regulamento: inconstitucionalidade, ou ilegalidade por inconstitucionalidade, ilegalidade qualificada nos casos de se violarem os tipos de normas previstos no nº 1 do artigo 281º da C.R.P. (27), ou a mera ilegalidade.
Isto dito, interessa ver qual o sentido que se perfilha do nº 5 do artigo 11º do E.T.A.F. atrás transcrito. A tal propósito, não pode deixar de entender-se que os casos previstos no nº 1 do artigo 281º da C.R.P. são todas as situações ali contempladas, incluindo designadamente as da alínea a) do preceito, que são de inconstitucionalidade de quaisquer normas.
2.3. Do nº 5 do artigo 11º do E.T.A.F. resulta a proibição dos tribunais administrativos declararem a inconstitucionalidade abstracta de regulamentos. Mas a tal proibição se poderá à mesma chegar, em face, repita-se, do sistema de fiscalização de constitucionalidade previsto na C.R.P..
Registe-se neste sentido a posição do Tribunal Constitucional quando afirma:
«Assim, sempre que uma norma contrarie certo preceito ou determinado princípio constitucional, há inconstitucionalidade.
Destarte, nos casos em que uma norma de grau inferior se opõe substancialmente a uma norma de grau superior e se verifica desbordamento da regra constitucional definidora da escala normativa, há inconstitucionalidade. É verdade que então, e enquanto a norma de grau inferior contraria a norma de grau superior, há também ilegalidade. Coexistem nesta hipótese, e em pura teoria os dois vícios.
Face à concorrência de causas de invalidação do acto normativo, há que destrinçar, do ponto de vista da Constituição, o vício relevante, ou seja o vício que consome o outro.
Se o vício considerado predominante for o da inconstitucionalidade (e quase sempre isso sucederá, pois que a inconstitucionalidade, como vício mais grave, por regra, consome a ilegalidade, vício menos grave), o Tribunal Constitucional indubitavelmente será competente por força do disposto no artigo 280º, nº 1, al. a) da Constituição (...): (28).
E também no Acórdão nº 113/88 do mesmo Tribunal Constitucional se considerou que o conflito directo de ordem material, orgânica ou formal, entre um regulamento e normas constitucionais, implica o funcionamento do sistema específico de garantia da Constituição previsto nos seus artigos 277º e seguintes (29).
Da banda do S.T.A. a jurisprudência firmada vai também no sentido proposto. Ainda antes da entrada em vigor do E.T.A.F., e a propósito de regulamentos das autarquias locais, se decidia a favor da possibilidade da respectiva impugnabilidade directa, pelas instâncias administrativas, «se a legalidade de que enfermam se não traduzir em inconstitucionalidade:
(30). Bem mais recentemente, o mesmo S.T.A., por exemplo no seu Acórdão nº 26241, de 29.5.90 (inédito), assumiu as posições que assim se sumariaram:
«I.Compete ao Tribunal Constitucional declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, incluindo as de carácter regulamentar.
II.O Supremo Tribunal Administrativo, como qualquer outro tribunal, conhece da inconstitucionalidade a título incidental e, a concluir pela sua verificação, recusa a aplicação da norma ferida desse vício.
III. Como decisão com força obrigatória geral, no domínio da validade das normas, compete ao Supremo Tribunal Administrativo apenas a declaração de ilegalidade, que decorre da colisão com preceito da lei ordinária hierarquicamente superior:.
2.4. A doutrina também tem seguido a solução que se perfilha, de negar competência ao S.T.A. para declarar com força obrigatória geral, a ilegalidade dum regulamento, que se traduza única e exclusivamente em inconstitucionalidade.
Já antes da entrada em vigor do E.T.A.F., (e por maioria de razão, da L.P.T.A.), MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA se pronunciava claramente pelo exclusivo da instância própria de controlo da constitucionalidade, para declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de qualquer norma. E depois de considerar não se levantarem quaisquer dificuldades ao nível da inconstitucionalidade material e formal dos regulamentos, aquele autor distancia-se da posição que AFONSO QUEIRÓ vinha defendendo (31) de toda a ilegalidade dum regulamento representar uma inconstitucionalidade orgânica. Na medida em que a Administração se arrogaria uma competência do legislador, ao modificar ou revogar diploma anterior com força de lei. Pelo contrário, entendeu e bem ESTEVES DE OLIVEIRA, que a inconstitucionalidade orgânica dos regulamentos exigiria a violação duma norma constitucional sobre competência. E então, essa inconstitucionalidade adviria da «invasão da esfera que a Constituição reserva à produção normativa de outro órgão ou função: (32).
Também, segundo GOMES CANOTILHO, estará para além do limite da competência, das instâncias judiciais administrativas, a declaração em termos abstractos de inconstitucionalidade de quaisquer normas, porque a al. a) do nº 1 do artigo 281º da C.R.P. abrangerá todas as situações em «que esteja em causa, de forma autónoma e principal, uma questão de inconstitucionalidade:. (33) (34).
Resta acrescentar que o nosso ponto de vista poderá ainda apoiar-se no que sobre o assunto defenderam uniformemente outros autores (35).
Por todo o exposto, é que nos pronunciamos pela incompetência em razão da matéria do S.T.A. para conhecer do pedido formulado, na medida em que, cifrando-se a invocada «ilegalidade por inconstitucionalidade:, numa pura questão de inconstitucionalidade, apenas o T.C. é que detém competência para a declarar com força obrigatória geral e só na sequência do pedido formulado pelas entidades referidas no artigo 281º, nº 2 da C.R.P..
Acresce que o entendimento contrário levaria a que o sistema de legitimidade introduzido pelo dito artigo 281º, que é restritivo, fosse completamente neutralizado no tocante a regulamentos. Na verdade, qualquer cidadão, nessa hipótese, poderia requerer a declaração de inconstitucionalidade, abstracta, dum regulamento, desde que nisso tivesse interesse se dirigisse ao S.T.A..
V
1.1. Se a improcedência da acção proposta, a nosso ver, resulta desde logo da incompetência do tribunal, nem por isso se deixará de abordar a pretendida inconstitucionalidade da Portaria nº 351/94. E, antes do mais, em termos de inconstitucionalidade orgânica.
É o próprio artigo 277º, nº 1, da C.R.P. que nos diz serem inconstitucionais «as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados:. Por aqui se vê, que a inconstitucionalidade tanto pode resultar da violação duma ou mais «normas-disposição: da própria Constituição, (sejam tais normas preceptivas ou programáticas), como da violação de princípios constitucionais. Tais princípios poderão estar expressos também em normas (falando-se então de «normas-princípios:), como estar apenas implícitos (36).Ora, cifrando-se a inconstitucionalidade na violação da disciplina constitucional, os tipos de inconstitucionalida-de corresponderão aos aspectos em que se desdobra a dita disciplina, podendo estar em causa, então, requisitos de forma ou procedimento, de competência, ou atinentes ao próprio conteúdo normativo material do diploma fundamental. A inconstitucionalidade formal surgirá da «infracção das normas sobre a forma e o processo de formação dos actos:, a inconstitucionalidade orgânica da «violação das normas de competência:, e a inconstitucionalidade material configurará, por último, um «vício substancial do conteúdo do acto: (37).
Refere o artigo 106º da C.R.P. que «Os impostos são criados por lei, que determina a sua incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes:. A seu turno, o artigo 168º, nº 1 e al. i), também da C.R.P., diz-nos que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre «Criação de impostos e sistema fiscal: (38). Consagra-se assim no nosso diploma fundamental o princípio da legalidade fiscal, nos termos do qual a criação de impostos, bem como a determinação dos elementos essenciais daqueles, há-de constar de diploma legislativo. Assim, se a Portaria nº 351/94, ela mesma, criou como pretende o autor, um imposto, então a Administração invadiu a esfera de competência própria da Assembleia da República, que neste domínio detém reserva relativa de lei. E daí uma possível Inconstitucionalidade orgânica da dita Portaria.
1.2. Apurar se a Portaria nº 351/94 criou um imposto exige antes do mais a contraposição deste conceito a outras figuras tributárias, e especificamente às taxas, no quadro do objectivo do presente parecer. É o que se procurará fazer sucintamente.
1.2.1. Porque este corpo consultivo já por mais duma vez tomou posição sobre o assunto, recolhamos o que a tal respeito nos diz, por exemplo, o Parecer nº 43/92 (39):
«Tendo sido objecto de larga elaboração doutrinal e jurisprudencial, o conceito de taxa e a sua distinção do imposto pode hoje considerar-se matéria adquirida com razoável base dogmática (x), podendo afirmar-se que o quid relevante para a distinção destas figuras tributárias reside no carácter unilateral do imposto e bilateral da taxa (x1).
E no já citado Parecer nº 64/80, escreve-se:
«O imposto é uma prestação, em regra pecuniária, mas sem-pre coactiva e unilateral, sem o carácter de sanção, exigida pelo Estado com vista à realização de fins públicos; a taxa é o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida numa actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento:.
Por último, em jeito de síntese, remata-se no (também) mencionado Parecer nº 184/80:
«O imposto é uma receita unilateral, sem a existência de qualquer contrapartida específica, ao contrário do que acontece na taxa; é na «contrapartida específica: devida pela prestação de um serviço determinado, no seu carácter bilateral, no «correspectivo:, que reside a diferença essencial da taxa em relação ao imposto:.
1.2.2. No tocante ao que a doutrina tem afirmado a propósito dessa distinção entre taxa e imposto, seleccionamos a seguinte passagem de ALBERTO XAVIER, que depois de caracterizar a figura do imposto, afirma a propósito das taxas: «Aqui, o fundamento do tributo é a prestação da actividade pública, a utilização do domínio e a remoção do limite jurídico e por isso estas realidades e a taxa que lhes corresponde encontram-se entre si ligadas por um nexo sinalagmático, em termos de uma se apresentar como contraprestação de outra.
É certo que, do ponto de vista económico, só casualmente se verificará uma equivalência precisa entre prestação e contra-prestação, entre o quantitativo da taxa e o custo da actividade pública ou o benefício auferido pelo particular aliás muitas vezes indetermináveis por não existir um mercado que os permita exprimir objectivamente. Mas ao conceito de sinalagma não importa a equivalência económica, mas a equivalência jurídica.
E esta reflecte-se com nitidez no regime jurídico das taxas: não só as prestações recíprocas se devem efectuar em regra simultâneamente, como se uma delas não for cumprida o devedor de outra pode recusar o seu cumprimento: (40).
