Senhor Presidente da Assembleia da República
Excelência:
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Em 15 de Junho de 1989, Vossa Excelência exarou o seguinte despacho:
"Nos termos e para os efeitos do nº 4 do artigo 21º da Lei Orgânica da Assembleia da República, determino que o director-geral de Administração e Informática, licenciado José António G. de Sousa Barriga, substitua, na sua falta, o secretário-geral, assegurando as funções que lhe estão cometidas" (Diário da República, II Série, nº 154, de 7 de Julho de 1989).
Face a este despacho, pretendeu Vossa Excelência saber se ao substituto deverão ou não ser abonadas as despesas de representação a que se refere o nº 6 do artigo 21º da Lei Orgânica da Assembleia da República (LOAR).
Chamados a pronunciar-se sobre esta questão, a Assessoria Jurídica e o Auditor Jurídico emitiram pareceres divergentes, pelo que Vossa Excelência se dignou solicitar o parecer da Procuradoria-Geral da República que, por isso, cumpre prestar.
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Este Conselho Consultivo já por mais de uma vez reconheceu não se apresentar fácil a arrumação conceitual do abono para despesas de representação.
2.1. No Parecer nº 6/72 (1) classifica-se esse abono como vencimento acessório com que a lei quis acudir às despesas extraordinárias que, só por causa do exercício da função, o funcionário tem de pagar.
E continua-se:
"Este vencimento acessório (X) que, por sua natureza, se destina "a compensar os encargos sociais extraordinários que resultam normal e correntemente do exercício do cargo - desde os actos de cortesia individual, passando pelas exigências de vestuário até às próprias solicitações para actos de caridade" (X1), os gastos, enfim, que a pessoa investida no cargo tem necessariamente de fazer por causa do seu desempenho - e que, se não fosse isso, poderia dispensar-se de efectuar - tem pois o carácter de um abono indemnizatório (X2) que, como tal, deve reverter a favor de quem, estando legalmente investido no desempenho do cargo, fica sujeito às despesas determinadas pelo exercício da função para acorrer às quais a lei o atribuiu (sublinhado agora).
"Em França, dá-se mesmo a esses abonos a designação de "indemnités representatives de frais", com o que se contemplam as despesas de deslocação, de transporte de pessoas e mobiliário, de mudança de residência, de viagem, e, além de muitas outras, as de representação (X3) .
"Do mesmo modo, em Itália, além da remuneração específica da função (lo stipendio), os servidores têm direito a indemnização (indemnità) por certas despesas inerentes ao seu serviço ou pelo desempenho deste em particulares condições, designadamente despesas de viagem, de transporte, de representação (X4) .
"Trata-se, pois, de um abono inerente não ao cargo, independentemente da pessoa nele provida, mas ao servidor que, por título legal, desempenhar a função por via da qual o abono é concedido visto que só esse carece efectivamente de ser indemnizado de despesas que não faria se não tivesse de exercer o cargo.
"Alain Plantey (X5) salienta, mesmo, que "le paiement des indemnités de fonction ou de représentation est subordonné a l'acomplissement du service dans les conditions prescrites".
"E Victor Silvera (X6) dá notícia de que o Conselho de Estado francês estabeleceu jurisprudência uniforme no sentido de que "les indemnités reprèsentatives de frais ne constituent ni un acessoire normal de traitement ni un avantage spécial de 1'emploi; elles ne doivent être servies aux intéressés qu'en égard aux sujétions inhérantes à 1'exercice effectif des fonctions"".
2.2. Nos pareceres nºs 49/80 e 51/80 (2) considerou-se expressamente que as despesas de representação se destinam à compensação directa de despesas pessoais, enquanto no parecer nº 30/82 (3) se entendeu que se destinam exclusivamente a indemnizar os funcionários de despesas especiais a que os sujeite o exercício da função.
Esta mesma noção foi destacada no recente parecer nº 109/88, de 29 de Março de 1989 (4)onde também se ponderou:
Prima facie, este abono destina-se a compensar despesas que são provocadas pelo exercício da função, e, assim, destinar-se-ia a compensar a "natureza" do trabalho prestado.
Contudo, as despesas de representação não estão directamente relacionadas com o exercício da função; projectam-se numa esfera diferente que toca com uma maneira de ser e está para além da simples relação funcional.
Dir-se-á que, em paralelismo com as ajudas de custo que se destinam a compensar despesas ocasionadas pela deslocação em serviço, o abono para despesas de representação compensa as despesas provocadas mediatamente pelo exercício da função" (5)
2.3. Entendimento reiterado no parecer nº 109/88- comp., de 12 de Julho de 1989 (6), onde já houve oportunidade de ter em conta o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, que ao sistema retributivo da função pública dedicou o capítulo III (artigo 13º a 21º), esclarecendo no artigo 13º que "o sistema retributivo é o conjunto formado por todos os elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo de prestação de trabalho".
