Senhor Secretário de Estado do Turismo,
Excelência:
1
1.1. A utilidade turística poderá ser atribuída a título prévio ou definitivo, sendo-o a título prévio quando for atribuída antes da entrada em funcionamento dos empreendimentos novos (artigo 7º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 423/83, de 5 de Dezembro).
Dispõe, por seu turno, o artigo 11º do mesmo diploma:
"1. A utilidade turística valerá pelo prazo e nos termos fixados no respectivo despacho de atribuição.
2. O prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio não poderá exceder o máximo de 3 anos e deverá ser fixado tendo em conta o período considerado normal para a execução do empreendimento e a sua entrada em funcionamento.
3. O prazo previsto no número anterior poderá ser prorrogado por igual período, a requerimento fundamentado do interessado, apresentado até 90 dias do termo do prazo inicial.
4.
..............................................................................................................................".
1.2. Estas foram algumas das normas expressamente invocadas no despacho do Senhor Secretário de Estado do Turismo de 10 de Março de 1987 mediante o qual "foi atribuída a utilidade turística, a título prévio, a um hotel residencial que Américo Godinho Cardoso Botelho e Maria da Conceição Cotrim Carvalho Miranda Cardoso Botelho (1) pretendiam levar a efeito na Avenida da Liberdade, 138-142, Lisboa, pelo prazo de 36 meses, contado a partir da data do despacho declarativo, nos termos do disposto nos artigos 2º, nº 1, alínea a), nº 4, nº 1, 5º, nº 1, alínea a), 7º, nºs 1 e 2 e 11º nºs. 1 e 3, todos do Decreto-Lei nº 423/83, de 5 de Dezembro" (Aviso publicado no D.R., III Série, nº 74, de 30 de Março de 1987).
A atribuição desta utilidade turística ficou sujeita a vários condicionamentos, entre os quais:
"O estabelecimento deverá abrir ao público no prazo máximo de 36 meses, contado a partir da data do despacho declarativo" (alínea b)).
Por despacho de 9 de Abril de 1990 foi prorrogado até 10 de Março de 1993 o prazo para a conclusão das obras do hotel que a EMIC pretende levar a efeito (Aviso publicado no DR., III Série, nº 113, de 17 de Maio de 1994).
Entretanto, ao abrigo do nº 1 do artigo 28º do citado Decreto-Lei nº 423/83, e nos termos do disposto no Código das Expropriações, por vários despachos foi declarada de utilidade pública a expropriação, com carácter urgente, de alguns direitos ao arrendamento, por forma a possibilitar a construção do empreendimento (Despachos nºs. 258/90 - DR., nº 259/90 - DR., 260/90 - DR., 261/90-DR., e 262-90-DR., in DR., II Série, nº 177, de 2 de Agosto de 1990).
Em 8 de Fevereiro de 1993 foi presente a V.Exª um requerimento da EMIC "solicitando a prorrogação do prazo para a conclusão das obras, mantendo a declaração de utilidade turística prévia, porquanto, alega a requerente, por não ter conseguido desocupar totalmente os edifícios, neste espaço de tempo, não lhe é possível concluir as obras".
1.3. Do quadro acabado de traçar emerge a questão de direito que V.Exª pretende ver dilucidada por este Conselho Consultivo, e que resume como se segue:
"Vem esta Secretaria de Estado assumindo que, não obstante estarmos em face de um diploma muito deficiente do ponto de vista técnico-jurídico, o citado Decreto-Lei nº 423/83, o legislador pretendeu consagrar que o prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio é um prazo de caducidade, pelo que chegados ao seu termo os direitos, in casu, o benefício temporário, caducam, natural e inexoravelmente. Valem, aqui não só considerações de ordem doutrinária, e entre elas a constatação da necessidade de certeza jurídica e o interesse público na definição das situações, como ainda a letra e espírito dos artigos 7º, nº 4, 11º e 12º do Decreto-Lei nº 423/83, e o subsídio à interpretação trazido pelo artigo 12º do Estatuto dos Benefícios Fiscais.
"A doutrina que se professa não invalida, obviamente, a possibilidade da Administração revogar a utilidade turística, atribuída a título prévio ou definitivo, quando, no seu período de vigência, surjam factos susceptíveis de determinarem tal revogação.
"Contudo, outra tese há que admite que, ao invés de se estar perante o instituto da caducidade, se está perante um direito sujeito a um prazo de prescrição extintiva.
"Compreende-se bem o alcance da questão, pois consoante se adopte uma ou outra tese, assim se determinará se me é legalmente possível deferir, no exercício de um poder discricionário, o pedido da requerente, suspendendo a contagem do prazo de validade da utilidade turística a título prévio, ou por se tratar de um prazo de caducidade, tal direito vale pelo prazo por que foi atribuído, insusceptível de ser suspenso, tendo assim caducado o direito em causa aos 10/3/93, como vem sendo defendido por este Gabinete.
"A não se entender assim - isto é, quando se admita a suspensão da contagem do prazo por que vale a utilidade turística concedida ao empreendimento supra identificado por se tratar de um prazo de prescrição extintiva - julga-se dever ser ainda avaliada em que termos e quais as consequências, nomeadamente do ponto de vista dos titulares dos direitos expropriados e do ponto de vista fiscal, que advêm da suspensão que se vier a determinar".