A ideia de não equivalência económica, entre a receita representada pelo montante das taxas, cobradas na prestação dum serviço, e o custo deste, transparece também nas palavras de TEIXEIRA RIBEIRO que afirma: «As receitas patrimoniais provêm de preços contratualmente estabelecidos preços que, ou são puros preços privados, como os das árvores que o Estado extrai das suas florestas, ou são preços inferiores aos que os particulares praticariam, como as tarifas portuárias.
Em qualquer caso, porém, as receitas patrimoniais resultam de preços lucrativos, isto é, de preços superiores ao custo de produção.
Quase nunca sucede o mesmo com as receitas das taxas. Porque as taxas que são, como já sabemos, preços autoritariamente fixados geralmente, ou representam menos que o custo dos serviços ou, quando muito, com ele se parificam. Só em casos raros é que as taxas excedem o custo de produção.
Quer dizer: temos taxas sempre que os preços são inferiores ou iguais ao custo; quando são superiores, podemos ter taxas ou receitas patrimoniais, embora tenhamos quase sempre estas últimas: (41). E, noutro local (42), depois de acentuar o carácter bilateral da taxa «enquanto a taxa é paga ao Estado por uma contraprestação deste, o imposto é pago ao Estado sem contraprestação nenhuma: o autor citado reitera a possibilidade das taxas configurarem uma receita superior ao custo dos bens: «Normalmente sucede às taxas serem inferiores, como as propinas, ao custo dos bens. Só normalmente, pois há taxas iguais ao custo e, até, superiores a ele. Quando superiores temos preços lucrativos, mas que nem por isso se transmudam em receitas patrimoniais, visto continuarem coactivas, nem constituem impostos na parte ex-cedente ao custo, visto manterem o seu carácter bilateral (43) (44).
A propósito dos fundamentos e funções da dívida da taxa, SOUSA FRANCO assinala o facto da utilidade proporcionada presumida não ter que «ser procurada pelo contribuinte, nem há-de ser por ele necessariamente sentida como tal: basta que o tenha por destinatário individualizado:. Aponta por outro lado, que «tão pouco é necessário que o contribuinte entre, no plano de facto, em relações com o serviço (...):. E no tocante à relação, montante da taxa, custo do serviço, diz-nos que «pode aproveitar-se a utilização necessária do serviço para obter rendimentos que excedam o custo; então a taxa contribui para a cobertura dos encargos públicos exactamente como o imposto: E ilustra com um exemplo: «Na fixação das taxas devidas pelo recurso ao registo predial, quando elas sejam função do valor do prédio, achamo-nos perante uma forma de repartir os encargos não em função do custo nem do estímulo ou dissuasão ao uso do serviço, mas apenas segundo uma concepção de justiça social semelhante à que preside ao lançamento dos impostos (taxas redistribuitivas; quando o fim de obter receitas predomina sobre o da justiça, «taxas fiscais:; «taxas moderadoras: dos bens conexos aos serviços de saúde, depois de 1982) (45).
De notar, que para alguns autores, se o carácter sinalagmático da taxa não significa uma equivalência económica entre os custos e benefício proporcionado pelo serviço, também não pode iludir o facto de, havendo uma completa desproporção entre custos e receitas, se estar afinal a utilizar o mecanismo próprio da taxa, para se cobrar um verdadeiro imposto. Diz-nos a este propósito P. PITTA E CUNHA, J. XAVIER DE BASTO e A. LOBO XAVIER:
«Note-se que, na verdade, os impostos já foram justificados ... e continuam a sê-lo, designadamente na ciência financeira americana ... pelo chamado princípio do benefício. Segundo esta concepção, o imposto encontraria a sua causa no benefício experimentado pelos cidadãos com o desempenho das actividades administrativas (a defesa da segurança da propriedade, por exemplo), o que impunha, desde logo, por exemplo, uma proporção entre encargo e benefício.
São conhecidas as dificuldades desta concepção teórica.
Por isso tem mais aceitação, como base geral de tributação, o princípio chamado da capacidade contributiva («ability to pay:), o qual torna a determinação do imposto absolutamente independente de qualquer avaliação das vantagens auferidas com o desempenho da actividade financeira.
Ora, com o imposto concebido assim como independente ou alheio a contrapartidas, compreende-se que as Constituições sejam mais exigentes quanto à definição do modo da sua criação ... especialmente quanto à ordenação funcional das competências dos órgãos de soberania, neste domínio ..., com o que se justifica que o princípio da legalidade fiscal vigore exclusivamente para os impostos, como é o caso da nossa Constituição. A natureza de exacções sem contrapartida, que os impostos apresentam, justifica um controlo mais apertado por parte dos representantes dos cidadãos.
O princípio do benefício, deste modo, tem o seu campo de aplicação predominante na teoria das taxas.
É justamente por isso que o montante das taxas não pode ser fixado sem critério: haverá sempre que respeitar um mínimo de proporção entre o custo da actividade administrativa e a quantia que é exigida, em troca, pela Administração: (46).
A terminar esta ronda breve pela nossa doutrina, só uma nota mais, na linha do que vem de transcrever-se, caracterizadora da noção de taxa, e que é o não estar ela sujeita ao princípio da legalidade, tal como acontece para os impostos. No dizer de BRAZ TEIXEIRA, na verdade, «enquanto, de acordo com a Lei fundamental de 1933, competiria à lei fixar os princípios gerais relativos aos impostos e às taxas a cobrar nos serviços públicos (artigo 70º,l nºs 1 e 2), se bem que o princípio da legalidade fosse mais exigentemente expresso quanto ao primeiro tipo de receitas tributárias, a Constituição de 1976 nada dispõe em matéria de taxas, do que resulta ser hoje permitida a sua criação e o estabelecimento do respectivo quantitativo por decreto-lei, decreto regulamentar ou simples portaria, como frequentemente tem acontecido:(47).
1.2.3 A jurisprudência do Tribunal Constitucional também foi já chamada a pronunciar-se sobre a distinção entre imposto e taxa, e a atentar especificamente ao destino das receitas da cobrança de taxas. Assim, lê-se no Acórdão do T.C. de 17 de Junho de 1987, depois de se encarar um caso de taxa cujo montante não corresponde ao custo e a eventual necessidade de o sujeitar à reserva de lei parlamentar:
«Ora, não parece que, de acordo com o conceito técnico de taxa, se possa razoavelmente defender que, em tal caso, se não está perante uma verdadeira taxa mas perante um imposto.
Na verdade, a doutrina vem entendendo, com certa uniformi-dade, que o que distingue a taxa do imposto é a natureza bilateral daquela, ou, se assim melhor se entender, o seu carácter sinalagmático, pois que à prestação do particular corresponderia uma contraprestação directa e específica por parte do Estado (...). Mas a mesma doutrina não exige que o montante da taxa deva corresponder ao custo do bem ou serviço que constitui a contraprestação do Estado: (48).
Quanto ao destino do montante das taxas, aquele T.C. afirmou tanto no Acórdão de 7 de Abril de 1988, como no de 11 de Maio de 1994, (49) que «o que releva para a definição da relação sinalagmática, característica da taxa, não é propriamente a destinação financeira das receitas obtidas, mas antes a prestação, aos sujeitos tributados, de um serviço:.
No que concerne ao S.T.A. também aí se firmou jurisprudência pacífica (50) no sentido de se eleger o sinalagma existente na taxa como o quid distintivo do imposto.
Aquela jurisprudência acolhe na verdade o entendimento já aqui aflorado, segundo o qual, na taxa, terá que haver sempre uma contrapartida, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento.
Estaremos agora em condições de fazer uma síntese dos dados recolhidos a propósito da distinção taxa- imposto, que se poderá cifrar no seguinte:
Não é necessário ao conceito de taxa que «a contrapartida: ou o «correspectivo: em que se analise a actividade desenvolvida pelo Estado, ou por outro ente público, seja desencadeada pela pessoa a que a dita actividade se dirige. Tão pouco é necessário que tal actividade seja sentida pelo autor do pagamento, ou objectivamente se configure para ele, como um benefício (51).
Ou até, que haja uma ligação de facto, espacio temporalmente conexionada com o funcionamento do serviço (52).
A figura da taxa também não reclama uma correspondência económica entre os custos do serviço e as receitas da cobrança.
As taxas podem ficar aquém, equivaler, ou suplantar os custos. Também não é essencial ao conceito de taxa, que as quantias arrecadadas com a sua cobrança tenham que se destinar ao custear das despesas do serviço, já que o sinalagma em questão é só jurídico.
Decisivo para o recorte da figura da taxa é então como se viu, a existência duma contrapartida concreta ao pagamento (53).
Autores há, como se viu, que acrescentam a necessidade dum mínimo de proporção, custo do serviço receita cobrada, ou que o montante pago não possa exceder marcadamente os custos do serviço.
1.3. Está em foco no presente parecer a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, já atrás transcrita (cfr. ponto IV, 1.). Tal portaria insere-se no entanto num conjunto bem mais vasto de legislação, relacionada com a criação e funcionamento da ponte sobre o Tejo, e ainda com a construção duma nova ponte sobre o mesmo rio, entre Sacavém e o Montijo. Procuraremos fazer a tal legislação uma breve referência. Assim, o Decreto-Lei nº 43385, de 7 de Dezembro de 1960 criou o Gabinete da Ponte sobre o Tejo. Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei nº 44600, de 26 de Setembro de 1962, quando se atingiu a fase de execução da dita ponte, o qual passou a disciplinar o funcionamento e organização do referido Gabinete.
Construída a ponte, ficou o seu regime de exploração a reger-se pelo Decreto-Lei nº 47107, de 19 de Julho de 1966 em cujo preâmbulo pode ler-se:
«De harmonia com a orientação oportunamente estabelecida, a exploração da ponte sobre o Tejo, em Lisboa, será feita no regime de portagem, destinando- se as respectivas receitas ao custeio dos encargos do financiamento e das despesas de conservação e exploração da obra (...).
Os valores das taxas de portagem a cobrar foram determinados com base na evolução provável do tráfego, dentro dos critérios da prudente avaliação habituais.
Têm, assim, de considerar-se susceptíveis de ajustamento ulterior na medida em que a evolução realmente verificada o justifique (...):.
O § único do artigo 1º do diploma estabeleça que «As receitas da exploração da ponte destinam-se a fazer face às despesas da sua conservação e exploração, à conservação da parte dos acessos que ficar a cargo do Estado e aos encargos de ordem financeira assumidos com a construção da obra:.