0 artigo 15º distingue a remuneração-base das restantes prestações, subsídios e suplementos, estabelecendo:
"1- 0 sistema retributivo da função pública é composto por:
a) Remuneração base;
b) Prestações sociais e subsídio de refeição;
c) Suplementos.
2- Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior".
0 artigo 18º previne que "as prestações sociais são constituídas pelo abono de família e prestações complementares, bem como pelo subsídio de refeição e prestações de natureza social atribuídas no âmbito da acção social complementar".
Por seu turno. O artigo 19º, sob a epígrafe “Suplementos”, determina:
“1 - Os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d) Trabalho em regime de turnos;
e) Falhas;
f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).
2- Podem ser atribuídos suplementos por compensação de despesas feitas por motivo de serviço que se fundamentem, designadamente, em:
a) Trabalho efectuado fora do local normal de trabalho, que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço;
b) Situações de representação;
c) Transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro.
2- A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei".
Face ao nº 2 e alínea b) deste último preceito sai confortado o entendimento segundo o qual as despesas de representação se destinam a indemnizar os funcionários de despesas especiais a que o exercício da função os obriga, ou seja, visam compensar (determinadas) despesas feitas por motivo de serviço.
Mas sendo esta a finalidade das despesas de representação, dela decorre que a sua atribuição deve dar-se a quem efectivamente exerce as funções durante o período em que o titular (ou ex-titular) estiver legalmente impedido de as exercer.
A apontada finalidade tem como consequência lógica que o direito às despesas de representação deve ser reconhecido a quem está concretamente investido no exercício das funções, mesmo que seja em substituição do titular do cargo, por vacatura, ausência ou impedimento.
Será um dos casos em que à função se sobrepõe a actuação (7)
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3.1. 0 pessoal da Assembleia da República, que constitui o quadro dos funcionários parlamentares , rege-se por estatuto próprio, nos termos da Lei nº 77/88, de 1 de Julho, e da sua regulamentação, constituindo direito subsidiário a legislação aplicável à administração central do Estado (artigo 45º da mesma Lei nº 77/88) (8)
Da natureza e das condições de funcionamento próprias da Assembleia da República decorre um regime especial de trabalho para o seu pessoal permanente (artigo 52º); este mesmo condicionalismo explicará o regime remuneratório que o artigo 53º fixa para o pessoal da Assembleia da República.
3.2. No que concerne ao estatuto do secretário-geral da Assembleia da República - que superintende em todos os serviços da Assembleia da República e os coordena, submetendo a despacho do Presidente da Assembleia da República os assuntos cuja decisão não esteja no âmbito da sua competência (cfr. artigos 20º e 22º e Anexo II à Lei nº 77/88) -, estabelece o artigo 21º:
"1- 0 secretário-geral da Assembleia da República é nomeado pelo Presidente da Assembleia da República, em comissão de serviço e pelo período da legislatura, obtido o parecer favorável do Conselho de Administração, e permanece em funções até à nomeação do novo secretário-geral (9) .
2- 0 secretário-geral da Assembleia da República pode ser exonerado a todo o tempo pelo Presidente da Assembleia da República, obtido o parecer favorável do Conselho de Administração.
3- 0 secretário-geral da Assembleia da República não pode exercer actividades profissionais privadas nem desempenhar outras funções públicas, salvo as que resultem de inerência ou de actividades de reconhecido interesse público cujo exercício seja autorizado por despacho do Presidente da Assembleia da República.
4- 0 secretário-geral da Assembleia da República é substituído nas suas faltas e impedimentos pelo director-geral que o Presidente da Assembleia da República designar.
5- A remuneração do secretário-geral da Assembleia da República é igual ao vencimento base fixado para o cargo de director-geral, acrescido da diferença entre o vencimento deste e o de subdirector-geral.
6- Ao secretário-geral da Assembleia da República poderá ser atribuído, a título permanente ou eventual, um abono para despesas de representação, a fixar pelo Presidente da Assembleia da República, ouvido o Conselho de Administração, o qual não poderá exceder os limites estabelecidos para os secretários-gerais dos outros órgãos de soberania" (10) .
Foi "nos termos e para os efeitos" do nº 4 deste artigo 21º da LOAR que Vossa Excelência determinou que o director--geral de Administração e Informática (11) "substitua, na sua falta, o secretário-geral, assegurando as funções, que lhe estão cometidas" (despacho de 15 de Junho de 1989) (12)
E a questão submetida à apreciação deste Conselho Consultivo consiste em saber se, em virtude da substituição assim determinada, tem o substituto direito ao abono para despesas de representação que ao substituído tenha sido atribuído ao abrigo do disposto no nº 6 da mesma disposição legal.
4.1. Para a Assessoria Jurídica da Assembleia da República (parecer de 28/7/89), a resposta à questão reside na caracterização jurídica da substituição ordenada pelo despacho, já que importa distinguir:
- a substituição nas faltas ou impedimentos do titular de um lugar.
