Senhor Secretário de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural,
Excelência:
1. Dignou-se Vossa Excelência solicitar ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a emissão de parecer, com carácter de urgência, quanto à interpretação a dar às disposições constantes do artigo 66º, nº 2, alínea a), 81º e 83º, nº 4, do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto, de modo a dilucidar as dúvidas suscitadas, no âmbito dos serviços, relativamente à “renovação das concessões” de zonas de caça associativas e à “anexação de terrenos” a zonas de caça já constituídas e, designadamente, dar resposta às duas seguintes questões:
“a) A uma zona de caça associativa que obteve a concessão numa altura em que o respectivo município se encontrava abrangido em menos de 50% pelo regime cinegético especial e que pretende renová-la quando o município já está ocupado em 50% ou mais da sua área pelo regime cinegético especial, deve ou não ser exigida a obrigatoriedade de que pelo menos metade dos membros da associação seja natural ou residente na respectiva freguesia ou município.
b) A uma zona de caça associativa que obteve a concessão numa altura em que o respectivo município se encontrava abrangido em menos de 50% pelo regime cinegético especial e que pretende proceder a anexação de terrenos quando o município já está ocupado em 50% ou mais da sua área pelo regime cinegético especial, deve ou não ser exigida a obrigatoriedade de que, pelo menos metade dos membros da associação seja natural ou residente na respectiva freguesia ou município.”
Cumpre emitir parecer com a urgência requerida.
2. As normas em causa constituem disposições regulamentares da Lei nº 30/86, de 27 de Agosto (Lei da Caça), e inserem-se na Secção II do Capítulo VIII do referido diploma, que disciplina a matéria referente ao regime cinegético especial.
É a seguinte a redacção dessas disposições:
“Artigo 66º
Expansão máxima
1 - A área total submetida a regime cinegético especial não poderá exceder 50% da área total com aptidão cinegética no País e em cada região cinegética, salvo quando o Governo, após audição do Conselho Nacional da Caça e da Conservação da Fauna ou dos conselhos cinegéticos e da conservação da fauna regionais ou municipais, entenda decidir em contrário por resolução do Conselho de Ministros.
2 - Quando a área de um município já esteja abrangida em 50% ou mais por zonas de regime cinegético especial, só se podem constituir mais:
a) Zona de caça associativas, desde que pelo menos metade dos membros da associação requerente seja natural ou residente na freguesia ou freguesias em causa, salvo quando comprovadamente tal não seja possível, caso em que a naturalidade e residência se reportará ao respectivo município;
b) Zona de caça turísticas, desde que o Ministro da Economia reconheça relevante interesse na mesma e a sua constituição se mostre conveniente para a prossecução dos fins tutelados pelo presente diploma.
3 - Em caso algum o território de uma freguesia pode ser integrado na sua totalidade em zonas de caça associativas ou turísticas, salvo se nelas estiver incluída a maioria dos caçadores locais.”
“Artigo 81º
Anexação de terrenos
À anexação de terrenos a zonas de caça já concedidas é aplicável o definido para a concessão com as devidas adaptações, mantendo-se o prazo da concessão inicial.”
“Artigo 83º
Renovação das concessões
1 - A renovação da concessão de zona de caça associativa e turística deve ser requerida pelo interessado ao director-geral das Florestas com nove meses de antecedência em relação ao termo do respectivo prazo.
2 - O requerimento pode ainda ser apresentado nos três meses seguintes mediante o pagamento de taxa a fixar por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
3 - Os requerimentos devem ser acompanhados dos elementos referidos no nº 1 e nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 74º.
4 - À renovação é aplicável o definido para a concessão, com as devidas adaptações.
5 - Sem prejuízo do disposto no alínea a) do artigo 78º, decorrido o prazo fixado no nº 2, a renovação deve ser recusada pela Direcção-Geral das Florestas.”
As dúvidas que vêm suscitadas na consulta incidem sobre a limitação estipulada, dentro de cada município, em relação à área total que poderá ser submetida ao regime cinegético especial e envolvem duas diferentes situações: a renovação da concessão de zonas de caça associativas quando tenha sido entretanto ultrapassado o limite de 50% por virtude da constituição de outras zonas de regime cinegético especial, no âmbito do mesmo município; a anexação de terrenos a zonas de caça associativas já concedidas, no caso em que, por via do correspondente ampliação da área, fique também excedido o apontado limite de 50%.
A questão que se coloca é a de saber se, em qualquer desses casos, quer para efeito de ser renovada a concessão, quer para efeito de ser autorizada a anexação de terrenos, se torna exigível que metade dos membros de associação requerente seja natural ou residente na freguesia ou freguesias abrangidas ou no respectivo município .
