Senhor Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira,
Excelência:
I
1. Dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer deste corpo consultivo acerca das seguintes questões:
"1º Autorizada pelo Governo Regional, nos termos do disposto nos Decretos Legislativos Regionais nºs 3/84/M, 4/85/M e 4/87/M, respectivamente, de 14 de Março, 12 de Março e 31 de Março, decorre, "há mais de 10 anos", no leito do mar junto à freguesia do Jardim do Mar, concelho da Calheta, desta Região Autónoma, uma actividade de extracção de inertes;
2º Tal actividade é, no entender do exponente, causa de: destruição do ambiente, no tocante à fauna e flora marítimas; assoreamento da praia; erosão da costa e dos muros de suporte aos terrenos, devido à crescente vulnerabilidade ao embate sistemático das ondas, e ainda, da eminência de destruição de uma edificação, propriedade privada, mas de interesse histórico-cultural;
3º Atento o disposto no Decreto-Lei nº 300/84, de 7 de Setembro e no Decreto-Lei nº 265/72, de 31 de Julho, no que toca às competências da "Autoridade Marítima" em matéria de "preservação do meio marinho", "vigilância do litoral", e "defesa das áreas do património público";
4º Pretende o exponente saber contra quem e através de que vias, pode efectivar o direito a ser indemnizado pelos danos descritos resultantes da actividade de extracção de inertes do leito do mar."
2. Trata-se, portanto, de pedido, endereçado por um particular a Vossa Excelência, no sentido de ser informado contra quem, e através de que vias, pode efectivar o seu direito à indemnização por danos resultantes da actividade descrita - extracção de inertes, nomeadamente areias (1), do leito do mar.
O carácter inusitado da pretensão assim dirigida ao Ministro da República para a Região Autónoma da Madeira aconselha se observe liminarmente o seguinte.
Em primeiro lugar, não se vai apreciar se o exponente tem, na realidade, direito a qualquer indemnização, questão que nem elementarmente seria possível abordar com os simples elementos referidos, únicos, aliás, constantes do ofício do gabinete de Vossa Excelência.
Admitir-se-á, pois, tão-só como hipótese de trabalho, que ao interessado possa assistir o direito a ser indemnizado, por danos, por exemplo, causados na sua propriedade.
Em segundo lugar, as conclusões a que se chegar, no tocante à definição dos sujeitos passivos da indemnização e das vias a percorrer para a tornar efectiva, não podem, obviamente, ainda que aceites por Vossa Excelência, vincular os tribunais e outros órgãos do Estado.
Cumpre, neste condicionalismo, emitir parecer.
II
1. Interessam de imediato os diplomas citados na exposição e outros com eles estreitamente conexionados.
1.1. Desde logo, as disposições pertinentes do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março de 1984 - "Proibição de extracção de inertes no leito marítimo do arquipélago da Madeira":
"Artigo 1º. É proibida, a partir de 1 de Janeiro de 1985, a extracção de areia, gravilha, burgau e demais materiais inertes similares no leito das águas do mar (tal como é definido no artigo 2º do Decreto-Lei nº 486/71, de 5 de Novembro) relativo ao arquipélago da Madeira e até ao limite da zona económica exclusiva portuguesa correspondente a esta Região Autónoma, definida nos termos da Lei nº 33/77, de 28 de Maio, bem como dos acordos e tratados internacionais sobre a matéria de que Portugal seja ou venha a ser parte, e sem prejuízo destes.
"Artigo 2º. (...) (...) (2)
"Artigo 3º. O Regime do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, abrange, na Região Autónoma da Madeira, não só a extracção de areia na faixa litoral ou em formações cativas como a dos demais materiais inertes referidos no artigo 1º do presente diploma, seja qual for a sua situação, e a sua infracção é punida nos mesmos termos do artigo 2º.
"Artigo 4º. A autorização a que se refere o nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, é, na Região Autónoma da Madeira, da competência do Secretário Regional do Comércio e Transportes.
"Artigo 5º . Compete às autoridades marítimas, portuárias, policiais, às câmaras municipais e aos serviços competentes da Secretaria Regional do Comércio e Transportes a fiscalização das infracções ao presente diploma, que levantarão os correspondentes autos de notícia e os remeterão à Capitania do Porto do Funchal ou à Direcção Regional do Comércio e Indústria, consoante a infracção se verifique no domínio público marítimo ou fora deste, para decisão.
"Artigo 6º (...) (3).
Em breve nota preambular justificou-se a normação transcrita, no plano político-legislativo, através das considerações que seguem:
"Pelo Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, foi condicionada a extracção de areia na faixa entre a linha da baixa-mar das águas vivas equinociais e o limite das margens das águas do mar, bem como, para além desta faixa, na compreendida entre a margem das águas do mar e uma linha paralela ao seu limite interior e dele afastado 1 Km.
"A Região Autónoma da Madeira, dados os seus condicionalismos geográficos, é particularmente sensível à estabilidade da sua faixa costeira e, concomitantemente, do leito do mar que lhe serve de apoio natural.
De facto, as características particulares da sua plataforma marítima, com profundidades e declives elevados, mesmo junto à costa, obrigam ao estabelecimento de medidas de protecção suficientemente cautelosas com vista à recuperação inadiável do meio físico. A não ser assim, poderá comprometer-se também e definitivamente os equilíbrios biológico e ecológico, com todas as consequências que daí advirão para as outras gerações. Aliás, já em certas zonas da ilha da Madeira se verificam acentuados desequilíbrios do meio ambiente junto à costa, que põem em perigo vidas e haveres das populações locais."
1.2. Cerca de um ano depois o Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M foi, porém, alterado pelo Decreto Legislativo Regional nº 4/85/M, de 12 de Março - "Alterações ao Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, referente à proibição de extracção de inertes no leito marítimo do arquipélago da Madeira" -, cujo preâmbulo esclarece as razões que presidiram às modificações introduzidas:
"A proibição de extracção de inertes no leito marítimo do arquipélago da Madeira, aprovada pelo Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, baseou-se no espírito do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, pretendendo-se, no essencial, a protecção do nosso património biológico, ecológico e cultural.
"Considerando que incumbe à Administração velar pelos recursos naturais existentes, defendendo-os através das autorizações a conceder e respectiva fiscalização, evitando, consequentemente, os desequilíbrios biológico e ecológico terá a mesma de atender nas suas decisões às consequências que poderão advir pela aprovação das mesmas. Através do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M proibiu-se a extracção de areia, gravilha, burgau e demais materiais inertes similares no leito das águas do mar com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1985, ou seja, volvidos cerca de 9 meses após a sua publicação.
"Embora se mantenham os objectivos visados naquele diploma, reconhece o Governo Regional que na actual conjuntura se revela inexequível de imediato tal pretensão, até porque acarretaria ao sector da construção civil falta de matéria-prima, com repercussões negativas em diversos domínios, donde a imperiosa necessidade de compatibilização dos interesses em questão, prorrogando a entrada em vigor do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M."
Eis, pois, o teor do Decreto Legislativo Regional nº 4/85/M:
"Artigo 1º. Os artigos 1º, 4º e 5º do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, passam a ter a seguinte redacção:
"Artigo 1º - 1- É proibida, a partir de 1 de Janeiro de 1986, a extracção de areia, gravilha, burgau e demais inertes similares no leito das águas do mar (tal como é definido no artigo 2º do Decreto-Lei nº 486/71, de 5 de Novembro), relativo ao arquipélago da Madeira e até ao limite da zona económica exclusiva portuguesa correspondente a esta Região Autónoma, definida nos termos da Lei nº 33/77, de 28 de Maio, bem como dos acordos e tratados internacionais sobre a matéria de que Portugal seja ou venha a ser parte, e sem prejuízo destes.
2 - Os secretários regionais da tutela, mediante autorizações prévias, concederão casuisticamente as autorizações necessárias de entre as empresas que na Região se dedicam a tal actividade, só em ordem a abastecer as quantidades mínimas para um regular fornecimento do mercado consumidor, e sempre dentro do horizonte temporal fixado neste artigo.
"Artigo 4º. A autorização a que se refere o nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, é, na Região Autónoma da Madeira, da competência do Secretário Regional do Plano ou da Economia, conforme a extracção se verifique dentro ou fora da área do domínio público marítimo, respectivamente.
"Artigo 5º. Compete às autoridades marítimas, portuárias e policiais, às câmaras municipais e aos serviços competentes das Secretarias Regionais do Plano e da Economia a fiscalização das infracções ao presente diploma, que levantarão os correspondentes autos de notícia e os remeterão à Capitania do Porto do Funchal ou à Direcção Regional do Comércio e Indústria, consoante a infracção se verifique no domínio público marítimo ou fora deste, para decisão.
"Artigo 2º. (...) (4)".
1.3. Finalmente, o Decreto Legislativo Regional nº 4/87/M, de 31 de Março, com o escopo, que bem ressalta da sua epígrafe - "Suspensão da aplicação do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, com as alterações constantes do Decreto Legislativo Regional nº 4/85/M, de 12 de Março" -, traduzido no articulado em quatro normativos que se reproduzem:
"Artigo 1º. É suspensa a aplicação do artigo 1º do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, com as alterações constantes do Decreto Legislativo Regional nº 4/85/M, de 12 de Março.
"Artigo 2º. Enquanto se mantiver tal suspensão, as autoridades marítimas, portuárias, policiais e câmaras municipais deverão comunicar às Secretarias Regionais da Economia e do Plano as situações de extracção de inertes que possam pôr em risco o meio físico do leito do mar, tal como é definido no artigo 2º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.
"Artigo 3º. As referidas Secretarias Regionais da Economia e do Plano, sempre que sejam denunciadas irregularidades, podem ordenar a suspensão das extracções que estejam a ser feitas.
"Artigo 4º. O presente diploma entra imediatamente em vigor."
Dois "considerandos", vertidos na nótula introdutória, estiveram na base da instituição da medida de suspensão.
Por um lado, a circunstância de não terem sido "apresentados estudos conclusivos sobre a extracção de inertes no leito marítimo do arquipélago da Madeira em tempo solicitado a entidades universitárias".
Adicionalmente, o facto de que "tal posição se depara com alternativas que implicam um custo maior dos materiais de construção e, em consequência, um agravamento final do custo das obras."
1.4. A proibição de extracção de areias na Madeira, assim suspensa, tivera por matriz referencial, como se viu, o Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, editado, aliás, com as mesmas preocupações disciplinares.
A motivação do diploma consta de sucinto relatório preambular, assim concebido:
"A extracção de areias das praias e dunas litorais vem assumindo em algumas zonas do País proporções que comprometem gravemente a estabilidade da faixa costeira, a protecção de zonas agrícolas interiores e até a segurança de algumas populações, além de, frequentemente, ser feita por forma a destruir valores do património colectivo biológico, ecológico ou cultural.
"As reclamações cada vez mais frequentes das populações do litoral e o grave dano que se está causando ao património nacional em consequência da forma desordenada e indisciplinada como se está procedendo à extracção de um recurso natural hoje particularmente valioso justificam que o Governo adopte medidas tendentes a assegurar a salvaguarda do interesse colectivo."
No quadro descrito se compreendem, pois, os oito artigos que integram o Decreto-Lei nº 292/80, de cujo conteúdo convém inteirarmo--nos, na parte útil à satisfação da consulta.
"Artigo 1º. A extracção de areias na faixa costeira entre a linha de baixa-mar de águas vivas equinociais e o limite da margem das águas do mar, definida nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, só poderá ser autorizada quando justificada por razões de ordem técnica, nomeadamente a necessidade de manter o equilíbrio das praias e combater o assoreamento nas zonas portuárias e vias navegáveis.
"Artigo 2º. A autorização prevista no artigo anterior será concedida pela entidade com jurisdição na área de domínio público onde deva efectuar-se a extracção, ouvidos os serviços competentes da Secretaria de Estado do Ordenamento e Ambiente.
"Artigo 3º. São declaradas cativas todas as formações arenosas situadas na faixa costeira compreendida entre a margem das águas do mar e uma linha paralela ao seu limite interior e dela afastada 1 km.
"Artigo 4º - 1 - A extracção de areias nas formações arenosas que, nos termos do artigo 3º, são declaradas cativas fica sujeita ao regime especial estabelecido nas bases VI e VII da Lei nº 1979, de 13 de Março de 1940, com a redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei nº 392/76, de 25 de Maio, salvo o disposto no número seguinte (5).
2 - A autorização do Governo de que fica dependente a atribuição do direito de extracção de areias será concedida por portaria do Ministro da Indústria e Energia. ouvidos o Ministério da Habitação e Obras Públicas e a Secretaria de Estado do Ordenamento e Ambiente, a qual fixará as condições a que a mesma deverá obedecer".
Os restantes preceitos estabelecem o regime sancionatório e definem o âmbito de aplicação do diploma.
Assim, o artigo 5º prevê e pune com multa a infracção ao disposto nos artigos anteriores, prevenindo ainda a apreensão da aparelhagem e maquinaria de extracção e transporte das areias.
Infracção cuja fiscalização é cometida "às autoridades marítimas, portuárias e policiais e, também, às câmaras municipais, à Direcção-Geral de Geologia e Minas e aos serviços da Secretaria de Estado do Ordenamento e Ambiente." (artigo 6º, nº 1).
Por seu lado, as "autoridades que verificarem a existência de infracções devem levantar auto de notícia, que remeterão à capitania do porto com jurisdição na área, quando a infracção se registe na faixa referida no artigo 1º, ou à Direcção-Geral de Geologia e Minas, quando na faixa referida no artigo 3º", entidades estas que "organizarão o respectivo processo e decidirão de harmonia com o disposto no artigo 5º" (artigo 6º, nº 2).
A disciplina do Decreto-Lei nº 292/80, por um lado, foi tornada aplicável "às extracções de areias nesta data em curso [data da publicação, ou da entrada em vigor 5 dias depois, pouco agora interessará face aos termos da consulta] nas águas [sic; nas áreas] abrangidas pelos artigos 1º e 3º, findo que seja um período transitório de sessenta dias" (artigo 7º) e, por outro lado, declarada inaplicável à "extracção de inertes na zona de jurisdição da Direcção-Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidraúlicos, a qual continua sujeita à legislação que lhe é especificamente aplicável" (6).
