Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional
Excelência:
1.
(...) , soldado nº (...), da Guarda Fiscal, pretende que lhe seja aplicado o regime do artigo 10º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, extensivo à mesma Guarda por força do Decreto-Lei nº 351/76, de 13 de Maio.
Cumpre emitir o parecer a que alude o nº4 do artigo 2º daquele primeiro diploma.
2.
Como matéria de facto pertinente, importa sumariar que:
1º O requerente foi atropelado em 1-12-77 pelas 21,15, na Estrada Nacional nº13, entre Caminha e Valença, no sitio das Alminhas quando se encontrava na faixa de rodagem em serviço numa operação STOP:
2º Atropelou-o um veículo automóvel ligeiro NN-25-05 de passageiros, que circulava em sentido contrário ao da faixa cujo trânsito era fiscalizado pelo grupo de guardas-fiscais de que fazia parte o requerente;
3º Do atropelamento resultaram lesões que incapacitaram o requerente para todo o serviço, havendo passado à reserva, e atribuindo-se-lhe no processo de reforma extraordinária a desvalorização de 36%;
4º O acidente foi considerado em serviço e por motivo do mesmo;
5º Como causas do acidente, lê-se no processo, em suma e no que basta:
a) que o requerente se encontrava no eixo da faixa rodagem a fazer sinal de paragem a todos os veículos que circulavam na faixa fiscalizada isto é, em sentido contrário àquele que o atropelou, estando devidamente sinalizado com colete branco e sinais de luminosos acessos e respectiva raquete, sendo nessa posição atropelado por esse veículo que o apanhou pelas costas;
b) que o embate se deu, segundo a opinião dos peritos que reconstituíram o acidente, por:
- "Excesso de velocidade face ao estado do tempo, à visibilidade e ao estado do pavimento, (1) que não permitiu ao condutor da viatura ligeira FIAT 127 parar a viatura dentro da sua faixa de rodagem, antes de embater contra o soldado/sinaleiro, devidamente sinalizado no eixo da via.
- “Encadeamento pelos faróis das viaturas que se encontravam estacionadas do lado contrário ao sentido em que seguia o condutor da viatura FIAT 127”.
c) O condutor atropelante refere que o requerente teria dado dois passos para dentro da sua faixa de rodagem em que seguia e o requerente diz que, foi atropelado na faixa contrária, encontrando-se a cerca de 1 metro do eixo da via.
2.1. O regime do Decreto-Lei nº 43/76 destina-se, como flui do preâmbulo deste diploma, a exprimir "o reconhecimento ao direito à plena reparação de consequências sobrevindas no cumprimento do dever militar aos que foram chamados a servir em situação de perigo ou perigosidade” ou, noutro passo, “a materialização da obrigação de a Nação lhes prestar assistência económica e social, garantindo a sobrevivência digna, porque estão em jogo valores morais estabelecidos na sequência do reconhecimento e reparação àqueles que no cumprimento do dever militar se diminuíram, com consequências permanentes na sua capacidade geral de ganho, causando problemas sociais e familiares".
O regime deste diploma foi estendido à Guarda Fiscal por força do Decreto-Lei nº 351/76, conforme o próprio requerente invoca, o que significa que o serviço próprio deste corpo especial de tropas é susceptível de ser elemento constitutivo do conceito de deficiente das forças armadas para o efeito de aplicação do regime reparador instituído pelo Decreto-Lei nº 43/76.
O conceito de deficiente das forças armadas encontra-se estabelecido basicamente no artigo 1º e 2º deste diploma dele fazendo parte:
1) um certo quadro genérico de serviço - "cumprimento de serviço militar e defesa dos interesses da Pátria" - como causa.
2) um certo resultado - diminuição da capacidade geral de ganho -,com o efeito genérico daquela causa geral particularizada em um certo acidente ocorrido:
- em serviço de campanha ou em circunstâncias idênticas relacionadas com o serviço de campanha ou como prisioneiro de guerra;
- na manutenção da ordem pública;
- na prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública; ou
- no exercício da função e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas no itens anteriores.