A definição de um critério interpretativo implica que se empreenda uma breve incursão no regime jurídico da caça (Lei nº 30/86, de 27 de Agosto), de modo o efectuar o enquadramento sistemático das normas que estão em causa.
A caça é considerada um recurso natural renovável, cujo património e conservação são de interesse nacional (artigo 3º, nº 1), pelo que um dos princípios básicos a que está subordinada a política relativa ao património cinegético consiste na sujeição da gestão de tais recursos a normas de ordenamento, com o fim de garantir a sua continuidade e a manutenção dos equilíbrios biológicos (artigo 3º, nº 2, alínea a) ([1]) ([2]).
Para efeitos da organização da actividade venatória e do ordenamento do património cinegético nacional, os terrenos de caça podem ser sujeitos ao regime cinegético geral ou ao regime cinegético especial (artigo 19º, nº 1).
Encontram-se submetidos ao regime cinegético geral os terrenos onde o acto venatório possa ser praticado sem outras limitações senão as fixadas nas regras gerais desta lei e seus regulamentos (artigo 19º, nº 2) ([3]).
As zonas do regime cinegético especial são superfícies contínuas demarcadas de aptidão cinegética, cuja gestão fica sujeita a planos de ordenamento e de exploração (artigo 19º, nº 3).
O plano de ordenamento definirá as medidas a adoptar e as acções a empreender que visem o fomento, a conservação e a exploração racional da caça com vista a alcançar e manter o melhor aproveitamento das potencialidades cinegéticas do terreno em questão (artigo 19º, nº 4).
O plano de exploração fixará os períodos, processos e meios de caça, o número de exemplares de cada espécie que poderá ser abatido, os regimes de admissão de caçadores e tudo o mais necessário à correcta aplicação do plano de ordenamento no terreno em questão (artigo 19º, nº 5).
Poderão ser constituídos quatro tipos de zonas do regime cinegético especial (zonas de caça nacionais, zonas de caça sociais, zonas de caça associativas e zonas de caça turísticas), as quais serão criadas pelo Governo, ouvido o Conselho Nacional de Caça e de Conservação da Fauna, sob a forma de decreto–lei, quando se trate de zonas de caça nacionais, ou de portaria, nos restantes casos (artigos 19º, nº 6, e 20º).
Os requisitos essenciais de cada uma das modalidades de zonas de regime cinegético especial são os seguintes:
Zonas de caça nacionais ([4]).
São zonas de caça nacionais as que forem constituídas por tempo indeterminado em terrenos cujas características permitam a constituição de núcleos de potencialidades cinegéticas tais que justifiquem ser o Estado o único responsável pela sua administração, competindo-lhe, através dos respectivos serviços , a elaboração dos planos de ordenamento e exploração (artigo 24º, nºs 1 e 4).
São constituídas em terrenos públicos, ou em terrenos privados, quando o Estado obtenha para tal a concordância das respectivas entidades titulares e gestoras, salvo quando forem consideradas de utilidade pública, caso em que o Estado pode determinar a submissão de um terreno ao regime de zona de caça nacional sem prévio acordo (artigo 24º, nºs 2 e 3).
Nas zonas de caça nacionais o exercício de caça é aberto a nacionais e estrangeiros, mas o plano de exploração deverá prever a reserva de uma parte da utilização para os caçadores residentes no concelho ou concelhos abrangidos pela zona de caça e de outra parte para os restantes caçadores nacionais e estrangeiros residentes (artigo 24º, nº 3).
Zonas de caça sociais ([5]).
São as que visam proporcionar a todos os caçadores nacionais o exercício organizado da caça por tempo indeterminado e em condições especialmente acessíveis, competindo a sua administração ao Estado, que também elaborará, através dos seus serviços, os respectivos planos de ordenamento e exploração. Na referida administração poderão participar ainda as autarquias locais, comissões de compartes, associações de caçadores e entidades gestoras dos terrenos abrangidos (artigo 25º, nºs 1 e 3).
As zonas de caça sociais serão constituídas de preferência em terrenos dos sectores público ou cooperativo, mas poderão sê-lo também em terrenos de sector privado, quando para tal haja concordância das respectivas entidades titulares e gestoras (artigo 25º, nº 2).
Será reservada uma percentagem das admissões para os caçadores residentes no concelho ou concelhos onde as mesmas se situem, efectuando-se o acesso dos caçadores às zonas de caça sociais através de sorteio público ou outra forma de admissão que garanta igualdade na acessibilidade (artigo 25º, nºs. 7 e 8).