1.5. Justifica-se neste momento breve pausa de reflexão e balanço articulado dos diplomas recenseados.
1.5.1. O artigo 1º do Decreto Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, proibiu a extracção, a partir de 1 de Janeiro de 1985, de areia e outros materiais inertes no leito marítimo do arquipélago da Madeira.
Mas o Decreto Legislativo Regional nº 4/85/M, de 12 de Março, adiou por um ano o início de vigência da proibição, e o Decreto Legislativo Regional nº 4/87/M, de 31 de Março, suspendeu-a.
Na técnica usada decretou-se, como vimos, a suspensão da aplicação do artigo 1º do diploma de 84 na redacção dada pelo diploma de 85.
Dos Decretos Legislativos Regionais nºs 3/84/M e 4/85/M ficaram em vigor, no essencial, meras disposições de adaptação do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, à realidade da Região Autónoma da Madeira: o artigo 4º, que atribui a certos membros do Governo Regional a competência que o artigo 4º, nº 2, do Decreto-Lei nº 292/80 confere a membros do Governo da República para a autorização aludida neste último preceito, aliás de somenos importância, como se verá, para efeitos do presente parecer; o artigo 3º, postulando a extensão da aplicação do mesmo Decreto-Lei a outros inertes diferentes das areias, qualquer que seja a sua situação, preceito igualmente despiciendo no âmbito da consulta, centrada, como sabemos, na extracção de areias do leito do mar (7).
1.5.2. Vejamos de facto se uma semelhante actividade não vai cair em pleno no domínio material de aplicação do Decreto-Lei nº 292/80.
Os diplomas regionais referem-se, é certo, à extracção de areias "no leito das águas do mar tal como é definido no artigo 2º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro" (artigo 1º), enquanto o Decreto-Lei nº 292/80 alude à "extracção de areias na faixa costeira entre a linha de baixa-mar de águas vivas equinociais e o limite da margem das águas".
A divergência é, todavia, meramente aparente.
O Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, pretendeu, como se lê no respectivo relatório preambular, "rever, actualizar e unificar o regime jurídico dos terrenos incluídos no que se convencionou chamar o domínio público hídrico" "do continente e das ilhas adjacentes".
Não, portanto, "o regime das águas públicas" que compõem esse domínio, mas "apenas o regime dos terrenos públicos conexos com tais águas, ou sejam, na terminologia adoptada, os leitos, as margens e as zonas adjacentes".
Nesta ordem de ideias, houve, antes de mais, "a preocupação de definir, com o possível rigor, esses conceitos, de traçar, com maior precisão, a extensão territorial das três realidades a que se reportam e, enfim, de fixar por forma expressa o estatuto jurídico dos terrenos incluídos em cada uma dessas categorias".
Assim, depois de o artigo 1º circunscrever o "âmbito de aplicação" do diploma - tal a sua epígrafe -, "em tudo quanto não seja regulado por leis especiais ou convenções internacionais", aos "leitos das águas do mar, correntes de água, lagos e lagoas", bem como às "respectivas margens e zonas adjacentes", logo os artigos 2º e 3º procuram fixar os conceitos de leito e margem, que aqui especialmente interessam:
"Artigo 2º
(Noção de leito: seus limites)
1. Entende-se por leito o terreno coberto pelas águas, quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades. No leito compreendem-se os mouchões, lodeiros e areias nele formados por deposição aluvial.
2. O leito das águas do mar, bem como das demais águas sujeitas à influência das marés, é limitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais. Essa linha é definida, para cada local, em função do espraiamento das vagas em condições médias de agitação do mar, no primeiro caso, e em condições de cheias médias, no segundo.
3. O leito das restantes águas é limitado pela linha que corresponder à estrema dos terrenos que as águas cobrem em condições de cheias médias, sem transbordar para o solo natural, habitualmente enxuto. Essa linha é definida, conforme os casos, pela aresta ou crista superior do taludo marginal ou pelo alinhamento da aresta ou crista do taludo molhado das motas, cômoros, valados, tapadas ou muros marginais."
"Artigo 3º
(Noção de margem; sua largura)
1. Entende-se por margem uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas.
2. A margem das águas do mar, bem como a das águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas ou portuárias, tem a largura de 50 m.
3. A margem das restantes águas navegáveis ou flutuáveis tem a largura de 30m.
4. A margem das águas não navegáveis nem flutuáveis, nomeadamente torrentes, barrancos e córregos de caudal descontínuo, tem a largura de 10m.
5. Quando tiver natureza de praia em extensão superior à estabelecida nos números anteriores, a margem estende-se até onde o terreno apresentar tal natureza.
6. A largura da margem conta-se a partir da linha limite do leito. Se, porém, esta linha atingir arribas alcantiladas, a largura da margem será contada a partir da crista do alcantil."
O leito das águas do mar, "tal como é definido no artigo 2º" é, em suma, "o terreno coberto pelas águas" até à "linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais" (nºs 1 e 2).
A margem das águas do mar é, por seu turno, constituída por "uma faixa de terreno contígua ou sobranceira" à linha da máxima preia-mar de águas vivas - a linha precisamente, que limita o leito das águas" -, em princípio com a "largura de 50 metros" contados a partir desta linha (artigo 3º, nºs 1, 2 e 6; artigo 2º, nº 2). Mas se o terreno tiver a natureza de "praia" em extensão superior a essa, a margem estende-se até onde o terreno apresentar tal natureza (8).
Conclui-se, pois, que a extracção de areias na faixa compreendida entre as linhas de baixa-mar e de preia-mar de águas vivas equinociais tem lugar no leito do mar, e, do mesmo passo, na faixa costeira descrita no artigo 1º do Decreto-Lei nº 292/80, quer se entenda como "limite da margem das águas do mar", para os efeitos deste artigo, a linha da máxima preia-mar (limite exterior da margem), quer a linha definida pelos pontos situados 50m a montante dela (limite interior).
De outra perspectiva, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 292/80 não abrange todo o leito do mar considerado na sua máxima extensão, ao contrário dos instrumentos legislativos regionais, que o incluem "até ao limite da zona económica exclusiva portuguesa" correspondente à Região Autónoma da Madeira.
Parece, contudo, razoável admitir como hipótese de trabalho, embora o facto não seja detalhado na consulta, que a extracção de areias visada se situará ainda na faixa costeira do leito, a montante da linha de baixa-mar de águas vivas.
Só assim se compreenderão, porventura, as referências do exponente ao "assoreamento da praia", à "erosão da costa e dos muros de suporte aos terrenos" e à "iminência de destruição de uma edificação, propriedade privada".
A extracção de areias no leito do mar a que alude a consulta está, portanto, sujeita ao regime do Decreto-Lei nº 292/80, salvo o seu artigo 3º - e o artigo 4º com ele estreitamente conexo -, que visa tão-somente formações arenosas situadas fora daquele leito - e mesmo fora das suas margens, ou seja, situadas, quando muito, em "zonas adjacentes".
1.5.3. Mas se assim é, então as areias em causa constituem, em princípio, bens dominiais.
O artigo 5º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, sob a epígrafe "Condição jurídica dos leitos, margens e zonas adjacentes", considera, com efeito, "do domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar (...) sempre que tais leitos e margens lhe pertençam (...)" (nº 1) (9).
Ao invés, são "objecto de propriedade privada (...) as parcelas dos leitos e margens das águas do mar (...) que forem objecto de desafectação ou reconhecidas como privadas nos termos deste diploma" (nº 2), "as zonas adjacentes" (nº 3), e ainda, "nos arquipélagos da Madeira e dos Açores, os terrenos tradicionalmente ocupados junto à crista das arribas alcantiladas das respectivas ilhas" (nº 4).
A dominialidade pública não obsta, porém, a que "parcelas determinadas dos terrenos públicos" aludidos sejam "destinados a usos privativos" (artigo 17º).
Vejamos, em sumária aproximação, o regime jurídico desses usos privativos nos aspectos nucleares que se prendem com a consulta (10).
O "direito de uso privativo de qualquer parcela dominial só pode ser atribuído mediante licença ou concessão (artigo 18º, nº 1), ficando esta última reservada para os "usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam consideradas de utilidade pública", e sujeitos a "licença, outorgada a título precário, todos os restantes usos privativos" (nº 2).
Anote-se de passagem que aos usos privativos de utilidade pública se refere o elenco do artigo 19º, no qual, todavia, não parece que possa incluir-se a extracção de areias, actividade que, assim, será, em regra, objecto de licença (11).
As licenças e concessões, outorgadas pelos prazos máximos, em princípio, de 5 e 30 anos, respectivamente (artigo 20º, nº 1), conferem aos seus titulares, enquanto se mantiverem, "o direito de utilização exclusiva, para os fins e com os limites consignados no respectivo título constitutivo, das parcelas dominiais a que respeitam" (artigo 21º, nº 1), abrangendo poderes tais como os de "construção, transformação ou extracção" (nº 2).
Neste sentido, cabe "à autoridade administrativa competente entregar ao titular do direito de uso privativo o terreno dominial, facultando-lhe o início da utilização consentida" (nº 3).
Pelo uso privativo de terrenos dominiais são devidas taxas, reguladas no artigo 24º, e os "titulares de licenças e concessões de uso privativo estão sujeitos à fiscalização que as entidades com jurisdição no local entendam dever realizar para vigiar a utilização dada aos bens dominiais e para velar pelo cumprimento das normas aplicáveis e das cláusulas estipuladas." (artigo 23º, nº 3).
Os usos privativos são, em princípio, conferidos "intuitu personae" e as obras ou edifícios construídos nos terrenos dominiais ao abrigo da licença ou da concessão "não podem ser hipotecados sem autorização da entidade competente" (artigo 25º).
Em caso de incumprimento, imputável ao interessado, das "cláusulas estipuladas no título constitutivo ou das obrigações legais e regulamentos aplicáveis", a "entidade competente pode revogar as licenças e rescindir as concessões" (artigo 27º, nº 1), bem como "extinguir em qualquer momento, por acto fundamentado, os direitos de uso privativo constituídos", "se os terrenos dominiais forem necessários à utilização pelo público sob a forma de uso comum ou se outro motivo de interesse público assim o exigir" (artigo 28º, nº 1).
No caso de utilização abusiva de qualquer parcela dominial, podem resultar para o infractor, além do mais, consequências como as seguintes: desocupação do domínio pela força pública; demolição, por sua conta, das obras feitas; "responsabilidade civil pelos danos que causar" (artigo 30º).
Se o uso privativo for perturbado por ocupação abusiva da parcela dominial ou por outro meio, o titular da licença ou concessão pode requerer à entidade competente a adopção das providências referidas no artigo 30º ou de outras mais eficazes para garantia dos seus direitos (artigo 31º, nº 1).
O Estado e as demais entidades competentes, ou os respectivos órgãos e agentes, respondem civilmente, nos termos gerais, pelos danos causados ao interessado em virtude da falta, insuficiência ou inoportunidade das aludidas providências (nº 2).
1.6. À aplicação, em conformidade com o exposto, do Decreto-Lei nº 292/80, não obsta a circunstância de haver sido publicado o Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, revogando-o em certas condições.
1.6.1. Escopo deste diploma foi o de estabelecer o regime jurídico de revelação e aproveitamento dos "recursos geológicos" em geral - "bens naturais existentes na crosta terrestre", segundo a noção do artigo 1º, nº 1, "integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos".
Nas diferentes espécies ou categorias de recursos geológicos distingue o mesmo artigo consoante se integram ou não no domínio público do Estado:
"Artigo 1º
Âmbito de aplicação
1 - O presente diploma disciplina o regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos.
2 - Integram-se do domínio público do Estado os recursos geológicos que no presente diploma são designados por:
a) Depósitos minerais;
b) Recursos hidrominerais;
c) Recursos geotérmicos;
3 - Não se integram no domínio público do Estado, podendo ser objecto de propriedade privada ou outros direitos reais, os recursos geológicos que no presente decreto-lei são designados por:
a) Massas minerais;
b) Águas de nascente."
Ora, não parece que as areias possam subsumir-se às noções legais, em geral, a não ser em casos raros, de depósitos minerais (12), e, de modo algum, de recursos hidrominerais (13), recursos geotérmicos (14), ou águas de nascente (15).
Restam ainda as "massas minerais", definidas no artigo 5º:
"Artigo 5º
Massas minerais
Para efeitos do presente diploma, entende-se por massas minerais as rochas e as ocorrências minerais não qualificadas legalmente como depósito mineral."
Será que as areias podem reconduzir-se a este conceito legal de massas minerais?
1.6.2. O que é, ontologicamente, a areia?
Numa noção quase vulgar, trata-se de "substância solta, pulverulenta, vitrescível, que provém da desagregação das rochas siliciosas, graníticas ou argilosas" (16), o "produto da desagregação lenta das rochas pela acção de agentes de erosão, como o ar, a chuva", apresentando-se "em grãos mais ou menos finos à beira-mar, no leito dos rios, nos desertos, etc." (17).
Geologicamente classificam-se as areias, segundo a sua proveniência, em "calcáreas e siliciosas". "As primeiras dissolvem-se completamente nos ácidos e as segundas são inatacáveis; muitas vezes estas duas variedades encontram-se misturadas" (18).
Por outro lado, denomina-se "areia fina a que é formada de grãos extremamente ténues e simplesmente areia a constituída por grãos muito pequenos, regulares quási esferóides; saibro, quando é formada por grãos mais ou menos irregulares, atingindo o tamanho de uma ervilha." (19)
"As areias têm geralmente a côr amarela, mas existem também brancas, cinzentas, pretas, ou avermelhadas pelo óxido de ferro. Encontram-se ordinariamente no leito dos rios ou das ribeiras e nas praias; quando existem em lugares por onde não passa rio nem ribeiro têm o nome de areias fósseis ou areias de terra. Denominam-se areias virgens as que se encontram ao lado das rochas que as produzem e que se acham em decomposição. As fósseis têm o grão mais anguloso, mais desigual e mais áspero do que as areias do mar ou dos ribeiros."