3) a declaração concreta da incapacitação, que há-de referir-se à área de actividade castrense a que se reporte: aptidão apenas para desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez; incapacidade para o serviço activo ou incapacidade para todo o serviço militar, se atingir um grau mínimo - 30%.
O diploma contém disposições delimitativas de alguns termos de que usa na definição de deficiente das forças armadas (artigo 2º), designadamente o que sejam “serviço de campanha ou campanha" (nº2), "circunstâncias relacionadas com o serviço de campanha" (nº3) e “exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho ...” (nº4) (2).
Toda a estrutura do conceito de deficiente das forças armadas assenta, entre outros elementos", no grau incomum dos riscos corridos e sofridos, como de há longos anos se vem sustentando neste corpo consultivo. O que é sugerido, por um lado, pelo conteúdo das medidas de reparação, e, por outro, pelo exposto apelo, como motivação desse regime, ao sacrifício pela Pátria de quem, servindo no quadro geral e específico traçado no diploma, sofreu lesões ou doença de gravidade com 30% ou mais de incapacidade para trabalhar ou angariar meios de subsistência.
Como recentemente se recordou (3):
Este corpo consultivo tem vindo a entender, uniformemente, em sucessivos pareceres (x), que, na interpretação das disposições conjugadas dos artigos 1º, nº2, e 2º, nº4, do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, tornado extensivo à P.S.P. pelo Decreto-Lei nº 351/76, de 13 de Maio, para além das situações expressamente previstas na lei, o regime jurídico dos deficientes das forças armadas só é aplicável aos casos em que haja um risco agravado necessário implicando uma actividade arriscada por sua própria natureza e que, pela sua índole e considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes, se identifiquem com o espírito da lei, equiparando-se às situações de campanha ou equivalente.
"Salienta-se que o privilégio do regime dos deficientes das Forças Armadas tem, ínsita, a ideia de recompensar os que se sacrifiquem pela Pátria.
"Não basta, por isso, o mero exercício de funções e deveres militares para que se estabeleça semelhante equiparação, tornando-se indispensável que no seu desempenho ocorra risco equiparável às situações de campanha ou equivalente, ou seja, às previstas nos três primeiros "itens" do nº2 do artigo 1º.
"Exige-se uma actividade de risco agravado, superior ao risco genérico que toda a actividade militar encerra, risco a valorar em sede de objectividade, pois se mostra incompatível com circunstâncias meramente ocasionais e imprevisíveis.”
Esse específico agravamento de risco tem vindo a ser afirmado como elemento indispensável à qualificação como deficiente das forças armadas não só a propósito das situações genericamente mencionadas no quarto item do nº2 do artigo 1º, como, designadamente, a propósito do item segundo, a situação de "manutenção da ordem pública" (4).
Advirta-se, por último, que há-de interceder um nexo causal, concebido em termos de causalidade adequada, entre o serviço tipicizado nos diversos itens do nº2 do artigo 1º e a lesão ou doença incapacitante (5).
3.1. A pensão sobre que se pretende o presente parecer - se o requerente, soldado da Guarda Fiscal, pode ser qualificado como deficiente das forças armadas -, exige que se saiba, já que não se suscitam dúvidas sobre o nexo causal entre o acidente que sofreu, as lesões dele decorrentes e a incapacidade de que ficou afectado:
a) se o serviço durante o qual ele ocorreu é, em abstracto, enquadrável em qualquer dos itens, 2º e 4º do nº2 do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 43/76, únicos hipoteticamente interessantes ao caso, pela óbvia inaplicabilidade dos demais (6);
b) se, em concreto, se verificou nexo de causalidade entre o acidente sofrido pelo requerente e o serviço do ponto de vista da susceptibilidade de este determinar risco agravado, que, como se sabe, é elemento indispensável ao relevo jurídico da causa de deficientação no regime do Decreto-Lei nº 43/76.
3.2. A Guarda Fiscal vem tendo, e tinha à data do acidente que incapacitou o requerente, funções administrativamente qualificáveis como de polícia em certas áreas de actuação da administração pública, nas quais se poderia enquadrar a operação de fiscalização de veículos de trânsito rodoviário de que participava o requerente.