Zonas de caça associativas ([6])
São aquelas cujo aproveitamento cinegético seja exercido por associações, sociedades ou clubes de caçadores que nelas se proponham custear ou realizar acções de fomento e conservação da fauna cinegética, nelas assegurando o exercício venatório (artigo 26º, nº 1).
Serão instaladas de preferência em terrenos dos sectores privado ou cooperativo, mas poderão sê-lo também em terrenos do sector público, quando os serviços do Ministério da Agricultura considerarem inadequada a constituição nesses terrenos de zonas de caça nacionais e sociais (artigo 26º, nº 2).
A exploração das zonas de caça associativas será concedida por períodos renováveis (artigo 26º, nº 3).
É à associação requerente que incumbe elaborar os planos de ordenamento e exploração, que serão aprovados pelos serviços competentes do Ministério da Agricultura aos quais compete, também, fiscalizar o seu cumprimento (artigo 26º, nº 7).
O exercício da caça é reservado aos associados, podendo , no entanto, o plano de exploração prever que não associados cacem na zona, a título gratuito, sob proposta da associação e em face dos contingentes venatórios disponíveis e do plano de exploração (artigo 26º, nº 9).
Zonas de caça turísticas ([7]).
São zonas de caça turísticas as que se constituam com vista ao aproveitamento turístico dos recursos cinegéticos, garantindo, para além da exploração da caça, a prestação dos serviços turísticos adequados (artigo 27º, nº 1).
Serão constituídas de preferência em terrenos dos sectores cooperativo ou privado, mas poderão sê-lo também em terrenos do sector público, quando os serviços competentes considerem vantajosa a sua criação nestes terrenos (artigo 27º, nº 2).
A exploração de zonas de caça turísticas pode ser levada a efeito pelo Estado, pelas autarquias, por empresas turísticas, por sociedades dos titulares e gestores dos respectivos terrenos ou por outras entidades de reconhecida capacidade para efeito, às quais compete elaborar os planos de ordenamento, de exploração e de aproveitamento turístico (artigo 27º, nºs 3 e 5).
A exploração das zonas de caça turísticas é concedida por períodos renováveis (artigo 27º, nº 4) e o exercício da caça nessas zonas é facultado a caçadores nacionais e estrangeiros em igualdade de circunstâncias (artigo 27º, nº 6).
3. Recenseados os principais aspectos caracterizadores das diferentes zonas de regime cinegético especial, interessa ainda dar realce à norma do artigo 22º da Lei nº 30/86 que, sob a epígrafe “Prioridades e limitações dos diversos tipos de regime cinegético especial”, atribuiu ao Governo competência, designadamente, para
- definir obrigatoriamente prioridades quanto aos tipos de regime cinegético especial a aplicar em cada local, área, zona ou região cinegética;
- definir prioridades na criação ou concessão de regimes cinegéticos especiais, em função dos benefícios sociais criados, do maior número de agricultores ou caçadores beneficiados ou de outras vantagens que possam resultar para a comunidade ou para a região onde se situem os terrenos abrangidos por aquele regime;
- estabelecer áreas máximas e mínimas para cada tipo de zona de regime cinegético especial, conforme a sua vocação predominante seja de caça menor, caça maior ou caça de arribação ou de aves aquáticas (alíneas a), b) e d) do nº 1).
O nº 2 da mesma disposição estabelece ainda o seguinte:
«A área total submetida a regime cinegético especial não poderá, em qualquer caso, exceder 50% da área total com aptidão cinegética no País e em cada região cinegética, salvo quando o Governo, após audição dos órgãos atrás referidos e da associação regional de caçadores respectiva, entenda decidir em contrário, por portaria».
4. A Lei da Caça foi regulamentada sucessivamente pelos Decretos–Leis nº 311/87, de 10 de Agosto, 274-A/88, de 3 de Agosto, 251/92, de 17 de Novembro, e 136/96, de 14 de Agosto, sendo este último o diploma que se encontra actualmente em vigor.