Solicitado que o parecer beneficie da urgência possível, cumpre, assim, emiti-lo.
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2.1. A Lei nº 2073, de 23 de Dezembro de 1954, promulgou disposições relativas ao exercício da indústria hoteleira e similar.
Por despacho publicado no jornal oficial, sob proposta dos serviços de turismo, os estabelecimentos hoteleiros ou similares podiam ser declarados de utilidade turística, apreciada tendo em conta os elementos referidos no § único do artigo 11º.
A declaração de utilidade turística traduzia-se, nomeadamente, na concessão de benefícios fiscais de vária ordem, discriminados nos artigos 12º a 14º (2).
Por seu turno, o artigo 17º admitia a expropriação por utilidade pública dos bens imóveis necessários à construção, ampliação ou adaptação de edifícios com destino a estabelecimentos hoteleiros ou similares previamente classificados de utilidade turística.
A Lei nº 2081, de 4 de Junho de 1956, inseriu disposições sobre interpretação e aplicação da Lei nº 2073, e o Decreto-Lei nº 49399 (3), de 24 de Novembro de 1969, procedeu à revisão deste último diploma, revogando os seus artigos 1º a 10º, 19º, 20 e 22º (cfr. artigo 63º).
2.2. A Lei nº 7/83, de 6 de Agosto, autorizou o Governo a legislar sobre o regime legal de utilidade turística, em termos que convirá registar.
"Artigo 1º
É concedida ao Governo autorização para legislar sobre o regime legal da utilidade turística, designadamente no que respeita aos benefícios que lhe são inerentes, quer de carácter fiscal quer de outro tipo, alterando ou revogando a legislação existente, nomeadamente as Leis nºs. 2073, de 23 de Dezembro de 1954, e 2081, de 4 de Junho de 1956, e criando a legislação necessária.
"Artigo 2º
O novo regime legal virá definir os princípios e requisitos da atribuição da utilidade turística, designadamente pelo estabelecimento de um sistema que torne mais flexível o regime dos incentivos dela decorrentes, quer no que respeita a prazos quer quanto à sua medida, e, ainda, no que concerne à sua adaptação, aos diversos tipos de empreendimentos".
2.3. Revogando, além de outras disposições, as referidas Leis nºs. 2073 e 2081 (cfr. artigo 36º), o Decreto-Lei nº 423/83, de 5 de Dezembro, publicado no uso da autorização conferida pela citada Lei nº 7/83, definiu utilidade turística e estabeleceu os princípios e requisitos necessários para a sua concessão (4).
2.3.1. O instituto de utilidade turística - reconhece-o o respectivo preâmbulo - tem-se revelado um dos mais eficazes factores da política praticada no sector. Contudo - prossegue -, decorridos cerca de 30 anos da sua vigência, não surpreende que não corresponda já às necessidades efectivas do mesmo sector, naturalmente diversas das existentes na fase de arranque do turismo em Portugal.
Com efeito, face ao condicionalismo actual, duas críticas fundamentais são apontadas ao sistema: o âmbito de aplicação demasiado restrito, por um lado, e, por outro, a extrema rigidez dos prazos de certos benefícios fiscais, de facto menos consentânea com a nova realidade turística e a própria evolução do sistema tributário.
"De igual modo é agora a ocasião oportuna de fazer estender os benefícios a investimentos no campo da remodelação, iniciativas muitas vezes mais úteis e merecedoras de estímulo que as dirigidas a empreendimentos novos" (ainda da nota preambular).
A resposta à consulta reclama se conheça grande parte do respectivo articulado.
2.3.2. Definida a utilidade turística como a "qualificação atribuída aos empreendimentos de carácter turístico que satisfaçam aos princípios e requisitos definidos no presente diploma e suas disposições regulamentares" (artigo 1º), logo se acrescenta que "é atribuída por despacho do membro do Governo com tutela sobre o sector do turismo, sob proposta do director geral do Turismo, instruída com o parecer da Comissão de Utilidade Turística" (artigo 2º, nº 1), sendo os despachos de atribuição, confirmação e revogação da utilidade turística obrigatoriamente publicados no "Diário da República", e "só produzindo efeitos a partir da data da sua publicação" (artigo 2º, nº 2) (5).
O artigo 3º elenca os estabelecimentos a que poderá ser atribuída utilidade turística (6), a qual é apreciada tendo em conta os pressupostos definidos no artigo 4º (7).
2.3.3. Estabelece o artigo 7º:
"1 - A utilidade turística poderá ser atribuída a título prévio ou definitivo.
2 - Será a título prévio, quando for atribuída antes da entrada em funcionamento dos empreendimentos novos e nos casos previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 5º.
3 - Será a título definitivo, quando for atribuída a empreendimentos já em funcionamento ou quando resultar da confirmação da utilização turística concedida a título prévio.
4 - A utilidade turística atribuída a título prévio terá sempre um carácter precário, ficando os seus efeitos subordinados à condição resolutiva da sua confirmação".
2.3.4. Dispõe, por sua vez, o artigo 11º:
"1 - A utilidade turística valerá pelo prazo e nos termos fixados no respectivo despacho de atribuição.