Sem que se saiba, com os elementos enviados à consulta, qualquer o objecto concreto da dita operação, o certo é que era um acto de serviço da Guarda Fiscal, como resulta implícito da classificação feita pelo respectivo Comandante-Geral considerando o acidente ocorrido em serviço e por motivo dele.
Polícia pode definir-se, com Marcello Caetano, como "o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir" (7).
Em áreas específicas da Administração se situam as atribuições policiais da Guarda Fiscal.
Assim, de acordo com o Decreto-Lei nº4, de 17 de Setembro de 1885, ainda em vigor basicamente ao tempo do acidente, o corpo da Guarda Fiscal tinha especialmente a seu, cargo entre outras funções "evitar, descobrir e reprimir o contrabando e descaminho de direitos e as transgressões de preceitos fiscais" (artigo 2º, nº 1º), e cumpria-lhe ainda "prestar com autorização superior, o auxílio, que lhe for solicitado pelas autoridades competentes, para a manutenção da ordem e segurança pública, ou para qualquer diligência ou serviço policial, que possa ser desempenhado dentro da circunscrição fiscal" (nº 3º) e, também, desempenhar quaisquer outros serviços de fiscalização que, por lei, regulamento ou ordem específica do Ministério da Fazenda lhe fossem incumbidos (nº 4º) (8).
Em 1974 outras funções foram atribuídas à Guarda Fiscal - "ao Comando-Geral", na expressão textual - agora no âmbito da vigilância e fiscalização das fronteiras, polícia de fronteiras "grosso modo". Assim, o Decreto-Lei nº 214/74, de 22 de Maio, cometeu-lhe, no que aqui tem interesse destacar:
a) vigiar e fiscalizar as fronteiras terrestres, marítimas e aéreas, o embarque e desembarque de passageiros nos portos e aeroportos, impedindo a passagem a indivíduos indocumentados ou suspeitos e a entrada a estrangeiros indesejáveis;
b) Impedir o desembarque de tripulantes e passageiros de embarcações e aeronaves nacionais e estrangeiras que provenham de portos e aeroportos suspeitos sob o aspecto sanitário, sem prévio assentimento dos delegados ou representantes da Direcção-Geral de Saúde (9).
De acordo com estes diplomas, em áreas administrativas específicas a administração fiscal aduaneira, e da movimentação transfronteira - tinha a Guarda Fiscal, para prevenção de danos sociais vários, detectáveis na enunciação aos fins ínsitos nas normas atributivas, poderes típicos de polícia, não se excluindo até uma função coadjuvante de outra autoridade para "manutenção da ordem e segurança pública, e "serviço policial" não relacionada com as competências específicas que a lei lhe atribuía (10).
A criminalidade violenta, que, pública e notoriamente, afecta as sociedades dos nossos dias, tanto em áreas específicas da actuação da Guarda Fiscal, como eram aquelas que ao tempo do acidente em causa estavam definidas nos diplomas de 1885 e 1974, como ainda no âmbito geral de segurança e ordem pública a cargo de outras autoridades a que à Guarda Fiscal competia prestar auxílio, pode conferir às actuações deste corpo especial de tropas agravações de risco, isto é um risco superior ao comum das suas actividades normais.
Por isso, em abstracto, uma actividade de fiscalização de trânsito, como aquela que decorria no âmbito do serviço da Guarda Fiscal e em que participava o requerente quando se verificou o acidente em que se incapacitou, não se encontra necessariamente excluída dos conceitos referidos no nº2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/76, suportes da qualificação como deficiente das forças armadas, de "manutenção da ordem pública" e de "exercício de funções e deveres militares ...” definido no nº4 do artigo 2º do mesmo diploma (11).
3.3. Com certeza que uma operação de fiscalização de trânsito envolve um risco decorrente da exposição de quem nela está inserido aos perigos da circulação dos veículos no local da via pública onde a operação se realiza.