Sabe-se que a areia "é empregada no preparo das argamassas, em diferentes indústrias, como a do vidro, de que constitue uma das principais matérias primas, na construção do leito das estradas e ruas, etc.", dando-se "o mesmo nome ao barro especial usado nas fundições para moldar as diferentes peças que se querem fundir (areia de moldar)." (20)
A chamada "areia normal" é ainda usada "nos ensaios de resistência dos cimentos satisfazendo a certos requisitos: ser isenta de argila, de substâncias orgânicas e não passar no crivo de 1 milímetro de malha, depois de atravessar o de 1,5 milímetro de largura de malha." (21)
Mas a petrologia qualifica inclusivamente a areia como "rocha detrítica móvel, da série psamítica, constituída por mais de 50% de detritos com calibre entre 2 e 1/6 do milímetro" (22).
Observa-se, ademais, nesse plano, que muitas areias "contêm elevada percentagem de minérios, constituindo mesmo jazigos importantes (eluviões e aluviões ou placers)", estando neste caso, por exemplo, as "areias auríferas, ilmeníticas, estaníferas, etc." (23).
1.6.3. Os dados coligidos permitem concluir que as areias podem incluir-se no conceito legal de "massas minerais".
Mesmo, porventura, como "rochas", "detríticas, móveis", se não na medida em que forem insusceptíveis de ser qualificadas legalmente como depósito mineral."
E a possibilidade desta última qualificação em casos raros ficou já assinalada de passagem.
Isto significa que as areias são passíveis de diferente qualificações, ficando, consequentemente, submetidas a diversos regimes jurídicos.
O Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, pretendeu estabelecer o regime geral de revelação e aproveitamento dos recursos geológicos.
Recorde-se que os "depósitos minerais" se integram no domínio público do Estado (artigo 1º, nº 2), ao contrário das "massas minerais" que podem "ser objecto de propriedade privada ou outros direitos reais" (nº 3).
Quanto aos recursos que se integram no domínio público, podem ser constituídos, mediante contrato administrativo, direitos de "prospecção e pesquisa" e direitos de "exploração" (artigo 9º, nºs. 1 e 2), aqueles regulados nos artigos 13º a 20º - subordinados às epígrafes que a título de elucidação se indicam: "Atribuição de direitos"; "Do contrato"; "Garantia de direitos"; "Obrigações perante o Estado"; "Área"; "Período de vigência"; "Prorrogações"; "Extinção do contrato" - e estes nos artigos 21º a 31º - "Atribuição de concessão"; "Concessão de exploração"; "Direitos dos concessionários"; "Obrigações dos concessionários"; "Demarcação da concessão"; "Integração de concessões"; "Anexos da exploração"; "Suspensão de exploração"; "Extinção do contrato"; "Comercialização e trânsito"; "Ocupação de imóveis do domínio público" -, disciplina cuja análise detalhada é dispensável (24).
A exploração de recursos que não se integram no domínio público do Estado depende, por seu turno, da "obtenção de prévia licença de estabelecimento, nos termos legais" (artigo 10º, nº 1), a qual apenas pode ser concedida: "a) Ao proprietário do prédio; b) A terceiro, se tiver celebrado contrato de exploração com o proprietário, nos termos legais" (nº 2).
"Os estabelecimentos de exploração de massas minerais - reza o artigo 11º, nº 1 - tomam a designação legal de pedreiras" - tal como os de exploração de "águas de nascente", a outra categoria de recursos geológicos que não se integram no domínio público do Estado, recebem a designação legal de "explorações de nascente".
O regime geral desta categoria de recursos não dominiais consta do Título III, subordinado, como sabemos, à epígrafe "Das restrições ao regime de direito privado".
Compreende-se. Trata-se, certamente, de recursos geológicos em regime de propriedade privada, mas "a dependência em que, colectivamente, hoje nos encontramos da produção e distribuição desses recursos, e, bem assim, o facto de que "a actividade exploradora se configura como potencialmente conflitual com outros valores do património nacional comum, como seja a indispensável manutenção do equilíbrio ecológico" - parâmetros que a motivação preambular do diploma faz sobressair -, se não foram ao ponto de justificar a submissão de tais recursos a um regime de direito público, não deixaram, todavia, de determinar a introdução de restrições ao regime de direito privado a que basicamente se encontram sujeitos.
Por outro lado, a própria prospecção, pesquisa e exploração de recursos dominiais pode implicar restrições aos direitos de realidade sobre os terrenos particulares em que esses recursos se situam ou em terrenos adjacentes.
Dessas restrições, unicamente, se ocupam, para qualquer dos casos, os dois capítulos do Título III.
No Capítulo I regulam-se a "ocupação temporária" de terrenos (artigos 32º e 33º), à qual não pode o respectivo proprietário opor-se, sem prejuízo do seu direito a adequada retribuição e a caução destinada a cobrir os prejuízos inerentes; a "expropriação por utilidade pública" (artigo 34º); a "servidão administrativa" (artigo 35º).
No Capítulo II prevê-se a definição de "áreas de reserva" (artigo 36º) "para o aproveitamento de recursos geológicos de especial interesse para a economia nacional ou regional"; de "áreas cativas" (artigo 37º) nas quais se localizem "determinadas massas minerais", cuja exploração igualmente "deva considerar-se de relevante interesse para a economia nacional ou regional"; de "zonas de defesa" (artigo 38º) que circundem "edifícios, obras, instalações, monumentos, acidentes naturais, áreas ou locais classificados de interesse científico ou paisagístico", onde fica "vedada a exploração de massas minerais".
Aditam-se normas destinadas a estabelecer a prevalência entre explorações simultâneas de recursos geológicos diferentes na mesma área (artigos 40º e 41º).
Tipificam-se, em suma, as proibições inerentes às zonas do "perímetro de protecção" dos recursos hidrominerais previstos no artigo 12º, nº 4 - zona imediata, zona intermédia e zona alargada de protecção (artigos 42º, 43º e 44º, respectivamente).
No Título IV compendiaram-se as "disposições transitórias e finais".
Mediante aquelas, ressalvam-se os direitos emergentes de registos de manifestos anteriores, ficando a atribuição das correspondentes concessões subordinada ao Decreto-Lei nº 90/90 e legislação complementar (artigo 45º); submetem-se também ao novo regime legal as anteriores concessões e títulos de prospecção e pesquisa, sem prejuízo dos direitos adquiridos (artigos 46º e 47º, respectivamente).
Providencia-se, por último, acerca das "áreas cativas" existentes - e recordem-se agora as formações arenosas aludidas no artigo 3º do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto -, dispondo, a propósito, o artigo 48º:
"Artigo 48º
Áreas cativas existentes
Todas as áreas declaradas cativas para o Estado ao abrigo da legislação anterior passam a ser consideradas áreas disponíveis, excepto nas parcelas sobre as quais incidam direitos de prospecção, pesquisa ou exploração".
No Capítulo das "disposições finais" (artigos 49º a 54º) interessam especialmente os artigos 51º a 54, do seguinte teor:
"Artigo 51º
Regulamentação
Cada uma das categorias de recursos geológicos previstas no artigo 2º (25) será objecto de regulamentação própria, a aprovar por decreto-lei.
"Artigo 52º
Aplicação às regiões autónomas
O disposto no presente diploma é aplicável às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, sem prejuízo das competências dos respectivos órgãos de governo próprio e de diploma regional adequado que lhe introduza as necessárias adaptações (26).
"Artigo 53
Entrada em vigor
O presente decreto-lei entra em vigor, para cada uma das espécies de recursos referidos no artigo 1º, simultaneamente com a legislação referida no artigo 51º.
"Artigo 54º
Norma revogatória
Com a entrada em vigor do presente decreto-lei e legislação referida no artigo 51º ficam revogados, na parte aplicável, os seguintes diplomas:
(...)
(...)
Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto;
(...)
(...)"
1.6.4. Era, com efeito, à revogação expressa do Decreto-Lei nº 292/80 que pretendíamos chegar. Mas não se poderiam porventura entender as condições e limites em que operou sem o percurso antecedente.
Vejamos, pois, retrospectivamente.
A revogação expressa do Decreto-Lei nº 292/80, referente unicamente às areias, imediatamente inculcava a ideia, por isso mesmo, de que o regime destas tinha passado, como quer que fosse - a revogação era apenas "na parte aplicável" -, para o Decreto-Lei nº 90/90.
Debalde, porém, se buscaria no contexto deste diploma qualquer menção explícita àquela substância geológica.
Não se falava de areias, nem no preâmbulo, nem no articulado do Decreto-Lei nº 90/90.
Era, todavia, possível considerá-las abrangidas no conceito legal de "massas minerais" e, muito eventualmente, no de "depósitos minerais", o que, em todo o caso, logo apontava para a possibilidade de um diverso regime normativo das areias, consoante a sua espécie.
Acrescia que as "massas minerais" são recursos geológicos não dominiais, objecto de propriedade privada, regime que bem ressalta das disposições respectivas do Decreto-Lei nº 90/90, oportunamente passadas em revista, enquanto as areias a que alude a consulta, subsumíveis ao Decreto-Lei nº 292/80, são bens do domínio público.
Por isso mesmo a competência para autorizar a extracção dessas areias é conferida, pelo artigo 2º deste diploma, à "entidade com jurisdição na área de domínio público onde deva efectuar-se a extracção".
Ou seja, não se trata, num e noutro caso, normativamente, das mesmas areias.
Não é, nomeadamente, viável a hipótese de o Decreto-Lei nº 90/90 ter passado a considerar não dominiais areias, previstas no Decreto-Lei nº 292/80, que, por força do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro. eram do domínio público.
Crê-se não ser esse, de resto, o sentido e a extensão da autorização legislativa resultante da Lei nº 13/89, de 29 de Junho, "Autorização ao Governo para legislar em matéria de recursos geológicos" ao estipular no artigo 2º, alínea b):
"Artigo 2º
Sentido e extensão
1 - A presente autorização legislativa visa:
a) (...)
b) A delimitação legal dos recursos geológicos que se integram no domínio público;
c) (...)
2 - (...)
(...)
(...)" (27).
Se o Decreto-Lei nº 90/90 tivesse procedido a uma tal "desafectação", isso implicaria revogação parcial do Decreto-Lei nº 468/71, que se crê bem justificaria, da parte do legislador razoável, de verbo inteligível, que o artigo 9º, nº 3, do Código Civil retrata, pela importância fundamental daquele instrumento legal na definição da condição jurídica dos terrenos do chamado domínio público hídrico, adequada expressão no relatório preambular e no elenco de diplomas, objecto de revogação, constante do artigo 54º.
Essa revogação significaria, na prática, que todas as praias do País tinham sido excluídas do domínio público do Estado em 1990, para se tornarem susceptíveis de propriedade particular, ruptura abrupta, e sub-reptícia, com uma tradição dominial já secular, muito dificilmente aceitável(28).
Nem se pretenda que as areias, enquanto "rochas", estariam fora do domínio público por força do artigo 84º, nº 1, alínea c) da Constituição. Por um lado, a excepção consignada na segunda parte desta alínea vai dirigida aos "jazigos minerais" e sobretudo às "cavidades naturais subterrâneas". Por outro, a alínea a) considera incluídos no domínio público, precisamente, as "águas territoriais com seus leitos e os fundos marinhos contíguos".
Em suma, o Decreto-Lei nº 90/90 mostra-se aplicável às areias, enquanto "massas minerais", nomeadamente (29), excluindo-se do seu âmbito as areias dominiais previstas no Decreto-Lei nº 292/80, e, mais precisamente, no seu artigo 1º.
A revogação deste último diploma por aquele só pode, portanto, respeitar às areias não dominiais a que se refere o seu artigo 3º, situadas na "faixa costeira compreendida entre a margem das águas do mar e uma linha paralela ao seu limite interior e dela afastada 1Km", terreno, em princípio, não incluído no domínio público hídrico segundo o Decreto-Lei nº 468/71.
Relembre-se, aliás, que as formações arenosas com semelhante situação foram declaradas cativas pelo citado artigo 3º e, como tais, convertidas, por força do artigo 48º do Decreto-Lei nº 90/90, em "áreas disponíveis" (cfr. o artigo 8º deste último diploma).
Tudo concordará, aliás, com a intenção de revogação meramente parcial sugerida pelo teor verbal do artigo 54º do Decreto-Lei nº 90/90.
Pensa-se. assim, argumentativamente fundada a asserção introdutória do presente número: as circunstâncias da revogação do Decreto-Lei nº 292/80 pelo Decreto-Lei nº 90/90 não obstam à aplicação daquele às extracções de areias focadas na consulta.
III
1. É tempo de regressar à pretensão formulada perante Vossa Excelência.
Mercê de extracção de areias autorizada, no leito do mar junto à freguesia do Jardim do Mar, Concelho da Calheta, verificam-se ou estão na iminência de verificar-se danos, ao que parece, na propriedade do exponente, uma edificação de interesse histórico-cultural.
O problema é o de saber contra quem e através de que vias pode o mesmo efectivar o correspondente direito de indemnização.
Afigura-se assim que este direito não é especificamente relacionado com a "destruição do ambiente, no tocante à fauna e flora marítimas", o "assoreamento da praia", a "erosão da costa e dos muros de suporte aos terrenos devido à crescente vulnerabilidade ao embate sistemático das ondas", igualmente descritos na exposição como imputáveis à mencionada extracção de areias.
2. De outro modo haveria que pensar em peculiares meios de tutela do ambiente postos também à disposição dos cidadãos directamente ameaçados ou lesados, pelas respectivas violações, no seu direito ao ambiente e aos recursos ambientais.
Dispõe, na verdade, a Lei nº 11/87, de 7 de Abril:
"Artigo 40
Direitos e deveres dos cidadãos
1 - (...)
2 - (...)
3 - (...)
4 - Os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização.
5 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, é reconhecido às autarquias e aos cidadãos que sejam afectados pelo exercício de actividades susceptíveis de prejudicarem a utilização dos recursos do ambiente o direito às compensações por parte das entidades responsáveis pelos prejuízos causados.
"Artigo 41º
Responsabilidade objectiva
1 - Existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável.
2 - O quantitativo de indemnização a fixar por danos causados no ambiente será estabelecido em legislação complementar."
Aqueles que se julguem ofendidos "nos seus direitos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado" poderão, ademais, "requerer que seja mandada suspender imediatamente a actividade causadora do dano", seguindo-se para o efeito "o processo de embargo administrativo" (artigo 42º).
E aqueles, por seu lado, "que exerçam actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente e como tal venham a ser classificados serão obrigados a segurar a sua responsabilidade civil." (artigo 43º).