Nos artigos 2º e 3º estabelecem-se classes de veículos, e os montantes de portagens que lhes correspondem (entre 10$00 e 100$00), referindo-se no § 3º do dito artigo 3º, que «sempre que a evolução do tráfego e da amortização da obra o aconselhe ou justifique, esta tabela poderá ser alterada por despacho do Conselho de Ministros para os Assuntos Económicos, sob proposta do Ministro das Obras Públicas:.
No artigo 4º confere-se aos usuários o direito a assistência em situações de avaria ou acidente, incluindo o reboque para os extremos da ponte. Tal assistência só não será gratuita se ficar a dever-se a falta de carburante (54).
Quanto ao destino das receitas das portagens regem os artigos 9º e 10º. Tais receitas são integralmente depositadas nos cofres do Tesouro.
O Gabinete da Ponte sobre o Tejo, por outro lado, «contabilizará as receitas cobradas e remeterá mensalmente à Repartição do Tesouro da Direcção-Geral da Fazenda Pública os mapas das receitas das portagens acompanhados dos duplicados das guias de depósito:.
De acordo com o artigo 12º, «Para fazer face aos encargos do Gabinete da Ponte sobre o Tejo com a montagem dos serviços de exploração da ponte será inscrita no Orçamento Geral do Estado a seu favor, no próximo ano de 1967, a verba de 8000000$00.
Para fazer face aos encargos com a conservação, exploração e manutenção e assistência aos usuários da ponte será inscrita anualmente, a partir de 1967, inclusive, a dotação indispensável:. E segundo o artigo 13º, «O Gabinete da Ponte sobre o Tejo organizará no fim de cada ano económico o relatório da exploração da ponte e preparará o orçamento para o funcionamento dos respectivos serviços:.
Este Decreto-Lei nº 47107, de 19 de Julho de 1966 foi regulamentado pelo Decreto-Lei nº 47145, de 12 de Agosto de 1966.
Entretanto, o Decreto-Lei nº 605/72, de 12 de Dezembro de 1972, integrou na Junta Autónoma das Estradas (J.A.E.) o Gabinete da Ponte sobre o Tejo. De acordo com o seu artigo 15º, as atribuições conferidas ao Gabinete pelos referidos Decreto-Lei nº 47107, e Decreto nº 47145, transitam para a J.A.E., a qual passa a ser a titular dos bens, dos direitos e das obrigações que antes cabiam ao Gabinete. Fica também revogado o Decreto-Lei nº 44600, de 26.9.62. Este Decreto-Lei nº 605/72 haveria de sofrer depois alterações com o Decreto-Lei nº 771/76, de 25 de Outubro, alterações irrelevan-tes para a economia do parecer.
O Decreto-Lei nº 184/78, de 18 de Julho (55) em vigor, aprovou entretanto a Lei Orgânica da J.A.E., considerando esta Junta «um serviço público dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira: (cfr. artigo 1º), compe-tindo à Divisão de Conservação da Direcção dos Serviços de Pontes, o trabalho relacionado com a conservação, reparação e beneficiação de pontes (cfr. artigos 35º e 39º, al. a)). O artigo 66º do diploma elenca as várias receitas próprias da J.A.E., que incluem dotações do Orçamento Geral do Estado e «quaisquer outras que legalmente lhe venham a ser destinadas: (56).
E, pelo Decreto-Lei nº 335/88, de 27 de Setembro, foram consignadas à J.A.E. as receitas provenien- tes da portagem da ponte sobre o rio Tejo, na sequência do alargamento do tabuleiro, destinando- se tais receitas, exactamente, a fazer face aos encargos de financiamento daí derivados (cfr. nº 1 do artigo 1º). Mais se estipulou que a J.A.E. apresentará anualmente ao Ministério das Finanças as contas referentes à utilização das verbas em referência (cfr. nº 2 do artigo 1º).
O Decreto-Lei nº 47107, de 19 de Julho de 1966, atrás referido, foi o diploma base sobre o regime de exploração das portagens, até à publicação do Decreto-Lei nº 265-A/92, de 26 de Novembro, que o revogou, e que rege actualmente a matéria. Neste Decreto-Lei nº 265-A/92 volta a afirmar-se que a exploração da ponte se faz em regime de portagem que é paga no sentido sul-norte (cfr. artigo 1º).
Estabelecem-se quatro categorias de veículos sujeitos a portagem, (cfr. artigo 2º), e remete-se para portaria a fixação dos montantes, os meios e forma de pagamento das portagens (cfr. artigo 3º).
Confere-se ao utente da ponte o direito a assistência por avaria ou acidente, em termos semelhantes aos que antes se haviam estabelecido já (cfr. artigo 4º). No tocante ao destino das quantias arrecadadas com as portagens rege o artigo 7º, nos termos do qual se mantém a regra de que «São receitas próprias da Junta Autónoma das Estradas as portagens cobradas:. E, no artigo 9º, diz-se que «Para fazer face aos encargos com a conservação, exploração, manutenção e assistência aos utentes da ponte é inscrita anualmente no orçamento da Junta Autónoma das Estradas a dotação indispensável:.
Ao contrário do que ocorria no Decreto-Lei nº 47107, que revogou, o Decreto-Lei nº 265-A/92 não faz qualquer referência à finalidade ao serviço da qual, as portagens continuam a ser cobradas.
Juntamente com a Portaria nº 980-A/92 de 15 de Outubro, que aprovou a regulamentação da fase de pré-qualificação, do concurso para a atribuição da concessão, que envolvia, entre o mais, a exploração da nova ponte sobre o Tejo (57), foi publicado o Decreto-Lei nº 220/92, de 15 de Outubro, onde se incluíram as normas relativas à dita concessão. E assim, refere o artigo 2º deste último diploma, que «A concepção, o projecto, a construção, o financiamento, a exploração e a manutenção da nova travessia rodoviária sobre o Tejo serão objecto de contrato de concessão em regime de portagem, a celebrar entre o Estado e uma empresa concessionária a constituir para o efeito:.
Acrescentando-se que «Integrarão ainda o objecto da concessão, nas condições concretas a definir pelas bases do respectivo contrato, a exploração e manutenção da actual Ponte de 25 de Abril: (58). O Decreto-Lei nº 168/94, de 15 de Junho aprovou as bases do contrato de concessão, a qual foi atribuída ao consórcio LUSOPONTE. O respectivo preâmbulo abre com a seguinte declaração:
«Descongestionar o tráfego que diariamente atravessa a actual ponte sobre o rio Tejo e desviar do centro urbano o trânsito de viaturas pesadas que fazem a ligação norte-sul do País e à fronteira com a Espanha foram as razões essenciais que conduziram
à decisão tomada pelo Governo de construir uma nova travessia rodoviária sobre o rio Tejo na Região de Lisboa. Com efeito, a não concretização deste objectivo agravaria ainda mais a qualidade de vida da população residente na área metropolitana de Lisboa que atravessa todos os dias aquela ponte nas suas deslocações casa-trabalho e contribuiria para o aumento das assimetrias regionais que se verificam actualmente devido à localização da actual ponte:.
Neste Decreto-Lei nº 168/94 reitera-se o princípio de que a exploração da actual e da nova travessia serão objecto da mesma concessão, surgindo, através de várias disposições, a exploração tanto duma como doutra travessia em termos perfeitamente coor-denados (59). A exploração da actual travessia transitará da J.A.E. para a LUSOPONTE às 0 horas de 1 de Janeiro de 1996 (cfr. Base XLIV do Anexo I). Quanto ao prazo da concessão, é feito depender fundamentalmente de duas condições: o pagamento integral dos empréstimos contraídos ao abrigo dos contratos de financiamento e um certo volume total de tráfego acumulado em ambas as travessias (cfr. Base XII) (60).
Resta abordar a legislação que ao longo dos anos foi alterando os quantitativos pagos a título de portagem, para além das formas e modalidades de cobrança. Assim, recorde-se que o artigo 3º do Decreto-Lei nº 47107, de 19 de Julho de 1966, atrás referido, estabelecera aqueles quantitativos entre o mínimo de 10$00 e o máximo de 100$00. O Decreto-Lei nº 117/81, de 10 de Maio, elevou os montantes em causa, que ficaram a situar-se entre 20$00 e 200$00 (61). A Portaria nº 420/83, de 11 de Abril, introduziu uma simplificação dos métodos de cobrança das taxas de portagem, até que o Decreto-Lei nº 365/83, de 28 de Setembro, veio estabelecer novos aumentos. Refere-se no preâmbulo do diploma que os aumentos introduzidos pelo Decreto-Lei nº 117/81 se ligavam só ao desaparecimento da portagem no sentido norte-sul, pelo que não representavam nenhum acréscimo de receitas. Com tal propósito, passam os montantes a pagar, a ser entre 30$00 e 250$00 (62). A Portaria nº 894-J/85, de 23 de Novembro, fez novo ajustamento nos montantes. Manteve-se o mínimo de 30$00 mas todas as outras quantias se alteraram até a um máximo de 280$00.
A Portaria nº 436-A/86, de 11 de Agosto, remeteu as isenções de pagamento da portagem para os meses de Agosto e Setembro desse ano, aos sábados, domingos e feriados nacionais. A Portaria nº 733-0/86, de 14 de Dezembro manteve aquelas isenções e mudou as taxas da portagem, agora situadas entre 35$00 e 310$00. A Portaria nº 925-E/87, de 4 de Dezembro, acrescentou o mês de Julho como mês de isenção de pagamento, também aos sábados, domingos e feriados, e elevou os quantitativos para o máximo de 325$00 mantendo-se só o mínimo de 35$00. A Portaria nº 805-H/88, de 15 de Dezembro, situaria os pagamentos entre 40$00 e 350$00, a Portaria nº 1110-M/89, de
28 de Dezembro, entre 40$00 e 385$00, e a Portaria nº 1248/90, de 31 de Dezembro, entre 45$00 e 420$00. A Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro, eliminou o pagamento de portagem durante todo o mês de Agosto e estabeleceu os limites dos montantes entre 100$00 e 480$00.
Por força da necessidade de realização de obras, entre 5 de Dezembro de 1992 e 9 de Janeiro de 1993 não se pagaram portagens, conforme estabeleceu a Portaria nº 1100-A/92, de 30 de Novembro. A Portaria nº 521/93, de 15 de Maio, introduziu novos métodos de pagamento das portagens em que se incluiu um sistema sem paragem nas chamadas «Vias Verdes:.