É, todavia, esse um risco comum a todos quantos, independentemente da especificidade dos fins da operação respectiva, têm por função exercer uma tal fiscalização nas vias públicas: todos estão sujeitos aos perigos para as suas vidas e haveres decorrentes da circulação dos veículos que vão transitando nos locais onde se encontrem.
Esse perigo a que estava sujeito o requerente era um perigo comum, decorrente do mero facto, genérico, de qualquer fiscalização de trânsito em qualquer via pública, como aquela em que tinha lugar a operação de que participava o requerente.
Esse perigo resultava do próprio trânsito em si, não de algo de específico relacionado com a finalidade da operação que a tornasse mais perigosa que outras do mesmo género, nem assimiláveis ao grau de risco de campanha ou situações semelhantes que são, entre outras, paradigmas de periculosidade para efeitos do regime do Decreto-Lei nº 43/76 (conferir 4º item do artigo 1º e nº4 do artigo 2º).
Na verdade, como resulta da descrição do acidente, acima sumariada, este foi um comum acidente de trânsito, de todo alheio à fiscalização, enquanto tal, cujo objecto, aliás, nem sequer eram os veículos que circulavam na faixa e na direcção daquele que atropelou o requerente, mas sim os que transitavam na faixa e na direcção contrária.
Corre, sem dúvida, perigo de vida quem utiliza a via pública e quem nela fiscaliza o trânsito.
Mas ainda que de noite, com chuva e perturbações de visibilidade dessas circunstâncias decorrente e, mesmo, da iluminação encandeante da longa fila de carros parados para fiscalização, como se refere nos elementos enviados para a consulta, o perigo de vida não assume aquele grau fora do comum das actividades de serviço do mesmo género, que é pressuposto da aplicação do regime do Decreto-Lei nº 43/76.
Para fins de qualificação como deficiente das forças armadas, segundo este regime, a causa relevante é aquela que é capaz de _produzir, e efectivamente produza, como efeito, um "quid" específico, agravativo do risco, isto é, relativamente ao que é próprio do comum das actividades castrenses, no caso das actividades da Guarda Fiscal.
E esse não a produz, sem mais, por natureza, digamos, uma operação “stop”, isto é, uma operação em que, o risco resulta tão-só das circunstâncias genéricas decorrentes da circulação do trânsito nesse tipo de operações e não é superior ao decorrente dessas circunstâncias, como aconteceu no caso concreto (12).
Nestes termos e em conclusão:
O acidente de viação rodoviário sofrido por um soldado da Guarda Fiscal no exercício das suas funções quando, participando numa operação de fiscalização de veículos, foi atropelado, nas mesmas condições de risco da circulação inerentes à generalidade desse tipo de serviço, por um veículo que transitava na via pública onde a operação decorria, não é enquadrável na previsão legal do nº2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente nos conceitos aí utilizados de acidente ocorrido na manutenção da ordem pública ou no exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte necessariamente risco agravado, com o sentido definido no nº4 do artigo 2º do mesmo diploma.
(1) Chovia, era de noite e a velocidade seria de 70 Km/h.
(2) Na redacção rectificada no Diário da República, I Série, de 26-7-76.
(3) Parecer nº 37/88, de 9-2-89, ainda não homologado.
(x) "Cfr., entre outros, os pareceres nºs 109/82, homologado por despacho de 17 de Agosto de 1982, 18/82, homologado por despacho de 26 de Abril de 1985, 51/85, homologado por despacho de 10 de Julho de 1985, e 79/86, de 4 de Dezembro de 1986, homologado parcialmente por despacho de 18 de Julho de 1988.”
(4) Cfr. Pareceres nºs 79/86, de 4-12-86, e 37/88, já citados.
(5) Cfr., entre outros, os Pareceres nº 95/81, de 22-10-81, publicado no Diário da República, II Série, nº 147, de 29-6-82, pág. 5092 e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 315, e pág. 55, nº 42/82, de 1-4-82, não publicado.
(6) Além dos itens 2º e 4º "manutenção da ordem pública" e “exercício da função e deveres militares" com risco equiparado), os outros (serviço de campanha ou em circunstâncias directamente relacionadas com esse serviço ou em situação de prisioneiro de guerra, e acto humanitário ou de dedicação à causa pública), pelo seu próprio enunciado se vê não poderem enquadrar o serviço concreto ora em causa.