A consecutiva substituição dos instrumentos regulamentadores da Lei nº 30/86 tem sido justificada pela necessidade de corrigir deficiências e suprir omissões anteriormente detectadas e de introduzir aperfeiçoamentos de sistematização ou de tratamento jurídico de determinados aspectos do regime legal. O Decreto–Lei nº 136/96, por sua vez, com o propósito declarado de pôr cobro à situação de conflito gerado entre os praticantes da caça, nomeadamente entre os apoiantes do regime geral e os defensores do regime cinegético especial, pretendeu reformular o sistema jurídico em concretização dos seguintes objectivos:
- atenuar as diferenças entre os dois regimes de caça, igualando o número de dias de caça e o número de peças a abater de espécies migradoras;
- criar condições para eliminar a constituição de zonas de regime especial ao abrigo do processo edital;
- reforçar as medidas de protecção da fauna e do meio ambiente, nomeadamente mediante a limitação do período da caça para algumas espécies e números de peças autorizadas;
- reforçar a intervenção da sociedade civil na gestão dos recursos cinegéticos através da alteração da composição do Conselho Nacional de Caça e da Conservação da Fauna e do alargamento das competências dos conselhos cinegéticos e da conservação de fauna regionais e municipais ([8]).
Estes aspectos inovatórios não têm, no entanto, directa repercussão na análise das questões interpretativas que vêm suscitadas na consulta. É, aliás, possível detectar um traço comum entre os diversos diplomas regulamentares - especialmente entre os dois mais recentes - no estabelecimento de um prazo mínimo para a concessão de zonas de caça associativas e no respectivo regime de extinção e renovação das concessões ([9]). Sendo certo ainda que a norma do artigo 66º, nº 2, do Decreto–Lei nº 136/96, relativa à expansão máxima do regime cinegético especial, na área do município, que constitui o fulcro de actividade hermenêutica que é requerida, é de teor idêntico à disposição no nº 1 do artigo 61º do Decreto–Lei nº 251/92, anteriormente vigente, e que, por isso mesmo, poderia ter gerado as mesmas dificuldades de aplicação.
5. O Capítulo VIII do Regulamento da Caça (Decreto–Lei nº 136/96) concentra a disciplina jurídica dos regimes cinegéticos.
Após a enunciação dos princípios gerais, que incidem sobre a distinção entre o regime cinegético geral e especial - no desenvolvimento das regras constantes do referido artigo 19º da Lei da Caça - (Secção I), a Secção II regulamenta o regime cinegético especial, nela se incluindo disposições gerais (Divisão I), normas procedimentais referentes ao pedido de concessão de zonas de caça (Divisão II) e outras disposições que definem o regime de alteração, renovação, suspensão e a extinção de zonas de caça (Divisão III).
No elenco das “disposições gerais”, a norma do artigo 66º, referente à expansão máxima do regime cinegético especial - cujo conteúdo se começou por enunciar -, encontra-se enquadrada pelos artigos 64º e 67º, que instituem o prazo da concessão e o regime de preferências, respectivamente, e a que importa dar o necessário destaque:
“Artigo 64º
Prazo mínimo de concessão
A concessão de zonas de regime cinegético especial, com excepção das zonas de caça nacionais, é efectuada por prazos mínimos de seis anos».
“Artigo 67º
Preferências
Na concessão de zonas de regime cinegético especial têm preferência os pedidos cujas zonas de caça reunam uma ou mais das seguintes características:
a) Tratar-se de zona de caça social;
b) Estar situada em zona agrícola desfavorecida;
c) Localizar-se em município com pequena percentagem da sua área submetida ao regime cinegético especial;
d) No caso de zonas de caça associativas, abranger um número significativo de caçadores residentes na área;
e) No caso de zonas de caça turísticas, a inexistência no concelho de outros empreendimentos de animação desportivos declarados de interesse para o turismo, ou a existência de estruturas turísticas que careçam de viabilização.”
Das disposições que regulam o procedimento da concessão de zonas de caça, entre as quais se conta a já transcrita norma do artigo 81º - que manda aplicar à anexação de terrenos a zonas de caça já constituídas,com as necessárias adaptações, o regime definido para o pedido de concessão -, pelo relevo que possuem na economia do parecer, interessa recensear as seguintes:
“Artigo 74º
Requerimento inicial
1 - A concessão de zona de regime cinegético especial é requerida ao Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, mediante pedido apresentado nos serviços da Direcção-Geral das Florestas do qual deve constar:
a) A identificação do requerente;
b) O tipo de zona de caça pretendido e prazo de concessão;
c) A situação jurídica dos terrenos.
2 - O requerimento deve ser acompanhado dos seguintes documentos:
a) Planta dos terrenos em suporte transparente durável, na escala 1:25 000, referenciada à Carta Militar de Portugal, nesta escala, e três cópias daquela planta;
b) Acordo escrito com os titulares de direitos sobre os terrenos a submeter ao regime cinegético especial, nos termos do disposto no artigo seguinte.
c) Projecto do plano de ordenamento de exploração cinegético do qual devem constar:
i) A caracterização biofísica dos terrenos, referindo nomeadamente os recursos hídricos disponíveis para a fauna e o revestimento vegetal;
ii) As espécies cinegéticas a explorar, estimativa das respectivas populações, previsão do início da exploração e respectiva proposta do plano anual;
iii) As medidas previstas para o fomento e conservação do património cinegético;
iv) A identificação do técnico responsável pelo projecto;
d) (...)
e) Outros documentos cuja apresentação o requerente considere convenientes para a correcta apreciação do processo.”
