Senhor Presidente da Assembleia da
República
Excelência:
1.
Dignou-se Vossa Excelência solicitar emissão de parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no sentido de saber se, antes de se proceder ao correspondente pagamento, a norma legal que criou o abono de despesas de representação aos deputados que exerçam o seu mandato em regime de dedicação exclusiva carece ou não de ser regulamentada, em ordem a que seja definido, para os efeitos em apreço, o que se deve entender por dedicação exclusiva.
Cumpre emitir parecer com a urgência que lhe viria a ser atribuída.
2.
Do teor do pedido e dos documentos que lhe vêm anexos recolhem-se os elementos seguintes, com interesse para a economia e enquadramento da questão que constitui o objecto da consulta.
2.1. Nos termos do artigo 16º, nº 6, da Lei nº 4/85, de 9 de Abril (Estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 4º da Lei nº 102/88, de 25 de Agosto, os deputados que exerçam o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento (1).
2.2. Atento o disposto neste preceito, Vossa Excelência solicitou à Assessoria Jurídica da Assembleia da República a elaboração de "um projecto de Despacho/Resolução que constituísse norma de orientação para o cumprimento do que dispõe a Lei nº 102/88", "tendo como orientação o disposto nos Decretos-Leis nº 310/82, de 3 de Agosto; nº 68/88, de 3 de Março, e nº 145/87, de 24 de Março" (2).
2.3. Satisfazendo o solicitado, a Assessoria Jurídica produziu um parecer/informação (3) em que se conclui que a regulamentação do exercício do mandato em regime de dedicação exclusiva só pode ser feita por Lei, visto tratar-se de um normativo que não cabe na forma de Despacho e que não pode assumir, por falta de lei, a forma de Resolução.
Em harmonia com esta posição, a Assessoria elaborou e sugeriu um projecto articulado de regulamentação do regime de dedicação exclusiva que, no essencial, se traduzia no seguinte:
a) considerar-se-iam a desempenhar o mandato em regime de dedicação exclusiva os Deputados que, mediante declaração apresentada ao Presidente da Assembleia da República até 8 dias após a data do início do mandato, com efeitos retroactivos a essa data, ou posteriormente, com efeitos a partir da apresentação, renunciassem ao exercício de qualquer função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal;
b) não envolveria quebra do compromisso de dedicação exclusiva a percepção de remunerações decorrentes de pagamento de direitos de autor, realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas, ajudas de custo, reembolso de transportes e o exercício das actividades previstas no nº 2 do artigo 19º do Estatuto dos Deputados (funções docentes no ensino superior, actividades de investigação científica e outras similares como tal reconhecidas pela Assembleia da República), até ao limite de 4 horas semanais;
c) a violação do compromisso de dedicação exclusiva implicaria a reposição das importâncias efectivamente recebidas a título de abono por esse regime e a impossibilidade de o renovar na legislatura em curso.
A proposta continha ainda disposições sobre os efeitos da suspensão do mandato (4), sobre o reinício do regime de dedicação exclusiva nos casos de suspensão e de substituição previstos no nº 1, alíneas b), c), d) e e), e no nº 3 do artigo 4º e no nº 2 do artigo 5º do Estatuto dos Deputados (Lei nº 3/85, de 13 de Março, na redacção anterior à introduzida pela Lei nº 98/89, de 29 de Dezembro) (5), sobre as condições de opção pelo regime de exclusividade relativamente a deputados em funções por substituição (6) e sobre a obrigatoriedade de publicação, no Diário da Assembleia da República e no Diário da República, de relação nominativa dos Deputados em exclusividade de funções (7).
2.4. Submetido a Conferência de Presidentes dos Grupos Parlamentares, esta deu a sua concordância ao parecer/informação da Assessoria Jurídica quanto à necessidade de ser aprovado um projecto de lei em que se definisse o conceito de dedicação exclusiva e que regulamentasse a sua aplicação, embora com algumas dúvidas e reservas sobre o conteúdo de algumas soluções propostas.
Na sequência deste procedimento, o PSD apresentou, em 3 de Novembro de 1988, o Projecto de Lei nº 310/V (define o conceito de dedicação exclusiva do mandato de deputado e regulamenta a sua aplicação) (8) que acolheu a proposta da Assessoria Jurídica, apenas com uma alteração de ordem substancial consistente na eliminação do preceito que impedia a possibilidade de opção pelo regime de dedicação exclusiva sem que tivesse passado um ano sobre a sua cessação nos casos de substituição por razões de actividade profissional inadiável ou exercício de funções específicas no respectivo partido.
2.5. Entretanto, foram apresentados os Projectos de Lei nºs 277/V, 278/V, 312/V e 314/V (9), tendo por objecto matérias referentes a incompatibilidades e harmonização de cargos de membros de Governo e de Deputados com o exercício de outras funções, que vieram a ser apreciados pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias conjuntamente com o Projecto de Lei nº 310/V, e que estiveram na origem, o primeiro, da Lei nº 9/90, de 1 de Março (10), que define o regime de incompatibilidades de titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, e, os restantes, da Lei nº 98/89, de 29 de Dezembro, que altera o regime de incompatibilidades dos Deputados (11).
2.6. Na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, veio o Projecto de Lei nº 310/V a sofrer alterações, ampliativas do seu conteúdo, porventura justificadas por necessidades de articulação com a Lei nº 4/85, de 9 de Abril, que define o estatuto remuneratório dos titulares de cargos políticos, passando a ter a seguinte redacção final (12) :
Artigo 1º. O artigo 16º da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, passa a ter a seguinte redacção:
Artigo 16º
1 - ...................................
2 - ...................................
3 - ...................................
4 - ...................................
5 - ...................................
6 - Os restantes deputados não referidos nos números anteriores têm direito a um abono mensal para despesas de representação de 10% do respectivo vencimento, desde que declarem que exercem o mandato de deputado como actividade remunerada principal.
Art. 2º. Os deputados que pretendam beneficiar do regime referido no nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85 apresentarão ao Presidente da Assembleia da República a declaração nele prevista, assumindo o compromisso de apresentar nova declaração quando cessar a situação determinante do abono.
Art. 3º. As declarações previstas no artigo antecedente serão apresentadas no prazo de oito dias a contar do início ou da cessação da situação determinante do abono.
Art. 4º. Não releva para efeitos da aplicabilidade do regime referido no nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85 o recebimento de qualquer remuneração decorrente de:
a) Direitos de autor;
b) Realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas;
c) Ajudas de custo;
d) Reembolso de transportes.
Art. 5º. A relação nominativa dos deputados que beneficiem do regime previsto no nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85 é publicada semestralmente na 2ª série do Diário da Assembleia da República.
Art. 6º - 1 - Os efeitos da presente lei retroagem à data da entrada em vigor da Lei nº 102/88, de 25 de Agosto.
2 - A primeira declaração prevista no artigo 2º da presente lei deverá ser apresentada no prazo de oito dias após a sua entrada em vigor.
2.7. Por acordo na Conferência dos Presidentes dos Grupos Parlamentares, o Projecto, aprovado na generalidade na sessão plenária da Assembleia da República de 30 de Março de 1989 (13) , foi agendado, para votação final global, para a sessão plenária do dia 22 de Junho de 1989, o que, porém, não veio a suceder.
Como entretanto começassem a dar entrada requerimentos de Deputados solicitando o abono imediato do subsídio de dedicação exclusiva, com efeitos retroactivos, foi solicitada ao senhor Auditor Jurídico a elaboração de um projecto de Despacho para regulamentação do conceito de dedicação exclusiva que pudesse servir de suporte à apreciação dos requerimentos já apresentados ou a apresentar.
O projecto de Despacho (14) , que acolheu, no essencial, os pareceres da Assessoria Jurídica e da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, foi enviado para apreciação ao Conselho de Administração da Assembleia da República (15) e à Conferência de Presidentes de Grupos Parlamentares, os quais suscitaram dúvidas sobre a legalidade do procedimento proposto (16).
2.9. Posteriormente, sem que a questão da regulamentação do regime de dedicação exclusiva tivesse alcançado solução normativa em sede própria, cerca de 35 Deputados vieram requerer o pagamento do abono mensal para despesas de representação com efeitos retroactivos, alegando terem exercido o cargo de Deputado em regime de exclusividade e com o fundamento de que a lei que o criou é de natureza imperativa .
3.
3.1. O conceito de "dedicação exclusiva" associado ao exercício normal do cargo de deputado surge, pela primeira vez, no nosso sistema jurídico, na Lei nº 102/88, de 25 de Agosto, que alterou o regime remuneratório dos titulares de cargos políticos (17) , estabelecido na Lei nº 4/85, de 9 de Abril; até então, a exclusividade funcionava, unicamente, como condição de atribuição do direito a abono de despesas de representação aos Vice-Presidentes da Assembleia da República, presidentes e vice-presidentes dos grupos parlamentares, secretários e vice-secretários da Mesa e presidentes das comissões parlamentares permanentes (nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85, na sua redacção originária, e nº 7 do referido artigo 16º na redacção dada pela Lei nº 16/87, de 1 de Janeiro).
Passou a dispor o artigo 16º (remunerações dos deputados) da Lei nº 4/85, na redacção introduzida pela Lei nº 102/88:
1 - Os deputados recebem mensalmente um vencimento correspondente a 50% do vencimento do Presidente da República.
2 - Os Vice-Presidentes da Assembleia da República e os membros do Conselho de Administração têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 25% do respectivo vencimento.
3 - Os presidentes dos grupos parlamentares e os secretários da Mesa têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 20% do respectivo vencimento.
4 - Os vice-presidentes dos grupos parlamentares que tenham um mínimo de 20 deputados têm direito a um abono para despesas de representação no montante de 15% do respectivo vencimento, havendo lugar à atribuição de idêntico abono por cada vice-presidente correspondente a mais de 20 deputados ou fracção superior a dez.
5 - Os presidentes das comissões parlamentares permanentes e os vice-secretários da Mesa têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 15% do respectivo vencimento.
6 - Os restantes deputados não referidos nos números anteriores têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento, desde que desempenhem o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva.
3.2. A Lei nº 102/88 introduziu alterações significativas ao regime então vigente (18), definido pela Lei nº 4/85, com as alterações resultantes da Lei nº 16/87, de 1 de Junho (19).