- Da substituição, em regime de substituição, por motivo de vacatura do lugar ou por ausência ou impedimento prolongado (por mais de 30 dias) do titular do lugar.
Ora, a norma invocada – o referido nº 4 do artigo 21º (13) – pode (apenas) “fundamentar a simples substituição em casos de faltas ou impedimentos eventuais do secretário-geral até trinta dias, mas não em casos de vacatura do lugar, em que a substituição só pode fazer-se no chamado regime de substituição, a que se refere o artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho, e com observância das correspondentes formalidades legais (visto do Tribunal de Contas e publicação)".
E a simples substituição "não é título suficiente para a transferência para o substituto de quaisquer remunerações a que tenha direito o funcionário substituído".
4.2. Diferente foi o entendimento perfilhado pelo Auditor Jurídico em parecer datado de 18 de Agosto de 1989, onde concluiu que o director-geral de Administração e Informática tem direito ao abono para despesas de representação desde o início da substituição, solução que, segundo se afirma, decorre directamente do nº 7 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79 (norma para que remete o nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 191-E/79, de 26 de Junho, preceitos aplicáveis por força do disposto no nº 2 do artigo 76º da LOAR).
Ao obstáculo que poderia constituir a norma do nº 2 do artigo 15º do Decreto-Lei nº 191-F/79 - segundo a qual "as regras constantes do (presente) diploma não se aplicam aos cargos de direcção ou chefia integrados em carreiras e ao cargo de secretário-geral da Assembleia da República" -, o parecer ora em causa logo responde que "ela apenas quis respeitar o regime de substituição diferente do secretário-geral da Assembleia da República, mas tão-só quanto ao mecanismo da própria substituição, e que consiste na substituição operada por via dos directores-gerais designados pelo Presidente. Apenas isto. Quanto ao mais e como a LOAR é lacunosa, é evidente que será necessário aplicar as demais normas e princípios que resultam do instituto da substituição".
"Contudo – prossegue-se -, se não aceitarmos esta tese, ainda por outra via se poderá chegar ao mesmo resultado.
Com efeito, se repararmos bem, não aplicamos rigorosamente ao caso o Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho.
Aplicou-se, sim uma norma deste diploma, mas por força do nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 191-E/79, de 26 de Junho, e quanto a este último diploma não existe qualquer restrição relativamente ao cargo de secretário-geral da Assembleia da República".
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5.1. A solução do problema que nos é posto passa por uma melhor compreensão e caracterização da figura jurídica da substituição no exercício de funções, que João Alfaia define como a atribuição transitória do exercício de funções a um ou mais funcionários ou agentes, que não ocuparão o lugar respectivo (14) .
Pretende-se, assim, acudir à necessidade de garantir a regularidade do exercício da função pública, permitindo-se que quando um cargo não é exercido - por vacatura, ausência ou impedimento - se dê a substituição no exercício das respectivas funções, por forma a assegurar-se a sua continuidade (15).
João Alfaia (ob. e loc. Cits.) distingue duas modalidades:
- Substituição específica dos dirigentes: que diz respeito à substituição de todas as funções dos substituídos (substituição no cargo) e não origina reversão do vencimento de exercício perdido por aqueles, pelo facto dos substitutos passarem a receber o vencimento dos substituídos;
- Substituição nos casos restantes: em que a substituição pode ser total (substituição no desempenho do cargo) ou meramente parcial (quando as funções em causa são divididas por vários funcionários), podendo haver lugar à reversão do vencimento de exercício perdido pelo substituído.
5.2. 0 Decreto-Lei nº 191-E/79, de 26 de Junho, tendo por demasiado amplas as disposições reguladoras da reversão do vencimento de exercício insertas nos artigos 15º da Lei nº 403, de 31 de Agosto de 1915, e 541º do Código Administrativo, reelaborou em moldes restritivos aquela matéria, passando a assegurar essa reversão nos precisos casos contemplados no seu artigo 4º, não a admitindo para os lugares de direcção ou chefia, lugares estes que foram submetidos a toda uma nova disciplina de revalorização vinda já do Decreto-Lei nº 106/78, de 24 de Maio, e que os Decretos-Leis nºs 3/79 e 191-F/79, de 11 de Janeiro e 26 de Junho, respectivamente, também acolheram.
A partir da entrada em vigor deste último diploma, a comissão de serviço passou a ser a única forma de provimento do pessoal dirigente (artigo 4º, nº 1), a qual cessará automaticamente pela tomada de posse de outro cargo ou função, a qualquer título, com as excepções indicadas nas várias alíneas do nº 1 do artigo 5º, entre as quais o "exercício de funções em regime de substituição, nos termos do artigo 11º" (alínea d)), suspendendo-se a comissão de serviço enquanto durar o exercício do cargo ou função (nº 2).
5.3. Nos termos deste artigo 11º:
"(Do regime de substituição)
1- Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2- A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de trinta dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.