2 - O prazo de validade da utilidade turística atribuído a título prévio não poderá exceder o máximo de 3 anos e deverá ser fixado tendo em conta o período considerado normal para a execução do empreendimento e a sua entrada em funcionamento.
3 - O prazo previsto no número anterior poderá ser prorrogado por igual período, a requerimento fundamentado do interessado, apresentado até 90 dias do termo do prazo inicial (8).
4 - Se a utilidade turística tiver sido atribuída a título prévio, com base no anteprojecto do empreendimento, o prazo fixado só terá início a partir da data da aprovação do respectivo projecto (9).
5 - Para efeitos do estabelecido no número anterior, o interessado deverá apresentar na Comissão de Utilidade Turística um exemplar do projecto aprovado, no prazo máximo de 1 mês contado da data da sua aprovação, salvo se esta tiver sido realizada pelos serviços da Direcção-
Geral do Turismo".
2.3.5. A confirmação da utilidade turística atribuída a título prévio deve ser requerida no prazo de 6 meses, contado das seguintes datas:
"a) Da abertura ao público dos empreendimentos; b) Da reabertura ao público dos empreendimentos, quando tenham encerrado por motivo de obras ou melhoramentos realizados; c) Do termo das obras, nos restantes casos" (artigo 12º, nº 1).
2.3.6. Sobre a revogação da utilidade turística (a título prévio e definitivo) regem os artigos 14º e 15º, em termos que interessa conhecer.
"Artigo 14º
1 - A utilidade turística pode ser revogada nos seguintes casos: a) Se não forem cumpridos os requisitos ou condicionamentos fixados no despacho de atribuição; b) Se forem realizadas alterações no empreendimento que não tenham sido submetidas à apreciação prévia da Comissão da Utilidade Turística, independentemente de terem sido ou não aprovadas pelas entidades competentes; c) Se o empreendimento for explorado em termos diferentes daqueles que foram apresentados à Comissão da Utilidade Turística, salvo parecer favorável desta aos novos moldes da exploração; d) Se o empreendimento for desclassificado; e) Se as instalações do empreendimento apresentarem um deficiente estado de conservação; f) Se forem constatadas reiteradas deficiências dos serviços prestados no empreendimento.
2 - No caso da utilidade turística atribuída a título prévio, esta poderá ser revogada também nos seguintes casos: a) Se o empreendimento for realizado em termos diferentes do projecto que serviu de base à atribuição; b) Se o interessado deixar caducar a aprovação do anteprojecto do empreendimento ou não conseguir obter a aprovação do respectivo projecto; c) Se não comunicar a aprovação do projecto do empreendimento, quando for caso disso; d) Se no prazo de validade fixado, ou no da sua prorrogação, o empreendimento não for aberto ao público ou não forem realizadas as obras ou melhoramentos que determinaram a atribuição; e) Se não for requerida a sua confirmação no prazo legalmente estabelecido.
3...................................................................................".
"Artigo 15º
1 - Os efeitos da atribuição da utilidade turística cessam a partir da data da publicação do respectivo despacho de revogação, o qual deverá ser comunicado à repartição de finanças competente e aos demais serviços interessados.
2 - A revogação, que só produz efeitos para o futuro, determina, no entanto, a caducidade das expropriações e a extinção das servidões, efectuadas ou constituídas ao abrigo do regime da utilidade turística, bem como à liquidação e cobrança da sisa e do imposto de mais-valias que, porventura, sejam devidos pelos actos praticados, devendo, para o efeito, ser o contribuinte notificado pelo chefe da repartição de finanças para efectuar o pagamento da sisa ou apresentar a declaração modelo nº 3 do imposto de mais-valias, conforme o caso, no prazo de 30 dias, sob pena de levantamento de auto de notícia".
2.3.7. A atribuição da utilidade turística traduz- se na concessão de uma vasta gama de benefícios fiscais às empresas proprietárias e ou exploradoras dos empreendimentos (10), relativamente à propriedade e exploração dos mesmos, benefícios que estão fundamentalmente referenciados nos artigos 16º, 18º, 19º e 20º (11), e que se concretizam, nomeadamente, em isenções e reduções de certos impostos e taxas.
Das isenções ou reduções previstas no nº 1 do artigo 16º beneficiam as empresas proprietárias e ou exploradoras dos empreendimentos a que tenha sido atribuída a utilidade turística a título prévio desde a data da atribuição, "se for observado o prazo fixado para a abertura ou reabertura ao público do empreendimento ou para o termo das obras" (artigo 17º).
2.3.8. Os artigos 28º e 29º providenciam, respectivamente, sobre expropriação por utilidade pública e constituição de servidões, a propósito acrescentando o artigo 30º:
"A declaração de utilidade pública para efeitos de expropriação ou de constituição de servidões, fundamentada na utilidade turística atribuída a título prévio, caduca no caso de não se verificar a respectiva confirmação".
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O prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio é um prazo de prescrição extintiva ou de caducidade?
Eis a questão que V. Exª delimita, e acerca da qual solicita a audição desta instância consultiva.
O alcance prático da questão traduz-se, segundo V.Exª, na possibilidade de suspensão da contagem do prazo, se este for considerado de prescrição extintiva, ou na insusceptibilidade dessa suspensão, valendo pelo prazo por que foi atribuído, se de caducidade se tratar.