Da análise sistemática comparada de ambos os regimes verifica-se que as inovações resultantes da Lei nº 102/88 consistiram no seguinte:
a) na elevação de 20% para 25% do montante do abono para despesas de representação atribuído aos Vice-Presidentes da Assembleia da República;
b) na elevação de 15% para 20% dos montantes dos abonos atribuídos aos presidentes dos grupos parlamentares e secretários da Mesa;
c) na elevação de 10% para 15% dos montantes dos abonos atribuídos aos vice-presidentes dos grupos parlamentares e aos presidentes das comissões parlamentares permanentes e aos vice-secretários da Mesa;
d) na textual eliminação da exigência do exercício do cargo em regime de exclusividade aos deputados referidos nas alíneas anteriores como condição de aquisição do direito ao abono para despesas de representação;
e) na atribuição do direito ao abono mensal para despesas de representação aos membros do Conselho de Administração e fixação do montante correspondente em 25% do vencimento respectivo;
f) na atribuição de idêntico direito, no montante de 10% do vencimento, aos restantes deputados, desde que desempenhem o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva.
3.3. A consagração legal do conceito de dedicação exclusiva, enquanto condição de atribuição do direito ao abono de despesas de representação à generalidade dos deputados, veio a constituir, como se referiu, objecto de iniciativa legislativa autónoma visando a sua definição e regulamentação, através do Projecto de Lei nº 310/V, associada, na ocasião, por razões de conexão, a outras iniciativas que, incidindo no Estatuto de Deputado, conduziram, por via da aprovação da Lei nº 98/89, de 29 de Dezembro, à definição de um regime específico de incompatibilidades e impedimentos, consideravelmente mais restritivo que o então vigente (que teve por fonte os Projectos de Lei nºs 278/V, 312/V e 314/V) (20).
3.4. Lê-se no relatório da reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias em que foram apreciados os Projectos de Lei (21):
"Os Projectos de Lei nºs 277/V (PS), 278/V (PS), 310/V (PSD), 312/V (PCP) e 314/V (PRD) versam todos matérias relativas à harmonização do exercício de cargos políticos com o exercício de outras funções contemporâneas, anteriores ou posteriores que eventualmente se possam considerar incompatíveis com aquelas.
Essa harmonização é justificada com base em princípios de independência e separação de funções ou de poderes, e visa evitar a colisão entre o interesse do Estado de que são agentes os titulares dos cargos políticos e outros interesses a que tais titulares eventualmente estejam, tenham estado ou venham a estar ligados. (...)
Estando em causa uma preocupação ou uma cautela em relação à independência de funções dos titulares de cargos políticos e à transparência e moralização das mesmas que obviamente implica certos condicionamentos ao exercício de determinadas funções públicas profissionais ou privadas é duvidoso, contudo, que tais condicionamentos sejam suficientes para pôr em causa os princípios constitucionais da livre escolha de profissão e de acesso à função pública (artº 47º da CRP) ou da participação na vida pública ou de acesso a cargos públicos (artºs 48º nº1 e 50º da CRP) ou do direito ao trabalho (artº 59 nº 1 da CRP), ou mesmo o princípio da igualdade (artº 13º da (CRP).
De qualquer modo , e por necessidades práticas ou critérios de razoabilidade há que fazer uma ponderada avaliação dos interesses em jogo e dos princípios subjacentes aos projectos de lei em análise.
É que os valores da independência e separação de funções e poderes e da moralização da vida pública podem ser compatibilizados com a necessidade de assegurar ou não afastar "a regular motivação pelo exercício das funções governamentais" (...), a disponibilidade para o exercício de quaisquer outros cargos políticos e o preenchimento competente de tais cargos, ou ainda a possibilidade de o titular do cargo político regressar imediatamente às funções que já desempenhava antes de ser investido nesse cargo."
3.5. O Projecto de Lei nº 314/V, do PRD, invocava expressamente na exposição de motivos uma relação de conexão entre os regimes de incompatibilidades e de dedicação exclusiva:
"No sentido do reforço da dignidade política e da profissionalização do deputado, importa clarificar o estatuto dos direitos, regalias e deveres que são inerentes às suas funções e cuja explicitação integral se torna necessária e urgente.
As alterações que agora se preconizam fundamentam-se, por um lado, no princípio de que o regime de dedicação exclusiva não pode ser desligado do dever de assiduidade e é incompatível com o exercício de qualquer outra função .
Por outro, fundamenta-se no princípio da imparcialidade e independência inerentes à actividade parlamentar, cuja garantia implica o estabelecimento de incompatibilidades e impedimentos." (22)
Em resultado destas iniciativas legislativas, veio a Lei nº 98/89, de 28 de Dezembro, alterar o Estatuto dos Deputados (Lei nº 3/85, de 13 de Março) - por via de nova redacção ao artigo 19º e aditamento dos artigos 19º-A e 19º-B -, definindo o respectivo regime de incompatibilidades e impedimentos nos seguintes termos : (23)
Artigo 19º
Incompatibilidades
1 - Não podem exercer as respectivas funções enquanto exercerem o mandato de deputado à Assembleia da República:
a) O Presidente da República, os membros do Governo e os ministros da República;
b) Os membros do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas e do Conselho Superior da Magistratura e o Provedor de Justiça;
c) Os deputados ao Parlamento Europeu;
d) Os membros dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas;
e) Os embaixadores não oriundos da carreira diplomática;
f) O governador, os membros do Governo e os deputados à Assembleia Legislativa de Macau;
g) Os governadores e os vice-governadores civis;
h) Os presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais;
i) Os funcionários do Estado e de outras pessoas colectivas públicas;
j) Os membros da Comissão Nacional de Eleições;
l) Os membros dos gabinetes ministeriais ou legalmente equiparados;
m) Os funcionários de organização internacional ou de Estado estrangeiro;
n) O presidente e o vice-presidente do Conselho Económico e Social;
o) Os membros da Alta Autoridade para a Comunicação Social;
p) Os membros dos conselhos de gestão das empresas públicas, das empresas de capitais públicos ou maioritariamente participadas pelo Estado e de instituto público autónomo.
2 - O disposto na alínea i) do número anterior não abrange o exercício gratuito de funções docentes no ensino superior, de actividades de investigação e outras similares, como tais reconhecidas caso a caso pela Assembleia da República.
3 - A suspensão do mandato relativamente aos vice-presidentes do Conselho Económico e Social verifica-se durante os períodos em que, nos termos da regulamentação interna respectiva, se encontrem na efectividade de funções de substituição do presidente.
Artigo 19º-A
Impedimentos
1 - É vedado aos deputados da Assembleia da
República:
a) Exercer o mandato judicial como autores nas acções cíveis contra o Estado ;
b) Servir de perito ou árbitro a título remunerado em qualquer processo em que sejam parte o Estado e demais pessoas colectivas de direito público;
c) Integrar a administração de sociedades concessionárias de serviços públicos;
d) No exercício de actividade de comércio ou indústria, participar em concursos públicos de fornecimento de bens e serviços, bem como em contratos com o Estado e outras pessoas colectivas de direito público;
e) Figurar ou de qualquer forma participar em actos de publicidade comercial.
2 - Os impedimentos constantes da alínea b) do nº 1 deste artigo poderão ser supridos em razão de interesse público por deliberação da Assembleia da República (24) (25).
3.7. Neste quadro normativo, a definição do conceito de dedicação exclusiva consistirá, no fundamental, na identificação típica de uma área mínima de harmonização de interesses particulares do deputado com a natureza e interesse público da função, recortada no interior do universo definido pelo regime de incompatibilidades e impedimentos, que, podendo aparentemente exceder o seu sentido literal de exercício da função com exclusão de qualquer outra actividade - base da interpretação da norma nos termos do artigo 9º do Código Civil -, não possui, por expressa previsão legal, a virtualidade de o comprimir de forma a prejudicar o essencial do seu conteúdo.
Este tem sido, aliás, o sentido que se extrai da regulamentação paralela do conceito com referência a outros cargos e funções objecto de intervenção do legislador.
4.
4.1. No despacho que solicitou à Assessoria Jurídica da Assembleia da República a apresentação de um projecto de despacho ou resolução para definição e regulamentação do regime de dedicação exclusiva estabeleceram-se como "balizas orientadoras" o disposto sobre dedicação exclusiva nos Decretos-Leis nºs 310/82, de 3 de Agosto, 145/87, de 24 de Março, e 68/88, de 3 de Março.
O Decreto-Lei nº 310/82, de 3 de Agosto, que regulava as carreiras médicas (26), o Decreto-Lei nº 145/87, de 24 de Março, que estabelece disposições quanto à fixação dos sistemas retributivos das carreiras docente universitária e docente do ensino superior politécnico, e o Decreto-Lei nº 68/88, de 3 de Março, que regulamenta a carreira de investigação científica a aplicar a todos os serviços e organismos de investigação científica, contêm, todos eles, disposições específicas relativas aos respectivos regimes de dedicação exclusiva.
Regulamentações idênticas encontram-se igualmente noutros diplomas tais como o Estatuto dos Eleitos Locais (Lei nº 29/87, de 30 de Junho), o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Julho, que estabelece princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública, e o Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, que revê o estatuto do pessoal dirigente da função pública.
O conceito de dedicação exclusiva surge, em todos estes diplomas, identificado, no essencial, com a ideia de renúncia ao exercício de outras funções ou actividades remuneradas, públicas ou privadas, incluindo o exercício de profissão liberal.
Embora seja possível a identificação de um núcleo tendencialmente comum de actividades, funções ou fontes de rendimentos considerados compatíveis com o exercício de funções em regime de exclusividade - direitos de autor, realização de conferências, palestras, cursos breves e actividades análogas, ajudas de custo e despesas de deslocação -, o conceito assume extensões diversas em cada uma das regulamentações específicas.
4.2. O regime das carreiras médicas estabelecido no Decreto-Lei nº 310/82 definia o essencial do conceito e remetia a fixação dos seus contornos para normas específicas do mesmo diploma ou de diplomas especiais. Dispõe o respectivo artigo 9º, nº 4, que define as modalidades de regime de trabalho aplicável aos médicos integrados na carreira:
"O regime de dedicação exclusiva implica a incompatibilidade de exercício de quaisquer outras actividades profissionais, além das autorizadas por este decreto-lei ou por diplomas especiais."
Acolhendo a tendência de especificação dos limites que entretanto se veio a desenvolver em outras áreas, o Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março, que estabeleceu o novo regime das carreiras médicas, introduziu mais minuciosa regulamentação do regime, dispondo no artigo 9º:
4 - O regime de dedicação exclusiva é incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei nº 312/84, de 26 de Setembro (27), ou o desempenho de funções docentes em escolas dependentes ou sob tutela do Ministério da Saúde, mediante autorização, nos termos da lei.
5 - Os médicos em dedicação exclusiva devem apresentar no serviço ou estabelecimento onde exercem funções uma declaração de renúncia ao exercício de actividades incompatíveis.