3- A substituição cessará, a qualquer momento, por interesse da Administração ou a pedido do substituto.
4- A substituição caducará passados seis meses sobre a data do seu início, salvo nos casos em que o lugar do substituído não possa ser provido, por força do disposto no artigo 5º ou de outro impedimento legal.
5- A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:
a) Substituto designado na lei;
b) Funcionário exercendo funções dirigentes de nível inferior na escala hierárquica ou técnico superior de categoria mais elevada que exerça funções compatíveis com o cargo.
6- A substituição será determinada por despacho:
a) Do membro do Governo competente, para os cargos de director-geral e subdirector-geral ou equiparados;
b) Do director-geral ou equiparado, para os restantes cargos.
7- 0 substituto terá direito à totalidade dos vencimentos e demais remunerações atribuídas pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este, sendo os respectivos encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais."
Tratando-se, pois, de um lugar de direcção ou chefia, não é permitida a reversão de vencimentos, podendo, todavia, o lugar ser preenchido em regime me de substituição, ao qual é aplicável o preceito acabado de transcrever (artigo 2º do Decreto-Lei nº 191-E/79).
Mas esse artigo 11º condiciona o regime de substituição à observância de determinados requisitos: existência de um lugar do quadro que se preveja fique vago por mais de 30 dias, pela cessação de funções do seu titular ou relativamente ao qual se verifique ausência ou impedimento do mesmo titular (16) .
Para além disso, prevê-se a caducidade da substituição passados seis meses sobre a data do seu início (nº 4), indica-se a ordem do seu deferimento (nº 5) e estabelece-se que será determinada por despacho do membro do Governo competente, nuns casos, e do director-geral ou equiparado, nos restantes (nº 6).
Mas no que mais nos interessa destacar, o regime de substituição implica não a reversão do vencimento de exercício mas o direito à totalidade dos vencimentos e demais remunerações atribuídas pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este (nº 7) (17) .
5.4- Pressuposto legal do regime de substituição é, como se disse, a existência de um lugar do quadro cuja vacatura se preveja vá persistir por mais de 30 dias, pela cessação de funções do seu titular ou porque se encontra ausente ou impedido.
Conclui-se, assim, que o Decreto-Lei nº 191-F/79, ao providenciar sobre os cargos de direcção ou chefia e seu exercício em regime de substituição, deu a esta um sentido técnico restrito.
Por período inferior a 30 dias não haverá, pois, uma verdadeira e própria substituição, ou, melhor ainda, não se verificará o regime específico que aquele diploma prevê para a substituição dos cargos dirigentes, regime que compreende, consoante anotámos, o direito do substituto à totalidade do vencimento e demais remunerações do substituído.
Conclusão que os Decretos-Leis nºs 466/79, de 7 de Dezembro (maxime nos seus artigos 28º, 29º e 30º) e 180/80, de 30 de Junho (cujo artigo 12º, nº 1 (18) , expressamente declarava que o regime de substituição a que se refere o artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79 só é aplicável aos
cargos dirigentes cuja vacatura resulte da cessação de funções do respectivo titular) vieram corroborar com clareza.
No mesmo sentido, João Alfaia (19) diz que a substituição do Decreto-Lei nº 191-F/79 só poderá ser autorizada quando se preveja que a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do titular respectivo persistam por mais de 30 dias; na hipótese inversa, verificar-se-á o regime geral.
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Definimos e caracterizámos a substituição em sentido técnico restrito, distinguindo-a da substituição a que chamaremos de regime geral (20).
6.1. Segundo a Assessoria Jurídica, no caso em apreço não haveria lugar àquela primeira modalidade de substituição.
Na verdade, diz-se, não se verificaria o pressuposto da vacatura do lugar ou ausência ou impedimento por mais de 30 dias e, por outro lado, essa modalidade de substituição apenas poderia ter lugar nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79 (e não invocando o nº 4 do artigo 21º da LOAR, que só pode fundamentar a simples substituição em casos de faltas ou impedimentos eventuais do secretário-geral até 30 dias).
6.1.1. Todavia, se bem pensamos, não pode, sem mais, afirmar-se a não verificação daquele pressuposto.
Como se disse (cfr. nota 12), o lugar de secretário-geral da Assembleia da República ficou vago em 2 de Junho de 1989 pelo facto de o seu (então) titular ter sido desligado do serviço para efeitos de aposentação e, sendo assim, o Senhor Presidente da Assembleia da República, ao proferir o referido despacho de 15 do mesmo mês de Junho (decorridos já 14 dias sobre a vacatura), terá previsto que a vacatura do lugar iria persistir por mais de 30 dias.
6.1.2. E no que respeita à invocação do nº 4 do artigo 21º da LOAR pelo despacho em causa, interessa considerar que, em nosso entender, ele não podia estribar-se e fazer apelo directo ao artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79 (21).