3.1. O Código Civil, nos artigos 296º a 333º, ocupa-se do tempo e sua repercussão nas relações jurídicas, regulando os institutos da prescrição, da caducidade e do não uso do direito.
Diferentemente do que sucedia no Código Civil de Seabra, o Código vigente não oferece uma noção de prescrição (12) - dispondo, porém, no nº 1 do artigo 304º, que, "completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito" -, nem nele encontramos um critério distintivo entre os institutos da prescrição e da caducidade (13).
Em boa verdade - observa VAZ SERRA (14) - o problema é de interpretação da lei, de averiguação do fim tido em vista com a disposição legal que submete a vida do direito ao exercício durante um prazo.
Contudo, assinale-se, a lei parte do pressuposto de que a referência de um prazo extintivo a certo direito se configura geralmente como caducidade e só tem a natureza de prescrição quando este é expressamente qualificado como tal - é o que promana do disposto no nº 2 do artigo 298º.
3.2. Pode definir-se a prescrição como a extinção dos direitos em consequência do seu não exercício durante certo lapso de tempo; e a caducidade como a extinção dos efeitos de um negócio jurídico em virtude do decurso de um termo ou prazo (caducidade negocial), sendo que a lei também estabelece, muitas vezes, prazos cuja duração mede a vida de direitos por ela outorgados e cujo completo decurso os vem a fazer cessar (caducidade legal) - "a tais prazos se chama, por isso, também prazos de caducidade ou prazos peremptórios, sendo este último qualificativo derivado das palavras perempção e perimir, que são sinónimos, respectivamente, de caducidade e caducar" (15).
3.2.1. E prossegue o autor que estamos acompanhando:
"Ora é esta figura, tal como fica sumariamente caracterizada, que o Código Civil autonomiza e trata em paralelo com a prescrição.
"A caducidade de que nos artigos 328º a 333º se ocupa o Código Civil é, na verdade, apenas a caducidade em sentido estrito, ou seja, a que provém do decurso do tempo; e também só a caducidade extintiva ou dissolutiva, por isso que a modalidade resolutiva da caducidade se não compadece com o decurso do tempo e antes se liga a factos de outra ordem (v.g., condições resolutivas)".
3.2.2. Embora ambas as figuras impliquem a "extinção do direito pelo decurso do tempo", por nenhum modo se confundem, pois, "enquanto na prescrição o efeito extintivo resulta do facto do seu não exercício prolongado por certo tempo, na caducidade é o próprio direito que se extingue por ter atingido o termo da sua duração. Num caso, o direito, cuja duração era, em princípio, indefinida, vem a extinguir-se por força de um facto a ele estranho, que é o seu não exercício duradouro; no outro, o direito extingue-se porque fora já criado com um tempo limitado de vida (16). Dir-se-ia que a prescrição o direito, enquanto na caducidade é o direito que " - J. Dias Marques, ob.cit., pág.118 (17).
3.2.3. Quanto ao mais, também as duas figuras se distinguem:
"a) Pelo regime dos respectivo prazos, pois, enquanto o prazo de prescrição está sujeito às conhecidas vicissitudes da suspensão e da interrupção, o prazo de caducidade, em princípio, não se suspende nem interrompe (artigo 328º); b) Pelas respectivas fontes, pois, enquanto a prescrição é de origem exclusivamente legal, sendo nulos os negócios jurídicos que modifiquem as condições em que opera os seus efeitos (artigo 300º), a caducidade pode também resultar de negócio jurídico (artigo 330); c) Pela eficácia processual, pois, enquanto a prescrição necessita de ser alegada, não podendo o tribunal conhecê-la oficiosamente (artigo 303º), a caducidade, pelo contrário, ao menos quando respeita a matéria excluída da disponibilidade das partes, é apreciada oficiosamente pelo tribunal (artigo 333º, nº 1) (18).
3.3. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA (19), após ponderar que "a prescrição consiste no instituto por virtude do qual a contraparte pode opor-se ao exercício de um direito, quando este não se verifique durante certo tempo indicado na lei e que varia consoante os casos (artigo 304º, nº 1)", considera, no tocante ao problema de saber se, num caso concreto, se trata de prescrição ou de caducidade, que devem observar-se, de acordo com o sistema entre nós vigente, duas directrizes básicas:
"a) Sempre que, por força da lei ou da vontade das partes, exista determinado prazo especial para o exercício de um direito, imperam as regras da caducidade, salvo expressa referência ao regime da prescrição, que, nessa hipótese, se aplicará (artigo 298º, nº 2); b) Não havendo um prazo especial, derivado da lei ou da vontade das partes, vigoram as normas da prescrição, designadamente no que respeita ao período ordinário de vinte anos (artigo 309º), excepto se o direito em causa for insusceptível de extinção pelo não exercício, mercê da sua indisponibilidade ou imprescritibilidade (artigo
298º, nº 1)".