O nº 7 deste mesmo preceito veio estabelecer que não envolve quebra do compromisso de renúncia a percepção de remunerações decorrentes de:
a) direitos de autor;
b) realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas;
c) actividades docentes previstas no nº 4;
d) actividades privadas ou em regime de profissão liberal exercidas em instalações do respectivo serviço ou estabelecimento de saúde, nos termos do artigo 32º deste diploma;
e) participação em órgãos consultivos de instituição com fins semelhantes àquela a que o médico pertença, desde que com a anuência prévia desta última e quando a forma de remuneração seja exclusivamente a de senhas de presença;
f) elaboração de estudos ou pareceres mandados executar por despacho do Ministro da Saúde ou no âmbito de comissões constituídas por sua nomeação;
g) actividades exercidas, quer no âmbito de contratos entre a instituição a que o médico pertence e outras entidades, públicas ou privadas, nacionais ou internacionais, quer no âmbito de projectos subsidiados por quaisquer dessas entidades, desde que se trate de actividades de responsabilidade da instituição e os encargos com as correspondentes remunerações sejam satisfeitos através de receitas provenientes dos referidos contratos ou subsídios, nos termos do regulamento aprovado pela própria instituição de saúde;
h) ajudas de custo;
i) despesas de deslocação.
4.3. A regulamentação do regime de dedicação exclusiva do pessoal docente do ensino superior revela idêntica tendência de evolução.
O artigo 70º do Decreto-Lei nº 448/79, de 13 de Novembro, que aprovou o Estatuto da Carreira Docente Universitária, alterado e ratificado pela Lei nº 19/80, de 16 de Julho, sob a epígrafe "dedicação exclusiva" (28) , dispunha que os docentes em regime de tempo integral "terão direito a um subsídio complementar desde que declarem renunciar ao exercício de qualquer função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal" (nº 1), não envolvendo quebra de compromisso a percepção de remunerações decorrentes do pagamento dos direitos de autor e da realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas (nº 4).
Alterando este preceito, o Decreto-Lei nº 145/87, de 24 de Março (artigo 2º), introduziu uma enumeração mais desenvolvida dos limites da exclusividade, idêntica, no essencial, à posteriormente adoptada para as carreiras médicas, pelo Decreto-Lei nº 73/90, passando a dispor (nº 3) que não envolve quebra de compromisso de exclusividade a percepção de remunerações decorrentes de:
a) direitos de autor;
b) realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas;
c) ajudas de custo;
d) despesas de deslocação;
e) desempenho de funções em órgãos da instituição a que esteja vinculado;
f) participação em órgãos consultivos de instituição estranha àquela a que pertença, desde que com a anuência prévia desta última e quando a forma de remuneração seja exclusivamente a de senhas de presença;
g) participação em júris de concursos ou de exames estranhos à instituição a que esteja vinculado;
h) elaboração de estudos ou pareceres mandados executar por despacho do ministro respectivo ou no âmbito de comissões constituídas por sua nomeação, desde que com a prévia concordância da instituição a que pertence;
i) prestação de serviço docente em estabelecimento de ensino superior público diverso da instituição a que esteja vinculado, quando, com autorização prévia desta última, se realize para além do período semanal de 36 horas de serviço e não exceda 4 horas semanais;
j) actividades exercidas, quer no âmbito de contratos entre a instituição a que pertence e outras entidades públicas ou privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, quer no âmbito de projectos subsidiados por quaisquer dessas entidades, desde que se trate de actividades da responsabilidade da instituição e que os encargos com as correspondentes remunerações sejam satisfeitos através de receitas provenientes dos referidos contratos ou subsídios, nos termos de regulamento aprovado pela própria universidade ou pela escola universitária não integrada.
4.4. Regulamentação idêntica do conceito de dedicação exclusiva vem estabelecida no artigo 25º do Decreto-Lei nº 68/88, de 3 de Março, relativo à carreira de investigação científica.
Contendo redacção similar à do artigo 70º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, este preceito define o regime de exclusividade (29) e enumera as actividades compatíveis em termos coincidentes.
4.5. No Estatuto dos Eleitos Locais (Lei nº 29/87, de 30 de Junho) o conceito de exclusividade surge indirectamente definido, a propósito do regime de permanência, como exercício de função com exclusão de qualquer outra remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal. Dispõe o artigo 7º, nº 1, que as remunerações dos eleitos locais em regime de permanência são atribuídas do seguinte modo:
a) aqueles que exerçam exclusivamente as suas funções autárquicas recebem a totalidade das remunerações previstas no artigo 6º;
b) aqueles que exercem uma função liberal, quando o respectivo estatuto profissional permitir a acumulação, ou qualquer actividade privada, perceberão 50% do valor da base da remuneração, sem prejuízo da totalidade das regalias sociais a que tenham direito.
Este diploma não contém, todavia, qualquer norma que, à semelhança do que sucede nos regimes anteriormente referidos, preveja a possibilidade de compatibilização da exclusividade com outras funções ou actividades remuneradas (30).
4.6. Para completar o enquadramento sistemático da questão importará fazer referência ao tratamento legal do princípio da exclusividade na função pública, actualmente previsto no artigo 12º de Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, que estabelece princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública, e ao regime de exclusividade do pessoal dirigente da função pública, fixado no artigo 9º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
4.6.1. Dispõe o artigo 12º do Decreto-Lei nº 184/89, sob a epígrafe "Princípio da exclusividade de funções":
1 - O exercício de funções públicas é norteado pelo princípio da exclusividade.
2 - Não é permitida a acumulação de cargos ou lugares na Administração Pública, salvo, quando devidamente fundamentada em motivo de interesse público, nas seguintes condições:
a) Inerência de funções;
b) Actividades de carácter ocasional que possam ser consideradas como complemento da actividade principal;
c) Actividades docentes em estabelecimentos de ensino cujo horário seja compatível com o exercício dos cargos.
3 - O exercício de funções na Administração Pública é incompatível com o exercício de quaisquer outras actividades que:
a) Sejam consideradas incompatíveis por lei;
b) Tenham um horário total ou parcialmente coincidente com o do exercício da função pública;
c) Sejam susceptíveis de comprometer a imparcialidade exigida pelo interesse público no exercício de funções públicas.
4 - A acumulação de cargos ou lugares na Administração Pública bem como o exercício de outras actividades pelos funcionários e agentes do Estado dependem de autorização nos termos da lei.
4.6.2. No desenvolvimento do regime jurídico estabelecido por este diploma, o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, veio regulamentar de forma mais precisa o regime de acumulação de funções públicas e de funções privadas.
Referindo-se à "acumulação de funções", o artigo 31º estabelece que:
1 - Não é permitida a acumulação de funções ou cargos públicos remunerados, salvo quando devidamente fundamentada em motivo de interesse público e no disposto nos números seguintes.
2 - Há lugar à acumulação de funções ou cargos públicos nos seguintes casos:
a) Inerências;
b) Actividades de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos;
c) Actividades de carácter ocasional e temporário que possam ser consideradas complemento do cargo ou função;
d) Actividades docentes, não podendo o respectivo horário ultrapassar o limite a fixar em despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação.
3 - O disposto no nº 1 não é aplicável às remunerações provenientes de:
a) Criação artística e literária, realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras de idêntica natureza;
b) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
c) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros órgãos colegiais, quando previstas na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
(...)
6 - É permitida a acumulação de cargos públicos não remunerados quando fundamentada em motivo de interesse público.
4.6.3. Relativamente à "acumulação de funções", o artigo 32º dispõe o seguinte:
1 - O exercício em acumulação de actividades privadas carece de autorização prévia do membro do Governo competente (...).
2 - O disposto no nº 1 não abrange a criação artística e literária e a realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza.
3 - A autorização referida no nº 1 só pode ser concedida se se verificarem as seguintes condições:
a) Se a actividade a acumular não for legalmente considerada incompatível;
b) Se os horários a praticar não forem total ou parcialmente coincidentes;
c) Se não ficarem comprometidas a isenção e a imparcialidade do funcionário ou agente no desempenho de funções;
d) Se não houver prejuízo para o interesse público e para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
(...).
4.6.4. Por seu turno, seguindo muito de perto o regime geral da função pública, com as particularidades inerentes às funções dirigentes, o artigo 9º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro (31), sob a epígrafe "regime de exclusividade", estabelece:
1 - O pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remunerados, salvo os que resultem de inerências ou de representação de departamentos ministeriais ou de serviços públicos e, bem assim, do exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
2 - O disposto no número anterior não abrange as remunerações provenientes de:
a) Direitos de autor;
b) Realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza;
c) Actividade docente em instituições de ensino superior, não podendo o horário em tempo parcial ultrapassar um limite a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação;
d) Participação em comissões ou grupos de trabalho, quando criados por resolução ou deliberação do Conselho de Ministros;
e) Participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo de dinheiros públicos.
3 - Não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.
4. .............................................
5.
5.1. Justificando a incompatibilidade entre o exercício do mandato parlamentar e o desempenho de cargos públicos (32), normalmente explicada pela razão de evitar a dispersão do parlamentar, proporcionando-lhe a necessária e indispensável concentração em exclusividade, Maurice Duverger escreve que "para impedir que o Governo possa corromper os parlamentares atribuindo-lhes postos vantajosos [...], existe em geral uma "incompatibilidade entre o mandato parlamentar e a função pública". E acrescenta: "Ao mesmo tempo, os parlamentares recebem uma "compensação" bastante elevada a fim de os proteger das tentações financeiras e de poderem consagrar-se inteiramente às suas funções: se as funções parlamentares fossem gratuitas, apenas as pessoas ricas, ou pessoas pagas por estas, as poderiam exercer. Isso permite, ao mesmo tempo, estabelecer certas incompatibilidades entre a função parlamentar e as profissões liberais" (33).
5.2. Na concepção liberal originária, as funções de deputado eram gratuitas, abertas como estavam apenas às pessoas de posses e de rendimentos e quando a sessão parlamentar ocupava relativamente pouco tempo. Apenas se veio a reconhecer mais tarde o direito ao reembolso das despesas causadas pelo exercício do mandato (34).
Mas diferente é, necessariamente, a concepção do deputado quando o parlamento se torna praticamente permanente, implicando a interrupção duradoura da actividade profissional e quando o cargo não haja de estar reservado a pessoas abastadas.
Então, a remuneração permanente e de montante adequado funciona como garante de que todos podem ser deputados e de que todos os deputados podem exercer o mandato a tempo inteiro (35).
É por isso que a alínea d) do nº 2 do artigo 161º da C.R.P. enuncia, entre os direitos e regalias de que gozam os deputados (36), os "subsídios que a lei prescreve".