Mecanismos processuais tendentes a assegurar "uma justiça acessível e pronta" no domínio do ambiente são instituídos no artigo 44º: direito à isenção de preparos nos processos de reparação por perdas e danos emergentes de factos ilícitos que violem regras constantes da Lei nº 11/87, desde que o valor da causa não exceda a alçada do tribunal de comarca (nº 1); proibição de apensação de processos contra o mesmo arguido por infracções ao disposto na mesma Lei, salvo se requerida pelo Ministério Público (nº 2).
E o artigo 45º consigna regras processuais de competência, nomeadamente, que importa dar a conhecer:
"Artigo 45º
Tribunal competente
1- O conhecimento das acções a que se referem os artigos 66º, nº 3, da Constituição e 41º e 42º da presente lei é da competência dos tribunais comuns;
2 - Nos termos dos artigos 66º, nº 3, da Constituição e 40º da presente lei, os lesados têm legitimidade para demandar os infractores nos tribunais comuns para obtenção das correspondentes indemnizações;
3 - Sem prejuízo da legitimidade dos lesados para propor as acções, compete ao Ministério Público a defesa dos valores protegidos por esta lei, através, nomeadamente, dos mecanismos previstos na presente lei."
3. Os meios de tutela assim especialmente conferidos aos cidadãos instrumentalizam, como é natural, direitos substantivos que nesse domínio a mesma Lei lhes reconhece.
Assim, o artigo 2º, nº 1 enuncia o princípio geral segundo o qual "todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer colectiva."
Princípio à luz do qual se entende que o legislador assine à "política de ambiente" o escopo, precisamente, de "optimizar e garantir a continuidade de utilização dos recursos naturais, qualitativa e quantitativamente, como pressuposto básico de um desenvolvimento auto--sustentado" (artigo 2º, nº 2).
O mesmo princípio geral implica a observância de certos outros "princípios específicos" enunciados nas oito alíneas do artigo 3º, cuja análise detalhada se pode, todavia, dispensar: prevenção; equilíbrio; participação; unidade de gestão e acção - pelo qual se prevê a existência de "um órgão nacional responsável pela política de ambiente e ordenamento do território, que normalize e informe a actividade dos agentes públicos e privados interventores, como forma de garantir a integração da problemática do ambiente (...)"; cooperação internacional; procura do nível mais adequado de acção, recuperação; responsabilização - apontando este último "para a assunção pelos agentes das consequências, para terceiros, da sua acção, directa ou indirecta, sobre os recursos naturais."
Precisando o conteúdo preceptivo dos princípios aludidos, tenha-se em atenção sobretudo a densificação normativa do conceito nuclear de ambiente.
O artigo 5º, nº 2, alínea a) define ambiente como "o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem."
Os "componentes ambientais naturais" vêm elencados nas alíneas a) a f) do artigo 6º, respectivamente: o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna.
No tocante ao solo, sobreleva a directriz de que a defesa e valorização deste recurso natural determina "a adopção de medidas conducentes à sua racional utilização, a evitar a sua degradação e a promover a melhoria da sua fertilidade e regeneração, incluindo o estabelecimento de uma política de gestão de recursos naturais que salvaguarde a estabilidade ecológica e os ecossistemas de produção, protecção ou de uso múltiplo e regule o ciclo da água." (artigo 13º, nº 1).
Quanto ao subsolo, a exploração dos respectivos recursos deverá ter em conta: os "interesses da conservação da Natureza e dos recursos naturais" (artigo 14º, nº 1, alínea a)); a "necessidade de obedecer a um plano global de desenvolvimento e, portanto, a uma articulação a nível nacional" (alínea b)); os "interesses e questões que local e mais directamente interessem às regiões e autarquias onde se insiram" (alínea c)).
Por outro lado, a exploração do subsolo deverá ser orientada por forma a respeitar um conjunto de princípios delineados no nº 2 do mesmo artigo 14º: a "garantia das condições que permitam a regeneração dos factores naturais renováveis e uma adequada relação entre o volume das reservas abertas e o das preparadas para serem exploradas" (alínea a)); a "valorização máxima de todas as matérias-primas extraídas" (alínea b)); a "exploração racional das nascentes (...)" (alínea c)); a "adopção de medidas preventivas da degradação do ambiente resultante dos trabalhos de extracção de matéria-prima que possam pôr em perigo a estabilidade dos sistemas naturais e sociais" (alínea d)); a "recuperação obrigatória da paisagem quando da exploração do subsolo resulta alteração quer da topografia preexistente, quer de sistemas naturais notáveis ou importantes, com vista à integração harmoniosa da área sujeita à exploração na paisagem envolvente" (alínea e)).
Os "componentes ambientais humanos" são, por seu turno: a paisagem; o património natural e construído; a poluição (artigo 17º, nº 3, alíneas a) a c)).
A harmonização das duas categorias de "componentes ambientais" é programaticamente assegurada pelo artigo 32º - "Equilíbrio entre componentes ambientais", reza a sua epígrafe -, segundo o qual, nas "intervenções sobre componentes ambientais, naturais ou humanos, haverá que ter sempre em conta as consequências que qualquer dessas intervenções, efectivadas ao nível de cada um dos componentes, possa ter sobre as restantes ou sobre as respectivas interacções."
Registe-se que a "condução de uma política global" relativa ao ambiente é da competência do Governo (artigo 37º, nº 1), incumbindo-lhe, bem como à administração regional e local, articular "entre si a implementação das medidas necessárias à prossecução dos fins previstos na presente lei, no âmbito das respectivas competências" (nº 2).
Por outro lado, o "serviço competente do Estado responsável pela coordenação da aplicação" da lei em causa deverá desenvolver as missões que adrede lhe são outorgadas pelo nº 1 do artigo 38º "em estreita colaboração com os diferentes serviços da administração central regional e local", prevenindo-se, no mesmo sentido, a existência de "organismos regionais" a nível de cada região administrativa" e de "organismos similares (...) a nível municipal" (nº 2).
É criado, ademais, o Instituto Nacional do Ambiente, "dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira" (artigo 39º, nº 1), organismo não executivo destinado à promoção de acções no domínio da qualidade do ambiente" (nº 2), cujo quadro de atribuições, organização e funcionamento desde logo se define, remetendo-se a estruturação desses aspectos, na parte não prevista, para decreto-lei (nºs 3 a 9).
4. A Lei nº 11/87, de 7 de Abril, foi editada pela Assembleia da República ao abrigo ao artigo 168º, nº 1, alínea g), da Constituição, que precisamente inclui na reserva relativa de competência parlamentar legislar sobre as "bases do sistema de protecção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural."
O direito ao ambiente é, aliás, um dos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, dispondo a seu respeito o artigo 66º da lei básica (Parte I, Título III, Capítulo II):
"Artigo 66º
(Ambiente e qualidade de vida)
1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares:
a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;
b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconómico e paisagens biologicamente equilibradas;
c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;
d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica" (30).
O direito ao ambiente é, pois, um direito fundamental, qualificado doutrinariamente entre os "direitos fundamentais de natureza análoga" a que alude o artigo 17º, sendo-lhe por isso aplicável o regime específico dos direitos, liberdades e garantias (31).
Este regime consta predominantemente dos artigos 12º a 23º, mas ainda de outros preceitos esparsos no texto constitucional.
Encontra-se, assim, assegurado o acesso aos tribunais para defesa do direito ao ambiente (artigo 20º); a violação desse direito pode dar lugar a responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas (artigo 22º) (32).
Na tutela do ambiente são, inclusive, conferidos pelo artigo 52º da Constituição os direitos de petição e de acção popular.
Deixando de parte o direito de petição, alheio à consulta, e reservando para dentro de momentos a questão da responsabilidade civil, foque-se desde já o direito de acção popular:
"Artigo 52º
(Direito de petição e de acção popular)
1. (...)
2. (...)
3. É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, a degradação do ambiente e da qualidade de vida ou a degradação do património cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização".
Trata-se de uma "modalidade de acção judicial para cuja propositura serão partes legítimas todos os indivíduos que - citamos -, incluídos no "Populos", ou em categoria ampla aproximada, apresentarem como título da sua legitimidade um mero interesse genérico derivado da sua pertença à colectividade política." (33)
Bem se compreende, de resto, a admissibilidade da acção popular para defesa do ambiente uma vez que "a natureza dos interesses em causa - "interesses difusos", observa-se, não imputáveis directamente a um sujeito, individualmente considerado, mas enquanto parte do todo social, enquanto potencial defensor dos interesses colectivos - exige um conceito amplo de legitimidade processual que dificilmente se enquadra na limitada noção do artigo 26º do Código de Processo Civil".
A "protecção jurisdicional do direito ao ambiente possuirá sempre reduzido alcance se não admitirmos formas de acção popular e se continuarmos a aferir a legitimidade das partes pela utilidade derivada da procedência da acção" ou em função da posição que ocupem na relação material controvertida" (34).
"O direito de acção popular - escreveu-se, por outras palavras, em comentário ao inciso constitucional em apreço - é, portanto, "um verdadeiro direito de acção, ou seja, uma faculdade de recurso aos tribunais", diferenciando-se do "instituto jurídico comum, na medida em que não se exige que haja um directo e pessoal interesse na questão para que esta seja apreciada pelo tribunal.
"O pedido pode ser, pois, tendente a promover a defesa de direitos ou interesses da colectividade ou de outro ou outros cidadãos" (35).
Não se afigura que os mecanismos jurisdicionais prevenidos nos artigos 40º, nºs 4 e 5, 41º e 42º, da Lei nº 11/87 correspondam ao perfil da "acção popular" que acaba de se esboçar (36).
Mas, a mesma acção está prevista no artigo 52º, nº 3, da Constituição como meio de tutela do ambiente, e os "preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas" (artigo 18º, nº 1) (37).
5. Considere-se agora o aspecto da responsabilidade civil (extracontratual).
Dos artigos 22º, 52º, nº 3, e 66º da Constituição, bem como dos artigos 40º, nºs 4 e 5, 41º, 43º, 44º e 45º da Lei nº 11/87, resulta claramente o reconhecimento da ressarcibilidade dos danos causados ao ambiente.
5.1. Titulares do direito à indemnização são o "lesado ou lesados", (artigo 52º, nº 3, da Constituição), "os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado", as "autarquias" e os "cidadãos que sejam afectados pelo exercício de actividades susceptíveis de prejudicarem a utilização dos recursos do ambiente" (artigo 40º, nºs 4 e 5, da Lei nº 11/87).
Os titulares do direito de indemnização tanto podem, pois, ser "pessoas como colectividades" e, "consequentemente, quer os prejuízos causados a indivíduos determinados (por exemplo a poluição sonora produzida por uma indústria que afecta todos os moradores de um prédio vizinho) quer os causados a uma comunidade (por exemplo a destruição de uma praia fluvial em virtude da extracção de areias do leito e margens do rio) dão origem à obrigação de indemnizar" (38).
5.2. Assiste, por conseguinte, aos lesados o direito de serem indemnizados, em princípio, "nos termos gerais de direito" (artigo 40º, nº 4, da Lei nº 11/87).
Isto significa que os pressupostos da responsabilidade civil, fonte da obrigação de indemnizar e, bem assim, o conteúdo desta obrigação se determinam de acordo com as ditames gerais, nomeadamente, dos artigos 483º a 510º e 562º a 572º do Código Civil.
Tais pressupostos são, por via de regra, os seguintes: a acção (ou omissão), a ilicitude, o dano, o nexo de causalidade e a culpa.
Observe-se, porém, que as "simples omissões só dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido." (artigo 486º do Código Civil).
Por outro lado, o requisito da ilicitude nem sempre terá de estar presente, posto que o dever de indemnizar pode emergir, como se verá, não obstante a licitude da conduta geradora dos danos.
Deve, porém, afirmar-se a existência de um nexo de causalidade adequada entre a acção e o dano: apenas são indemnizáveis os "danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão" (artigo 563º do Código Civil).
Finalmente, só "existe obrigação de indemnizar independen-temente de culpa nos casos especificados na lei." (artigo 483º, nº 2), sendo, em princípio, ao "lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão" (artigo 487º, nº 1).
Todavia, inúmeras agressões ao ambiente podem decorrer de condutas não culposas, que nem por isso deixarão de originar danos ecológicos ou prejuízos à colectividade, dificilmente ressarcíveis face à necessidade de verificação do nexo de imputação subjectiva, pese o facto de a sua reparação se afigurar da mais elementar justiça (39).
Daí a preocupação do legislador de bases - em homenagem , porventura, "à tendência universal que se verifica em matéria de direitos difusos, no sentido de abandonar-se os sistemas clássicos de responsabilidade subjectiva" (40) - na criação de um regime de responsabilidade objectiva, quando estiverem em causa "danos significativos no ambiente", em virtude de uma "acção especialmente perigosa", embora lícita (artigo 41º, nº 1, da Lei nº 11/87).
Quanto ao conteúdo da obrigação de indemnização relevam, como se disse, as disposições gerais dos artigos 562º a 572º do Código Civil.
Princípio de capital importância neste domínio é o da reconstituição "in natura" da "situação actual hipotética": quem estiver obrigado a reparar um dano "deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação" (artigo 562º).
Só no caso de não ser possível a "restauração natural" - ou quando esta não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor - haverá lugar à "restauração por mero equivalente", nomeadamente uma quantia em dinheiro (artigo 566º).
"Como facilmente se entende - já se escreveu (41) - este princípio é a pedra de toque no domínio da reparação dos danos ambientais. A protecção do ambiente não se satisfaz com importâncias monetárias, por mais elevadas que sejam, antes exige a reposição das coisas no seu estado inicial. Quem, por exemplo polui um curso de água ou uma praia não pode ficar limitado a pagar os prejuízos que causou devendo igualmente ver-se obrigado a despoluir e a repor a situação que existia inicialmente.
"Aliás, não foi certamente por acaso, que o artigo 48º da Lei de Bases veio dizer que os "infractores são obrigados a remover as causas da infracção e a repor a situação anterior à mesma ou equivalente" e que as entidades competentes, se tal não for feito, poderão proceder às demolições, obras e trabalhos necessários àquele objectivo, custeando os infractores as respectivas despesas."
No quadro exposto, os danos indemnizáveis são, portanto, os que o facto adequadamente causou. Todos esses danos, mas apenas esses.