3.4. No tocante ao fundamento específico dos dois institutos, já MANUEL DE ANDRADE observava que o da prescrição residia, segundo a doutrina dominante, na negligência do titular do direito em exercitá-lo durante o período de tempo indicado na lei, negligência que faz presumir ter ele querido renunciar ao direito, ou pelo menos o torna (o titular) indigno de protecção jurídica (dormientibus non succurrit ius)
(20), sem embargo de se poderem invocar, num plano secundário, outras razões: considerações de certeza ou segurança jurídica, de protecção dos obrigados contra dificuldades de prova e de pressão ou estímulo educativo sobre os titulares dos direitos.
Quanto ao fundamento específico da caducidade é o da necessidade da certeza jurídica - certos direitos devem ser exercidos durante certo prazo, para que ao fim desse tempo fique inalteravelmente definida a situação jurídica das partes, sendo de interesse público que tais situações fiquem, assim, definidas duma vez para sempre, com o transcurso do respectivo prazo (21).
Em termos próximos se pronunciou VAZ SERRA (22): na caducidade, a lei determina-se por razões objectivas de segurança jurídica, sem atenção à negligência ou inércia do titular, mas apenas com o propósito de garantir que, dentro do prazo nela estabelecido, a situação se defina; na prescrição intervêm também razões objectivas de segurança jurídica, pois a prescrição é também inspirada no interesse social da paz jurídica, mas tais razões não são exclusivas, aparecendo antes temperadas pelas ideias da negligência do titular e pela da disponibilidade da outra parte quanto a valer-se da prescrição, que existe, sobretudo, no interesse privado.
3.5. LUÍS A. DE CARVALHO FERNANDES (23) também assinala esta prevalência de considerações de certeza e de ordem pública na caducidade, o que explica que o respectivo prazo corra sem suspensões e interrupções.
Dispõe, na verdade, o artigo 328º que o prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determina (24); ao invés, os artigos 318º a 322º regulam especificamente a suspensão da prescrição, e os artigos 323º a 327º a sua interrupção.
Segundo J. DIAS MARQUES (25), qualquer direito a termo existe enquanto existe o termo e cessa com o expirar do termo; se o direito tem um prazo de vida, há- de extinguir-se no fim desse prazo, a menos que a própria lei o prorrogue, não tendo aqui cabimento o instituto da suspensão.
E mais adiante (pág. 111): o conceito de interrupção é incompatível com a natureza jurídica da caducidade, em que existe um direito previamente determinado nos seus momentos inicial e final - inicia- se o prazo quando surge o direito, com o findar do prazo caduca o direito.
3.6. O prazo ordinário da prescrição é de vinte anos (artigo 309º), estabelecendo, porém, a lei certos prazos especiais (artigo 310º) para além de prazos presuntivos (artigos 316º e 317º).
Diferentemente, em matéria de caducidade não se definem prazos gerais, sendo a definição feita pelo legislador de uma forma casuística, para cada caso concreto, o que significa que "há uma grande diversidade de prazos, consoante as exigências de cada direito, o que impede a sua redução a casos típicos" (26).
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4.1. As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso diz-se suspensiva a condição; no segundo, resolutiva (artigo
270º do Código Civil).
MANUEL DE ANDRADE (27) definiu condição como a cláusula por virtude da qual a eficácia de um negócio (o conjunto dos efeitos que ele pretende desencadear) é posta na dependência de um acontecimento futuro e incerto, por maneira que ou só verificado tal acontecimento é que o negócio produzirá os seus efeitos (condição suspensiva), ou então só nessa eventualidade é que o negócio deixará de os produzir (condição resolutiva).
Entre as condições impróprias, o mesmo autor aponta as condições legais, de direito ou tácitas - são as que existem por imposição da lei, enquanto a verdadeira condição existe por vontade das partes (28).
4.2. As cláusulas acessórias do acto administrativo - o termo, a condição e o modo - assumem no direito administrativo algumas particularidades.
Na definição de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA (29), a condição é o facto incerto que, a verificar-se, determinará o início ou a cessação da produção dos efeitos do acto, considerando-se suspensiva no primeiro caso, e, resolutiva, no segundo.
E prossegue: é da natureza da condição operar ipso jure - o início ou a cessação da produção dos efeitos de um acto administrativo condicional têm lugar automaticamente, não dependendo de uma posterior declaração da Administração.
Também este administrativista adverte que das verdadeiras condições - que podem consistir num facto, num evento natural, num comportamento da Administração ou do particular que é parte na relação jurídica, ou ainda de um terceiro - devem distinguir-se as conditiones juris que são aquelas que a lei (independentemente de estarem consignadas no próprio acto) exige para que ele possa produzir os seus efeitos: é o que sucede quando o autor do acto diz que "este acto de nomeação só produzirá efeitos se o nomeado aceitar", ou que "a expropriação só se efectivará se for aprovada pelo órgão competente".
Estas "condições" não são cláusulas acessórias ou facultativas do objecto do acto administrativo e não estão sujeitas ao regime próprio destas (30).
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Os elementos recolhidos permitem-nos avançar na busca de uma solução para o problema submetido à nossa apreciação.
Problema, recorde-se, circunscrito ao prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio.
No ofício em que a consulta é formulada, refere-se existir uma tese admitindo que se está perante um direito sujeito a um prazo de prescrição extintiva (31).