Reconhecendo que a fórmula é algo equívoca, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA apelam para a maior clareza do artigo 167º, alínea g), ao falar na remuneração dos titulares dos órgãos de soberania. Trata-se, pois, concluem, "não de subsídios eventuais, a título de reembolso de despesas ou de ajudas de custo, mas de remuneração verdadeira e própria pela actividade desenvolvida".
5.2.1. A Lei nº 5/76, de 10 de Setembro, que aprovou o primeiro Estatuto dos Deputados, na vigência da Constituição de 1976, dispunha, no nº 1 do artigo 8º (epigrafado "subsídio mensal"), o seguinte:
"1. Os Deputados têm direito a receber um subsídio mensal equivalente ao vencimento da letra A do funcionalismo público, bem como dois subsídios extraordinários, cada um deles de valor igual ao do subsídio mensal, em Junho e Dezembro" (37).
Por sua vez, o artigo 11º, subordinado à epígrafe "Direito à opção dos funcionários", estabelecia que "os Deputados que sejam funcionários do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas podem optar pelos respectivos vencimentos e subsídios" (nº 1).
No caso de opção os Deputados não tinham direito, segundo o nº 2, a senhas de comissões e ajudas de custo (remunerações a que se referiam os artigos 9º e 10º).
5.2.2. Não era esta a solução do projecto de lei discutido e aprovado na generalidade na sessão da A.R. de 28 de Julho de 1976. Com efeito, no nº 2 do artigo previa-se que os deputados funcionários do Estado ou de outras pessoas colectivas de direito público não poderiam optar pelos respectivos vencimentos e subsídios, salvo em caso de suspensão do mandato ou fora do funcionamento efectivo da Assembleia, quando exercessem os cargos (38).
Do (longo) debate travado a propósito do referido artigo 8º do projecto e das propostas de alteração apresentadas, respiga-se o seguinte trecho da intervenção do Deputado ANTÓNIO ARNAUT (PS):
"O Partido Socialista defende esta proposta da Comissão. E defende-a essencialmente por duas ordens de razões: em primeiro lugar, por uma questão de dignidade da função de Deputado, da dignidade deste importante órgão de soberania portuguesa; por uma questão de responsabilidade do Deputado.
Ninguém ignora as pesadas responsabilidades que pesam sobre os ombros dos Deputados e até sobre a sua alma, para aqueles que a têm e sabem sentir, por isso, os problemas do povo português. E se o mandato for exercido com a dignidade, elevação e respeito profundo que nos merecem os destinos da nossa pátria, os problemas das classes trabalhadoras e oprimidas, então nós nem deveríamos ter tempo para discutir coisas de somenos.
Mas é preciso dizer que os Deputados têm direito a esse vencimento, que é o da letra A do funcionalismo público. Os deputados não são funcionários públicos, porque o seu mandato transcende a própria função pública, embora haja aqui uma extensão do regime do funcionalismo público. E se o nosso mandato transcende e está acima do funcionalismo público, isto sem desprimor para os funcionários públicos, que admira que a nossa remuneração fique ou esteja também equiparada a esses funcionários públicos"?
5.3. A revisão constitucional de 1982, incluiu nas matérias que constituem reserva absoluta de competência legislativa da A.R. o "estatuto dos titulares dos órgãos de soberania e do poder local, do Conselho de Estado e do Provedor de Justiça, incluindo o regime das respectivas remunerações" (alínea g) do artigo 167º (39).
Foi assim editada a Lei nº 26/84, de 31 de Julho, definindo o regime de remuneração do Presidente da República e, posteriormente, a Lei nº 4/85, de 9 de Abril, que aprovou o Estatuto remuneratório dos titulares de cargos públicos. O sistema de remuneração dos titulares de cargos políticos tem como termo de referência o vencimento do Presidente da República, sendo em função dele percentualmente estabelecidos os vencimentos dos demais titulares de cargos políticos (40).
Sob a epígrafe "Remunerações dos deputados" estabelece o nº 1 do artigo 16º (da Lei nº 4/85) que "os deputados percebem mensalmente um vencimento correspondente a 50% do vencimento do Presidente da República" (41). O Capítulo VI da Lei nº 4/85, relativo aos "Deputados à Assembleia da República", é ainda constituído por mais quatro artigos:
- o artigo 17º, acerca de "ajudas de custo", foi alterado pela Lei nº 102/88 (artigo 4º) (42);
- o artigo 18º, sobre "senhas das comissões", foi revogado pela mesma Lei (artigo 5º);
- o artigo 19º, que, sob a epígrafe "direito de opção", facultava aos deputados que fossem funcionários do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas a possibilidade de optarem pelos respectivos vencimentos e subsídios, foi revogado, com eficácia a partir do termo da legislatura, pela Lei nº 16/87 (artigo 3º);
- o artigo 20º, relativo ao "regime fiscal, dispõe, nº nº 1, que as remunerações e os subsídios percebidos pelos titulares de cargos abrangidos pelo diploma estão sujeitos ao regime fiscal aplicável aos funcionários públicos (43).
5.4. Nos termos do nº 2 do artigo 18º do Estatuto dos Deputados, estes têm direito a dispensa de todas as actividades profissionais, públicas ou privadas, durante a legislatura.
Pode concluir-se que os deputados exercem sempre as suas funções em permanência. Não se exige, no entanto, que o mandato parlamentar seja desempenhado em regime de exclusividade (44).
Isso mesmo resulta do disposto no nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 102/88.
Aliás, tal já decorria quer da redacção inicial da norma, quer da que a Lei nº 16/87 veio dar ao (então) nº 7 do artigo 16º (da Lei nº 4/85). Isto sem prejuízo do diverso âmbito de previsão da referida norma, nas anteriores e na actual redacção.
Com efeito, nas formulações antecedentes, o desempenho do respectivo mandato em regime de exclusividade configurava-se como condição de percepção do abono para despesas de representação (45), por parte dos deputados referidos nos números anteriores (Vice-Presidentes da A.R., presidentes dos grupos parlamentares, secretários da Mesa, Vice-presidentes dos grupos parlamentares, presidentes das comissões parlamentares permanentes e vice-secretários da Mesa).
Ou seja, a teleologia da norma apontava para uma relação de justificação entre os abonos mensais para despesas de representação fixados nos números anteriores do artigo 16º e a prestação do respectivo mandato em regime de exclusividade.
Para os demais deputados, não previstos, categorial ou funcionalmente, nos números 2 a 5 (ou 2 a 6, na redacção da Lei nº 16/87), não era atribuído relevo ao desempenho do respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva, não estando prevista, quanto a eles, a atribuição de qualquer abono para despesas de representação.
Foi a Lei nº 102/88, através da nova redacção dada ao nº 6 do artigo 16º que modificou substancialmente o âmbito da previsão da norma. Assim, foi atribuído aos "restantes deputados não referidos nos números anteriores" o direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento. A aquisição de tal direito ficou, porém, sujeita à condição de que tais deputados (os não referidos nos nºs. 2 a 5) desempenhem o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva.
6.
6.1. Na perspectiva dinâmica da sua aplicação, a custo se poderá distinguir, no plano metodológico, entre interpretação e integração do Direito: aquela e esta, em face do caso concreto, podem exigir procedimentos metodológicos igualmente complexos, como o recurso a inferências analógicas e a princípios e valores jurídicos gerais (46).
Como escreve Karl Larenz, a interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes mas só como distintos graus do mesmo processo de pensamento (47).
No entanto, na perspectiva (mais estática) da exposição tradicional, tal distinção costuma ser feita, sendo usual a indicação de dois critérios diferentes para definir a linha de fronteira entre os planos da interpretação e da integração do Direito.
Para uns, a indagação do direito "praeter legem" inicia-se no extremo limite que separa a interpretação extensiva (da norma jurídica) da aplicação analógica (da mesma norma). A primeira limitar-se-ia a estender a aplicação da norma a casos não previstos pela sua letra mas compreendidos pelo seu espírito; ao passo que a segunda leva a aplicar a norma mesmo a situações que já nem sequer são abrangíveis pelo "seu espírito".
Para outros, entra-se no domínio da indagação e aplicação do Direito "praeter legem" logo que a situação a regular não seja susceptível de ser abrangida por qualquer interpretação da norma com uma correspondência, ainda que mínima, no enunciado ou fórmula verbal da mesma norma (teoria da alusão) (48).
6.2. Uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico (49).
Incompletude insatisfatória porque representa uma falta ou falha em algo que tende para a completude. Pode, assim, dizer-se, com a doutrina alemã, que uma lacuna é uma "incompletude contrária a um plano" e, tratando-se de uma "lacuna jurídica", que ela consiste numa "imperfeição contrária ao plano do Direito vigente, determinada segundo critérios extraídos da ordem jurídica global".
Para Engish, as lacunas são deficiências do Direito positivo, apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de facto em que é de esperar essa regulamentação e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoção através duma decisão judicial jurídico-integradora (50).
6.3. No plano das próprias normas podem verificar-se "lacunas da lei" quando uma norma legal não pode ser aplicada sem que acresça uma nova determinação que a lei não contém.
Assim poderá acontecer, conforme exemplifica Baptista Machado, se a lei manda constituir um órgão por eleição mas não diz quem elege ou qual é o processo eleitoral; ou se estabelece uma norma que é uma lex perfecta mas se esquece de fixar a respectiva sanção; ou se diz que haverá um prazo certo para a prática de certo acto mas se esquece de determinar ou indicar a forma de determinar tal prazo (51).
Trata-se daquilo a que Karl Larenz chama "lacunas normativas", e que Zittelmann qualifica como "lacunas próprias ou autênticas" que podem, pois, definir-se como as "lacunas da lei" que ocorrem quando uma norma não pode ser aplicada em absoluto sem que se lhe acrescente uma nova disposição que está ausente (se encontra a menos) da lei (52).
Na maior parte dos casos em que se fala de uma lacuna da lei não está incompleta uma norma jurídica particular, mas uma determinada regulação em conjunto, uma vez que esta não contém nenhuma regra para uma certa questão jurídica, a qual, segundo a intenção reguladora subjacente (o plano jurídico), carece de tratamento normativo. A estas lacunas, que Zittelmann denomina de "lacunas impróprias ou inautênticas", chama Larenz "lacunas de regulação" (53).
A maior parte das lacunas de regulação têm como referente a camada (ou o nível) das "rationes legis", ou seja, da teleologia imanente às normas de Direito positivo.