Mas hão-de, evidentemente, deduzir-se as vantagens que o lesado não teria tido se não fosse o facto ("compensatio lucri cum danno").
Na fixação da indemnização deve, ademais, atender-se, não só aos danos patrimoniais, mas também aos "danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito" (artigo 496º, nº 1) e, ainda, aos "danos emergentes" - ao "prejuízo causado" propriamente dito -, como aos "lucros cessantes" - os "benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão" - e aos "danos futuros, desde que sejam previsíveis" (artigo 564º).
5.3. No tocante aos sujeitos passivos da obrigação de indemnização, observar-se-á o seguinte.
O dever de indemnizar cabe em primeira linha ao causador do dano ambiental, ou seja o autor do acto ou facto, ou das actividades, que lesam o ambiente e os recursos ambientais.
Se forem "vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado" (artigo 490º do Código Civil).
Neste caso, isto é, "se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade" (artigo 497º, nº 1) (42).
5.3.1. Sujeitos passivos da obrigação de indemnizar podem ser, inclusivamente, o Estado e as demais entidades públicas, como se disse há pouco, assim como os titulares dos seus órgãos e os respectivos funcionários ou agentes.
Dispõe neste sentido o artigo 22º da Constituição:
"Artigo 22º
(Responsabilidade das entidades públicas)
O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem." (43).
Está fundamentalmente em causa a responsabilidade aquiliana por "actos de gestão pública" (44), regida pelo Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967 (artigo 1º) (45) .
A escassez de matéria de facto torna no entanto improfícua uma análise extensa e pormenorizada do regime assim instituído, bem justificando que nos limitemos a sublinhar aspectos essenciais à elucidação da consulta (46).
Há que distinguir a responsabilidade por actos ilícitos (47) e por actos lícitos.
No concernente àqueles a regra é a de que o Estado e demais pessoas colectivas públicas "respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício" (artigo 2º, nº 1).
Por sua vez, os titulares do órgão e os agentes administrativos do Estado e demais pessoas colectivas públicas "respondem civilmente perante terceiros pela prática de actos ilícitos que ofendam os direitos destes ou as disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente" (artigo 3º, nº 1).
No caso de procedimento doloso, "a pessoa colectiva é sempre solidariamente responsável com os titulares do órgão ou os agentes" (nº 2).
O dever de indemnizar, por parte dos responsáveis indicados, "não depende do exercício pelos lesados do seu direito de recorrer dos actos causadores do dano; mas o direito destes à reparação só subsistirá na medida em que tal dano se não possa imputar à falta de interposição de recurso ou a negligente conduta processual da sua parte no recurso interposto" (artigo 7º).
A responsabilidade por actos lícitos, defendida já no domínio do direito anterior (48), foi expressamente consagrada no artigo 9º, nº 1, o qual impõe ao Estado e demais pessoas colectivas públicas o dever de indemnizarem "os particulares a quem, no interesse geral, mediante actos administrativos legais ou actos materiais lícitos, tenham imposto encargos ou causado prejuízos especiais e anormais".
Nestes termos - já se ponderou no seio do Conselho Consultivo (49) - "a obrigação de indemnizar está causalmente ligada à imposição de um sacrifício certo, actual, duradouro e, além disso, especial e anormal, no sentido de que não seja "imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em razão de uma posição só dela, e que não possa considerar-se um risco normalmente suportado por todos em virtude da vida em colectividade" (-).
"O sacrifício, que pode ser total ou parcial, há-de consistir na imposição de um encargo ou na produção de um prejuízo, podendo ter por objecto tanto um direito subjectivo como uma coisa" (cfr. o artigo 9º, nº 2).
5.3.2. No nosso caso, que órgãos e agentes do Estado e demais pessoas colectivas de direito público podem eventualmente determinar o surgimento da responsabilidade civil a que se vem aludindo, em conexão com as faladas actividades de extracção de areias na orla marítima referenciada na consulta?
Coloque-se, na verdade, a questão muito hipoteticamente, uma vez que nenhuns factos nos são revelados susceptíveis de indiciar uma semelhante responsabilidade.
Trata-se, como sabemos, do leito do mar da Região Autónoma da Madeira, incluído, portanto, segundo as disposições do Decreto-Lei nº 468/71 oportunamente analisadas, no domínio público hídrico do Estado.
Diz-se, por outro lado, que tais extracções estão autorizadas, e apela-se para as competências da autoridade marítima em matéria de preservação do meio marinho, vigilância do litoral e defesa das áreas do património público, previstas no Decreto-Lei nº 265/72, de 31 de Julho - que aprovou o Regulamento Geral das Capitanias -, e no Decreto-Lei nº 300/84, de 7 de Setembro - que definiu o sistema da autoridade marítima.
O que tudo sugere eventuais actos lícitos, ou ilícitos, que de todo em todo nos são desconhecidos, relacionados com a autorização ou licença e com as funções, por certo, de fiscalização, vigilância e conservação do domínio público cometidas às respectivas autoridades.
Vimos, de facto, à face do Decreto-Lei nº 468/71, como os usos privativos em que podem traduzir-se as extracções objecto da consulta estão sujeitos a licença (artigo 18º), e como os respectivos titulares ficam submetidos à fiscalização das entidades com jurisdição no local no sentido de se velar pela utilização dada aos bens dominiais e pelo cumprimento das normas aplicáveis (artigo 23º).
Vamos tentar apurar quais são essas entidades e autoridades.
Uma visão integrada do Decreto-Lei nº 468/71 permitiu já concluir neste Conselho pela existência de "uma zona do domínio público hídrico sujeita à jurisdição das autoridades marítimas, outra sujeita à jurisdição das autoridades portuárias e uma terceira, sem dúvida aquela na qual exercia a sua jurisdição a Direcção-Geral dos Serviços Hidráulicos" (50).
Sabe-se que o leito do mar está fora da jurisdição dos Serviços Hidráulicos (supra, nota 6).
Restam as autoridades marítimas e portuárias.
Quando veio à luz o Decreto-Lei nº 468/71, estava em vigor o Decreto-Lei nº 49078, de 25 de Junho de 1969, que viera actualizar a estrutura orgânica da antiga Direcção-Geral da Marinha, passando, aliás, a designá-la por Direcção-Geral dos Serviços de Fomento Marítimo, com atribuições nos "assuntos relativos às marinhas de comércio, de pesca e de recreio, às pescas, faróis, socorros a naúfragos e ao domínio marítimo" (artigo 1º, nº 1), limitadas, em princípio, ao continente e ilhas adjacentes (artigo 26º).
Essa Direcção-Geral compreende, entre outros serviços, os departamentos marítimos, as capitanias dos portos e as delegações marítimas (artigo 2º, nº 1, alíneas h), i) e j)).
Os departamentos marítimos - chefiados por capitães de mar e guerra da classe de marinha, com funções definidas por despacho do Ministro da Marinha, no desempenho das quais ficam directamente subordinados ao director-geral - são "órgãos com jurisdição nas áreas em que é dividido o litoral e águas costeiras do continente para fins relacionados com as atribuições que pertencem à Direcção-Geral dos Serviços de Fomento Marítimo" (artigo 10º).
As capitanias dos portos são os "órgãos externos executivos" da Direcção-Geral, tendo nas respectivas áreas de jurisdição "as atribuições estabelecidas na legislação em vigor" (artigo 11º, nº 1).
Os capitães de portos, "as autoridades marítimas nas áreas da sua jurisdição" (nº 3), são capitães de mar e guerra nos portos do Douro, Lisboa e Faro, e capitães de fragata ou capitães-tenentes nos restantes portos (nº 4), encontrando-se directamente subordinados ao intendente das Capitanias (nº 5).
Finalmente, as delegações marítimas, chefiadas por oficiais subalternos do serviço geral subordinados ao capitão de porto respectivo, são "órgãos da mesma natureza, mas de escalão inferior ao das capitanias, e têm as atribuições definidas na legislação em vigor" (artigo 12º).
Entre os diplomas que em Junho de 1969 constituíam a "legislação em vigor" contava-se o velho Regulamento Geral das Capitanias aprovado por Decreto de 1 de Dezembro de 1892, dentro em pouco, no entanto, revogado pelo Decreto-Lei nº 265/72, de 31 de Julho (artigo 249º), que aprovou um novo Regulamento Geral.
Segundo este, "as repartições marítimas da metrópole - capitanias dos portos e delegações marítimas - são órgãos externos da Direcção-Geral dos Serviços de Fomento Marítimo (D.G.S.F.M.) destinados a desempenhar nas respectivas áreas as funções que lhes estejam ou forem atribuídas por lei e a fiscalizar o cumprimento das decisões, e consequentes procedimentos, da competência da mesma Direcção-Geral" (artigo 1º, nº 1).
As delegações marítimas constituem apenas "subdivisões territoriais das capitanias dos portos" (nº 2).
"No continente e ilhas adjacentes existem as repartições marítimas constantes do quadro nº 1 anexo" ao diploma (nº 3), do qual se vê existir na Madeira apenas uma capitania do porto do Funchal, com jurisdição na costa das ilhas da Madeira, Porto Santo, Desertas e Selvagens, e uma delegação marítima no Porto Santo, com jurisdição na costa desta ilha.
Todas as repartições marítimas "são consideradas repartições militares e ficam exclusivamente sujeitas às competentes autoridades do Ministério da Marinha" (nº 5).
Às repartições marítimas (artigo 3º) incumbe principalmente "cumprir e fazer cumprir as disposições legais relativas", além do mais: à disciplina nas praias, à segurança da exploração do leito das águas, à poluição das águas e margens, aos terrenos do domínio público marítimo (alíneas f), g), i) e j)).
São chefiadas por "oficiais da Armada designados, respectivamente, por capitães de portos e por delegados marítimos" (artigo 5º, nº 1).
Aos capitães dos portos compete, nomeadamente (artigo 10º, nº 1): "dirigir e fiscalizar o serviço de policiamento marítimo na área de jurisdição da capitania" (alínea b)); "cumprir, e fazer cumprir pelo pessoal seu subordinado, na parte que respeitar à capitania, as prescrições do presente diploma, das leis, regulamentos, convenções internacionais e outras disposições legais e as ordens e instruções superiores" (alínea j)); "fiscalizar a conservação do domínio público marítimo, tomando medidas para evitar invasões e apropriações e impedindo por todos os meios à sua disposição que se inicie, prossiga ou mantenha qualquer construção, aterro, desaterro, ponte, cais, doca, extracção e exploração de quaisquer materiais, exploração de pedreiras ou minas, ou quaisquer outras obras, ou formas de ocupação ou utilização de terrenos da área de jurisdição da capitania, sem a competente licença, passada nos termos da legislação em vigor, excepção feita do caso de obras executadas por iniciativa e sob a responsabilidade de organismos competentes do Estado, que delas deverão dar conhecimento à capitania com jurisdição no local" (alínea jj)).
Compete-lhes ainda, nos termos da alínea ss) do mesmo artigo 10º, "conceder, nos termos legais, licenças para determinados actos a praticar na área de jusrisdição da capitania", nomeadamente: "extrair areia ou burgau nas praias de banhos e nos varadouros" (nº 22) daquela alínea); "quaisquer actos ou operações em que a fiscalização da autoridade marítima se torne necessária ou conveniente para a segurança da navegação, defesa do domínio público marítimo, das pescas, algas e cultura dos seres aquáticos" (nº 25).
Aos delegados marítimos compete, por seu turno (artigo 11º), designadamente: "dirigir e fiscalizar os serviços da sua delegação, em conformidade com as disposições legais e as ordens e instruções superiores" (alínea a)); "dar cumprimento ao disposto nas alíneas b) (...), j) (...) do nº 1 do artigo anterior, na parte que lhes competir; "conceder, nas condições da alínea ss) do nº 1 do artigo anterior, as licenças indicadas sob os nºs (...) 22) (...) e 25) daquela alínea (...)" (alínea m)); "fiscalizar a conservação do domínio público marítimo nos termos da alínea jj) do nº 1 do artigo anterior e das instruções do capitão do porto, prestando-lhe as informações de que necessitar (...)" (alínea n)).
Parece, assim, resultar da conjugação dos normativos que vêm de se analisar, que no Regulamento Geral das Capitanias de 1972 as competências de licenciamento de extracção de areias, assim como as de vigilância e preservação da faixa do leito do mar a que se reporta a consulta, se radicavam no capitão do porto e/ou no delegado marítimo.
Entretanto foi, todavia, publicado o Decreto-Lei nº 300/84, de 7 de Setembro, definindo o "sistema da autoridade marítima" e revogando expressamente o Decreto-Lei nº 49078, de 25 de Junho de 1969 - extingue--se, por consequência, a Direcção-Geral dos Serviços de Fomento Marítimo, cujas funções, pessoal e valores patrimoniais transitam para a Direcção-Geral de Marinha, também criada na dependência do Chefe do Estado-Maior da Armada (artigos 14º e 3º).
O sistema da autoridade marítima, instituído com o fim de "garantir o cumprimento da lei nos espaços marítimos sob jurisdição nacional" (artigo 1º, nº 1), tem, exactamente, "um âmbito de aplicação nacional e depende directamente do Chefe do Estado-Maior da Armada" (nº 2).
Nos termos do artigo 2º, "o sistema orgânico da autoridade marítima consiste no quadro institucional formado pelo conjunto de órgãos posicionados nos níveis central, regional e local intervenientes nas seguintes áreas:
"a) Segurança marítima (...);
b) Preservação do meio marinho, no que respeita aos recursos vivos, à defesa contra agentes poluidores, ao combate à poluição, à vigilância do litoral e à defesa das áreas do património público;
c) Preservação e protecção dos recursos do leito do mar e do subsolo marinho e do património cultural subaquático."
As atribuições formalmente assinadas à nóvel Direcção-Geral de Marinha no artigo 3º, nºs 1 e 2 reflectem precisamente estes objectivos e preocupações (cfr. designadamente as alíneas d) a h) do nº 2).
Dependem funcionalmente deste departamento, entre outros, "os órgãos regionais e locais do sistema orgânico de autoridade marítima" (nº 3).
Determinados órgãos consultivos para as matérias relacionadas com o exercício global das actividades da autoridade marítima são mantidos na dependência hierárquica do Chefe do Estado-Maior da Armada: a Comissão do Domínio Público Marítimo; a Comissão Nacional contra a Poluição do Mar; a Comissão para o Estudo do Aproveitamento do Leito do Mar (artigo 4º, nº 1).