Acrescenta-se, porém, que no âmbito da Secretaria de Estado do Turismo sempre se tem entendido que o prazo é de caducidade, o que não invalida a possibilidade de a Administração revogar a utilidade turística atribuída a título prévio ou definitivo, quando, no seu período de vigência, surjam factos susceptíveis de determinarem tal revogação (32).
5.1. Os dados recenseados sobre o conceito de prescrição extintiva conduzem-nos a excluir, com alguma afoiteza, esta qualificação no caso em análise (qualificação, aliás, tão-só admitida em alternativa, no parecer referido na nota 31).
Na tese da Secretaria de Estado, a letra e o espírito dos artigos 7º, nº 4, 11º e 12º, todos do Decreto-Lei nº 423/83, apontam no sentido da caducidade.
Entendimento também confortado pelo disposto no nº 2 do artigo 12º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei 215/89, de 1 de Julho, que assim prescreve:
"Os benefícios fiscais, quando temporários, caducam pelo decurso do prazo por que foram concedidos e, quando condicionados, pela verificação dos pressupostos da respectiva condição resolutiva ou pela inobservância das obrigações impostas, imputável ao beneficiário".
E o apelo a esta disposição ganhará maior relevo se tivermos presente que os benefícios fiscais são "medidas de carácter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem" (artigo 2º, nº 1, do mesmo Estatuto).
Aliás, no articulado do próprio Decreto-Lei nº 423/83 deparamos com outra disposição que alude expressamente à caducidade, traduzindo-se em argumento não despiciendo.
Referimo-nos ao artigo 30º (33), do seguinte teor:
"A declaração de utilidade pública para efeitos de expropriação ou de constituição de servidões, fundamentada na utilidade turística atribuída a título prévio, caduca no caso de não se verificar a respectiva confirmação" (34).
5.2. Tudo, pois, a apontar no sentido da caducidade (35), sem embargo de nos parecer que a situação em análise não se subsume, com facilidade, ao conceito de uma verdadeira e própria condição, tal como vimos ser ele definido quer no campo do direito civil, quer no campo do direito administrativo.
Aliás, se bem se pensa, a consulta, tal como vem formulada, não reclamaria, em bom rigor, um compromisso a este nível.
Na verdade, a nosso ver, a resposta à questão com que V.Exª está confrontado, face ao requerimento da EMIC - em que solicita a prorrogação do prazo para a conclusão das obras, mantendo a declaração de utilidade turística prévia -, logo decorrerá do regime legal oportunamente referenciado, e que neste momento importa retomar nos seus aspectos essenciais, equacionando e distinguindo três situações, todas atinentes à validade da utilidade turística atribuída a título prévio: produção de efeitos, prazo e revogação.
5.3. A utilidade turística atribuída a título prévio terá sempre um carácter precário, ficando os seus efeitos subordinados à condição resolutiva da sua confirmação - assim se dispõe no artigo 7º, nº 4.
Norma esta que terá de relacionar-se com o artigo 12º que nos diz, fundamentalmente, que a confirmação deve ser requerida no prazo de 6 meses, contado de uma das datas indicadas nas várias alíneas do seu nº 1.
Assim, se for confirmada a utilidade turística a título prévio - por se entenderem verificados os elementos definidos na parte final do nº 3 do artigo 12º -, dessa confirmação resulta a atribuição (36) da utilidade turística a título definitivo, conforme flui do disposto no nº 3, in fine do artigo 7º e no nº 3, parte inicial, do artigo 12º.
Ao invés, se a utilidade turística a título prévio não for confirmada, cessará a produção dos seus efeitos, subordinados que estavam à "condição resolutiva da sua confirmação".
Caso este em que se poderá, porventura, falar de uma caducidade resolutiva - para utilizar a expressão de J. DIAS MARQUES (cfr. ponto 3.2.1.) -, a qual nada tem a ver com o decurso do tempo, antes se ligando à imposição legal de uma "condição" resolutiva.
5.4. A segunda situação, distinta da anterior, respeita ao prazo de validade, acerca do qual convirá recordar o disposto no artigo 11º:
"1. A utilidade turística valerá pelo prazo e nos termos fixados no respectivo despacho de atribuição.
2. O prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio não poderá exceder o máximo de 3 anos...
3. O prazo previsto no número anterior poderá ser prorrogado por igual período, a requerimento fundamentado do interessado, apresentado até 90 dias do termo do prazo inicial.
.......................................................................................".
5.4.1. Antes do mais, haverá que atender ao prazo fixado no respectivo despacho de atribuição (nº 1).
No tocante ao nº 2, não se passará adiante sem deixar cair uma nota a propósito da deficiente técnica legislativa que ele traduz - proclama-se que o prazo "não poderá exceder o máximo de 3 anos", para logo o número seguinte admitir que esse prazo "poderá ser prorrogado por igual período".
Como quer que seja, a ninguém oferece dúvidas (37) que o prazo não poderá exceder em caso algum o limite máximo de 6 anos (inicial de 3 anos, mais uma porrogação máxima de igual período).
5.5. Resta aludir à alínea e) do citado nº 2 do artigo 14º, que previne a possibilidade de revogação da utilidade turística atribuída a título prévio:
"Se não for requerida a sua confirmação no prazo legalmente estabelecido".
A situação não se traduz nem se confunde com a analisada em primeiro lugar - carácter precário da utilidade turística, ficando os seus efeitos subordinados à condição resolutiva da sua confirmação.