Com efeito, recorde-se, o nº 2 do artigo 15º deste texto legal dispunha:
"As regras constantes do presente diploma não se aplicam aos cargos de direcção ou chefia integrados em carreira e ao cargo de secretário-geral da Assembleia da República" (22) .
Certo que no parecer do Auditor Jurídico se defende que o alcance desta norma é apenas o de respeitar o mecanismo da própria substituição, a operar por via dos directores-gerais designados pelo Presidente, não constituindo, pois, obstáculo à aplicação das demais normas e princípios que regulam o instituto da substituição, nomeadamente do artigo 11º em apreço (23).
Uma tal interpretação restritiva - só permitida quando se possa concluir, com segurança, que o legislador disse mais do que queria - afigura-se-nos, porém, duvidosa.
A norma em apreço, ao não distinguir entre as normas do diploma que se não aplicam ao cargo de secretário-geral da Assembleia da República, parece não consentir outra interpretação que não seja a exclusão do referido cargo do âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº 191-F/79.
Aliás, a ter o alcance restrito que se lhe aponta, a norma careceria de relevante utilidade, face ao disposto no nº 5 do artigo 11º (24)
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Significa o exposto que, no caso em apreço, o substituto não tenha direito ao abono para despesas de representação que ao substituído tivesse sido atribuído e vinha auferindo?
Não necessariamente.
7.1. Haverá, por certo, que reconhecer que a substituição determinada pelo despacho de 15 de Junho de 1989 não terá obedecido a todos os condicionalismos a que o Decreto-Lei nº 191-F/79 subordinava o regime da substituição (25) .
Mas a verdade, consoante pensamos ter demonstrado, é que a tal não estava (legalmente) obrigado, face ao preceituado no nº 2 do artigo 15º.
E, por outro lado – importa agora acentuá-lo -, nem a LOAR, nem os seus regulamentos, contêm qualquer outra disposição sobre a substituição do secretário-geral, nomeadamente no respeitante ao direito ao abono para despesas de representação do seu substituto, deparando-se-nos, pois, uma lacuna (26).
7.2. As considerações até ao momento desenvolvidas permitem afirmar que, antes de concluir apressadamente por uma resposta negativa à questão formulada, bem avisado andará o intérprete que indague da natureza e finalidade desse abono, as quais recomendam e aconselham a protecção de situações como a que está em causa (consoante decorre do que deixámos exposto no ponto 2.).
Não deixaria, na verdade, de se revelar injusto que fosse imposta a alguém a substituição de outrém num cargo que este deixou vago, e se lhe negasse o direito ao abono para despesas de representação que o substituído vinha auferindo, quando ao substituto é exigida, nos mesmos termos que o era ao substituído, a "obrigação" de representação que fundamenta e justifica aquele abono.
Como vimos, o direito a esse abono deve ser reconhecido a quem está concretamente investido no exercício das funções, visto se destinar a compensar despesas feitas por motivos desse exercício.
7.3. Impressionado certamente por considerações desta natureza (27) , o parecer do Auditor Jurídico apontou subsidiariamente um outro caminho, para a hipótese de o primeiro (o nº 2 do artigo 15º não excluiria a aplicação do nº 7 do artigo 11º) não ser seguido: aplicar o Decreto-Lei nº 191-F/79, mas por força do preceituado no nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 191-E/79 (diploma este que não contém qualquer restrição relativamente ao cargo de secretario geral da Assembleia da República).
Embora se admita estarmos, porventura, a incorrer numa visão demasiado legalista, pensamos não ser esta a solução que decorre dos textos legais analisados: por uma via indirecta e oblíqua estar-se-ia, na verdade, a chamar a terreiro um texto legal para disciplinar uma situação que esse mesmo texto clara e expressamente afasta do seu campo de aplicação.
E também se nos afigura que a chave do problema não residirá no nº 2 do artigo 76º da LOAR (28) , segundo a qual constitui direito subsidiário para a integração de lacunas a legislação aplicável à administração central do Estado (abrangendo, portanto, o Decreto-Lei nº 191-F/79 e, especificamente, o nº 7 do seu artigo 11º).
Na verdade, face ao disposto no nº 2 do artigo 15º do Decreto-Lei n- 191-F/79 pensa-se que nenhuma norma deste diploma poderá constituir direito subsidiário (referido nos artigos 45º e 76º da LOAR) a que o intérprete possa directamente recorrer para preenchimento das lacunas.
0 recurso directo, ainda que a título de direito subsidiário, de qualquer norma do Decreto-Lei nº 191-F/79, estaria assim vedado ao intérprete, por força da exclusão imposta pelo nº 2 do artigo 15º.
7.4. Resultando de todo o exposto que estamos perante uma lacuna, a solução - chegando, embora, ao mesmo resultado - não estará tanto, se bem pensamos, no recurso ao caso análogo (nº 2 do artigo 10º do Código Civil), mas antes na resolução da situação "segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema" (nº 3 do artigo 10º do Código Civil).