Finalmente, surge a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho em que os montantes, como se viu, se fixaram entre 150$00 e 720$00 (63).
De notar, que entre 1985 e 1992, inclusive, todas as portarias que actualizaram os quantitativos das portagens, incluíram no preâmbu-lo o seguinte esclarecimento: «A revisão dos preços dos serviços deve enquadrar-se no âmbito da política de rendimentos e de preços adoptada pelo Governo e que, entre outros objectivos, visa diminuir o ritmo da inflação em Portugal:.
Depois de publicada a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, que entrou em vigor no dia seguinte (cfr. nº 3º), foi publicada a Portaria nº 463-A/94, de 30 de Junho, que suspendeu o pagamento das portagens na ponte a partir de 1 de Julho de 1994. A partir de 1 de Setembro de 1994, o estabelecido na Portaria nº 351/94 passou a ter que ser conjugado com o disposto na Portaria nº 735-A/94, de 12 de Agosto, que introduziu descontos nas tarifas em função do número de travessias mensais, ou da aquisição de cadernetas de 20 senhas, a utilizar sem qualquer prazo de validade, benefician-do-se nesse caso do desconto de 10%.
O chamado «desconto de quantidade: implica a redução de 50% entre a 14ª e a 70ª travessias, e de 100% a partir desta, para os veículos da Classe 1. Implica a redução de 50% entre a 13ª e a 70ª travessias, e de
100% a partir desta, para as restantes classes de veículos (64).
A terminar, uma referência à Portaria nº 1052-A/94, de 30 de Novembro, que fixou em 105$00 a portagem a cobrar pela utilização da via verde pelos motociclos, montante introduzido em nome da necessidade de unificação do regime de portagens da ponte sobre o Tejo, com o doutras portagens no território nacional, no que respeita aos motociclos.
1.4. É tempo de enfrentarmos a questão da inconstitucionalidade orgânica da Portaria nº 351/94, que na tese do autor, recorde-se, resulta de este diploma ter criado um verdadeiro imposto.
Tal se deduziria, em síntese, do facto de o aumento do preço das portagens, criado com a portaria, ultrapassar em muito, as finalidades que o Decreto-Lei nº 47107 inicialmente elegera para as portagens e que se prendiam com os custos de manutenção. Acresce o facto de, a canalização de receitas para a construção da nova travessia, em nada se repercutir, como benefício, para os actuais utentes. Daí ter deixado de haver contrapartida ao pagamento da portagem, a seguir à entrada em vigor da Portaria nº 351/94.
1.4.1. A primeira questão que cumpre observar é a de se estar a pretender a declaração de invalidade por inconstitucionalidade dum diploma, que vigorou, como instrumento único de determinação dos montantes das portagens, só durante 26 dias de Junho último. Depois de 1 de Setembro de 1994, como se viu, os quantitativos das portagens ficaram a ser sempre determi-nados a partir das disposições conjugadas da Portaria nº 351/94 e da Portaria nº 735-A/94. E como esta última introduziu benefícios sob a forma de descontos, para os utentes habituais da ponte, o apuramento da existência ou inexistência de contrapartida, aos aumentos da Portaria nº 351/94, nunca poderá ser feito ignorando os aludidos descontos. Assim, uma eventual declaração de invalidade da Portaria nº 351/94 com efeitos ex nunc, como pretende o autor, exigiria uma análise do regime global actual de fixação dos montantes das portagens. Os eventuais efeitos ex tunc, duma possível declaração de inconstitucionalidade da portaria, enquanto vigorou sòzinha, teriam o resultado prático de fazer reembolsar os utentes, que pagaram portagem entre 4 e 30 de Junho, da dife-rença para mais, das taxas introduzidas pela Portaria nº 351/94, se e na medida em que esses utentes se pudessem identificar (65) .
1.4.2. Sem se entrar na discussão sobre se a taxa é ou não tecnicamente um preço (66), do que não existe dúvida, é de que se trata dum quantitativo pago como contrapartida da utilização de um bem semi- público (67). Ora, à cobrança das taxas vêm-se assinalando duas funções essenciais: a repartição pelos utentes dos custos que o fornecimento do serviço envolve, ou a limitação da procura. Como nos adverte TEIXEIRA RIBEIRO, «Se a procura é inelástica, ou não é superior à oferta ao preço 0, a finalidade das taxas só pode ser a repartição do custo; se a procura é elástica e superior à oferta ao preço 0, as taxas podem ter qualquer das duas finalidades: ou a limitação da procura, ou a repartição do custo.
Claro que as taxas, sendo preços, limitam sempre a procura, quando esta é elástica: e, sendo receitas, cobrem sempre uma parte ou a totalidade do custo do serviço. Por conseguinte, e abstraindo da inelasticidade, o Estado não pode cobrar taxas sem, ao mesmo tempo, limitar a procura e repartir o custo. Mas há casos em que o Estado reparte o custo porque pretende limitar a procura, e há casos em que limita a procura porque pretende repartir o custo: (68).
Ora, é um facto que o Decreto-Lei nº 47107 atrás referido, bem como outros diplomas depois dele, assinalaram ao pagamento das portagens uma finalidade de «custeio dos encargos do financiamento e das despesas de conservação e exploração da obra:. Como também se viu, com o Decreto-Lei nº 265-A/92 deixou de haver qualquer referência aos fins da cobrança da portagem. É assim legítimo pensar, que o destino das receitas obtidas com a cobrança não se manteve sempre o mesmo, nem aliás se podia manter. Basta pensar, no momento em que se ultimou a amortização total, do capital investido na construção da obra. E também não causará qualquer estranheza que num primeiro período, fosse prioritário repartir o custo, limitando-se subsidiariamente a procura, passando- se depois a uma fase em que interessou sobretudo limitar a procura, suprindo-se bem entendido, com as receitas, os custos de exploração e manutenção.
Isto no pressuposto, para nós válido, de que no caso em apreço a procura excede largamente a oferta, e a prová-lo estão os frequentes engarrafamentos, e tal procura não pode ser considerada rígida (69).
Mas o efeito de limitação da procura pode aliar- se, e tudo leva a crer que esteja a ser aliado face ao que consta dos diplomas relativos à nova travessia, à melhoria da contrapartida proporcionada com o pagamento da portagem. Na verdade, temos para nós por incontroverso que existe de facto um correspectivo, uma contrapartida, ao pagamento que é feito das portagens, e que se cifra na possibilidade da travessia em si, bem como na assistência gratuita, no caso de acidente ou avaria, nos termos já assinalados. Mas para além disso, a contrapartida será tanto maior para o utente, quanto maior for a comodidade com que a travessia é feita. E essa comodidade varia na razão inversa dos engarrafamentos que tenham lugar. Ora o valor do serviço prestado com a actual travessia, face ao fenómeno do congestionamento, só virá a beneficiar, com uma limitação da procura, que se alie à criação de serviços de substituição. Estes serviços passarão pelo fomento de transportes colectivos na ponte, pela criação duma ligação ferroviária, pela maior circulação de cacilheiros, mas também, cremos nós, pela criação da nova travessia. Aqui se julga entroncar a estratégia plasmada nos diplomas já referidos (passando por alto as declarações adrede feitas por responsáveis políticos), de associar na mesma concessão a exploração de ambas as travessias, ou de estipular para elas portagens coordenadas. Parece pois que as duas travessias deixaram de poder ser pensadas independentemente, ou respondendo a necessidades que nada têm a ver umas com as outras. E mostra-se então coerente, se por hipótese for esse o caso, que num plano global de melhoramento da travessia do Tejo, parte das portagens da actual ponte sejam canalizadas para o financiamento da nova ponte, porque, já a curto prazo (1998) serão também os utentes da actual travessia a beneficiar com a nova.
Esse benefício reconhece-o o autor ao afirmar que a nova ponte desviará da actual cerca de 15% do tráfego rodoviário (70).
Do que dito fica parece pois poder retirar-se, que no caso da actual ponte sobre o Tejo existe uma contrapartida às taxas pagas a título de portagem, e que assim estas constituem tributos, onde se vê preenchido o requisito da bilateralidade característico das taxas.
1.4.3. Sempre se poderia porém anuir, que não é só a existência de contrapartida que está em causa, mas também o saber-se se todo o montante da taxa se afectará a contrapartidas específicas para os utentes, ou terá um destino completamente alheio ao serviço prestado.
Já se viu que não é incompatível com a noção de taxa que o montante desta se situe para além do custo do serviço prestado. Tal acontecerá até, naturalmente, nos casos em que a sua função primacial for limitar a procura. Ora, em tais casos, a parcela da taxa não utilizada com a manutenção actual do serviço, terá um destino que deixa de se prender com a concreta utilidade proporcionada a quem pagou a taxa. Poderá, eventualmente, prender-se com a melhoria do serviço, de que virão a beneficiar futuros utentes.
De qualquer modo, alguns autores (71) defendem nos termos atrás expostos, que deixará de poder falar- se de taxa quando esta se situe «marcadamente acima: dos custos. Ou que tem que haver «um mínimo de equivalência: entre os custos e a taxa cobrada.
Na situação em análise, não se dispõe de elementos fácticos suficientes, a nosso ver, que permitam afirmar ser exactamente esse o caso, mesmo que se tenha por boa a tese, não generalizadamente aceite, daqueles autores.
É difícil afirmar-se, que a Portaria nº 351/94 estabeleceu taxas muito superiores, ao necessário para prover à manutenção e exploração da actual ponte, sem um estudo económico que contabilize os custos e as receitas. Sem se precisar, inclusive, se se têm em conta custos médios ou marginais, se se está a pensar em custos actuais ou se prevêem custos do curto ou médio prazo. Também não compete a este corpo consultivo procurar tais elementos de facto.
Mas, por outro lado, são por si só vagas as expressões acima referidas, «marcadamente superiores: ou «mínimo de equivalência:.
O único arrimo de que nos podemos socorrer a este propósito, decorre das próprias palavras de PITTA E CUNHA, XAVIER DE BASTO e LOBO XAVIER. Estes autores pronunciaram-se num caso de cobrança de taxa por outorga de licença camarária, de que se não viu contrapartida, taxa que foi aumentada 56 vezes. Ora, na sequência da passagem atrás transcrita, afirmam aqueles autores:
«Existisse essa contrapartida, fosse a licença em análise um pagamento pela remoção de um obstáculo jurídico ao acesso a um bem semi-público, certamente que o aumento não teria sido tão desmesurado, limitando-se a acompanhar a desvalorização da moeda, ou mesmo a remunerar melhor o pretenso serviço camarário prestado.