6.4. De entre as lacunas da lei a doutrina (sobretudo alemã) costuma distinguir entre lacunas "patentes" e "ocultas".
Verifica-se um caso da primeira espécie sempre que a lei não contém qualquer regra que seja aplicável a certo caso ou grupo de casos, se bem que a mesma lei, segundo a sua própria teleologia imanente e a ser coerente consigo própria, devesse conter tal regulamentação.
Fala-se de lacuna oculta quando a lei contém uma regra aplicável a certa categoria de casos, mas por modo tal que, olhando ao próprio sentido e finalidade da lei, se verifica que essa categoria abrange uma subcategoria cuja particularidade ou especialidade, valorativamente relevante, não foi considerada. A lacuna traduzir-se-ia aqui na ausência de uma disposição especial para essa subcategoria de casos (54).
Para Karl Larenz, a lacuna consiste, neste caso, e em regra, na "ausência de uma restrição". Por isso, a lacuna está "oculta", porque, ao menos à primeira vista, não falta uma regra aplicável.
Segundo o autor alemão, "o preenchimento de tal lacuna leva-se a cabo acrescentando, pela via de uma redução teleológica da norma, a restrição omitida" (55).
Ou seja, por outras palavras, e de acordo com Bigotte Chorão, que, em função do seu grau de evidência, distingue as lacunas patentes ou manifestas ("offene Lücken") e latentes ou ocultas ("verdeckte Lücken"), as primeiras tornam-se desde logo visíveis na falta de regulamentação para determinada categoria de casos; as segundas resultam do facto de o ordenamento, apesar de conter norma reguladora de certa categoria de casos, não ressalvar situações que, por exigência dos próprios fins da norma, carecem de uma regulamentação específica. A lacuna (oculta) consiste justamente na ausência de regulamentação dessas restrições.
6.5. Se bem que o problema das lacunas seja tradicionalmente apresentado como um problema dirigido ao seu preenchimento, é óbvio que surge como questão prioritária a da determinação ou descoberta das lacunas. Questão de solução nem sempre simples, atenta a já mencionada dificuldade de "demarcação de fronteiras"entre as actividades interpretativa e integradora. Com efeito, a inexistência de norma explícita não configurará lacuna de regulamentação se a actividade interpretativa permitir, com recurso aos critérios hermenêuticos previstos no artigo 9º do Código Civil, fixar por forma satisfatória, o sentido e alcance da regulação legal para os casos sob ponderação.
Por outro lado, casos há em que a inexistência de regulamentação pode corresponder a um plano do legislador ou da lei, e então a mesma não representa uma "deficiência" que o intérprete esteja autorizado a superar. Como diz Engish, "uma tal inexistência planeada de certa regulamentação (propriamente uma regulamentação negativa) surge quando uma conduta, cuja punibilidade nós talvez aguardemos, "consciente e deliberadamente" não é declarada como punível pelo Direito positivo. Se esta impunidade nos cai mal, podemos falar na verdade de uma "lacuna político-jurídica", de uma "lacuna crítica", de uma "lacuna imprópria", quer dizer, de uma lacuna do ponto de vista de um futuro Direito mais perfeito ("de lege ferenda"); não, porém, de uma lacuna autêntica e própria, quer dizer, duma lacuna no Direito vigente ("de lege lata").
Ora, uma lacuna "de lege ferenda" apenas pode motivar o poder legislativo a uma reforma do Direito, mas não o intérprete a um preenchimento da dita "lacuna". A colmatação das lacunas pelo intérprete pressupõe uma lacuna "de lege lata" (56).
Há, assim, que distinguir entre lacunas da lei e falhas de política legislativa. A faceta de valoração que deve servir como base para a distinção é diferente em cada situação.
Num caso é a intenção reguladora e a teleologia imanente à própria lei; no outro são "pautas" de uma crítica, no plano da política legislativa, dirigida à lei (57).
6.6. Nos termos do nº 1 do artigo 10º do Código Civil, o julgador deverá aplicar, por analogia, aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos - e só na hipótese de não encontrar no sistema uma norma aplicável a casos análogos é que deverá proceder de acordo com o nº 3 do mesmo artigo.
Segundo Baptista Machado, "dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, isomorfo ou semelhante e de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro (cfr. o nº 2 do artigo 10º (58).
O caso omisso tem de ter sempre alguma diversidade em relação ao caso previsto. É relativamente semelhante, mas é também relativamente diverso. O que a analogia supõe é que as semelhanças são mais fortes que as diferenças. Há um núcleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuição. Se esse núcleo fundamental pesar mais que as diversidades, pode afirmar-se que há analogia (59).
Ou seja, é sempre através de uma valoração, dirigida à descoberta da essência daquela situação, que se pode chegar à afirmação de que existe analogia.
O recurso à analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa, recondutível ao princípio da igualdade: tratar igualmente aquilo que é igual. Ou, como escreve Baptista Machado, os "casos semelhantes ou conflitos de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante". A isso acresce ainda uma razão de certeza do direito, uma vez que é muito mais fácil obter a uniformidade de julgados pelo recurso, com as devidas adaptações, à norma aplicável a casos análogos do que remetendo o julgador para critérios de equidade ou para os princípios gerais do Direito.
O método analógico, baseado no argumento "a simili" ou "a pari ratione" ("ubi eadem ratio est, ibi eadem dispositio"), permite o recurso quer à "analogia legis", quer à "analogia juris".
Na primeira, a que Larenz também chama "analogia particular", verifica-se a aplicação ao caso omisso de uma norma aplicável no caso previsto na lei; na segunda, que o referido autor germânico denomina "analogia geral", de várias disposições legais que ligam idêntica consequência jurídica a hipóteses legais diversas, infere-se um "princípio jurídico geral" que se ajusta tanto à hipótese não regulada na lei como às hipóteses reguladas. A obtenção de um princípio geral por via de uma "analogia juris" funda-se no conhecimento de que a "ratio legis", comum a todas as disposições concretas, não só diz respeito aos casos particulares regulados, mas verifica-se sempre que existam determinados pressupostos indicados de modo geral. A recondução de todas as disposições particulares à "ratio legis" permite a formulação de um princípio jurídico geral, que é "esclarecedor" pelo conteúdo de justiça material a ele inerente, o que se comprova, no plano jurídico-positivo, pela análise dos casos regulados pela lei em concordância com ele (60).
No entanto, importa não esquecer que as regras de Direito, diferentemente das leis naturais, permitem excepções, sendo, por outro lado, conhecido o princípio segundo o qual as normas excepcionais não comportam aplicação analógica (artigo 11º do Código Civil) (61).
7.
A norma do nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85, na redacção dada pela Lei nº 102/88, prevê com muita clareza que os deputados não referidos nos nºs. 2 a 5 têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento, desde que desempenhem o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva - cfr. supra, ponto 5.4.
Invocando a referida norma e a circunstância de terem exercido o cargo de Deputado em regime de exclusividade, diversos parlamentares, argumentando com o carácter imperativo da citada disposição e com a entrada em vigor da lei no início da 2ª sessão legislativa da V Legislatura (62), têm vindo a requerer o pagamento das importâncias em dívida -, ou seja, o pagamento imediato do abono para despesas de representação com efeitos retroactivos.
Pergunta Vossa Excelência, a quem os referidos requerimento são naturalmente dirigidos, se, antes de se proceder ao correspondente pagamento, é ou não necessário que seja regulamentada a norma em apreço, por forma a que seja definido, para os efeitos da respectiva disposição, o que se deve entender por dedicação exclusiva.
7.1. O conceito de "regime de dedicação exclusiva", vertido na norma sob interpretação, ao qual o legislador condiciona a atribuição do abono mensal para despesas de representação, tem um conteúdo mínimo indiscutivelmente fixado a partir do próprio elemento literal ou gramatical.
Pode, com efeito, afirmar-se que o regime de dedicação exclusiva é, no "núcleo duro" do seu próprio texto, na pureza da sua literalidade, um regime incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal.
Corresponde, assim, ao desempenho exclusivo do cargo a que se refere. Esta asserção, fundada no enunciado linguístico (63), encontra acolhimento normativo em diversas disposições legais, já oportunamente recenseadas - cfr., a título exemplificativo, os artigos 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março (carreiras médicas), artigo 70º do Decreto-Lei nº 448/79, de 13 de Novembro, alterado por ratificação pela Lei nº 19/80, e posteriormente modificado pelo Decreto-Lei nº 145/87, de 24 de Março (carreira docente universitária), artigo 25º, nº 2, do Decreto-Lei nº 68/88, de 3 de Março (carreira de investigação científica).
Ou seja, o elemento sistemático da interpretação, sedimentado nestes (e noutros) lugares paralelos, comporta e reforça os resultados do enunciado linguístico, por forma a habilitar à definição de um "espaço conceitual mínimo" de "dedicação exclusiva".
De onde se justifica retirar a ilação de que os deputados que, desde a data da entrada em vigor da Lei nº 102/88, têm vindo a exercer o mandato parlamentar com total exclusividade, adquiriram o direito à percepção do abono mensal para despesas de representação no montante fixado pelo nº 6 do artigo 16º. E que tais deputados, titulares desse direito, não podem ser prejudicados pela omissão legislativa de desenvolvimento da referida norma, uma vez que, independentemente do que, em tal sede, vier a ser regulado, o conceito de dedicação exclusiva não poderá deixar de abranger quantos, situados no âmbito do universo subjectivo da norma, desempenham o respectivo mandato com absoluta exclusividade, nos termos expostos.
Permita-se, aliás, reforçar o fundamento do que acaba de se concluir com a seguinte reflexão: que se saiba nunca se colocou a questão de condicionar o pagamento dos abonos mensais para despesas de representação aos deputados referidos nos nºs. 2 a 5 do artigo 16º à regulamentação do nº 6, na vigência da redacção originária do preceito. E, todavia, a referida norma condicionava, como se disse, a aquisição do direito por parte dos deputados referidos nos nºs. 2 a 5 ao desempenho do mandato em regime de exclusividade (64).
7.2. As coisas tornam-se, porém, menos simples, se, aprofundando a pesquisa, pretendermos responder à questão de saber se o conceito de "dedicação exclusiva", tal como se acha vertido no nº 6 do artigo 16º, é ou não compatibilizável com a percepção de algumas remunerações ou com a realização de algumas actividades (umas e outras distintas das auferidas ou desempenhadas por força do mandato parlamentar).
Como oportunamente se evidenciou (cfr. supra, ponto 4.2.), a tendência que se tem vindo a desenvolver no tratamento normativo do conceito de "dedicação exclusiva" consiste na especificação dos limites à sua pureza literal, mediante a listagem das remunerações cuja percepção não envolve a violação do regime de exclusividade, ou, o que é sinónimo, a quebra de compromisso de renúncia (ao exercício de actividades incompatíveis).