“Artigo 77º
Instrução do processo
1 - A instrução dos processos relativos à concessão de zonas de caça é da competência da Direcção-Geral das Florestas, que pode solicitar as informações e documentos convenientes para a apreciação dos mesmos, bem como sugerir as alterações que considere necessárias para poder propor a concessão.
2 - No caso de processos de concessão de zonas de caça turísticas, a Direcção-Geral das Florestas solicitará parecer à Direcção-Geral de Turismo no que respeita ao projecto de plano de aproveitamento turístico.
3 - Os prazos e termos do procedimento para a concessão de zonas de caça são regulados por portaria do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.”
“Artigo 78º
Decisão da Direcção-Geral das Florestas
Finda a instrução do processo de concessão de zona de caça, a Direcção-Geral das Florestas deve:
a) Indeferir o pedido, sempre que o mesmo não reúna os requisitos legais ou não se revele compatível com o critério e princípios superiormente aprovados;
b) Propor ao Ministro da Agricultura, do desenvolvimento Rural e das Pescas a concessão da respectiva zona de caça sempre que não se verifiquem as situações previstas na alínea anterior após obtenção de parecer dos conselhos cinegéticos e da conservação da fauna municipais ou regionais, na ausência daqueles.”
“Artigo 79º
Decisão final
1 - Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas pode:
a) Conceder, por portaria, a zona de caça requerida;
b) Por despacho, indeferir o pedido da concessão caso o considere inconveniente.
2 - Quando se trate de zona de caça turística, a respectiva concessão será efectuada por portaria conjunta do Ministro da Economia e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.”
“Artigo 80º
Conteúdo da portaria de concessão
As portarias que concedam zonas do regime cinegético especial devem especificar, designadamente:
a) A identificação do concessionário;
b) O tipo de zona de caça;
c) A área e localização dos terrenos abrangidos;
d) O prazo de concessão;
e) O número mínimo de guardas florestais auxiliares que a zona deve ter.”
Finalmente, a Divisão III, para além da mencionada norma do artigo 83º, relativa ao procedimento de renovação das concessões, contém disposições sancionatórias e outras relativas ao modo de extinção da concessão, que, para efeito do enquadramento dogmático dessa figura jurídica, convirá ainda conhecer.
“Artigo 84º
Suspensão da exploração cinegética nas zonas de caça
1 - Sem prejuízo da aplicação de outras sanções previstas na lei, o incumprimento por parte das entidades gestoras de obrigações decorrentes da concessão da zona de caça pode constituir causa de suspensão da exploração cinegética.
2 - A suspensão da exploração cinegética manter-se-á até que seja suprida a falta que a determinou, pelo período mínimo de um mês.
3 - A suspensão da exploração cinegética em zonas do regime cinegético especial é da competência do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.”
“Artigo 85º
Extinção das zonas de caça
As concessões de zonas de regime cinegético especial extinguem-se:
a) Por revogação a pedido do concessionário;
b) Por caducidade se, decorrido o prazo de concessão, esta não for renovada;
c) Por revogação nos termos do disposto no artigo seguinte.”
“Artigo 86º
Revogação das concessões
1- O Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas pode em qualquer altura revogara concessão de zonas de caça quando:
a) O titular de zona de caça não cumpra de forma reiterada obrigações a que está vinculado, ou seja responsável pela prática, nessa zona, de infracção grave à Lei da Caça ou não supra tempestivamente as faltas a que se refere o nº 2 do artigo 84º.
b) O titular de zona de caça não cumpra de forma reiterada obrigações a que está vinculado, ou seja responsável pela prática, nessa zona, de infracção grave à Lei da Caça ou não supra tempestivamente as faltas a que se refere o nº 2 do artigo 84º.
2 - No caso previsto na alínea a) do número anterior é devida justa indemnização.
3 - No caso previsto na alínea b) do nº 1, o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas pode determinar a constituição de reserva de caça nos terrenos que estavam submetidos ao regime cinegético especial, por um período máximo de dois anos, sob condições de audição prévia ou requerida com urgência, quando as circunstâncias o impuserem, o Conselho Nacional da Caça e da Conservação da Fauna ou dos respectivos conselhos cinegéticos regionais ou municipais.”