Tivesse duplicado, triplicado mesmo, a quantia reclamada, e se se divisasse ... o que não é, contudo, o caso ... um mínimo de contrapartida, talvez estivessemos ainda no domínio das taxas: (72).
Noutro local, (73) XAVIER DE BASTO e LOBO XAVIER explicitaram melhor o seu pensamento àcerca da proporção adequada entre o montante da taxa e o valor do serviço prestado, para concluirem: «Esta flexibilidade na aplicação do princípio da equivalência, não impede, todavia, que seja seguro que se tenha de excluir do conceito de taxa, por ofensa a este princípio, as receitas em que o critério de determinação do montante a pagar se afasta de qualquer referência ao custo ou ao valor da prestação recebida.:
Se a maioria da doutrina, portanto, não faz depender do montante concreto atingido por certa receita, a qualificação do tributo, autores há que exigem uma equivalência ainda que flexível entre custos de serviço e montante pago para se poder falar ainda de taxa.
Ora, no caso em apreço, mesmo que se enveredasse pela segunda via, faleceriam os elementos de facto para que nos pudessemos pronunciar sobre se o mínimo de adequação da contrapartida, ao montante pago, existe ou não.
Não temos pois razões, para que possa afirmar-se que a Portaria nº 351/94 desfigurou a natureza jurídica do tributo, convertendo-o concretamente num imposto.
2.1. Mas, para o autor, a inconstitucionalidade da portaria não se prende só com a incompetência da Administração para lhe dar o conteúdo que deu, prende- se também com esse mesmo conteúdo. E assim se defende a inconstitucionalidade material do diploma, por ofensa dum princípio de igualdade e justa repartição de encargos públicos, por violação dum princípio da proporcionalidade, e ainda por se não ter acatado o princípio da tutela da confiança dos particulares nos actos da Administração, contido no princípio do Estado de Direito Democrático.
2.1.1.A violação do princípio da igualdade e da justa repartição dos encargos públicos, é feita derivar, do facto de se fazer «recair parte do financiamento da nova travessia sobre o Tejo sobre um conjunto de contribuintes que nada faz prever a venha a utilizar, atenta a evidente baixa capacidade de desvio do tráfego da futura ponte:.
Por tal razão infringir-se-iam os artigos 13º e 266º, nº 2 da C.R.P. (74).
Já antes se teceram considerações que permitem antever o nosso ponto de vista àcerca da afirmação transcrita. Aceitando que parte (que parte?) do quantitativo das portagens se destina a financiar a nova ponte, aceita-se também, que o escoamento previsto de trânsito, para a travessia em projecto, vai beneficiar os utentes da actual ponte. Ou porque está em causa a travessia entre a margem sul e Lisboa, passando a travessia na actual ponte a fazer-se com maior comodidade, ou porque está em causa o trânsito entre o norte e o sul do país, ou com destino a Espanha, e então o actual utente da ponte, nessa situação, poderá lançar mão doutra travessia, que se apresenta mais fácil e rápida, já que evita a passagem por Lisboa (75).
Quanto à invocação em si do princípio da igualdade não é claro o propósito que se pretende atingir.
Há desigualdade entre os utentes da actual ponte conforme utilizem transportes colectivos ou particulares, conforme se incluam em Classes de veículos diferentes, conforme circulem só de sul para norte ou de norte para sul. Se se quiser, outra desigualdade também se poderá ver, por os utentes da actual ponte estarem eventualmente a contribuir para o financiamento da nova travessia e os não utentes não estarem. Mas será que a situação de todos estes grupos de indivíduos se equipara? Será que não há motivos para distinguir?
É extenso o tratamento que o princípio da igualdade vem sofrendo na doutrina e na jurisprudência. Fundamentalmente, o que se tem escrito sobre o assunto conduz-se à ideia expressa no Acórdão do T.C. nº 433/87, (76) quando afirma que a igualdade «consiste em tratar por igual o que é essencialmente igual e em tratar diferentemente o que essencialmente for diferente. A igualdade não proíbe, pois, o estabelecimento de distinções; proíbe, isso sim, as distinções arbitrárias ou sem fundamento material bastante:.
É possível que o financiamento da futura ponte seja feito à custa de impostos. Mas, se no âmbito duma certa política financeira, se quiser onerar mais uns cidadãos que outros, em função do futuro benefício colhido com a disponibilidade duma nova travessia, então haverá que eleger o grupo de cidadãos que haverão de suportar aquele «encargo adicional:. Ora, em obediência a um critério de justiça, não nos repugna que sejam os utentes da actual ponte a constituir esse grupo. Na verdade, em termos globais, é muito mais provável que venha a usufruir das vantagens trazidas com a nova travessia quem presentemente usa a ponte, do que quem nunca a precisou de usar.
2.1.2. A violação do princípio da proporcionalidade resultará, segundo o autor, do facto de que «a parte dos montantes das novas portagens destinada ao financiamento de outras obras é, forçosamente e mesmo que se considere o regime de descontos de quantidade instituído pela Portaria nº 735-A/94, de 12 de Agosto, muito superior à parte desses montantes destinada à manutenção da ponte:.
O princípio da proporcionalidade que deve reger a actuação dos órgãos e agentes administrativos está também consagrado no artigo 266º, nº 2, da C.R.P., já atrás transcrito (cfr. nota (74)), a partir da Revisão Constitucional de 1989.
Encontrou ainda expressão no nº 2 do artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro (77).
Trata-se dum princípio que surge como limite ao poder discricionário da Administração, e que se coloca ao nível da adequação entre meios e fins, impondo uma «proibição de excesso: também na actividade regulamentar (78).
Diz-nos a propósito do princípio GOMES CANOTILHO:
«Como superconceito (Oberbegriff), desdobra-se em várias exigências ou princípios que, esquematicamente, poderemos arrumar da seguinte maneira: a) Exigência de conformidade ou adequação de meios (Geeignetheit).
Com esta exigência pretende-se salientar que a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a prossecução do fim ou fins a si subjacentes (...); b) O requisito da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit).
Este requisito, também conhecido como «princípio da necessidade: ou da «menor ingerência possível: coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão (...); c) O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhältnismässigkeit).
Admitindo que um meio seja ajustado e necessário para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à «carga coactiva: da mesma (...): (79) (80).
Se se partir do princípio, que parte da taxa cobrada a título de portagem na actual ponte, é utilizada no financiamento da nova travessia, o princípio da proporcionalidade seria então violado, se se provasse que a parte do montante que cada actual utente paga, afecta à nova ponte, representa um encargo de tal modo gravoso, que perde toda a justificação, quando cotejado com o benefício que possa advir da disponibilidade duma nova travessia. Essa prova não foi feita pelo autor.
Mais uma vez a falência de dados de facto se mostra decisiva: uma parte do montante das portagens é usada no financiamento da nova travessia? Mas que parte é essa?
2.1.3. O artigo 2º da C.R.P. estipula que «A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa:.
A partir deste dispositivo pretende o autor estar a ser violado «o princípio da tutela da confiança dos particulares nos actos da Administração, contido no princípio do Estado de Direito Democrático (...) ao contrariar a expectativa criada durante mais de vinte anos (cfr. artigos
1º, § único, e 3º, § 3º, do Decreto-Lei nº 47107) de que o montante das portagens seria apenas o adequado à cobertura dos custos decorrentes da utilização da ponte:.
Já atrás se viu que as taxas podem prosseguir finalidades diversas, e que a finalidade que prossigam numa certa altura pode ser substituída por outra. Basta pensar-se que a actual ponte ficou a dado momento «paga: à custa das portagens que foram cobradas, ou na prioridade em encontrar saída para os engarrafamentos, para ter que se aceitar uma alteração na função da taxa cobrada na ponte. Tal alteração não só é compatível, como será até exigida pelo funcionamento do Estado de Direito.
Cremos que se expectativas se criaram no sentido pretendido pelo autor, foram criadas sem o necessário fundamento, designadamente face ao aumento exponencial, e por todos perceptível, de tráfego na ponte, de ano para ano. Sempre se notará, que se a Portaria nº 351/94 representou para os veículos da Classe 1 um aumento da portagem de 100$00 para 150$00, a Portaria nº 1089- A/92, que a precedeu, ao fim de um período de tempo semelhante, elevou a portagem de 45$00 para 100$00 na mesma Classe.
A criação de expectativas assentes no facto de a taxa de portagem estar só ao serviço dos custos de manutenção da ponte, com a correlativa violação do princípio da confiança dos cidadãos, inerente ao Estado de Direito, crê-se pois não poder ser invocada. Para além de, face a uma taxa, ser injustificada a criação de expectativas na unicidade do fim que ela prossiga, sempre se dirá que o princípio da confiança obtém densificação constitucional ao nível da estabilidade das leis, nos casos em que a falta de tal estabilidade se traduza numa «onerosidade insuportável: para os cidadãos (a expressão é do T.C. a este propósito).
O princípio da confiança prende-se pois com a proibição de leis retroactivas, com a inalterabilidade do caso julgado ou da tendencial irrevogabilidade de actos administrativos (81).
Ora, sem se falar já do grau dos malefícios trazidos com a nova situação, violadora de anteriores expectativas, cremos ser ilegítima a invocação do princípio, se nem sequer se colocar uma situação da chamada «retroactividade inautêntica: ou «aparente:.
No caso em apreço, manifestamente, a nova legislação não veio tocar nos efeitos jurídicos de situações, direitos ou relações jurídicas criadas no passado e que se mantêm. Também seria de perguntar se a quebra de expectativas ocorreu por força da Portaria nº 351/94, ou, aquando da publicação do Decreto-Lei nº 265-A/92, que deixou de atribuir ao montante das portagens uma aplicação específica. Levado ao absurdo, o argumento esgrimido da violação do princípio da confiança do cidadão exigiria, que face a uma irrecusável mudança da conjuntura real o Estado tivesse que manter uniforme a sua política financeira.
Diga-se ainda que o artigo 266º, nº 1 da C.R.P., numa fórmula também acolhida pelo artigo 4º do Código do Procedimento Administrativo, refere que:
«A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos:.
Numa fórmula feliz a propósito da distinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos diz- nos FREITAS DO AMARAL: «no direito subjectivo, o que existe verdadeiramente (bem vistas as coisas)
é um direito à satisfação dum interesse próprio; no in-teresse legítimo, o que existe é apenas um direito à legalida-de das decisões que versem sobre um interesse próprio: (82).