É neste domínio, em face da ausência de regulamentação das "restrições" à dedicação exclusiva, que se pode falar de "lacuna oculta" a propósito da norma do nº 6 do artigo 16º.
Com efeito, não faltando uma regra aplicável às situações de desempenho do mandato parlamentar em regime de dedicação exclusiva, falta, porém, a especificação das situações compatíveis com a sua subsistência, ou seja, por outras palavras, falta a enunciação das "compressões" à dedicação exclusiva. Enunciação essa que, como se disse, outras leis comportam.
Com efeito, a referência vaga à compatibilidade entre o regime de dedicação exclusiva e o exercício de "actividades autorizadas por este decreto-lei ou por outros diplomas especiais", constante do Decreto-Lei nº 310/82, foi substituída nos diplomas subsequentes por uma enumeração taxativa de situações remuneratórias acumuláveis com o regime de dedicação exclusiva.
Tal é o caso dos artigos 9º, nº 7, do Decreto-Lei nº 73/90 (carreiras médicas), 70º, nº 3, do Decreto-Lei nº 448/79, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 145/87, de 24 de Março (carreira docente universitária), 25º, nº 4, do Decreto-Lei nº 68/88 (carreira de investigação científica), 31º, nº 3, e 32º, nº 2, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro (Função Pública), e 9º, nº 2, do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro (pessoal dirigente da função pública) (65).
7.3. Conhecido o elenco das situações remuneratórias que, nos citados normativos, são consideradas compatíveis com o regime de dedicação exclusiva, parecem poder ter cabimento no âmbito do desempenho, com exclusividade, do mandato parlamentar, as relativas a:
- direitos de autor;
- realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas;
- ajudas de custo;
- despesas de deslocação.
Justifica-se, assim, investigar se, mediante a aplicação dos cânones hermenêuticos oportunamente expostos, será possível fixar ao conceito "regime de dedicação exclusiva" constante do nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85, na redacção da Lei nº 102/88, um âmbito e um conteúdo compagináveis com as especificações (delimitações) mencionadas.
É que, como aliás se referiu, o conceito de dedicação exclusiva demanda a identificação típica de uma área mínima de harmonização de interesses particulares do deputado com a natureza e o interesse público da função que, podendo aparentemente exceder o seu sentido literal de exercício do mandato com exclusão de qualquer outra actividade, não terá, todavia, a virtualidade de o comprimir de forma a prejudicar o essencial do seu conteúdo (66).
Estamos em crer que essa área mínima de harmonização se deve circunscrever, justamente, às situações remuneratórias enunciadas.
Não é por acaso que as mesmas são sempre taxativamente mencionadas no elenco das "compressões" ao conceito enunciado por todas as disposições legais que disso se ocupam (67). Conceito que, assim, se tem vindo a "fixar" teleologicamente com aquelas precisões.
Só que, ao contrário do que acontece no âmbito da normação apresentada, não existe, para o mandato dos parlamentares a que se refere o nº 6 do artigo 16º, expressa previsão legal destinada a salvaguardar a harmonização do regime de dedicação exclusiva com a verificação das referidas situações remuneratórias. Tal não parece, no entanto, obstáculo insuperável à eficácia dos critérios hermenêuticos.
Deve, assim, começar por reconhecer-se que a percepção de "ajudas de custo" e de "despesas de deslocação" não é susceptível, pela própria natureza das referidas remunerações, de pôr em causa o regime de dedicação exclusiva.
Destinando-se este a assegurar uma consagração máxima ao desempenho da função por parte do titular do cargo, seria absurdo pretender que o mesmo, na ausência de previsão legal expressa, é incompatível com o pagamento de remunerações, determinadas, justamente, pelo cumprimento de deveres funcionais, pagamento esse, aliás, devido desde que verificados os condicionalismos legais - cfr., v.g., artigos 17º da Lei nº 4/85, na redacção da Lei nº 102/88 e artigo 15º, nºs. 4 e 5, do Estatuto dos Deputados (Lei nº 3/85, de 13 de Março).
E, para tal, basta adoptar a via interpretativa assente nos critérios hermenêuticos expostos. Com efeito, os elementos tradicionais de interpretação (literal, histórico, sistemático e teleológico) apontam no sentido da compatibilidade da "dedicação exclusiva" com a percepção das remunerações devidas a título de ajudas de custo ou de despesas de deslocação.
No que se refere às remunerações derivadas de direitos de autor ou da realização de conferências, palestras, cursos breves ou actividades idênticas, também não parece ousado defender o direito à respectiva percepção, sem prejuízo da subsistência do regime de exclusividade pelos deputados a que se refere o nº 6 do artigo 16º.
E se se entender que a norma, depois de devidamente interpretada, ainda não comporta tal entendimento, a metodologia integrativa, com recurso ao procedimento analógico, sempre seria de molde a permitir alcançá-lo (68). Assim se alcançará a devida correcção teleológica do conceito de "dedicação exclusiva", cujo regime não sai afectado pela percepção das aludidas remunerações.
Poderá perguntar-se, enfim, se não se poderá (deverá) ir mais longe aplicando analogicamente ao caso dos deputados a que se refere o nº 6 do artigo 16º outras situações remuneratórias resultantes do exercício de diferentes actividades, elencadas nas disposições legais oportunamente analisadas e transcritas?
Propende-se para uma resposta negativa, uma vez que aí se trata de situações estreitamente conexionadas com as carreiras às quais se refere a normação em causa (vejam-se, v.g., o nº 4 e as alíneas c) a g) do nº 7 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 73/90, ou as alíneas e) a j) do nº 3 do artigo 70º do Estatuto da carreira docente universitária), faltando, por isso, o fundamento essencial do recurso à analogia.
Ou seja, a previsão de outras (e diversas) situações remuneratórias que se entenda poderem ser comportadas pelo regime de dedicação exclusiva dos deputados demandará o recurso à actividade do legislador, não sendo lícito ao intérprete substituir-se-lhe.
Conclusão:
8.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª - Por força da redacção dada ao nº 6 do artigo 16º da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, pela Lei nº 102/88, de 25 de Agosto (artigo 4º), foi atribuído aos deputados não referidos nos nºs. 2 a 5 do citado artigo o direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento, desde que desempenhem o respectivo mandato em regime de dedicação exclusiva;
2ª - Embora de um ponto de vista de pura literalidade o regime de dedicação exclusiva implique a impossibilidade legal de desempenho de qualquer actividade profissional, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, o certo é que o legislador tem vindo, em diferentes domínios, a proceder à identificação típica de uma área mínima de harmonização de interesses particulares do agente com a natureza e o interesse público da função, através da enunciação taxativa de actividades e situações remuneratórias compatíveis com a dedicação exclusiva;
3ª - Os deputados que, desde a data da entrada em vigor da Lei nº 102/88, têm vindo a exercer o mandato parlamentar em exclusividade, de acordo com a primeira parte da conclusão anterior, adquiriram o direito à percepção do abono mensal previsto na norma indicada na conclusão 1ª;
4ª - É compatível com o regime de dedicação exclusiva para os efeitos do disposto no citado nº 6 do artigo 16º a percepção de remunerações decorrentes de direitos de autor, realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas, ajudas de custo e despesas de deslocação;
5ª - O pagamento do abono previsto no nº 6 do artigo 16º aos deputados que se encontrem nas condições indicadas nas conclusões 3ª e 4ª não implica uma intervenção legislativa em ordem a que seja definido o que se deve entender por dedicação exclusiva.
_____________________________________
[1]) De acordo com este preceito, “os restantes deputados”, ou seja, todos eles, à excepção dos referidos nos números 2, 3 e 5 do mesmo preceito – Vice-Presidentes e membros do Conselho de Administração da Assembleia da República, presidentes e vice-presidentes dos grupos parlamentares, secretários e vice-secretários da Mesa e presidentes das comissões parlamentares permanentes (cfr. infra, ponto 3.1.) – têm direito ao abono mensal de 10% do vencimento desde que desempenhem o mandato em regime de dedicação exclusiva.
[2]) Despacho de 8 de Setembro de 1988, em anexo I ao pedido de parecer.
[3]) Parecer/informação nº 27/88, de 16 de Setembro de 1988, constituindo o anexo II ao pedido do parecer.
[4]) Que poria fim ao regime de dedicação exclusiva (artº 3º, nº 1, do projecto).
[5]) Nos casos de suspensão do mandato previstos nestas disposições, ou seja, por virtude de procedimento criminal, de nomeação para o exercício de funções de membro do Governo, de nomeação para juiz do Tribunal Constitucional, membro da Comissão Nacional de Eleições e de governo regional, Provedor de Justiça, ministro da República, governador e vice-governador civil, embaixador, presidente e vice-presidente do Conselho Nacional do Plano, membro do Conselho de Comunicação Social e chefe do gabinete de membro do governo, do exercício das funções de presidente da câmara municipal ou de vereador em regime de permanência, de gestor de empresa pública, nacionalizada ou maioritariamente participada por capitais públicos e de dirigente de instituto público autónomo e de substituição por motivos de doença grave (al. a) do nº 2 do artº 5º da Lei nº 3/85), o Deputado poderia reiniciar o regime de dedicação exclusiva a partir do seu regresso. Já no caso de substituição por motivo de actividade profissional inadiável ou por razão do exercício de funções específicas no respectivo partido (al. b) e c) do nº 2 do artº 5º da mesma Lei nº 3/85), a opção por este regime só poderia ocorrer um ano após a sua cessação (artº 3º, nºs 2 e 3 do projecto).
[6]) Exigindo, para o efeito , o mínimo de permanência de 15 dias (artº 4º do projecto).
[7]) Artº 1º, nº 4 do projecto.
[8]) In “Diário da Assembleia da República”, II Série-A, número 5, p. 30, que constitui o anexo III.
[9]) Os Projectos de Lei nºs. 277/V e 278/V, referentes, respectivamente, a incompatibilidades – alteração do Estatuto dos Deputados, apresentados pelo PS, encontram-se publicados no Diário da Assembleia da República, II Série, nº 91, de 9 de Julho de 1988, págs. 1687; o Projecto de Lei nº 312/V sobre moralização do exercício do mandato de Deputado, apresentado pelo PCP, no Diário da Assembleia da República, II Serie-A, nº 6, de 12 de Novembro de 1988, p. 41; e o Projecto de Lei nº 314/V relativo a incompatibilidades e impedimentos dos Deputados, da autoria do PRD, no Diário da Assembleia da República, II Série, nº 7, de 19 de Novembro de 1988, p. 46.
[10]) Posteriormente alterada pela Lei nº 56/90, de 5 de Setembro.