Aos "órgãos centrais" acabados de referir seguem-se os "órgãos regionais" e os "órgãos locais".
Os departamentos marítimos são os órgãos regionais do sistema, directamente dependentes do Chefe do Estado-Maior da Armada, tendo por finalidade assegurar, nas respectivas áreas de jurisdição, o cumprimento das disposições legais relativas, em particular (artigo 8º, nº 1): à "vigilância e segurança do litoral, em particular no que se refere à área do domínio público marítimo" (alínea d)); à "preservação dos recursos vivos, em especial no que respeita à pesca" (alínea e)); à "protecção e combate à poluição" (alínea f)); à "exploração dos recursos do leito do mar (...) e do subsolo marinho" (alínea g)); à "preservação e protecção do patrimómio cultural subaquático" (alínea h)).
Compete ainda aos mesmos departamentos, de harmonia com o nº 2 do artigo 8º: "o policiamento geral, visando a repressão das actividades ilícitas, sem prejuízo das atribuições próprias de outras autoridades" (alínea a)); "outras actividades que lhes venham a ser cometidas por lei especial" (alínea b)).
São chefiados por contra-almirantes ou capitães de mar e guerra da classe de marinha, os quais superintendem "a actividade dos capitães dos portos do seu departamento" (artigo 9º).
Órgãos locais do sistema da autoridade marítima directamente dependentes dos chefes dos departamentos marítimos, são as capitanias dos portos, às quais compete "assegurar as atribuições dos departamentos marítimos nas respectivas áreas de jurisdição" (artigo 10º, nº 1).
São chefiadas por capitães de fragata ou capitães-tenentes da classe de marinha, "excepto as capitanias dos portos de Lisboa, Leixões, Faro, Ponta Delgada e Funchal, que são chefiadas por capitães de mar e guerra ou capitães de fragata da mesma classe" (nº 2).
No âmbito dos órgãos locais do sistema "poderão existir delegados marítimos directamente dependentes dos capitães dos portos, competindo--lhes, na respectiva área de jurisdição, assegurar as atribuições que lhes forem expressamente delegadas" (artigo 11º, nº 1).
Trata-se de "oficiais subalternos da classe dos oficiais técnicos" (nº 2).
Determinadas disposições finais e transitórias encerram o articulado do Decreto-Lei nº 300/84.
Prevê-se, em primeiro lugar, que as atribuições, competência, estrutura e quadro de pessoal da Direcção-Geral de Marinha constem de decreto regulamentar próprio (artigo 12º, nº 1).
Previne-se, em segundo lugar, a edição de diploma específico que substitua o Regulamento Geral das Capitanias de 1972 - a qual tanto quanto se sabe não teve ainda ensejo -, fixando, de acordo com os princípios do presente diploma, as atribuições, responsabilidades e funcionamento dos departamentos marítimos e das capitanias, bem como a extinção das actuais delegações marítimas (nº 2).
Os "departamentos marítimos e capitanias dos portos são criados por decreto regulamentar, o qual deverá prever a existência de delegados marítimos e as extremas das áreas de jurisdição" (nº 3), sem prejuízo, até à entrada em vigor do diploma referido no nº 2, da "manutenção dos actuais departamentos marítimos, capitanias dos portos e delegações marítimas, e bem assim das respectivas extremas" (nº 4).
Por isso mesmo acrescenta o artigo 13º que "os capitães dos portos e delegados marítimos, no desempenho das suas funções, dispõem da competência prevista no Regulamento Geral das Capitanias, constante do Decreto-Lei nº 265/72, de 31 de Julho", enquanto não for publicado o referido diploma.
5.3.3. Tudo aponta, portanto, no sentido de que os detentores das competências que podem implicar a responsabilidade civil extracontratual acerca da qual se vem discorrendo são titulares de órgãos e agentes da Administração Pública do Estado.
E daqui resulta, aparentemente, ser o Estado, em cujo domínio público hídrico se desenvolvam as acções lesantes, o sujeito passivo da eventual obrigação de indemnizar, sem prejuízo, obviamente, da responsabilidade pessoal dos aludidos titulares e da sua demanda, bem como, em todo o caso, dos direitos de regresso do Estado.
Não será, porém, que a Região Autónoma da Madeira tem um próprio domínio público hídrico, abrangendo, como se diria intuitivo, as faixas costeiras do seu litoral onde se repercutem as controversas extracções?
As Regiões Autónomas são "pessoas colectivas de direito público", dispondo de "autonomia político-administrativa" cujo regime se fundamenta "nas suas características geográficas, económicas, sociais e culturais e nas históricas aspirações autonomistas das populações insulares", sem prejuízo da integridade da soberania do Estado" e do seu exercício "no quadro da Constituição" (arigos 227º, 228º e 229º do diploma fundamental).
Uma das sedes desse regime autonómico reside nos Estatutos Político-Administrativos das Regiões, instrumentos projectados pelas Assembleias Legislativas que à Assembleia da República compete discutir e aprovar.
Até há pouco vigorava, para a Região Autónoma da Madeira, o "Estatuto Provisório" aprovado pelo Decreto-Lei nº 318-D/76, de 30 de Abril, cujo artigo 60º, único da Secção III ("Património da Região") do Capítulo II do Título IV, estipulava:
"Art. 60º. Integram o património da Região os bens do extinto distrito autónomo, os que por ela vierem a ser adquiridos e os que vierem a ser definidos no estatuto definitivo." (51).
Porém, a Lei nº 13/91, de 5 de Junho - "Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira" -, aprovou, precedendo competente proposta da Assembleia Regional da Madeira (52), o Estatuto definitivo, que no artigo 76º do Capítulo III ("Bens da Região") estabelece:
"Artigo 76º -1 - Os bens do domínio público situados no arquipélago, pertencentes ao Estado, bem como ao antigo distrito autónomo, integram o domínio público da Região.
2 - Exceptuam-se do domínio público regional os bens que interessem à defesa nacional e os afectos a serviços públicos não regionalizados, desde que não classificados como património cultural."
Perante o idêntico artigo 104º do Estatuto dos Açores, concluiu-se no parecer deste Conselho nº 92/88, de 12 de Janeiro de 1989 (53) , que a excepção consignada no nº 2 abrange o chamado domínio marítimo.
Aduz-se nesse sentido segura fundamentação abarcando um vasto complexo argumentativo, que, aliás, seria muito difícil tentar resumir agora.
Todavia, um dos tópicos doutrinais nucleares que aí avulta rejeita a possibilidade de "incluir no domínio público das regiões bens que não são susceptíveis de transferência do património do Estado" (54).
Seria este, nomeadamente, o caso do chamado "domínio público necessário", "um conjunto de bens que se integram dentro do património estadual, sem necessidade de uma disposição expressa, como consequência da sua própria natureza e em função do exercício dos poderes de soberania, como sucede, por exemplo, com o domínio público marítimo".
A "natureza não estadual" das Regiões Autónomas, noutra linha de pensamento (55), impediria a transferência "para elas do "domínio público necessário" do Estado (domínio público marítimo, etc.)".
Aceite a distinção entre "domínio acidental e necessário, aqui incluindo o domínio marítimo, hídrico e militar", o domínio necessário, salienta-se, "continua a ser pertencente exclusivamente ao Estado" (56).
Não sendo, assim, possível admitir "a transferência dos bens em apreço para as regiões", só poderá, de resto, subscrever-se a constitucionalidade de uma disposição tal como a do nº 1 do artigo 104º do Estatuto dos Açores ou do artigo 76º do Estatuto da Madeira, se se entender que a excepção feita aos "bens que interessam à defesa nacional e os que estejam afectos a serviços públicos não regionalizados" compreende os "que se incluem no domínio marítimo e no domínio aéreo".
Basta, inclusive, recordar o "âmbito de aplicação nacional" do "sistema de autoridade marítima" para facilmente se concluir que os leitos e margens do domínio público do Estado (57), para além de interessarem à defesa nacional, se encontram afectos a serviços públicos não regionalizados (58) (59).
Os elementos disponíveis não permitem, portanto, vislumbrar vocações funcionais de órgãos e agentes da Administração Regional endereçadas à faixa do domínio público estadual em que se verificam as extracções de areias, susceptíveis, por seu turno, de originarem responsabilidade civil da Região Autónoma da Madeira - salvo, porventura, no tocante ao exercício das competências aludidas nos artigos 2º e 3º do Decreto Legislativo Regional nº 4/87/M, de 31 de Março (supra, nota 7).
Por alguma razão o artigo 6º, nº 2, do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, que convém agora ter de novo presente, determina às autoridades que verificarem a existência de infracções naquela faixa dominial a remessa do auto de notícia à capitania do porto com jurisdição na mesma área, com vista à organização do respectivo processo e decisão nos termos do artigo 5º.
5.4. Falta saber quais as vias a percorrer pelo exponente para tornar efectivo o direito de indemnização que se arroga, o que impõe abordar a questão das jurisdições competentes para o conhecimento do pedido.
O artigo 815º do Código Administrativo, na redacção do artigo 10º do Decreto-Lei nº 48051, dispunha:
"Artigo 815º
(Âmbito do contencioso administrativo)
(...)
§1º. Compreendem-se ainda no âmbito do contencioso admi-nistrativo:
a) (...)
b) Os pedidos de indemnização feitos à administração relativamente aos danos decorrentes de actos de gestão pública;
c) (...)
§2º. (...)".
Observa-se (60), porém, que o preceito deve considerar-se revogado pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, e pela Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho.
Com efeito, o artigo 51º, nº 1, alínea h), do Estatuto confere aos tribunais administrativos de círculo competência para conhecer das "acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso".
As regras de competência territorial para as mesmas acções vêm, por seu lado, elencadas no artigo 55º do mesmo Estatuto.
No tocante às especialidades do regime processual regem os artigos 71º e 72º da Lei de Processo.
6. A regra da competência em razão da matéria dos tribunais administrativos de círculo cremos que prevalecerá, por razões lógico-normativas de especialidade, sobre a regra da competência do tribunal comum estabelecida no artigo 45º da Lei nº 11/87, de 7 de Abril, quando mesmo a pretensão do exponente se interprete nos quadros da lesão do direito ao ambiente, óptica que metodologicamente presidiu aos desenvolvimentos das páginas antecedentes.
O artigo 45º terá em vista meramente a demanda dos responsáveis particulares.
Quando, porém, esteja em causa o accionamento de entes públicos e dos titulares dos respectivos órgãos ou agentes, não se divisam já razões para furtar a apreciação da gestão pública à jurisdição administrativa, especialmente vocacionada e habilitada, na concepção da lei, ao seu conhecimento.
Se a pretensão do exponente se mostrar, ao invés, alheia aos quadros do direito ao ambiente e aos recursos ambientais, configurando-se como direito de indemnização comum, alternativa que propendemos a perfilhar, nem por isso as regras se alteram substancialmente.
Haverá, por certo que abstrair dos artigos 40º e segs. da Lei nº 11/87, mas a acção de indemnização contra os particulares surgirá igualmente no tribunal comum, estruturada nos termos gerais, com subordinação aos pressupostos da responsabilidade civil oportunamente analisados.
Enquanto os entes públicos e os titulares dos órgãos e agentes permanecerão sujeitos à jurisdição administrativa.
Conclusão:
IV
Termos em que se conclui:
1. O leito das águas do mar, e, nomeadamente, a faixa costeira da ilha da Madeira delimitada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, entre a linha da baixa-mar de águas vivas equinociais e o limite da margem das águas, integra-se, por força do artigo 5º, nº 1, do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, não no domínio da Região Autónoma da Madeira mas no domínio público hídrico do Estado, desde que o terreno lhe pertença;
2. A extracção de areias na faixa costeira definida na conclusão 1. está sujeita, para além das disposições aplicáveis do Decreto-Lei nº 468/71, ao regime do Decreto-Lei nº 292/80, de 16 de Agosto, "maxime" após a suspensão da aplicação, pelo Decreto-Legislativo Regional nº 4/87/M, de 31 de Março, do artigo 1º do Decreto-Legislativo Regional nº 3/84/M, de 14 de Março, com as alterações constantes do Decreto-Legislativo Regional nº 4/85/M, de 12 de Março;
3. As areias integram-se no conceito legal de massas minerais constante do artigo 5º do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, recursos geológicos não dominiais, sujeitando-se nessa medida, assim como a sua exploração, à disciplina desse diploma e do Decreto-Lei nº 89/90, da mesma data, que, aprovando o novo regulamento das pedreiras, o regulamentou;
4. As areias dominiais situadas no leito do mar dominial e, designadamente, na faixa identificada na conclusão 1. permaneceram subtraídas ao regime dos diplomas de 1990 citados na conclusão 3., pelo que a revogação expressa pelo artigo 54º do Decreto-Lei nº 90/90, do Decreto-Lei nº 292/80, na parte aplicável, operou apenas parcialmente, quanto à disciplina das areias não incluídas no domínio público a que se refere o artigo 3º deste último diploma;
5. Nos termos das disposições aplicáveis do Decreto-Lei nº 468/71 e do artigo 2º do Decreto-Lei nº 292/80, a extracção de areias na faixa costeira aludida na conclusão 1. está sujeita a autorização da entidade com jurisdição na área do domínio público do Estado em que se inclui a mesma faixa, ou seja, em princípio, a "autoridade marítima" definida no Decreto-Lei nº 300/84, de 7 de Setembro, designadamente o capitão do porto respectivo, a quem compete, nos termos do Regulamento Geral das Capitanias aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/72, de 31 de Julho, fiscalizar, além do mais, a conservação, a extracção e exploração de quaisquer materiais, a exploração de pedreiras ou minas, daquela área do domínio público, e licenciar aí a extracção de areias (artigo 10º, nº 1, alíneas j) e ss), nºs 22) e 25));
6. Os danos causados ao ambiente e aos recursos ambientais pela extracção de areias na faixa aludida na conclusão 1. podem determinar a responsabilidade civil extracontratual dos autores dos actos ou factos da extracção, assim como do Estado e dos titulares dos órgãos e agentes a quem compete, nos termos da conclusão 5., a fiscalização e o licenciamento daquelas actividades, e um direito de indemnização a favor do lesado, nos termos aplicáveis dos artigos 22º, 52º, nº 3, e 66º da Constituição, 483º e segs. do Código Civil e 40º e segs. da Lei nº 11/87, de 7 de Abril;
7. A efectivação da responsabilidade civil do Estado e dos titulares dos seus órgãos e agentes por actos de gestão pública, lícitos ou ilícitos, relacionados com as actividades aludidas na conclusão 6., tem lugar segundo o regime e com observância dos pressupostos do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967;
8. Para a acção tendente à efectivação da responsabilidade aquiliana em conformidade com a conclusão 7. é competente o tribunal administrativo de círculo nos termos do artigo 51º, nº 1, alínea h), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, determinado segundo as regras de competência territorial consignadas no artigo 55º do mesmo Estatuto;
9. A acção de indemnização contra os responsáveis particulares autores das actividades de extracção de areias em causa deve ser proposta no tribunal comum, de harmonia com o disposto no artigo 45º da Lei nº 11/87, ou com o disposto em geral no Código de Processo Civil, caso o direito do lesado se configure fora dos quadros específicos do direito ao ambiente.