Será, pois, o intérprete a criar o direito subsidiário (e não a considerá-lo directamente aplicável ao abrigo dos artigos 45º e 76º da LOAR), completando o sistema legal -mantendo o seu estilo, a sua traça geral, a sua fisionomia típica - que o legislador deixou por acabar (29).
E essa norma, pelas razões expendidas, haverá de incluir o reconhecimento ao substituto do direito ao abono para despesas de representação do substituído.
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À data da prolação e publicação do despacho pelo qual Vossa Excelência designou o substituto do secretário-geral da Assembleia da República, vigorava o Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho.
Por isso, toda a atenção que lhe dedicamos.
É altura de referir a evolução legislativa entretanto operada, onde avulta a revogação do citado decreto-lei.
Evolução que, de algum modo, conforta a solução já alcançada, uma vez que, revogado o Decreto-Lei nº 191-F/79, o artigo 23º, nº 2, do Decreto-Lei nº 427/89 (também aplicável aos serviços e organismos na dependência orgânica e funcional da Assembleia da República - artigo 2º, nº 2) manda aplicar à nomeação em substituição o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89 (preceito que, no essencial, corresponde ao artigo 11º do Decreto-Lei nº 191-F/79).
Vejamos com mais pormenor.
8.1. 0 Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho - cujo âmbito "institucional" de aplicação abrange os serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Assembleia da República, e o âmbito pessoal os servidores que, exercendo funções nos serviços e organismos do Estado, se encontrem sujeitos ao regime de direito público (artigos 2º, nº 2, e 3º, nº 1) - estabeleceu princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública.
A ele já nos referimos (supra, 2 e 3), citando em especial o seu artigo 19º, do qual interessará agora recordar que permite a atribuição de suplementos por compensação de despesas feitas por motivo de serviço que se fundamentem, designadamente, em situações de representação (nº 2, alínea b)).
8.2. 0 Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, procedeu à revisão do Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, tendo expressamente revogado o Decreto-Lei nº 191-F/79 (cfr. artigo 26º, alínea a)).
Também agora o pessoal dirigente é provido em comissão de serviço, que se suspende no caso de exercício de funções em regime de substituição (artigos 5º e 6º, nº 1, alínea d)).
Sobre a substituição, dispõe o artigo 8º:
"1- Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2- A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.
3- No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis.
4- A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido.
5- A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:
a) Substituto designado na lei;
b) Substituto designado por despacho do membro do Governo competente:
6- A substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço.
7- 0 período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem como no lugar de origem.
8- 0 substituto terá direito à totalidade dos vencimentos e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais."
Não são significativas, para a situação em análise, as alterações introduzidas (no nº 2, passou-se de 30 para 60 dias; o nº 3 estabeleceu que, no caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis; o nº 8 passou a falar em "abonos e regalias", em vez de "remunerações").
Todavia, como já deixámos aflorado, também este diploma, à semelhança do que sucedia com o Decreto-Lei nº 191-F/79, se não aplica ao cargo de secretário-geral da Assembleia da República, cuja exclusão é expressamente determinada pelo nº 4 do seu artigo 2º (embora se deva reconhecer que esta exclusão é feita em termos bem menos impressivos do que sucedia com o artigo 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 191-F/79) (30) .
8.3. Finalmente, o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
Nos termos do nº 2 do seu artigo 2º, o diploma aplica-se aos serviços e organismos na dependência orgânica e funcional da Assembleia da República (sublinhe-se, pelo seu significado, que, a subsecção I – “Secretário-Geral da Assembleia da República" - se integra na secção II - "órgãos e serviços na dependência directa do Presidente da Assembleia da República" - do capítulo V - "Serviços da Assembleia da República" - da LOAR).
Ao providenciar sobre a modificação da relação jurídica de emprego - que pode ocorrer através da nomeação em substituição e da nomeação em comissão de serviço extraordinária (artigo 22º) -, o capítulo III insere o já referido artigo 23º, do seguinte teor:
"1. Considera-se em substituição a nomeação a título transitório em lugar dirigente ou de chefia enquanto durar a sua vacatura ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2. À nomeação em substituição é aplicável o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro" (31) .
Se bem que o nº 1 deste preceito se refira a “lugar dirigente ou de chefia", e seja o Decreto-Lei nº 323/89 a dizer, no artigo 2º, nº 2, o que deve entender-se por "cargos dirigentes" (deles estando excluído o cargo de secretário-geral da Assembleia da República nº4), propendemos a entender, face ao exposto, que o Decreto-Lei nº 427/89 veio permitir, por força das disposições conjugadas dos artigos 2º, nº 2, e 23º, nº 2, que à nomeação em substituição do secretário-geral da Assembleia da República seja aplicável o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº323/89 e, consequentemente, se reconheça (directamente) ao substituto o direito ao abono para despesas de representação que ao substituído tenha sido atribuído.