Enquanto a lei pertinente assinalar à taxa de portagem um certo fim, será ilegal que se produzam aumentos dessa taxa justificados por outra função que não a prevista na lei. Até ao Decreto-Lei nº 265-A/92, que como se viu deixou de assinalar especificamente uma finalidade para a cobrança de portagens, (cfr. supra ponto 1.3.), o particular tinha o interesse legítimo em que as quantias cobradas só servissem o custo da construção e exploração da ponte, porque isso mesmo era prescrito pela lei. Revogado o Decreto-Lei nº 47107 e na falta de menção que estipule qualquer destino para os quantitativos das portagens, é a própria natureza da taxa que autoriza uma abertura dos respectivos montantes a destinos múltiplos.
Parece pois claro que ainda por esta via não existirá tutela jurídica para a invocada «violação de expectativas:.
O que tudo significa que a nosso ver, não há fundamento bastante para que a Portaria nº 351/94 seja reputada de materialmente inconstitucional.
V
Termos em que se formulam as seguintes conclusões:
1ª.A Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, constitui um regulamento «imediatamente operativo: ou «exequível por si mesmo:, pelo que, de acordo com a alínea e) do artigo 32º do Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, (E.T.A.F.), é possível declarar a respectiva ilegalidade com força obrigatória geral, sem a precedência duma declaração equivalente, em três casos concretos, por qualquer tribunal;
2ª.O Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da matéria para conhecer de um pedido de ilegalidade de um regulamento, nos casos em que essa ilegalidade se traduzir exclusivamente na violação de normas constitucionais;
3ª.O aumento dos montantes pagos a título de portagem na ponte sobre o Tejo, introduzido pela Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, não desfigura a natureza do tributo pago através da portagem, que deve continuar a ser considerado uma taxa;
4ª.A Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, não criou portanto qualquer imposto, e não invadiu assim a reserva relativa de lei da Assembleia da República consagrada nos artigos 106º, nº 2 e 168º, nº 1, alínea i) da C.R.P., pelo que não está ferida de incons- titucionalidade orgânica;
5ª.Não existem motivos para se afirmar, que o conteúdo substancial de tal Portaria colide com os princípios da igualdade e justa repartição de encargos públicos, da proporcionalidade, ou da tutela da confiança dos particulares nos actos da Administração, consagrados nos artigos 2º, 13º, e 266º da C.R.P., tratando-se nessa medida de um diploma que não sofre de inconstitucionalidade material.
(Luís Novais Lingnau da Silveira) - Declaração
Votei o parecer, com a declaração de que entendo que a Portaria nº 351/94, de 3 de Junho, não é regularmente «directamente operativo:.
Na verdade, considero que ela necessita sempre de um acto administrativo para se tornar eficaz.
Trata-se, é certo, dum acto praticado no exercício de poderes vinculados mas, de todo o modo, dum acto de subsunção de certa situação concreta à previsão da norma, e que +++, pelo menos, a verificação sobre se certo veículo beneficia de isenção ou de redução de taxa e a determinação da classe respectiva (hoje, após a entrada em vigor da Portaria nº 735-A/94, de 12 de Agosto, acresce o cômputo do número de viagens já realizado no mês em curso, para os utentes habituais da ponte).
As simples passagem da ponte não decorre, pois, automaticamente, a concreta definição da taxa a pagar, a qual resulta, sim, do mencionado acto de liquidação da taxa.
Isto vale, até, para a hipótese em que a determinação da taxa a pagar se processe, total ou parcialmente, por meios mecânicos: as operações intelectuais necessárias à aplicação concreta do regulamento em questão realizam-se, então, previamente, por ocasião da preparação dos programas a inserir nesses meios mecânicos.
(1)O referido nº 1 do artigo 62º do E.T.A.F. estabelece a competência dos tribunais tributários de 1ª instância, e na respectiva alínea d) contempla-se o conhecimento do recurso da ilegalidade de normas regulamentares tributárias, ou de outras normas tributárias, emitidas no desempenho da função administrativa, pelos órgãos da administração pública regional ou local, pessoas colectivas de utilidade pública administrativa ou concessionários (cfr. alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 51º do E.T.A.F., por remissão.
(2)Todos os sublinhados serão nossos.
(3)Sobre a legitimidade processual nos casos em apreço poderá ver-se C. BLANCO DE MORAIS, A Invalidade dos Regulamentos Estaduais e sua Impugnação contenciosa in «Revista Jurídica da A.A.F.D.L.:, nº 8 Out./Dez. 1986 nova série, pág. 140 e J. RAPOSO, Sobre o Contencioso dos Regulamentos Administrativos in «Revista de Direito Público:, Ano IV, nº 7, 1990, pág. 49.
(4)Cfr. A Impugnação e Anulação Contenciosas dos Regulamentos in «Revista de Direito Público:, Ano I, Maio 1986, nº 2, pág. 42.
(5)Ibidem, pág. 44.
(6)São as expressões de FREITAS DO AMARAL, in «Direito Administrativo:, vol. IV, polic. Lisboa, 1988, pág. 269.
(7)Cfr. artigos 26º, nº 1, al. i), 32º, nº 1, al. e) e 5º, nº 1, al. e) do E.T.A.F. que atribui competência para o efeito tanto ao S.T.A. como aos Tribunais Administrativos de Círculo (T.A.C.).
(8)Cfr. artigo 51º, nº 1, al. e), 1ª parte, do E.T.A.F..
(9)Loc. cit. na nota (3), págs. 34 e seg.
(10)Transcreve-se da Portaria nº 1089-A/92, de 26 de Novembro, o seu nº 1, ora revogado:
...................................................... ......................................................................
1º As portagens a cobrar pela utilização da ponte sobre o Tejo são as seguintes, incluindo o IVA:
Classe 1 100$00
Classe 2 250$00
Classe 3 370$00
Classe 4 480$00.
.......................................................................................................................:.
(11)O diploma habilitante é como se vê o Decreto-Lei nº 265-A/93, de 26 de Novembro, em cujo artigo 1º, nº 1 se estabelece: «A utilização da ponte sobre o Tejo é feita em regime de portagem, de harmonia com as disposições do presente diploma:.
A seu turno, o seu artigo 3º diz-nos que «os montantes das portagens a cobrar pela utilização da ponte sobre o Tejo e os meios e formas de pagamento serão aprovados por portaria conjunta dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações:.
(12)In «Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo: Ano XVI, nº 192, pág. 1258.
(13)Como é sabido, o próprio acto administrativo poderá ter lugar, enquanto decisão da Administração, na sequência dum pedido apresentado por um administrado.
Cfr. J. RIVERO, J. WALINE in Droit Administratif, Précis Dalloz, 1992, pág. 85.
(14)Relacionada com estas considerações está a passagem de ALBERTO P. XAVIER, quando se pronuncia sobre «a questão de saber se cabe a qualificação de actos jurídicos aos vários momentos lógicos de aplicação da lei fiscal, cronologicamente separados. A resposta é seguramente negativa. Por um lado, em tais operações não se verifica um elemento essencial de todo o acto jurídico e que é a conduta ou acção do agente; trata- se simplesmente de juízos lógicos de conversão, ou melhor, de aproximação do comando abstracto ao concreto, mas que se não traduzem numa acção em que se exprime ou encarne o próprio juízo. Por outro lado, a lei fiscal não atribui efeitos jurídicos próprios aos aludidos juízos realizados pelo agente, ainda que em momentos cronologicamente distintos.
É certo que a aplicação da lei fiscal traduz-se, quer em meros juízos lógicos, quer em actos jurídicos; e não o é menos que uma mesma operação, normalmente objecto de um simples juízo lógico, pode ser arvorada por lei em objecto de um acto jurídico, desde que se preveja a sua exteriorização numa conduta e a atribuição de efeitos jurídicos a esta mesma conduta:
é o que sucede, por exemplo, com a aplicação de taxas reduzidas que são, em princípio, objecto de um mero juízo lógico de determinação da taxa a aplicar, de entre as várias legalmente previstas (...).
Não devem, pois, confundir-se com os actos de aplicação da lei fiscal, as suas operações de aplicação, caracterizadas pela natureza de juízos lógicos, aos quais falta a exteriorização numa conduta e a produção de efeitos jurídicos próprios:. In Conceito e Natureza do Acto Tributário, Coimbra, Almedina, 1972, págs. 69 e 70.
(15)A distribuição dos veículos por classes faz-se obedecendo ao que determina o artigo 2º do Decreto-Lei nº 265-A/92, de 26 de Novembro. As isenções possíveis são só as previstas no ponto 5º da Portaria nº 1089- A/92, de 26 de Novembro.
Em qualquer dos casos a vinculação é completa.
(16)A maior ou menor automatização dos processos apontados, que culminaria com a dispensa da presença de qualquer agente administrativo no local, em nada alterará em princípio os dados do problema. Têm aqui oportunidade as considerações de LUCAS COELHO a propósito dos efeitos dessa mesma automatização:
«A automatização, outrora limitada ao campo da produção industrial, estendeu-se nos últimos anos aos mais amplos domínios, chegando a interessar o mundo dos negócios jurídicos de direito privado e das declarações jurídico-negociais.
Para que esta incidência da automação concite a atenção do direito, basta que a actividade humana seja substituída pelo funcionamento do autómato.
Ora, as máquinas automáticas começaram por memorizar e reproduzir, mas não ainda elaborar ou conceber, «declarações negociais: no capítulo das «ofertas ao público:.
Em breve, dispõem, porém, não apenas de um semelhante catálogo de declarações, mas de um «programa: adequado, mediante o qual podem proceder ao tratamento de dados relativos a casos negociais e à emissão das correspondentes «declarações de vontade:.
Parece, assim, que se chegou a prescindir da pessoa, uma vez que o próprio computador decide da elaboração e conteúdo da declaração.
A expressão «declaração de vontade automatizada: encerraria inclusive uma contradição nos termos e o carácter jurídico-negocial da «declaração computadorizada: é posto em dúvida, reclamando, por outro lado, a elaboração duma conceptologia totalmente nova.
Logo, porém, se reconhece que nem o mais complicado sistema de tratamento de informações pode tomar decisões autónomas. Trata-se sempre de realizar operações lógicas, segundo um programa pré- estabelecido, dependendo, em derradeiro termo, do operador, a decisão de introduzir ou não no tráfico declarações preparadas automaticamente: in A formação das deliberações sociais, Coimbra Editora, 1994, págs.