___________________________________________
1) O ofício do gabinete de Vossa Excelência vem, precisamente, subordinado às seguintes epígrafes: "Assunto: Extracção de areias na freguesia do Jardim do Mar. Ref: Exposição de Francisco João Vasconcelos Couto Cardoso, de 6Jul90."
2) O artigo 2º prevê e pune como contra-ordenações as infracções ao artigo 1º.
3) O artigo 6º fixa a entrada em vigor do diploma no dia seguinte ao da sua publicação.
4) O artigo 2º limita-se a prescrever a entrada em vigor do instrumento legal em causa também para o dia a seguir ao da publicação.
5) A Lei nº 1979 estabeleceu "as bases a que deve obedecer a exploração de pedreiras" e dispôs nos normativos citados - redacção do artigo único do Decreto-Lei nº 392/76, que lhe introduziu alterações visando sobretudo obviar à sua desactualização:
"Base VI
O aproveitamento das pedreiras pode ser feito:
a) Pelo respectivo proprietário;
b) Por terceiros, mediante autorização do proprietário, concedida nos termos desta lei,
c) Por terceiros, mediante expropriação ou atribuição pelo Estado, nos termos da base seguinte;
d) Pelo Estado.
"Base VII
1. A expropriação só poderá fazer-se para fins de utilidade pública, considerando-se como tais os seguintes:
a) Exploração para execução de obras públicas pelo Estado e empresas públicas, ou seus empreiteiros;
b) Exploração para fins industriais que se revelem de interesse económico e social superior ao da exploração agrícola mais lucrativa que o terreno possa ter.
2. Nas reservas constituídas nos termos do nº 3 da Base II a atribuição do direito de exploração de pedreiras ficará dependente de autorização do Governo, mediante portaria, que fixará as condições a que deve obedecer a exploração, cujo plano de lavra será estabelecido pela Direcção-Geral de Minas e Serviços Geológicos ou por esta aprovado.
3. No caso de recusa do proprietário do solo a autorizar a exploração de pedreiras na área das reservas, poderá o Governo, independentemente dessa autorização, sempre que reconheça o seu relevante interesse económico, atribuir o direito de exploração mediante concurso."
O teor do nº 3 da Base II, a que alude o nº 2 da Base VII, é, por seu turno - também na redacção do artigo único do Decreto-Lei nº 392/76 -, o seguinte:
"Base II
1. (...)
2. (...)
3. Quando através de trabalhos de prospecção ou de levantamento de carta geológica do País se verifique a existência de reservas de rochas ou outras substâncias de grande valor para a economia do País ou para o desenvolvimento económico e social das regiões em que se situam, cujo aproveitamento criterioso exija um ordenamento global e planeado, poderá o Governo, sob proposta da Direcção-Geral de Minas e Serviços Geológicos, tornar cativas tais rochas e substâncias, delimitando a área geográfica das reservas assim constituídas, que ficarão sujeitas ao regime especial estabelecido nas bases VI e VII desta lei.
4. (...)".
6) Não sendo de todo viável expor aqui a intrincada história dos Serviços Hidráulicos, dir-se-á apenas que a Direcção-Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos foi criada pelo Decreto-Lei nº 117-D/76, de 10 de Fevereiro (artigo 5º , nº 1, alínea a)), sucedendo à velha Direcção-Geral dos Serviços Hidráulicos, do mesmo passo extinta (artigo 5º, nº 2).
A Lei Orgânica do novo departamento foi aprovada pelo Decreto-Lei nº 383/77, de 10 de Setembro, alterado por outros diplomas entretanto publicados (v.g. os Decretos-Leis nº 113/80, de 12 de Maio, nº 537/80, de 7 de Novembro, e nº 153/85, de 9 de Maio).
Deduz-se deste diploma orgânico estarem excluídos da jurisdição da Direcção-Geral os leitos e margens dominiais das águas do mar, que estão no cerne da consulta, como se verá. Assim, define o artigo 1º, nº 9), como atribuições do referido departamento, "as acções de estudo e executivas da gestão, quantitativa e qualitativa, dos recursos hídricos nacionais superficiais e subterrâneos, nomeadamente as exercidas nas seguintes grandes áreas de actuação: (...) (...) 9) Administração dos terrenos do domínio público hídrico sob sua jurisdição, fora da orla marítima e das zonas de administração portuária."
Só assim se compreende, de resto, que o Decreto-Lei nº 403/82, de 24 de Setembro, regulando a extracção de inertes nas áreas afectas à jurisdição da Direcção-Geral, a tenha limitado às "zonas de escoamento e de expansão (leitos, margens, zonas inundáveis e zonas adjacentes) das águas de superfície, quer correntes (rios, ribeiros, canais e valas), quer fechadas (lagos e lagoas), sejam as águas navegáveis ou flutuáveis ou não" (artigo 1º, nº 1), excluindo do âmbito de aplicação do diploma "a extracção de materiais inertes de locais com interesse portuário, das zonas de escoamento e de expansão das águas correntes navegáveis afectas à jurisdição do domínio público hídrico exercida pelas autoridades marítimas e portuárias, a qual é regulada por legislação própria (nº 2).
Em paralelo com o Decreto-Lei nº 403/82 e arvorando o mesmo escopo, o Decreto Legislativo Regional nº 10/85/M, de 17 de Maio, excluiu igualmente do seu âmbito de aplicação "a extracção de materiais inertes de locais afectos à jurisdição do domínio público hídrico e exercida pelas autoridades marítimas e portuárias" (artigo 1º, nº 2).
Um caso controverso de extracção de areias e outros inertes na área de jurisdição dos Serviços Hidráulicos foi decidido por acórdão da Relação de Lisboa, de 20 de Janeiro de 1988, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 120 (1988), nº 3764, págs. 337 e segs., anotado criticamente por ANTUNES VARELA , "Revista" citada, págs. 349 e segs., e nº 3765, págs. 368 e segs..
Anote-se, de resto, que a Direcção-Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos foi, entretanto, declarada extinta. Sobre o ponto e, ainda, no tocante à jurisdição da Direcção-Geral dos Portos, que os elementos disponíveis não parecem colocar aqui em equação - a administração dos portos da Madeira passou, aliás, para a jurisdição da Região mercê do Decreto-Lei nº 299/79, de 18 de Agosto (artigo 1º) -, cfr. o parecer nº 33/92, de 9 de Julho de 1992, pendente de homologação (notas 76 e 78, designadamente).
7) Os artigos 2º - tipificação das infracções ao artigo 1º, directamente suspenso - e 5º - definição das autoridades regionais competentes para a fiscalização e perseguição das infracções - resultaram, se bem pensamos, indirectamente suspensos.
Há que considerar ainda as competências de fiscalização e intervenção conferidas pelos artigos 2º e 3º do Decreto-Legislativo Regional nº 4/87/M, as quais, todavia, não serão insusceptíveis de compatibilização com as normas do Decreto-Lei nº 292/80. Tanto mais que a normação regional se aplica à extracção de outros inertes além das areias, em áreas que transcedem largamente a faixa definida no artigo 1º do Decreto-Lei nº 292/80, primordialmente visada na consulta.
8) Cfr., para maiores desenvolvimentos, FREITAS DO AMARAL/J. PEDRO FERNANDES, Comentário à Lei dos Terrenos do Domínio Hídrico, Coimbra, 1978, págs 78 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, tomo II, 9ª edição, 2ª reimpressão revista e actualizada por FREITAS DO AMARAL, Coimbra, 1983, págs. 901 e segs..
Para uma análise do Decreto-Lei nº 468/71, cfr. também o parecer nº 33/92, citado supra, nota 6 (ponto IV, 3.1. e segs.).
Note-se que o Decreto-Lei nº 70/90, de 2 de Março, veio definir o "regime jurídico de bens do domínio público hídrico do Estado", com exclusão, porém, em princípio, do "domínio público marítimo" (artigo 1º, nº 2).
9) Acerca da imprescindibilidade deste requisito, FREITAS DO AMARAL/J. PEDRO FERNANDES, op. cit., págs. 101 e segs., observam: "só o que pertence ao Estado pode, por definição, pertencer ao seu domínio público".
Acrescentam, porém, tratar-se certamente de condição necessária, mas, ao contrário do que a fórmula legal poderia inculcar, não suficiente para considerar dominiais os leitos e margens de quaisquer águas navegáveis e flutuáveis, Estes carecem, ainda, nesse sentido, de referir-se a águas públicas.
Por outro lado, os mesmos autores não deixam de acentuar (pág. 134) que "o artigo 5º atribui a condição jurídica dominial ao leito sem excluir qualquer das formas por que ele se pode apresentar", nomeadamente os areais, que o artigo 2º, nº 1, integra no respectivo conceito.
10) Cfr. na temática, FREITAS DO AMARAL/J.PEDRO FERNANDES, op. cit.., págs. 165 e segs..
11) FREITAS DO AMARAL/J.PEDRO FERNANDES, op. cit., pág. 187 ponderam, efectivamente: "só os usos realizados para um fim de utilidade pública podem (...) ser permitidos mediante concessão: faltando a utilidade pública o uso será sempre titulado por licença, ou seja, só será permitido a título precário".
12) As "ocorrências minerais existentes em território nacional e nos fundos marinhos da zona económica exclusiva que, pela sua raridade, alto valor específico ou importância na aplicação em processos industriais das substâncias nelas contidas, se apresentam com especial interesse para a economia nacional." (artigo 2º, nº 1).
As areias não serão, pois, portadoras, em geral, de semelhantes coeficientes, salvo em condições singularíssimas, como adiante se verá.
13) Para efeitos do diploma em análise, entende-se por recursos hidrominerais: "as águas minerais naturais" (artigo 3º, nº 1, alínea a)) - "uma água considerada bacteriologicamente própria, de circulação profunda (...)" (nº 2); "as águas mineroindustriais" (nº 1, alínea b)) - "águas naturais subterrâneas que permitem a extracção (...) (nº 3).
14) Os "fluidos e as formações geológicas do subsolo, de temperatura elevada, cujo valor seja susceptível de aproveitamento." (artigo 4º).
15) As "águas subterrâneas naturais que se não integrem no conceito de recursos hidrominerais, desde que (...)" (artigo 6º).
16) ANTÓNIO DE MORAIS SILVA, Novo Dicionário Compacto da Língua Portuguesa, edição compacta do texto fundamental do Grande Dicionário da Língua Portuguesa, segundo a 10ª edição, muito aumentada e actualizada por AUGUSTO MORENO, CARDOSO JÚNIOR e JOSÉ PEDRO MACHADO, vol. I, Lisboa 1980, pág. 248.
17) "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. III, Lisboa/Rio de Janeiro, pág. 168.
18) Idem, pág. 169.
19) Ibidem.
20) Ibidem.
21) Ibidem.
22) C. ROMARIZ, Areia. Petrologia, "Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura", 2º volume, Lisboa, 1964, coluna 1030.
23) C. ROMARIZ, ibidem.
Nestes casos muito particulares é que as areias respectivas poderiam deixar-se compreender no conceito legal de "depósitos minerais" (supra, nota 13).
24) Para se ficar com uma ideia mais exacta da estrutura do diploma, anote-se que a sistemática se analisa em 4 títulos: o Título I, "Disposições gerais", compreendendo o Capítulo I, "Âmbito de aplicação" (artigos 1º a 7º), e o Capítulo II, "Da revelação e aproveitamento dos recursos" (artigos 8º a 12º); o Título II, "Dos direitos sobre recursos do domínio público", com o Capítulo I, "Da prospecção e pesquisa" (artigos 13º a 20º), e o Capítulo II, "Da exploração" (artigos 21º a 31º); o Título III, "Das restrições ao regime de direito privado", integrado também por um Capítulo I, "Da ocupação, expropriação e servidão" (artigos 32º a 35º), e um Capítulo II, "Das outras restrições" (artigos 36º a 44º); o Título IV, "Disposições transitórias e finais", cujo Capítulo I regula a "Transição de regimes jurídicos "(artigos 45º a 48º), respeitando o Capítulo II às "Disposições transitórias e finais" (artigos 49º a 54º).
25) Trata-se de "gralha", cuja rectificação, aliás, não se detectou, sendo a remissão concreta, por certo, para o artigo 1º. O teor do subsequente artigo 53º confirma-o sem margem para dúvidas sérias.
26) Todavia, as pesquisas levadas a efeito radicaram a convicção de que na Região Autónoma da Madeira não foi entretanto editado um semelhante diploma, que por isso não é objecto de ponderação no tratamento da consulta.
27) Note-se que a própria redacção da alínea x) do nº 1 do artigo 168º da Constituição - na versão da 1ª revisão, então em vigor, ao abrigo da qual, também, foi emitida a lei autorizativa, e a que corresponde, inalterada, a alínea z) na redacção da 2ª revisão - logo sugere que nem toda a competência reservada da Assembleia em matéria de dominialidade foi delegada no Governo na perspectiva da legislação a editar por este quanto aos recursos geológicos: "x) Definição e regime dos bens do domínio público."