Sem necessidade de extrapolarmos - dizendo que o nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 323/89 define cargos dirigentes apenas para efeitos desse diploma -, limitar-nos-emos a afirmar que a exclusão cominada pelo nº 4 do mesmo preceito não impede a aplicação do disposto no seu artigo 8º à nomeação em substituição do secretário-geral da Assembleia da República, por força das disposições conjugadas dos artigos 2º, nº 2, e 23º, nº 2, do Decreto-Lei nº 427/89.
9
Em face do exposto, conclui-se:
Vago em 2 de Junho de 1989 o cargo de secretário-geral da Assembleia da República, o seu substituto, licenciado José António C. de Sousa Barriga, director-geral de Administração e Informática, nomeado por despacho do Presidente da Assembleia da República, de 15 de Junho de 1989, nos termos e para os efeitos do nº 4 do artigo 21º da Lei nº 77/88, de 1 de Julho (Lei Orgânica da Assembleia da República), tem direito ao abono para despesas de representação que ao substituído tenha sido atribuído ao abrigo do disposto no nº 6 do referido artigo 21º.
(1) Publicado no Diário do Governo, II Série, de 4-4-1972, e no Boletim do Ministério da Justiça, 219, págs. 79 e segs.. A classificação como vencimento acessório foi enjeitada pelos Decretos-Leis nºs 110-A/81, de 14 de Maio (artigo 8º, nº 3), e 57-C/84, de 20 de Fevereiro (artigo 7º, nº 3).
(X) Remuneração acessória é expressão também usada no relatório do Decreto-Lei nº 40872, de 23 de Novembro de 1956".
(X1) MARCELLO CAETANO, em 0 Direito, ano 93º, pág. 118”.
(X2) MARCELLO CAETANO, Manual, pág. 702".
(X3) Cfr. VICTOR SILVERA, La fonction publique et ses problèmes actuels, Paris, 1969, pág. 450”.
(X4) Cfr. SANDULI, Manuale di Diritto Amministrativo, 10ª ed., 1969, pág. 198”.
(X5) Traité pratique de la fonction publique, pág. 298".
(M) Ob. e pág. cits. ".
(2) Publicados no Boletim do Ministério da Justiça nº 304, págs. 134 e 185, respectivamente.
(3) Publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 322, pág. 202, e no Diário da República, II Série, nº 267, de 18/11/82.
(4) Homologado por despacho de 17/4/89 do Senhor Presidente da Assembleia da República.
0 parecer cita, a propósito, Victor Silvera e Serge Salon, "La Fonction Publique et ses Problèmes Actuels", 2ª edição, Paris, 1976, pág. 397.
(5) Nas Instruções para execução do Decreto-Lei nº 305/71, de 15 de Julho, aprovadas por Sua Excelência, o Senhor Secretário de Estado do Orçamento, determinou-se na rubrica "Representação":
"É a forma de remuneração constituída pelos abonos feitos a determinadas pessoas que ocupam altos cargos do Estado ou nele exercem funções de relevo, por se considerar que não devem suportar os encargos que se entende serem obrigados a satisfazer em razão do decoro e da dignidade necessariamente observados no desempenho desses cargos e funções".
(6) Homologado por despacho de 20 de Julho de 1989, do Senhor Presidente da Assembleia da República.
(7) Cfr., por todos, o citado parecer nº 51/80.
(8) Nos termos do artigo 76º:
“1. Os serviços da Assembleia da República regem-se pelo disposto na presente Lei e nos seus regulamentos.
2. Constitui direito subsidiário para a integração de lacunas da presente Lei e seus regulamentos a legislação aplicável à administração central do Estado".
(9) A parte final deste nº 1 visa evitar um hiato entre o termo e o início das funções, assegurando a desejável continuidade e regularidade no exercício do cargo de secretário-geral (cfr., também, o artigo 1º do Despacho Normativo nº 368-A/79, de 14 de Dezembro, que aprovou o Estatuto Jurídico do Pessoal da Assembleia da República).
(10) Sobre este nº 6, vejam-se os pareceres deste Conselho Consultivo nº 90/88, homologado por despacho de 29/3/89 do Senhor Presidente da Assembleia da república, e publicado no Diário da República, II Série, nº 129, de 6/6/89, e 109/88, de 29 de Março de 1989, já citado.
(11) Os serviços da Assembleia da República compreendem quatro unidades orgânicas, entre as quais a Direcção-Geral de Administração e Informática (artigo 27ºe alínea b)).
(12) Segundo elementos entretanto recebidos, o despacho foi proferido porque vagara, em 2 de Junho de 1989, o lugar de Secretário-Geral da Assembleia da República, em virtude de o seu (então) titular ter sido desligado do serviço, para efeitos de aposentação (situação substancialmente diversa da que esteve na base do parecer nº 90/88,
em que o Senhor Director-Geral dos Serviços Parlamentares substituira o secretário-geral durante o ano de 1987, num total de 54 dias - dias 12 e 13 de Janeiro, 24 de Abril a 5 de Maio, 11, 12, 24, 25 e 26 de Junho, de 3 a 12 e de 14 a 21 de Agosto, e de 9 a 25 de Outubro).