[11]) Alteração à Lei nº 3/85, de 13 de Março (Estatuto dos Deputados).
[12]) Publicado no Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 38, de 24 de Junho de 1989, p. 1157.
[13]) Diário da Assembleia da República, I Série, nº 56, de 31 de Março de 1989, p. 1969.
[14]) Anexo X ao pedido de parecer.
[15]) Anexo XI ao pedido de parecer.
[16]) Modelo de requerimento junto, constituindo o anexo XIII ao pedido.
[17]) Este diploma introduziu alterações aos artigos 1º e 2º da Lei nº 26/84, de 31 de Julho, que fixa o vencimento do Presidente da República e consagra a sua actualização automática em função e na proporção das alterações remuneração mensal ilíquida fixada para o cargo de director-geral na Administração Pública e na Lei nº 4/85, de 9 de Abril (Estatuto dos Deputados), alterou os artigos 12º, 13º, 16º e 17º e revogou o nº 3 do artigo 12º e o artigo 18º, todos da Lei nº 4/85, tendo revogado também a Lei nº 33/88, de 24 de Março, que havia suspendido a aplicação do artigo 2º da Lei nº 26/84, de 31 de Julho.
Quanto aos trabalhos preparatórios da Lei nº 102/88, podem ver-se:
- a Proposta de Lei nº 64/V, no “Diário da Assembleia da República”, II Série, nº 82, de 11-06-1988, e no D.A.R., II Série, nº 96, de 21-07-1988 (texto final aprovado, na especialidade, pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias);
- o Decreto nº 116/V, no D.A.R., II Série, nº 97, de 22-07-1988.
[18]) Dispunha o artigo 16º, nº 6, da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, na sua redacção originária e na parte alterada pela Lei nº 102/88:
“2 – Os Vice-Presidentes da Assembleia da República têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 20% do respectivo vencimento.
“3 – Os presidentes dos grupos parlamentares e agrupamentos parlamentares e os secretários da Mesa têm direito a uma abono mensal para despesas de representação no montante de 15% do respectivo vencimento.
“4 – Os vice-presidentes dos grupos parlamentares que tenham um mínimo de 20 deputados têm direito a um abono para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento, havendo lugar à atribuição de idêntico abono por cada vice-presidente correspondente a mais de 20 deputados ou fracção superior a 10, até ao máximo de 4.
“5 – Os presidentes das comissões parlamentares permanentes têm direito a um abono mensal para despesas de representação no montante de 10% do respectivo vencimento.
“6 – Os deputados referidos nos nºs 2 a 5 só têm direito ao abono para despesas de representação se desempenharem em regime de exclusividade o respectivo mandato”.
[19]) A Lei nº 16/87, de 1 de Junho, alterou os artigos 16º, 23º, 24º, 26º, 27º, 29º e 31º da Lei nº 4/85, atribuindo, através da alteração ao artigo 16º, direito a abono para despesas de representação aos vice-secretários da Mesa.
O artigo 16º viu, assim, alterada a redacção do nº 6 e acrescentado um nº 7 nos termos seguintes:
“6 – Os vice-secretários da Mesa têm direito a um abono mensal, para despesas de representação, no montante de 10% do respectivo vencimento.
7 – Os deputados referidos nos nºs 2 e 6 só têm direito ao abono para despesas de representação se desempenharem em regime de exclusividade o respectivo mandato”.
[20]) Cfr. supra, ponto 2.5. e nota (9).
[21]) Reunião de 29 de Março de 2989, cujo relatório constitui o anexo III ao pedido de parecer.
Na ocasião encontrava-se igualmente em apreciação o Projecto de Lei nº 277/V (PS) que se referia às incompatibilidades a que deveriam estar sujeitos os membros do Governo, que constitui a fonte mediata da Lei nº 9/90, de 1 de Março, sobre incompatibilidades de titulares de cargos políticos e altos cargos públicos.
[22]) Diário da Assembleia da República, II Série- A, nº 7, de 19 de Novembro de 1988.
[23]) Na redacção anterior dispunha o artigo 19º sobre incompatibilidades previstas na legislação eleitoral, os deputados que sejam funcionários do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas não podem exercer as respectivas funções durante o período de funcionamento efectivo da Assembleia.
2 – Não se considera exercício de função pública, para efeito do disposto no nº 1, o exercício gratuito de funções docentes do ensino superior, de actividades de investigação científica e outras similares como tais reconhecidas caso a caso pela Assembleia.
[24]) Subordinado à epígrafe “dever de declaração” estabelece o artigo 19º-B que os deputados formularão e depositarão na Procuradoria-Geral da República declaração de inexistência de incompatibilidades ou impedimento nos 60 dias posteriores à tomada de posse.
[25]) Enquanto as incompatibilidades visam proibir a acumulação do mandato de deputado com o desempenho de actividades públicas, os impedimentos têm como objectivo essencial vedar aos deputados o exercício de certas actividades privadas.
A mais recente intervenção legislativa em matéria de incompatibilidades de cargos políticos e altos cargos públicos encontrou tradução na Lei nº 9/90, de 1 de Março, alterada pela Lei nº 56/90, de 5 de Setembro, revelando-se, todavia, despiciendo para a economia do parecer proceder à análise do regime plasmado naqueles diplomas, actividade a que o Conselho Consultivo já tem vindo a proceder – cfr., designadamente, os pareceres nºs 54/90, de 11 de Outubro de 1990, publicado no “Diário da República”, nº 161, II Série, de 9 de Julho de 1991, 121/90, de 25 de Janeiro de 1991, publicado no “Diário da República”, nº 127, de 4 de Junho de 2991, 125/90, de 10 de Outubro de 1991, e 64/91, de 5 de Dezembro de 1991.
[26]) Posteriormente substituído pelo Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março.
[27]) Define o regime de recrutamento e provimento de pessoal docente nas faculdades de medicina e ciências médicas e, bem assim, a respectiva articulação entre as instituições hospitalares ou outras dependentes do Ministério da Saúde.
[28]) O Decreto-Lei nº 243/85, de 11 de Julho, introduziu alterações ao regime de dedicação exclusiva, alterando os subsídios previstos no artigo 70º e estabelecendo e regulamentando a obrigação de apresentação de um relatório descritivo das actividades desenvolvidas a coberto da permanência nesse regime.
[29]) Assim, depois de dispor que o regime de dedicação exclusiva é uma modalidade especial do regime de tempo integral (nº 1), o nº 2 estabelece que se consideram “em regime de dedicação exclusiva os elementos da carreira (...) que declarem renunciar ao exercício de qualquer função ou actividade remunerada, pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal”.
[30]) Aliás, o Estatuto dos Eleitos Locais refere-se ao “regime de permanência” e a “regime de meio tempo” – cfr. sobre estes conceitos os pareceres nºs. 41/89, de 12 de Outubro de 1989, publicado no “Diário da República”, 2ª Série, nº 69, de 23-3-1990, 27 /90, de 28 de Junho de 1990, publicado no “Diário da República”, 2ª Série, nº 59, de 12-3-1991, e 27/90 (complementar), de 10 de Outubro de 1991 – cfr. infra, nota (44).
[31]) Este diploma foi adaptado à administração local pelo Decreto-Lei nº 198/91, de 29 de Maio. O regime anterior encontrava-se contido no Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho (artigo 9º).
[32]) Cfr. artigo 19º do Estatuto dos Deputados, na redacção dada pela Lei nº 98/89, de 28 de Dezembro – cfr. supra, ponto 3.6.
[33]) “Os grandes sistemas políticos – Instituições Políticas e Direito Constitucional – I”, tradução revista por Fernando Ruivo e Fernando Augusto Ferreira Pinto, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, pág. 119.
[34]) Acerca da “remuneração” dos deputados, vejam-se:
- no directory francês: Georges Burdeau, “Manuel de Droit Constitutionnel”, 21ª edição, Paris, pág. 547; Pierre Avril, “Droit Parlamentaire”, Paris, 1988, pág. 45; Charles Debbasch, “Droit Constitutionnel et Institutions Politiques”, 2ª edição, Paris, pág. 715;
- no direito belga: Jacques Velu, “Droit Public”, Tomo 1º, Bruylant, Bruxelas, 1986, pág. 510;
- no direito italiano: Aldo Bozzi, “instituzioni di Diritto Publico”, 7ª edição. Milão, 1985, pág. 121; Paolo Barile, ”Instituzioni di Diritto Publico”, 3ª edição, Pádua, 1978, pág. 152.
Veja-se ainda o citado parecer nº 64/91.
[35]) Acompanhámos um trecho da anotação feita por Gomes Canotilho e Vital Moreira ao artigo 161º da C.R.P. – cfr. “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 2ª edição, Coimbra Editora, 1985, 2º volume, pág. 173.
[36]) A propósito dos direitos e regalias de que gozavam os membros da Assembleia Nacional, na vigência da Constituição de 1933. cfr. o respectivo artigo 89º, em cuja alínea e) se dizia que os mesmos “têm direito a um subsídio nos termos que a lei eleitoral estabelecer”. Veja-se, quanto à interpretação do regime das imunidades e regalias dos deputados, no domínio daquela Constituição, MARCELLO CAETANO, “A Constituição de 1933 – Estudo de Direito Político”, 2ª edição, Coimbra Editora, 1959, págs. 89 e segs., maxime, págs. 93 e 94.
Já a Constituição de 1911, na sua versão primitiva, dispunha, no artigo 19º, que “os membros do Congresso terão, durante as sessões, um subsídio fixado pela Assembleia Nacional Constituinte”. Preceito que viria a ser alterado pela Lei nº 854, de 20 de Agosto de 1991, por virtude da qual o texto do citado artigo passou a ser o seguinte:
“Os membros do Congresso terão um subsídio que será fixado pelo Poder Legislativo.
§ único. Uma vez fixado este subsídio, não poderá ser alterado dentro da mesma legislatura”.
[37]) Preceituava, por seu lado, o nº 2 do artigo 8º da Lei nº 5/76, que ao deputado que faltar a qualquer reunião plenária sem motivo justificado seria descontada no subsídio mensal ou no vencimento, no caso de exercício do direito de opção previsto no artigo 11º, a importância relativa a 1/30 do subsídio ou do vencimento por cada dia de falta além de suas seguidas ou interpoladas. Veja-se, hoje, no mesmo sentido, o artigo 20º da Lei nº 3/85.
[38]) Anote-se ainda a proposta de substituição do nº 1 do artigo 8º do projecto de lei, presentada pelo grupo parlamentar do PCP, nos termos da qual “os Deputados têm direito a perceber um subsídio mensal de 15 000$, bem como um subsídio extraordinário de igual valor, pago em Junho ou em Dezembro”.