Registe-se, aliás, que os trabalhos parlamentares acerca da Lei nº 13/89 nenhuma sombra de sugestão fornecem em favor da hipótese equacionada. Bem pelo contrário até, se se recordar o passo em que o Senhor Secretário de Estado da Energia, introduzindo no plenário o debate na generalidade, sublinhava uma das intencionalidades legislativas visadas mediante a "Proposta de Lei nº 85/V": "a necessidade de proceder a ajustamentos pontuais no quadro legal regulador da exploração de massas minerais" (sublinhado nosso), entendendo-se estas, no fraseado da alínea d) da "exposição de motivos" da "Proposta, como "correspondentes aos recursos que vêm sendo explorados sob o regime de pedreiras - rochas industriais, ornamentais, argilas, areias e outras" - outro tópico interpretativo adjuvante no apuramento da conexão normativa triangular "massas minerais"/"pedreiras"/"areias". Cfr. "Diário da Assembleia da República", V Legislatura, 2ª Sessão Legislativa (1988-1989), II Série-A, nº 20, de 17/2/89, págs. 648 e segs.; I Série, nº 56, de 31/3/89, págs. 1942 e segs.; II Série-A, nº 27, de 1/4/89, pág. 839; nº 31, de 20.4.89, págs. 903 e seg.; I Série, nº 76, de 10/5/89, pág. 3688; II Série-A, nº 36, de 26/5/89, págs. 1104 e seg.
28) A inclusão das praias no domínio público remonta ao Decreto de 31 de Dezembro de 1864; AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, As praias e o domínio público (Alguns problemas controvertidos, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 96º (1964), nº 3258, págs. 321 e segs., nº 3259, págs. 337 e segs. e nº 3260, págs. 353 e segs., uma perspectiva histórico-evolutiva e problemática do tema no direito anterior ao Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.
29) A tal não obsta que os estabelecimentos de exploração de massas minerais tomem a designação legal de pedreiras - "lugar ou rocha de onde se extraem pedras" ("Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. XX, pág. 770.
Não pode, se bem vemos, pensar-se em inadequação decisiva da expressão "pedreiras" à extracção de areias.
Pense-se apenas nas "areias fósseis" ou "areias de terra" e nas "areias virgens", e na qualificação petrológica das areias como "rochas detríticas móveis".
Repare-se igualmente que a inclusão das areias, expressamente, na denominação genérica de pedreiras tem tradição não minimizável no nosso direito, como imediatamente se conclui da leitura do artigo 1º do Decreto nº 13642, de 20 de Maio de 1927:
"Artigo 1º. As lousas ou xistos regulares, as camadas de calcáreos, de grés, de conglomerados e de grauvaques; os marnes, as argilas e as areias; as rochas ígneas de qualquer composição e enfim todos os maciços de rocha que podem ser objecto de lavra com destino às construções públicas e particulares, à grande e à pequena ornamentação, ou a quaisquer usos económicos, compreendem-se debaixo da denominação genérica de pedreiras e são, segundo o que dispõe o artigo 3º da Lei nº 677, de 13 de Abril de 1917, de livre aproveitamento do proprietário do solo, e por isso só podem ser lavradas por êle ou com o seu consentimento."
E a conexão assim revelada não é posta em causa pela normação ulterior sobre pedreiras, desde a Lei nº 1979, de 23 de Março de 1940, e do Decreto-Lei nº 392/76, de 25 de Maio, com as alterações que àquela introduziu, passando pelo Decreto-Lei nº 227/82, de 14 de Junho, que reformulou e unificou a legislação sobre a exploração de pedreiras, até ao Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, que o revogou expressamente (artigo 54º) e ao Decreto-Lei nº 89/90, da mesma data, que aprovou o novo regulamento das pedreiras em vigor.
Observe-se, a propósito, que a edição deste último diploma legal deve considerar-se como a regulamentação da categoria de recursos geológicos "massas minerais" prevista no artigo 51º do Decreto-Lei nº 90/90 e, por isso mesmo, cumprimento do requisito, tanto da entrada em vigor deste último instrumento (artigo 53º), como da revogação, ela própria, do Decreto-Lei nº 292/80 (artigo 54º).
30) Redacção resultante da 2ª revisão. A versão da 1ª revisão diferia na alínea b) do nº 2 e nos nºs 3 e 4, eliminados em 1989:
"Artigo 66º
(...)
1. (...)
2. (...)
a) (...);
b) Ordenar o espaço territorial de forma a construir paisagens biologicamente equilibradas;
c) (...);
d) (...)
3. É conferido a todos o direito de promover nos termos da lei, a prevenção ou a cessação dos factores de degradação do ambiente, bem como em caso de lesão directa, o direito à correspondente indemnização.
4. O Estado deve promover a melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida de todos os portugueses."
Consoante o parecer deste corpo consultivo nº 36/89, de 12 de Outubro de 1989, "Diário da República", II Série, nº 120, de 25/5/90, que procedeu a uma análise desenvolvida do artigo 66º, os nºs 3 e 4 foram eliminados por razões de ordem sistemática, ficando essa disciplina contida nos artigos 52º, nº 3, sobre o qual vamos seguidamente reflectir, e 9º, alínea d), com a redacção que se transcreve:
"Artigo 9º
Tarefas fundamentais do Estado
São tarefas fundamentais do Estado:
(...)
d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;
(..)"
31) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada apud ,JOÃO PEREIRA REIS, Reconhecimento e Garantia do Direito ao Ambiente em Portugal, "Conferência Internacional. A Garantia do Direito ao Ambiente", Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Fevereiro de 1988, págs. 214 e segs., e ISALTINO MORAIS/J.M.FERREIRA DE ALMEIDA/R.L.LEITE PINTO, Constituição da República Portuguesa Anotada e Comentada, Lisboa, 1983, pág. 137; parecer nº 36/89, citado supra, nota 30.
Cfr. também GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 123º (1990), nº 3794, págs. 134 e segs., nº 3795, págs. 168 e segs., nº 3798, págs. 261 e segs., nº 3799, págs. 289 e segs., nº 3800, págs. 325 e seg., nº 3802, págs. 7 e segs., onde se estudam questões como a da superação da alternativa conceito totalizante de ambiente (Allerumweltschutzbegriff) versus conceito restritivo, mediante a opção por um conceito normativo de ambiente; a densificação conceitual do "bem ambiente" na dialéctica da jusprivatística e da juspublicística ambientais, conducente à concepção do direito ao ambiente como direito fundamental autónomo da "constituição do ambiente", um direito estruturalmente ecológico, com dimensões económicas, sociais e culturais.
32) PEREIRA REIS, op. cit., págs. 216 e seg.
33) ROBIN DE ANDRADE, A acção popular no Direito Administrativo Português, apud PEREIRA REIS, op. cit., pág. 217.
34) PEREIRA REIS, op. cit., págs. 217 e seg..
35) ISALTINO MORAIS/J.M.FERREIRA DE ALMEIDA/R.L.LEITE PINTO, op. cit., pág. 107.
36) Outro tanto não pode, porventura, afirmar-se inequivocamente do artigo 7º da Lei nº 10/87, de 4 de Abril - "Lei das Associações de Defesa do Ambiente" -, aprovada na mesma data da Lei nº 11/87, que confere àquelas associações legitimidade, além do mais, para: "a) propor acções necessárias à prevenção ou cessação de actos ou omissões de entidades públicas ou privadas que constituam factor de degradação do ambiente; b) recorrer contenciosamente dos actos administrativos que violem as disposições legais que, nos termos do artigo 66º da Constituição da República, protegem o ambiente e a qualidade de vida; c) constituir-se, de acordo com o seu âmbito, assistente nos processos crime contra o ambiente e o equilíbrio ecológico (..); d) (...). 2- (...)".
37) Cfr. o parecer nº 36/89, citado supra, notas 30 e 31.
Para a acção popular no direito brasileiro, cfr. CELSO A. PACHECO FIORILLO, A Acção Popular e a Defesa do Meio Ambiente, "Revista do Advogado", nº 37, Setembro/92, págs. 27 e segs.
Para tutela do ambiente foi ainda publicado o Decreto-Lei nº 321/83, de 5 de Julho, que instituiu a Reserva Ecológica Nacional. Ainda que, todavia, os terrenos da orla marítima aludidos na consulta se integrassem nas zonas territoriais indicadas no artigo 2º, o certo é que a aplicação do diploma às Regiões Autónomas foi tornada dependente de "decreto regional que adapte as suas disposições às condições particulares dos respectivos territórios" (artigo 10º, nº 2), cuja edição quanto à Região Autónoma da Madeira, tanto quanto se sabe, não teve ainda lugar.
É certo que o regime da Reserva Ecológica Nacional foi revisto pelo Decreto-Lei nº 93/90, de 19 de Março, alterado pelo Decreto-Lei nº 213/92, de 12 de Outubro, mas nem por isso a faixa em questão no presente parecer e as extracções autorizadas nela desenvolvidas ficaram sujeitas a este regime. Basta ter em atenção a versão original do artigo 21º do Decreto-Lei nº 93/90, e ainda os artigos 4º, nºs 1 e 2, alínea a), 17º e 18º em qualquer das redacções.
38) PEREIRA REIS, op. cit., pág. 220.
39) PEREIRA REIS, op. cit.,págs. 220 e seg.
40) NELSON NERY JÚNIOR, Responsabilidade Civil e Meio Ambiente, "Revista do Advogado", nº 37, Setembro/92, pág. 37.
41) PEREIRA REIS, op. cit., pág. 221.
42) NERY JÚNIOR, op. cit., págs. 40 e segs.
43) No parecer nº 36/89, citado supra, notas 30 e 31, escreveu-se, bem a propósito, que o artigo 66º da Constituição consagra "o direito (positivo) de todos a uma acção do Estado, no sentido de este defender o ambiente e de controlar as acções poluidoras do ambiente, e o direito (negativo) à abstenção, por parte do Estado e ou de terceiros, de acções perturbadoras e ou atentatórias do ambiente". De modo que "a violação do direito positivo (dos cidadãos) consagrado no referido preceito fundamental resulta, pois, da inércia do Estado, da omissão das actividades exigidas do Estado (...)", enquanto a violação do direito negativo deriva da "não abstenção, por parte do Estado e de terceiros, de acções atentatórias do ambiente". Viola, por isso, "o preceito fundamental em causa o acto administrativo do Estado que não respeite o direito aí consagrado, como seja aprovando obras ou construções que contribuam para a poluição e degradação do ambiente."
44) Aquela que "seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito" - definição doutrinal acolhida, por exemplo, no parecer do Conselho Consultivo nº 166/80, homologado mas não publicado, em cujo ponto 3.2. se oferecem outros desenvolvimentos e bibliografia sobre o tema. Cfr. também as informações bibliográficas da anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Março de 1990, "Boletim do Ministério da Justiça", nº 395, pág. 527 (ponto 2).
45) A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas de direito público resultante de "actos de gestão privada" - "de modo geral, aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares (...) actos em que o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como um simples particular, despido do seu poder público"; PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 483 - é regulada nos termos do artigo 501º do Código Civil.
46) Para outros desenvolvimentos, vejam-se, por exemplo, os pareceres deste Conselho, nº 166/80, citado supra nota 44 (pontos 3.3. e 3.4), nº 13/81, de 24 de Fevereiro de 1983, inédito (ponto 4.5.), nº 120/82, de 9 de Junho de 1983, inédito (pontos 5. e 6.), e a doutrina neles citada.
47) Para os efeitos do Decreto-Lei nº 48051, "consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração" (artigo 6º).
48) Primeiro por AFONSO QUEIRÓ, Teoria dos Actos do Governo, págs. 215 e segs., e depois por MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, consoante se observa no parecer desta instância consultiva nº 120/82, citado supra nota 46 (ponto 6., nota 1).
Na temática consulte-se GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra, 1974, passim.
49) Parecer nº 166/80, citado supra, nota 44, ponto 3.4.
50) Parecer nº 162/78, de 19 de Outubro de 1978, "Diário da República", II Série, nº 290, de 19 de Dezembro do mesmo ano, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 285, pág. 88 (ponto II).
51) Redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 427-F/76, de 1 de Junho.
52) Resolução nº 5/90/M, de 22 de Fevereiro, "Diário da República", II Série, nº85, de 11 de Abril de 1990, rectificada no "Diário", I Série, nº 99, de 30 de Abril de 1990.
53) "Inédito .
54) EDUARDO PAZ FERREIRA, As Finanças Regionais, Lisboa, 1985, págs. 299 e segs., citado no parecer.
55) Citam-se, neste sentido, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2º vol., 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 361.
56) Recorre-se nesta precisão à doutrina italiana, representada por LAUFRANO BALUCANI; Demanio, "Novissimo Digesto Italiano", Apêndice, vol. II, 1980, págs. 1048 e segs.
57) Para além do Decreto-Lei nº 468/71, também, por exemplo, o Decreto-Lei nº 477/80, de 15 de Outubro, que criou o inventário geral do património do Estado como "pessoa colectiva de direito público" (artigo 2º), considera integrarem o seu domínio público "as águas marítimas interiores com os seus leitos e margens" (artigo 4º, alínea a)).
Para que os leitos e margens das águas do mar sejam do domínio público do Estado, é, porém, necessário, que lhe pertençam, como vimos em momento oportuno.
Sobre uma hipótese, justamente, de parcela de terreno situada na margem das águas do mar em Ponta do Sol, não incluída no domínio público do Estado por aquele motivo, cfr. C.A.R. DE CARVALHO JORDÃO, Domínio Regional Hídrico. Poderes de disposição, "Scientia Jurídica", tomo XXVIII, 1979, págs. 56 e segs.
58) Assim se argumentou também no parecer nº 92/88 (ponto 5.4.).
59) Acerca da delimitação e composição do património das Regiões Autónomas, vejam--se ainda EDUARDO PAZ FERREIRA, Domínio Público e Privado da Região, "A Autonomia como Fenómeno Cultural e Político", comunicações apresentadas na VIII Semana de Estudos dos Açores, Angra do Heroísmo, 1987, págs. 71 e segs.; acórdão do tribunal Constitucional nº 71/90 (Plenário), de 21 de Março de 1990, Proc. nº 68/90, 1ª secção, "Boletim do Ministério da Justiça", nº 395 (1990), págs. 138 e segs.; parecer deste Conselho nº 267/77, de 2 de Dezembro de 1977, homologado em 6./12/77, e não publicado.
60) SILVA PAIXÃO/ARAGÃO SEIA/FERNANDES CADILHA, Código Administrativo Actualizado e Anotado. Legislação Complementar, 5ª edição, Coimbra, 1989, pág. 390.