139 e segs..
(17)A propósito deste elemento do acto administrativo já se tem falado duma declaração de tipo intelectual a qual exclui as actividades puramente materiais, como as execuções coactivas, ou a chamada actividade técnica da Administração. Por outro lado, aquela declaração tanto poderá ser uma declaração de vontade, como de juízo, de conhecimento ou de desejo, realizada pela Administração no exercício dum poder distinto do poder regulamentar. Cfr. E. GARCIA DE ENTERRIA e T. RAMÓN FERNANDEZ, in Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1993, I vol., pág. 520.
(18)O ponto de vista defendido resiste pois à opção de se ver na intervenção do agente administrativo, aludida, um verdadeiro acto constitutivo de deveres, como se tem visto na aplicação de taxas ou multas em geral.
Porque do que efectivamente se trata aqui é de saber se na situação em foco o pagamento corresponde a uma obrigação criada com um acto de aplicação. Cfr.
MARCELLO CAETANO in Manual de Direito Administrativo, vol. I, Almedina, Coimbra, 1980, págs. 454 e segs.
Na linha que vimos defendendo, COUTINHO DE ABREU não hesita em considerar imediatamente operativos os regulamentos que fixam o preço de bens ou serviços (in Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade, Coimbra, Almedina, 1987, pág. 125).
(19)Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991, págs. 240 e segs., cuja lição, neste particular, seguiremos de perto.
(20)O nosso sistema é pois de tipo misto, configurando um compromisso entre o sistema da «judicial review: americano, completamente difuso, e o sistema dito austríaco, de concentração num tribunal constitucional de toda a matéria do conhecimento de inconstitucionalidades. Para uma perspectiva de direito comparado pode ver-se JORGE MIRANDA in Manual de Direito Constitucional, tomo II, Coimbra Editora,
1991, págs. 376 e segs..
(21)Ob. cit. na nota (19), págs. 245 e segs..
(22)Ibidem, pág. 224.
(23)Assim, os artigos 140º e 143º, nº 2 determinam a inexistência de actos, em que se incluem os diplomas legislativos, a que faltem respectivamente a promulgação e assinatura do Presidente da República ou a referenda ministerial. Na Constituição prevêem-se ainda situações de ineficácia, (cfr. artigo 122º, nº
2), ou de mera irregularidade, (cfr. artigo 277º, nº 2).
(24)Em bom rigor não se poderá falar de nulidade, já que o regime da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral admite, de acordo com o nº 4 do artigo 282º da C.R.P., que o Tribunal Constitucional fixe, embora excepcionalmente, «efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2:, do dito artigo 282º.
(25)In ob. cit. na nota (20), pág. 324.
(26)In A Impugnação e Anulação Contenciosa dos Regulamentos, «Revista de Direito Público:, Ano I, Maio 1986, nº 2, pág. 41.
(27)Tais normas são as «leis com valor reforçado:, os estatutos das regiões autónomas ou as leis gerais da República quando postos em crise por quaisquer normas constantes de diploma regional, ou ainda os mesmos estatutos das regiões autónomas enquanto consagrem direitos duma região, face a normas emanadas de qualquer órgão de soberania, que os atinjam.
(28)Acórdão nº 24/85, de 6.2.85 publicado no «Diário da República:, II Série, nº 115, de 20.5.1985.
(29)Cfr. B.M.J., nº 378, págs. 114 e segs..
(30)Cfr. Acórdão do S.T.A. de 17 de Maio de 1984, publicado no Apêndice ao «Diário da República: de 22 de Dezembro de 1986, págs. 2565 e segs..
(31)Cfr. Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, págs. 507 e segs..
(32)Cfr. Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, Almedina,
1980, págs. 144 e segs..
(33)Cfr. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1992, pág. 1076.
(34)Note-se que no artigo 63º da sua petição, em abono da tese da «fiscalização da constitucionalidade:, pelo S.T.A., o autor remete-nos para a Constituição da República Portuguesa Anotada de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, e concretamente para págs. 516 da 3ª edição da obra. Ora, manifestamente, nada no local citado poderá sustentar a tese do Autor, por não se ter previsto aí nenhuma situação, de ilegalidade por inconstitucionalidade, só. No mesmo local, o Autor refere também a obra de J. M. COUTINHO DE ABREU, Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade, (Coimbra, Almedina, 1987), louvando-se numa passagem de pág. 126 daquela obra, em que a propósito de regulamentos ilegais por serem inconstitucionais, se parecem admitir dois controles paralelos, sendo o de constitucionalidade feito no
T.C. e o de ilegalidade no S.T.A.. Porém, a passagem referida é uma transcrição da :Constituição da República Portuguesa:, supra citada, numa edição de 1985 e concretamente a págs. 488. Trata-se do ponto 2.6. epigrafado «Concorrência da inconstitucionalidade e da ilegalidade: da «Nota prévia: que precede os comentários à Parte IV da C.R.P..
Como é sabido, na 3ª edição da obra, os respectivos autores optaram por resumir as «Notas prévias:, da introdução a cada uma das partes em que se divide a C.R.P., e publicaram simultâneamente a obra que referimos na nota (19), onde, pelo contrário, o texto daquelas «Notas prévias: surge largamente desenvolvido. Ora o texto daquele ponto 2.6. a que antes nos referimos deixou de figurar em qualquer destas obras. A epígrafe «Concorrência de inconstitucionalidade e da ilegalidade: continua a figurar na obra citada na nota (19), a págs. 282, mas para servir um texto que trata basicamente dos casos de ilegalidade do artigo 281º, nº 1 da C.R.P..
Radicalmente diferente portanto. Admitimos que a supressão focada se explique pela nova redacção que os artigos da C.R.P. relativos à fiscalização da constitucionalidade sofreram na revisão constitucional de 1989.
(35)Cfr.JORGE MIRANDA, Regulamento in «Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado: tomo 5, pág. 276), C. BLANCO DE MORAIS, (cfr. obra citada na nota (3), págs.
126 e segs.), WLADIMIR BRITO, (cfr. Impugnação Contenciosa dos Regulamentos in «Revista do Ministério Público:, Ano 9, nºs 33 e 34, pág. 66), ou JOÃO RAPOSO, (Cfr. Sobre o Contencioso dos Regulamentos Administrativos in «Revista de Direito Público:, Ano IV, nº 7, 1990, pág. 48).
(36)Cfr. ob. citada na nota (19), pág. 264 que seguimos neste ponto.
(37)Ibidem, pág. 267.
(38)O sistema fiscal engloba os impostos e as outras figuras tributárias globalmente articulados.
(39)Publicado no «Diário da República:, II Série, de 4.6.93.
(x) Vejam-se sobre a matéria os pareceres nºs 53/78, de 13 de Abril de 1978, publicado no BMJ nº 281, pág. 177 (sobre a taxa anual de radiodifusão), 64/80, de 28 de Agosto de 1980, publicado no BMJ nº 305, pág. 81 (sobre as contribuições para a Caixa Nacional de Seguros e Doenças Profissionais), 184/80, de 18 de Dezembro de 1980, publicado no «Diário da República:, II Série, de 17 de Agosto de 1981 e no BMJ nº 306, pág. 138, 184/83, de 26 de Janeiro de 1984, in BMJ nº 338, pág. 151 (taxa de conservação de saneamento), 92/84, de 24 de Janeiro de 1985, in BMJ nº 346, pág. 98 (taxa pela utilização de equipamento radioeléctrico), 70/89, de 26 de Outubro de 1989, in
DR, II Série, de 11 de Maio de 1990, e 64/89, de 18 de Agosto de 1989, inédito.
Sobre a temática relativa à competência legislativa em matéria de impostos, taxas e receitas parafiscais podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: nº 24/83, de 23 de Novembro, in DR, I Série, de 19 de Janeiro de 1984; 7/84, de 24 de Janeiro de 1984 in «Acórdãos do Tribunal Constitucional:, 2º volume (1984), pág. 85; 20/84, de 22 de Fevereiro de 1984, in ACTC, 2º volume, pág. 385; 277/86, de 8 de Outubro de 1986, in DR, II Série, de 17 de Dezembro de 1986; 205/87, de 17 de Junho de 1987, in I Série, de 3 de Julho de 1987; 461/87, de 16 de Dezembro de 1987, in DR, I Série, de 15 de Janeiro de 1988; e 76/88, de 7 de Abril de 1988, in DR, I Série, de 21 de Abril de 1988.
(x1) Neste sentido, ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, 1974, págs. 42 e segs.; TEIXEIRA RIBEIRO, Lições de Finanças Públicas, 4ª edição, 1991, págs.
208 e segs.; SOUSA FRANCO, Direito Financeiro e Finanças Públicas, vol. II, 1982, capítulo XVI, págs. 247 e segs.; SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Fiscal, 1983, págs. 35 e segs.; ALEXANDRE PINTO COELHO DO AMARAL, Direito Fiscal, 19591960, I, § 4º; MARIA MARGARIDA PALHA, Sobre o Conceito Jurídico de Taxa, in Estudos II 1983, pág. 372, Centro de Estudos Fiscais; CARLOS PAMPLONA CORTE REAL, Curso de Direito Fiscal, vol. I, págs. 162 e 163; CARDOSO DA COSTA, Curso de Direito Fiscal, 2ª edição, pág. 11; JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA, Curso de Derecho Financero Español, 8ª edição, 1986, págs. 362 e segs..
(40)Cfr. obra citada na nota (x1), págs. 43 e 44.
(41)Cfr. obra citada na nota (x1), 2ª edição, 1988, págs. 206 e 207.
(42)Cfr. Noção Jurídica de Taxa in «Revista de Legislação e Jurisprudência:, ano 117, 1984-1985, nº 3727, págs. 292 e segs..
(43)A este entendimento levantou dúvidas MARIA MARGARIDA MESQUITA PALHA, para quem, se o montante a pagar excede marcadamente o valor do serviço realizado, estar-se-á perante um verdadeiro imposto. Segundo aquela autora, verificar-se-á nessa hipótese o pressuposto característico do imposto que é «o simples reconhecimento de uma determinada capacidade contributiva. Determinante não é então já a ligação ao serviço dispensado, mas a mera existência daquela capacidade (cfr. obra citada na nota (x1), pág. 587).
Cremos que ainda nesta última hipótese o que é determinante é a ligação ao serviço dispensado, e não a capacidade contributiva referida. Na verdade, nesse sentido aponta decisivamente o facto de só estar obrigado à prestação tributária quem estiver ligado ao serviço em virtude do qual a taxa é paga.