Do que ora se trata é de algo diverso: impondo a lei o dever de ser requerida, em dado prazo, a confirmação (artigo 12º), a alínea e) prevê a possibilidade de revogação para o incumprimento daquele dever.
5.6. No caso que determinou a presente consulta, a utilidade turística a título prévio foi atribuída mediante despacho do Senhor Secretário de Estado do Turismo, pelo prazo de 36 meses, invocando-se, entre outros, o disposto no artigo 11º, nºs. 1 a 3 do Decreto-Lei nº 423/83 (cfr. ponto 1.2.).
Entre os condicionamentos a que ficou sujeita a atribuição dessa utilidade turística, incluiu-se o dever de o estabelecimento abrir ao público no prazo máximo de 36 meses.
Todavia, por despacho de 9 de Abril de 1990 foi prorrogado até 10 de Março de 1993 o prazo para conclusão das obras.
Como assim, face à argumentação aduzida a propósito, deverá concluir-se que, estando já ultrapassado o prazo máximo de 6 anos, nâo pode ser deferido o requerimento apresentado a V.Exª em 8 de Fevereiro de 1993, em que a EMIC solicita a prorrogação do prazo para conclusão das obras, mantendo a declaração da utilidade turística prévia.
Na verdade, o prazo de validade da utilidade turística há muito expirou, não consentindo a lei qualquer (outra) prorrogação.
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Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª É de caducidade o prazo de validade da utilidade turística atribuída a título prévio, consignado no artigo 11º, nº 2, do Decreto-Lei nº 423/83, de 5 de Dezembro;
2ª O prazo de validade referido na conclusão anterior não pode, em caso algum, exceder o limite máximo de seis anos (artigo 11º, nºs. 2 e 3, do Decreto-Lei nº 423/83);
3ª Consequentemente, por já estar ultrapassado o referido prazo, não pode ser deferido o requerimento em que a EMIC - Empreendimentos Imobiliários, Comerciais e Hoteleiros e Prestação de Serviços, Ldª, solicita prorrogação de prazo para conclusão das obras mantendo a declaração de utilidade turística prévia, respeitante a um hotel residencial que pretende levar a efeito na Avenida da Liberdade, nºs. 138-142, Lisboa.
1) Por despacho de 26 de Maio de 1987 foi autorizada a transferência de direitos e deveres emergentes da declaração de utilidade turística atribuída a título prévio, da titularidade de AMÉRICO GODINHO CARDOSO BOTELHO e MARIA DA CONCEIÇÃO COTRIM CARVALHO DE MIRANDA CARDOSO BOTELHO para a sociedade EMIC - Empreendimentos Imobiliários Comerciais e Hoteleiros e Prestação de Serviços, Ldª (Aviso publicado no D.R., III Série, nº 132, de 9/6/87).
2) Cfr., também, os artigos 15º (subsídio de comparticipação) e 16º (empréstimos).
Estas disposições sobre benefícios fiscais vieram a ser albergadas expressamente em vários Códigos (para mais desenvolvimentos sobre o tema, cfr. parecer nº 40/73, de 9/11/73).
3) Rectificado no "Diário do Governo", nº 98, de 27 de Abril de 1970.
4) O Decreto-Lei nº 38/94, de 8 de Fevereiro, alterou o Decreto-Lei nº 423/83, em termos que oportunamente se indicarão.
5) Porém, o despacho de 10 de Março de 1987 mandou contar "a partir da data do despacho declarativo" o prazo de 36 meses referido quer no corpo do despacho, quer na alínea b) (cfr. ponto 1.2.).
6) Cfr., também ,o artigo 5º. O Decreto-Lei nº 38/94, citado, deu nova redacção a este artigo 3º.
7) Cfr. artigo 2º do Decreto-Lei nº 38/94, e também o seu artigo 3º, que revogou expressamente a alínea e) do nº 1 deste artigo 4º.
Sobre esta matéria dos pressupostos, cfr., também, o Despacho Normativo nº 373/84, de 10 de Agosto, e a Portaria nº 273/86, de 6 de Junho.
8) Ao atribuir a utilidade turística nos termos do disposto no artigo 11º, nºs. 1 a 3, o despacho de 10 de Março de 1987 terá desde logo concedido a prorrogação do prazo de 36 meses, por igual período (cfr. ponto 1.2.). E, assim, o despacho de 9 de Abril de 1990 (apenas) prorrogou o prazo para conclusão das obras.
9) Segundo o artigo 10º, a atribuição da utilidade turística a título prévio pode ser requerida com base no anteprojecto aprovado do empreendimento, ficando então condicionada à aprovação do respectivo projecto.
10) A atribuição da utilidade turística poderá ser requerida pela empresa proprietária do empreendimento e ou pela empresa exploradora, devendo o requerimento ser instruído com os elementos que forem fixados por despacho do membro do Governo com tutela sobre o turismo (artigo 32º, nºs 1 e 2).
Ao abrigo do disposto no nº 2 deste artigo 32º foram publicados, sobre a instrução dos processos de utilidade turística, os Despachos nºs 44/84 e 33/86, in D.R., II Série, nºs 131, de 6/6/84, e 112, de 16/5/86, respectivamente.