6. É no quadro jurídico que acaba de enunciar-se, emergente da Lei da Caça e do respectivo Regulamento, que interessa situar os temas que constituem o objecto da consulta.
A norma do artigo 66º do Decreto–Lei nº 136/96 estabelece um triplo limite à expansão do regime cinegético especial por referência a três diferentes níveis territoriais: a) fixa, como regra, que o regime cinegético especial não poderá exceder 50% da área com aptidão cinegética no País e em cada região cinegética; b) estabelece idêntico limite na área de cada município, ressalvando a constituição de zonas de caça associativas e de zonas de caça turísticas, desde que se verifique determinado condicionalismo, que, no primeiro caso, se traduz na existência, na associação requerente, de uma maioria de caçadores naturais ou residentes nas freguesias abrangidas; c) proíbe que o território de uma freguesia possa ser integrado na sua totalidade em zonas de caça associativas ou turísticas, salvo se nelas estiver incluída a maioria dos caçadores locais.
O estabelecimento destas regras restritivas pretende dar execução à norma programática do artigo 22º da Lei da Caça já anteriormente transcrita, que confere ao Governo a competência para definir prioridades e limitações em relação aos diversos tipos de regime cinegético especial ([10]). O nº 1 do artigo 66º tem integral correspondência com a norma do nº 2 desse artigo 22º, enquanto que a estatuição constante do nº 2 limita-se o reproduzir um outro dispositivo que havia sido introduzido no anterior instrumento regulamentador (artigo 61º do Decreto–Lei nº 251/92, de 12 de Novembro).
Como poderá constatar-se, a norma da alínea b) nº 2 do artigo 66º - a que interessa dar especial relevo, na economia do parecer - concilia o objectivo traçado na alínea d) do artigo 1º do artigo 22º da Lei da Caça, quanto a delimitação das zonas de regime cinegético especial, com a definição de uma política de protecção dos interesses das populações locais.
Do que se trata, na referida norma, é dar prioridade à constituição de zonas de caça associativas, integradas maioritariamente por caçadores naturais ou residentes na área abrangida, quando o espaço territorial do município se encontre já afectado ao regime cinegético especial em mais de 50%.
O princípio definido na lei parece ser este: atingido o limite da expansão máxima na área de um município, o remanescente da área com aptidão cinegética só poderá ser explorado, no regime de zona de caça associativa, por associações cujos membros sejam maioritariamente caçadores locais ([11]).
A norma configura uma preferência absoluta instituída a favor de caçadores locais, que constitui - em concretização do objectivo definido no artigo 22º, nº 1, alínea b), da Lei da Caça - um afloramento do princípio consignado no artigo 67º, alínea d), do Decreto–Lei nº 136/96 ([12]).
Se é assim, uma primeira ilação convém retirar: esse critério preferencial não poderá tornar-se extensível à área concessionada que se mantenha dentro do limite de expansão máxima; a norma contempla uma excepção, que é a de permitir a constituição de zonas de caça associativas no território de um município que se encontre já abrangido pelo regime cinegético especial em mais de 50%, desde que pelo menos metade dos membros da associação requerente sejam naturais ou residentes na área; por conseguinte, a preferência só deverá ser considerada dentro desse estrito condicionalismo, ou seja, em relação aos pedidos de constituição de zonas de caça que impliquem a ultrapassagem do limite que é imposto para a afectação ao regime cinegético especial.
A questão que se coloca no âmbito da consulta, em primeira linha, é a de saber se o requisito da participação maioritária de caçadores locais na associação requerente (ou, melhor dito, a preferência atribuída aos caçadores locais), tem lugar quando se pretenda a renovação de concessão já constituída (e não apenas quando se formule um pedido originário de concessão).
Uma primeira aproximação do problema conduz-nos a uma resposta negativa.
7. O Decreto–Lei nº 136/96 não estipula quaisquer regras transitórias que se destinem a adaptar a lei nova às situações existentes no momento da sua entrada em vigor. Na ausência dessas disposições especiais de direito transitório, o intérprete é remetido para as regras que regulam a aplicação das leis no tempo.
O artigo 12º do Código Civil dispõe o seguinte:
«1. A lei só dispõe para o futuro: ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se em caso de dúvida que só visa os factos novos; mas quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor».
Este corpo consultivo já teve oportunidade de ponderar, por várias vezes, que do artigo transcrito ressaltam os princípios da não retroactividade da lei e da sua aplicação imediata.
O nº 1 consagra os princípios de que a lei dispõe só para o futuro, se eficácia retroactiva lhe não for atribuída, e de que, neste caso, se presumem salvaguardados os efeitos produzidos pelos factos regulandos.