(44)Como é sabido TEIXEIRA RIBEIRO assimila as taxas à noção de preço. Daí falar de «preços lucrativos: quando o montante das taxas excede o custo dos serviços. Ao invés, SOUSA FRANCO critica a configuração da taxa como um preço (cfr. Finanças Públicas e Direito Financeiro, vol. II, 1993, Coimbra, Almedina, págs. 66 e segs.).
De notar que o S.T.A. parece ter aderido à concepção de TEIXEIRA RIBEIRO ao definir taxa como «o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida numa actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento (como se vê do Acórdão de 10 de Fevereiro de 1983, in «Acórdãos Doutrinais do S.T.A.:, nº 257).
(45)Cfr. obra citada na nota (43), vol. II, págs. 69 e 70.
(46)Cfr. Os conceitos de taxa e imposto a propósito de licenças municipais in FISCO, nºs 51 e 52, pág. 9. Vide ainda a nota (42).
(47)Cfr. Introdução ao Direito Financeiro, A.A.F.D., Lisboa, 1980, pág. 117.
(48)Publicado no «Diário da República:, I Série, de 3.7.87.
(49)Publicados respectivamente no «Diário da República:, I Série, de 21.4.88 e II Série de 6.9.94.
(50)Cfr., por exemplo, o Acórdão de 10 de Fevereiro de 1983 referido na nota (43) ou antes dele o Acórdão de 18 de Maio de 1978, publicado na «Colectânea de Jurisprudência:, tomo 3, Ano III, 1978, págs. 1094 e segs..
(51)Tem-se apontado como exemplo de situações dessas o pagamento das taxas de justiça em processo penal pelas arguidos condenados. Na verdade, seria difícil considerar que, mesmo no caso de condenação, o arguido tiraria benefício do funcionamento do serviço da Justiça. Teríamos nesse caso que enveredar por teorias de pena-expiação ou pena-purificação, longe de serem aceites generalizadamente.
(52)Não deixavam de se aplicar as referidas taxas de justiça no caso dos arguidos serem condenados à revelia.
(53)Tal contrapartida não deixará de existir nos casos em que o autor do pagamento dela não pretenda usufruir.
Como já se referiu, não interessa o carácter voluntário ou a satisfação ou ainda a efectiva ligação ao serviço proporcionado. Casos há em que a lei pode aliás «presumir que o funcionamento do serviço cria utilidades sociais objectivas:. Esta a tese defendida no já citado Parecer nº 53/78 (cfr. nota (x)) a propósito da taxa de radiodifusão.
(54)A redacção do dito artigo 4º viria a ser alterada pelo Decreto-Lei nº 540/80, de 8 de Novembro.
(55)Os respectivos artigos 73º, 77º e 82º viriam a sofrer nova redacção através do Decreto-Lei nº 321/78, de 7 de Novembro.
O artigo 1º do diploma seria também modificado pelo Decreto-Lei nº 434/78, de 27 de Dezembro.
(56)Este artigo 66º viria a sofrer nova redacção dada pelo Decreto-Lei nº 183/85, de 27 de Maio, ao acrescentar como modalidade da receita o produto de operações de crédito, já que, com este Decreto-Lei, ficou a J.A.E. habilitada a emitir obrigações (cfr. nº 2 do artigo 2º na redacção introduzida).
O mesmo Decreto-Lei nº 184/78, de 18 de Julho viria a sofrer ainda alterações pelos Decretos-Leis nºs 394/85, de 9 de Outubro e 395/91, de 16 de Outubro, respeitantes à orgânica e funcionamento da J.A.E..
(57)A regulamentação da 2ª fase do concurso foi aprovada pela Portaria nº 366-A/93, de 31 de Março.
(58)A justificar o tipo de iniciativa em questão diz-se no preâmbulo:
«(...) É igualmente intenção do Governo lançar um desafio à iniciativa privada. Esse desafio consiste na transferência de responsabilidades e riscos não só da construção e financiamento da futura ponte como da sua exploração num esquema que permita a geração de meios financeiros bastantes para a tornar atractiva como investimento (...):.
(59)Toda a matéria relativa à cobrança das portagens devidas, tanto por uma como por outra travessia consta das Bases LX a LXIII do Anexo I. De reter que as taxas de portagem da actual travessia não poderão nunca ser mais elevadas do que na nova travessia.
De acordo com a Base LVIII, as regras, os princípios e os procedimentos a observar em matéria de exploração de ambas as travessias constará dum mesmo manual de operação a aprovar até 1.10.95.
(60)A Resolução do Conselho de Ministros nº 121-A/94, de 15 de Dezembro, aprovou a minuta do 2º contrato da concessão da nova travessia rodoviária sobre o Tejo, em consonância com o Decreto-Lei nº 168/94. (Publicada no «Diário da República:, I Série, B de 15 de Dezembro).
(61)Esse diploma eliminou ainda a portagem no sentido norte-sul e nos meses de Julho e Agosto.
(62)Este Decreto-Lei substituiu por seis o número de classes de veículos sujeitos à portagem e que era de nove.
(63)Será possível, assim, construir um quadro relativo aos quantitativos mínimo e máximo das portagens, desde 1966:
Mínimo Máximo Decreto-Lei nº 47107, de 19.7.66 - 10$00 100$00 " " 117/81, de 10.5 20$00 200$00* 365/83, de 28.9 30$00 250$00 Portaria nº 894-J/85, de 23.11 30$00 280$00 733-Q/86, de 4.12 35$00 310$00 925-E/87, de 4.12 35$00 325$00 805-H/88, de 15.12 40$00 350$00 1110-M/89,de 28.12 40$00 385$00 1248/90, de 31.12 45$00 420$00
1089-A/92,de 26.11 100$00 480$00 351/94, de 3.6 150$00 720$00 * Eliminação de portagem no sentido N-S.
(64)As classes de veículos existentes actualmente foram introduzidas, como se viu, pelo Decreto-Lei nº 265- A/92, de 26 de Novembro, em número de 4. A saber:
«Classe 1 motociclos e veículos de dois eixos com e sem reboque e altura na vertical do 1º eixo igual ou inferior a 1,10m;
Classe 2 veículos com dois eixos e altura na vertical do 1º eixo superior a 1,10m;
Classe 3 veículos com três eixos e altura na vertical do 1º eixo superior a 1,10m;
Classe 4 veículos com mais de três eixos e altura na vertical do 1º eixo superior a 1,10m:.
(65)Como se afirmou no Acórdão nº 124/87 do T.C.
(publicado no «Diário da República:, II Série, de 12 de Maio de 1987), o interesse jurídico na emissão duma declaração de inconstitucionalidade poderá deixar de ser considerado relevante, quando «parece poder afirmar-se que o conteúdo prescritivo essencial da norma objecto do pedido (...) sofreu (...) uma modificação substancial significativa, em termos de haver sido alterado o alcance e a dimensão do seu conteúdo dispositivo:.
(66)Esta é como se sabe a posição de TEIXEIRA RIBEIRO, que foi contrariada por SOUSA FRANCO.
(67)Por bens semi-públicos entendem-se todos os bens que para além de satisfazerem necessidades colectivas satisfazem directamente necessidades individuais.
(68)Cfr. obra citada na nota (x1), pág. 209.
(69)Não se ilude o facto de, na situação actual da ponte haver fraca maleabilidade da procura. Tal não significa porém a inexistência de alternativas à travessia da ponte: cacilheiros no âmbito da grande Lisboa, e ponte de Vila Franca no «trânsito norte-sul:
(ou vice-versa). Com a existência duma nova travessia sobre o Tejo a procura tenderá naturalmente a tornar- se mais elástica.
(70)Desconhece-se a fonte utilizada pelo autor. Os números avançados pelo GATTEL apontam para uma diminuição de 22% (cfr. Estudos para a Nova Ponte do Tejo em Lisboa Documento 9 Análises do Tráfego Julho de 1992, pág. 64).
(71)Vide supra as posições de MARIA MARGARIDA MESQUITA PALHA, PITTA E CUNHA, XAVIER DE BASTO e LOBO XAVIER . (nota. (43) e ponto 1.2.2.).
(72)Cfr. a revista citada na nota (46), pág. 9.
(73)Cfr. «Ainda a distinção entre taxa e imposto (...): in «Revista de Direito e de Estudos Sociais:, Jan.-Set. 1994, Ano XXXVI, nºs 1, 2 e 3, págs. 13 e segs..
(74)Transcreve-se o referido artigo 13º:
«1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social:.
Quanto ao nº 2 do artigo 266º, é ele do seguinte teor:
«2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelo princípio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade:.
(75)Aliás, nunca deverá perder-se de vista que o acréscimo introduzido pela Portaria nº 351/94 nas portagens se há-de coordenar hoje com os descontos introduzidos pela Portaria nº 735-A/94. De acordo com o alegado na petição, é possível hipotizar que o autor da presente acção faz uma viagem diária a Lisboa com regresso a casa, deslocando-se num veículo da Classe 1. Antes da Portaria nº 351/94 dispenderia 3000$00 [(30x100$00)].
No actual regime dispenderá 3225$00 [(13x150$00)+(17x75$00)]. Se for esse o caso, cada par de travessias ficar-lhe-á mais caro 7$50. Parece pois continuar a haver contrapartida e com um encargo pouco mais elevado.
(76)Cfr. B.M.J. nº 371, págs. 145 e segs.
(77)Este último preceito tem a seguinte redacção:
«2.As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar:.
(78)Sobre o princípio da proporcionalidade se debruçaram os acórdãos do T.C. nºs 467/91 e 49/92 publicados respectivamente no «Diário da República:, II Série, de 2.4.92 e de 11.6.92 a propósito da taxa de justiça, e numa linha consonante com a doutrina que se invocará.
(79)Cfr., Direito Constitucional, Coimbra Almedina, 1992, pág. 378.
(80)Para MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, a proporcionalidade entraria em crise face a uma opção «que uma qualquer pessoa, dotada do senso ou dos conhecimentos vulgares de um pouco diligente pai de família conclui facilmente, como as demais, que o comportamento escolhido é ostensivamente desproporcionado à satisfação do fim legal:. (Cfr. Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1980, pág. 257).
(81)Cfr. GOMES CANOTILHO, in obra citada na nota (76), pág. 378.
(82)Cfr. Direito Administrativo, vol. II, Lisboa, 1988, pág. 98.