11) Cfr., também, artigos 22º a 27º.
Algumas destas normas foram expressamente revogadas pelo Decreto-Lei nº 485/88, de 30 de Dezembro (cfr. artigo 3º, alínea 22)).
12) No Código actual designa-se por prescrição a chamada prescrição negativa ou extintiva (artigo 505º do Código de 1867), reservando-se para a chamada prescrição positiva ou aquisitiva o nome de usucapião (artigo 1287º). Para maiores desenvolvimento sobre o tema, veja-se LUÍS A. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, Parte II, edição da AAFDL, 1983, págs. 541-573, o qual adverte que, embora o instituto da prescrição tenha a sua maior aplicação no Direito das Obrigações, ele não é privativo deste ramo de direito, configurando-se antes como um instituto geral (págs.
555-556).
13) Sobre a matéria em geral, cfr. os pareceres do Conselho Consultivo nºs. 120/79, de 31/8/79, 13/82, de 5/4/84, 5/83, de 14-7-93, 79/84, de 28/2/85, e 97/90, de 22/11/90.
14) Prescrição Extintiva e Caducidade, B.M.J., nº 107, págs. 190 e 197.
15) J. DIAS MARQUES, Noções Elementares de Direito Civil, 7ª edição, Lisboa, 1992, págs. 114 e 117-118.
16) "La prescrición afecta a derechos que han nacido con vida en principio ilimitada y solo por su inactividad durante un plazo bastante prolongado, pueden quedar extinguidos. [...] Otra cosa sucede com la caducidad, que afecta al derecho que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que se extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa.
Conocido su momento inicial se sabe con certeza cuál va a ser su momento final" (José Puig Brutan, "Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión", Bosch, 1988, págs. 27-28.
17) Segundo HEIRICH EWALD HöRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1992, pág. 216, o direito prescrito continua a existir, ao passo que o direito caducado perdeu a sua existência.
18) J. DIAS MARQUES, ob.cit., págs. 118-119.
Do mesmo autor, veja-se, também, a Teoria-Geral da Caducidade, in, O Direito, Ano LXXXIV, 1952, pás. 93-123.
19) Noções de Direito Civil, 3ª edição remodelada e actualizada, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, págs. 325-331, maxime, pág. 326-328.
20) Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, 2ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 1966, págs. 445-446.
21) Ob. e loc.cits.,.pág. 464.
22) Loc.cit., págs. 191 e 201.
Em sentido semelhante, veja-se, também, CARLOS ALBERTO
DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição actualizada, 3ª reimpressão, Coimbra Editora, 1989, págs. 375-376.
23) Ob.e loc. cits., págs. 567-568.
24) Cfr., por exemplo, o artigo 2308º, nº 3.
25) O Direito, cit., pág. 105.
26) LUÍS A. de CARVALHO FERNANDES, ob. e loc. cits., pág. 570.
27) ob. cit., vol. II, pág. 356.
28) No mesmo sentido, cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil, Anotado, anotação 2. ao artigo 270º.
29) Direito Administrativo, Livraria Almedina,
Coimbra, 1980, vol., págs. 450-451.
Cfr., também, FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Lisboa, 1989, vol. III, págs. 117, 215 e 275; EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA Curso de Derecho Administrativo, I, 4ª ed., Civitas, pág. 517.
30) Cfr., também, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, tomo I, págs. 567-568.
31) Recebidos, entretanto, elementos por nós solicitados, constata-se, efectivamente, que no parecer nº 35/AJ/94, de 24/5/94, da Auditoria jurídica do Ministério do Comércio e Turismo se concluiu que, sob o ponto de vista jurídico, existem argumentos válidos para considerar o prazo em causa como de caducidade - que se extinguirá automaticamente com o seu decurso -, ou como de prescrição extintiva - podendo, então, a Administração, a solicitação do interessado, suspender a contagem do prazo.
Com este parecer, subscrito por um assessor jurídico, concordou apenas em parte o Senhor Auditor Jurídico, que entende ser o prazo de caducidade
32) É esta, em síntese, a posição defendida em Informação de 28/4/94.
33) Cfr., também, o artigo 21º, cujo nº 1 fala em cessação automática dos benefícios fiscais resultantes da atribuição da utilidade turística.
34) O mesmo sucede com o nº 3 do artigo 10º do Código de Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n º 438/91, de 9 de Novembro.
Cfr., sobre este ponto, o citado parecer nº 152/88, e o acórdão do S.T.A. de 3/3/89, no B.M.J., nº 385, pág. 411.
35) Neste sentido, MARGARIDA SÁ VIANA REBELO e LUÍS NANDIN DE CARVALHO, "Utilidade Turística", legislação anotada, INFT, págs. 21, 33, 34 e 43.
36) Automática, segundo MARGARIDA REBELO e NANDIN DE CARVALHO, cit., pág. 29.
Como vimos (cfr. ponto 4.2.), MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA entende que é da natureza da condição operar ipso jure, ocorrendo automaticamente quer o início quer a cessação da produção dos efeitos de um acto administrativo condicional.
37) É o que resulta da análise dos elementos solicitados.
Neste sentido, MARGARIDA REBELO e NANDIN DE CARVALHO, cit., pág. 28.