(7) Manual de Direito Administrativo, 9ª edição (Reimpressão), Tomo II, Livraria Almedina, Coimbra, 1980, pág. 1150, e Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 1977, Pág. 339.
No mesmo sentido, Sérvulo Correia., que acolhe expressamente essa definição nas suas Noções de Direito Administrativo, I, Editora Danúbio, Lisboa, 1982, pág. 248.
(8) Nos termos do nº 2º do artigo 1º desse Decreto-Lei também lhe fora cometida "a guarda e polícia dos edifícios das alfândegas, repartições fiscais e correspondentes armazéns, em conformidade com as ordens e instruções dos respectivos chefes”.
(9) As alíneas c) e d) do mesmo artigo do Decreto-Lei nº 214/74, atribuíram também as funções de autorizar e verificar a entrada de pessoas a bordo de embarcações e aeronaves e proceder a inspecções periódicas aos postos de fronteira.
(10) Hoje o elenco de atribuições e competências consta da Lei Orgânica da Guarda Fiscal (artigos 2º e 5º), aprovada pelo Decreto-Lei nº 373/85, de 29 de Setembro, de propósito confessadamente substitutivo dos anteriores diplomas que regiam nessa matéria, como resulta do preâmbulo deste diploma e se colhe da nova regulamentação constante da LOGF.
(11) No âmbito das funções da Guarda Fiscal, entendeu-se neste conselho como de risco agravado equiparado, nos termos do nº4 do artigo 2º do diploma, considerando o elevado grau de perigo do contrabando organizado, a actuação daquele corpo de tropas para fazer parar na zona fiscal um automóvel suspeito, cujo condutor intencionalmente atropelou um dos guardas fiscais interventores na operação (PAR. 90/77, de 24-11-77) homologado por despacho de 13-12-77.
Igual equiparação fez, no tocante às funções de fiscalização pela G.N.R. e P.S.P. de veículos suspeitos que transportavam indivíduos armados que vieram a disparar contra os soldados e os agentes respectivos (Pareceres nº 114/83, de 2-7-83, nº 67/80, de 8-5-80)
Sobre hipóteses de manutenção da ordem pública, vejam-se os pareceres citados na nota 4.
(12) No sentido de o risco genérico da circulação rodoviária não bastar para aplicação do regime do Decreto-Lei nº 43/76, vejam-se os Pareceres 203/78, de 19-10-78, homologado por despacho de 6-11-78 (colisão de veículos: um motociclo tripulado por um Guarda Fiscal, em serviço fiscal reservado, que chocou de noite quando na sua faixa seguia às escuras, com um velocípede que transitava em sentido contrário, fora de mão e montado por pessoa desatenta), e 121/82, de 28-10-82, homologados por despacho de 22-12-82 e publicado no Diário da República II Série nº 145, de 27-6-83, pág. 5376, e no Boletim do Ministério da Justiça nº 327, pág. 387 (policiamento em área de prova automobilística), e 203/79, de 29-3-79, homologado em 16-4-79 (despiste de motocicleta).
Adianta-se, todavia que em relação a outro Parecer nº 162/76, de 11-10-76 - despiste de um motociclista da G.N.R. em serviço de fiscalização ao trânsito, que este Conselho entendeu, na esteira dos que acabam de ser referidos, não ser susceptíveis de enquadrar risco agravado, tal parecer não foi homologado por despacho de 11-12-76 do então Ministro da Defesa que assim decidiu:
"Entendo que um militar da GNR, regulador de trânsito, deficientado no exercício das suas funções de fiscalização de tráfego, está sob um risco diverso daquele a que está sujeito a generalidade dos cidadãos utentes das nossas estradas. Daquelas funções resulta efectivamente um risco agravado e específico.
Não homologo o presente parecer e considero que o presente caso se enquadra no nº4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro". (Ofício 2367/AJ-Proc. 5.00.01, de 14-12-76 do Gabinete)