Veja-se , a propósito, a intervenção do deputado do PCP, DIAS LOURENÇO – Cfr. “Diário da Assembleia da República”, I Legislatura, 1ª Secção Legislativa, nº 14, de 29 de Julho de 1976, págs. 326 e seguintes. A referida proposta de modificação foi rejeitada com 33 votos a favor (PCP) e 1 abstenção (UDP).
Submetido à votação, o nº 1 do artigo 8º (texto da Comissão do Regimento) foi aprovado com 34 votos contra (PCP e UDP) – cfr. loc. cit., pág. 342.
Por sua vez, a solução que viria a ter tradução no direito de opção dos deputados que fossem funcionários públicos partiu de uma proposta do PS, encontrando-se justificada nas intervenções dos deputados JOSÉ LUÍS NUNES e ANTÓNIO GUTERRES – cfr. D.A.R., nº 15, de 30-7-1976. Submetida à votação, foi aprovada com 103 votos a favor (PS e CDS) e 85 votos contra do PPD, PCP e UDP) – cfr. loc. cit., pág. 360.
[39]) Cfr., no texto resultante da segunda revisão constitucional, a alínea g) – supra transcrita).
[40]) Veja-se a exposição de motivos da Proposta de Lei nº 88/III, publicada no “Diário da Assembleia”, II Série, Suplemento ao nº 9, de 27 de Outubro de 2984. Com referência à mesma iniciativa legislativa, podem consultar-se ainda:
- parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias: D.A.R., II Série, nº 15, de 14 de Novembro de 1984;
- proposta de alteração (que incluía justamente o artigo relativo às remunerações dos deputados): D.A.R., II Série, nº 19, de 23 de Novembro de 1984;
- projecto de lei (alternativo) nº 400/III, apresentado pelo CDS, e proposta de aditamento. D.A.R., II Série, nºs 21 e 27, de 28 de Novembro e 7 de Dezembro de 1084;
- debate parlamentar: D.A.R., I Série, nºs,. 25 e 26, de 7 e 10 de Dezembro de 1985;
- relatório da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias: D.A.R., II Série, Suplemento ao nº 37, de 9 de Janeiro de 1985;
- Decreto nº 116/III, D.A.R., II Série, nº 57, de 15 de Fevereiro de 1985;
votação final global do estatuto, na versão apresentada pela Comissão Parlamentar já indicada: D.A.R. I Série, nº 37, de 11-1-85;
- mensagem do Senhor Presidente da República informando do direito de veto suspensivo que usou em relação ao Decreto nº 116/III, de 10 de Janeiro de 1985; D.A.R. I Série, nº 49, de 22-2-1985;
proposta de abstenção do articulado e votação nominal na generalidade do Decreto nº 116/III: D.A.R., II Série, nº 67, de 14 de Março de 1985.
[41]) Como já se viu – cfr. supra, ponto 3.1. -, o nº 1 do artigo 16º da Lei nº 4/85 foi deixado inalterado quer pela Lei nº 16/87, quer pela Lei nº 102/88.
[42]) Em vez de se estabelecer, como se fazia na redacção primitiva da Lei nº 4/85, que os deputados tinham “direito à ajuda de custo fixada para a categoria A do funcionalismo público, passou a prever-se que os mesmos “têm direito à ajuda de custo fixada para os membros do Governo” – cfr. nova redacção dada aos nºs. 1, 2 e 4 do artigo 17º pela Lei nº 102/88.
[43]) Revogado como se disse, o artigo 19º, deve considerar-se igualmente revogado (tacitamente) o nº 2 do artigo 20º, cuja previsão decorre justamente do exercício do direito de opção previsto no artigo anterior.
[44]) Acerca da distinção, no âmbito do Estatuto dos Eleitos Locais, entre o “regime de permanência” e o “regime de exclusividade”, cfr. o parecer nº 27/90, já citado, ponto 3.2.5. – vide supra, ponto 4.5. e nota (30). Como aí se escreve, o regime de permanência pressupõe, em princípio, a exclusividade de funções autárquicas. Mas, apenas em princípio, pois os eleitos locais em regime de permanência podem não optar pelo exclusivo exercício das suas funções (autárquicas).
[45]) Abordando temática relativa à atribuição de “abono para despesas de representação”, cfr. os pareceres nºs 6/72, de 9 de Março de 1972, 90/88, de 28 de Abril de 1989, publicado no “Diário da República”, II Série nº 129, de 6 de Junho de 1989, 109/88, de 9 de Março de 1989, publicado no “Diário da República”, II Série, nº 124, de 31 de Maio de 1989, e 78/89, de 22 de Fevereiro de 1990, onde se procede a uma vasta reflexão acerca da arrumação conceitual do “abono para despesas de representação” – cfr. ponto 2.
Para os efeitos do presente parecer, bastar-nos-emos com a afirmação, transcrita do parecer nº 109/88, nos termos da qual, “como quer que se classifique o abono para despesas de representação, ele destina-se a indemnizar certos funcionários de despesas especiais a que os sujeita a função”. Ou, como se afirma, com abundantes projecções no plano doutrinário, no parecer nº 78/89, “as despesas de representação destina-se a indemnizar os funcionários de despesas especiais a que o exercício da função os obriga, ou seja, visam compensar (determinadas) despesas feitas por motivo de serviço”.
[46]) J. Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 2ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, páginas 192 e ss.
[47]) “Metodologia da Ciência do Direito”, Tradução de José Lamego, 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 443.
[48]) J. Baptista Machado, “loc. Cit.”, pág. 193.
[49]) Karl Engish, “Introdução ao Pensamento Jurídico”, 6ª edição, tradução de J. Baptista Machado, Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 276.
[50]) Karl Engish, loc. cit., págs. 279 e ss.
[51) Ob. cit., pág. 195. Acerca da distinção entre os conceitos de “lacunas” e de “silêncio da lei”, veja-se Karl Larenz, loc. cit., pág. 448 e 449. Aí se poderá ver também desenvolvido o conceito de “espaço ajurídico” ou “espaço livre de Direito”.
Cfr. também, sobre esta temática, Karl Engish, loc. Cit., págs. 278 e ss. e C.W. Canaris, “De la manière de constater et de combler les lacunes de la loi en droit allemand”, in “Le problème des lacunes en droit”, edições Bruylant, páginas 161 e ss.
[52]) Baptista Machado designa-as por “lacunas ao nível das normas . *próximo delas inclui ainda as lacunas resultantes de contradições normativas. Umas e outras se situam num primeiro plano – o plano (ou a “camada”) das normas.
[53]) Para Baptista Machado, a generalidade das lacunas de regulação situam-se na categoria das “lacunas teleológicas”. Trata-se de lacunas segundo nível, a determinar em face da “ratio legis” da norma ou da teleologia imanente a um complexo normativo. Nesta categoria de lacunas é comum fazer-se a distinção entre lacunas “patentes” e lacunas “ocultas” ou “latentes” – cfr. loc. cit., pág. 196.
[54]) Acompanhámos, na definição de “lacuna oculta” Baptista Machado, ob. cit., págs. 196 e 197.
[55]) Cfr., loc. cit., págs. 456 a 459 e, relativamente à integração de lacunas “ocultas” por meio de correcção teleológica, págs. 473 e ss.
Acerca do conceito de “lacuna oculta”, vejam-se também: Bigotte Chorão, “Temas Fundamentais de Direito”, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, pág. 231; Oliveira Ascensão, “O direito – Introdução e Teoria Geral”, 6ª edição revista , Livraria Almedina, Coimbra, 1991, págs. 412; J. Batista Machado, ob. cit., pág. 196 e Karl Engish, loc. cit., pág. 285.
[56]) Karl Engish, ob. cit., págs. 281 e 282.
[57]) Cfr. Karl Larenz, ob. cit., págs.452 e ss.
O autor remata com a afirmação de que, se a lei não está incompleta, mas defeituosa, então o que está indicado é, não uma integração de lacunas, mas, em última instância, um desenvolvimento do direito superador da lei.
[58]) J. Baptista Machado, loc. cit., pág. 202.
[59]) Cfr. Oliveira Ascensão, loc. cit., pág. 424. Vejam-se ainda Bigotte Chorão, ob. cit., págs. 242 e ss. e Karl Larenz, loc. cit., págs. 461 e ss.
[60]) Karl Larenz, ob. cit., pág. 465. Acerca dos conceitos de analogia do particular para o particular), de dedução (do geral para o particular) e de indução (do particular para o geral), veja-se também Karl Engish, ob. cit., págs. 288 e ss.
[61] Sobre os cuidados a ter na aplicação do referido princípio, veja-se, v.g., J. Baptista Machado, loc. cit., pág. 327, segundo o qual, do referido artigo 11º deduzir-se-ia apenas que o que é proibido é transformar a excepção em regra, isto é, partir dos casos taxativamente enumerados pela lei para induzir deles um princípio geral que, através da analogia juris, permitiria depois regular outros casos não previstos por concretização desse princípio geral. Ou seja, para o autor que se está agora a acompanhar, o artigo 11º permitirá afinal a “analogia legis”, só não permitindo a “analogis juris”.
[62]) Salvo quanto aos artigos 1º e 2º, que produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 1988 – artigo 6º da Lei nº 102/88.
[63]) A propósito do elemento literal ou gramatical da interpretação, cfr., Pires de Lima e Antunes Varela, “Noções Fundamentais de Direito Civil”, vol. I, 6ª edição, 1965, pág. 159; J. Baptista Machado, ob. cit., pág. 182; Oliveira Ascensão, ob. cit., pág. 326, e Dias Marques, “Introdução ao Estudo de Direito”, Lisboa, 1979, págs. 172-173.
[64]) O que se refere relativamente ao texto constante da Lei nº 4/85 para o nº 6 do artigo 16º é extensivo, obviamente, ao disposto pelo nº 7 do referido artigo 16º na redacção dada pela Lei nº 16/87 – cfr. supra, nota (19).
[65]) Cfr. supra, pontos 4.2. a 4.6.
[66]) Cfr. supra, ponto 3.7.
[67]) Quase se poderia dizer que se trata de uma “restrição” operada por via de um princípio geral injuntivamente fixado a partir da regulação das diferentes situações concretas.
[68]) Normas completas casos análogos são, v.g., as alíneas a) e b) do nº 7 do artigo 9º do Decreto-lei nº 73/90, de 6 de Março, as alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 70º do Decreto-Lei nº 448/79, de 13 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei nº 145/67, de 24 de Março, ou ainda as alíneas a) e b) do nº 4 do artigo 25º do Decreto-Lei nº 68/88, de 3 de Março.