(13) Na LOAR deparam-se outras normas idênticas às do nº 4 do seu artigo 21º (cfr. artigos 56º, nº 4 - substituição dos directores-gerais 57º, nº 3 - substituição dos directores de serviços - e 58º, nº 2 substituição dos chefes de divisão).
Noutros domínios vejam-se, por exemplo, os artigos 34º, nº 3, da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro), 11º, nº 1, e 13º da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 47/86, de 15 de Outubro) e 39º, nº 2, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional).
(14) Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1985, 1º volume, págs. 486-488
(15) Cfr. artigo 16º do Decreto-Lei nº 42800, de 11 de Janeiro de 1960 (os artigos 12º a 15º e 17º deste diploma foram expressamente revogados pela alínea b) do artigo 26º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro).
(16) Neste sentido, cfr., entre outros, os referidos pareceres nºs 49/80 e 161/80.
(17) Formulação suficientemente ampla para nela se abranger o abono para despesas de representação.
(18) Este artigo 12º do Decreto-Lei nº 180/80 foi expressamente revogado pelo artigo 26º, alínea e), do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
(19)Ob.e loc. cits., pág. 488.
(20) Não se tratando de uma substituição em sentido restrito, poder-se-ia dizer, numa primeira aproximação, que não é subsumível à previsão do nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 109-E/79 que proíbe a reversão de vencimentos apenas para o regime específico de substituição do Decreto-Lei nº 191-F/79.
Assim sendo, seria conjecturável a hipótese de pretender aplicar, no caso em apreço, a reversão do vencimento de exercício.
Pensa-se, porém, não ser esta a melhor via a seguir para a solução do problema, que sempre depararia com os requisitos a que a reversão está condicionada nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 191-E/79.
(21) Aspecto que o parecer da Assessoria Jurídica não refere, não incluindo qualquer referência à norma do nº 2 do artigo 15º do Decreto-Lei nº 191-F/79.
(22) Em parte alguma vimos referenciada a razão de ser para esta exclusão do cargo de Secretário-Geral da Assembleia da República.
0 intérprete poderá tão-só conjecturar que se quis excluir esse cargo do novo regime a que passaram a ficar sujeitos os cargos dirigentes, abrangendo essa exclusão os condicionalismos do regime de substituição, sem que tal importe, como necessária consequência, que se deva negar ao substituto a "totalidade dos vencimentos e demais remunerações atribuídas pelo exercício do cargo do substituído".
(23) Consideração que poderia ser reforçada com o argumento de que o abono para despesas de representação é fixado pelo Presidente da Assembleia da República (artigo 21º, nº 6, da LOAR), pelo que -dir-se-ia - também seria competente para fixar esse abono ao substituto, sendo certo, por outro lado, que o regime remuneratório do pessoal da Assembleia da República é também fixado pelo Presidente da Assembleia da República, nos termos do artigo 53º da mesma lei orgânica.
(24) Em abono deste nosso entendimento poder-se-á, porventura, invocar ainda o disposto no artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 191-F/79 -segundo o qual o regime dele constante aplica-se ao pessoal dirigente da função pública "cujos cargos são referenciados na coluna de designação do mapa anexo" -, uma vez que do respectivo mapa anexo não consta o cargo de secretário-geral da Assembleia da República.
(25) Sem que tal signifique que possa afirmar-se - como se fez no citado parecer nº 161/80 - que a designação feita pelo despacho mais não representou que um acto de mera disciplina interna, sem qualquer projecção no plano da situação jurídico-profissional do "substituto".
(26) Lacuna de previsão tão-só no tocante à atribuição desse abono ao substituto, e já não no que concerne à criação desse abono e definição das condições da sua atribuição, nomeadamente ao substituído.
(27) Considerações que também terão estado presentes na elaboração do parecer da Assessoria Jurídica, na medida em que se chega a aflorar a ideia do "funcionário putativo".
(28) Norma também referida no parecer do Auditor Jurídico, embora se pense que, neste contexto, melhor se compreenderia o apelo ao preceituado no artigo 45º da mesma LOAR, respeitante ao estatuto do pessoal parlamentar.
(29) Manuel de Andrade, "Sobre a recente evolução do Direito Privado Português", nº 5, no Boletim da Faculdade de Direito, vol. XXII, pág. 291.
(30) Após o nº 2 determinar que "são considerados cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados” o nº 4 do mesmo artigo 2º estabelece:
"Excluem-se do disposto no nº 2 os cargos de direcção integrados em carreiras e, bem assim, o de secretário-geral da Assembleia da República".
(31) Sobre a fiscalização e publicação dos actos previstos no diploma, nomeadamente da nomeação, vejam-se os artigos 33º e 34º.