Assim, quanto aos factos regulados pela lei nova ocorridos anteriormente ao início da sua vigência, a regra é a da não retroactividade e a excepção a aplicação imediata.
Neste caso, funciona o princípio moderador da excepção em termos de presunção de a retroactividade não abranger os efeitos já produzidos no domínio da lei antiga pelos factos afectados pela lei nova.
O nº 2 distingue, no desenvolvimento do princípio da não retroactividade, as normas que dispõem sobre os requisitos de validade, substancial ou formal, e os efeitos de quaisquer factos, e as que versam sobre o conteúdo de certas relações jurídicas independentemente dos factos que as originaram.
As primeiras só são aplicáveis aos factos que ocorram depois do início de vigência da lei nova, enquanto as segundas se aplicam às situações jurídicas constituídas antes daquela vigência e que então subsistam.
Em síntese, dir-se-á que aos factos constitutivos das várias situações jurídicas é aplicável a lei vigente ao tempo da respectiva constituição, e, ao regime futuro do conteúdo das referidas situações, a lei nova ([13]).
No caso vertente, as disposições que regulam o procedimento de renovação das concessões de zonas de caça e que estipulam critérios que deverão ser tomados em linha de conta na constituição dessas zonas de caça – como a constante do citado artigo 66º - são normas de natureza processual que, embora possuam eficácia substantiva, no ponto em que poderão traduzir, na prática, a extinção de direitos conferidos anteriormente, têm aplicação imediata, visto incidirem sobre o conteúdo da relação jurídico-administrativa com patente abstracção dos correspondentes actos constitutivos ([14]).
O carácter renovável da concessão de zona de caça associativa resulta directamente da Lei nº 30/86 (artigo 3º) e o respectivo regime de renovação têm sido estabelecido com ligeiras dissonâncias, quanto a aspectos instrutórios e de marcha procedimental, nos ulteriores diplomas regulamentares.([15]) A concessão é sempre instituída por um prazo mínimo, que começou por ser de 6 ou 12 anos, consoante respeitasse predominantemente a exploração de espécies de caça menor ou de caça maior, e que se fixou no período mínimo de 6 anos, a partir do regulamento de 1992 ([16]).
O artigo 297º do Código Civil contém uma norma relativa à aplicação no tempo das leis sobre prazos. Este texto contempla, nos seus nºs. 1 e 2, as hipóteses da lei nova encurtar um prazo ou vir a alongar um prazo: no 1º caso, a lei nova aplica-se ao prazo em curso, mas o novo prazo só se conta a partir da entrada em vigor desta lei; no 2º caso, a lei nova é igualmente aplicável aos prazos em curso, mas computar-se-á neles todo o tempo decorrido desde o momento inicial.
Nenhuma destas hipóteses ocorre na situação vertente: o prazo de concessão fixado na novo texto é idêntico ao que estava previsto anteriormente: e, deste modo, não se coloca um problema de aplicação das leis no tempo no que concerne ao modo de contagem do prazo: o prazo de concessão já constituída ao abrigo de regulamento anterior mantém-se em curso desde o momento inicial fixado, completando-se quando tiver transcorrido o período de tempo correspondente.
Não se detecta aqui qualquer discrepância em relação aos critérios gerais do direito transitório. Com efeito, a concessão é efectuada por um prazo mínimo de 6 anos e é susceptível de renovação. Deste modo, o decurso global do prazo tem o valor de um facto extintivo da situação jurídica, pelo que, encontrando-se esse prazo ainda em curso no momento da entrada em vigor da nova lei, tal situação jurídica não pode considerar-se extinta nesse momento ([17]). De onde decorre uma outra consequência: persistindo a relação jurídica no domínio da vigência da nova lei, por virtude de o prazo definido no título constitutivo só expirar num momento ulterior à sua entrada em vigor, se estiver previsto - como é o caso - uma cláusula de continuidade, é já a nova lei que passa a disciplinar os termos em que pode ocorrer essa renovação.
No estrito plano de direito transitório - como se impõe concluir -, nada impede que a Administração, ao proceder à renovação de concessões constituídas ao abrigo do regulamentos anteriores, se reporte às restrições constantes do artigo 66º do Decreto–Lei nº 136/96.
O que interessa averiguar é se o campo de aplicação próprio dessa norma consente uma referenciação indistinta à constituição ex novo de zonas de caça e à renovação da concessão.
8. Na Lei da Caça confluem diversos modelos de organização da actividade venatória: num primeiro momento, o direito de caça é configurado com um jus hominis geral, que poderá ser exercitado por todos os cidadãos que preencham determinados requisitos individuais (carta de caçador e licença de caça) e respeitem as restrições definidas quanto aos locais, aos períodos e aos processos de caça ([18]) ([19]); num segundo momento, a Administração condiciona o exercício da caça a critérios de racionalidade e de aproveitamento cinegético, mediante a delimitação de terrenos cinegéticos, que poderá gerir directamente ou em colaboração com outras entidades - sujeitando o exercício da caça dentro dessa área ao pagamento de uma taxa -, ou distribuí-los por entidades privadas através de um acto jurídico unilateral que reveste a forma de concessão ([20]) ([21]).
Os terrenos onde o acto venatório pode ser praticado pelo portador de licença de caça, sem outras limitações que não sejam as que resultam das proibições gerais instituídas para a protecção de pessoas e bens, integram o regime cinegético geral. Nesses terrenos os proprietários estão sujeitos ao ónus de consentirem e não se oporem por qualquer forma ao desenvolvimento e concretização da actividade cinegética.
Nos terrenos submetidos ao regime cinegético especial - onde tenham sido instaladas zonas de caça -, o aproveitamento cinegético está sujeito a planos de ordenamento e exploração e, além disso, a admissão dos caçadores é condicionada; nas zonas de caça associativas e turísticas, a actividade venatória só pode ser exercida por grupos restritos de caçadores e é necessário o prévio acordo dos proprietários e gestores de terrenos privados que se destinem a ser incorporados nessas zonas ([22]) ([23]).
A lei pretende pois conciliar o princípio da liberdade de caça com o direito de aproveitamento cinegético. Daí que faça depender a instituição de zonas de caça de um prévio acordo com os proprietários dos terrenos abrangidos e estabeleça diversas regras preferenciais, para concessão e para o acesso a zonas de caça já constituídas, a favor de caçadores residentes ou caçadores não residentes que sejam proprietários dos terrenos inseridos em zonas de caça.
O que importa reter por agora, em face dos princípios orientadores acabados de enunciar, é que a constituição de zonas de caça implica sempre uma compressão do regime cinegético geral e, consequentemente, de direito geral da caça. O que determinou o legislador, em ordem à compatibilização dos diversos interesses em presença, a estipular a regra limitativa do artigo 66º do Decreto-Lei nº 136/96 (em desenvolvimento e execução da norma constante do artigo 23º da Lei da Caça) sobre a qual se suscitam as dúvidas interpretativas.
No que se refere às zonas de caça associativas, que interessa sobretudo considerar, o processo constitutivo envolve a prática de um acto administrativo de concessão. É para essa figura jurídica que, no interesse da consulta, devemos volver, por momentos, a nossa atenção.
9. A concessão entendida como um título jurídico unilateral, tal como a autorização e a licença, enquadra-se na categoria dos actos administrativos permissivos, que poderão definir-se como os actos que “facultam ou permitem a alguém a adopção de uma conduta que está vedada” ([24]) ([25]).
Marcello Caetano caracteriza a concessão como o acto administrativo pelo qual é permitido a um particular o exercício temporário, por sua conta e risco, de um ou mais direitos exclusivos de certa pessoa colectiva de direito público, para esse efeito transferidos para o concessionário.
“Assim, para que haja concessão - como refere o mesmo Autor - é preciso que se trate de direitos reservados em exclusivo a Administração e que esta transfira o exercício (conservando a titularidade) por prazo determinado ou enquanto lhe .aprouver, para outrém, que procederá por sua conta e risco mas devendo observar as condições e cláusulas prescritas para a respectiva actividade” ([26]).
Na linha da doutrina italiana, Rogério Soares distingue entre concessões translativas e concessões constitutivas. Na primeira categoria inscrevem-se os actos pelos quais a Administração transmite a um particular poderes de uso especial sobre bens públicos (concessão de terras) ou o investe na situação de titular de um serviço público (concessão de transportes colectivos, de distribuição de água, electricidade ou gás); na segunda entram os actos pelos quais a Administração confere ao particular o direito de utilização sobre bens dominais com compressão dos direitos da Administração (uso privativo de domínio público, exploração de águas públicas ou jazigos minerais) ([27]) ([28]) ([29]).
Embora se traduza numa técnica autorizativa, a concessão diferencia-se da simples autorização.
Entende-se por autorização, em sentido rigoroso, “o acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou poderes legais” ([30]).
O destinatário da autorização “possui, pois, um direito ou certo poder mas o exercício deles está-lhe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração fundado na apreciação de circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício”.
O traço distintivo entre as duas figuras reside na titularidade originária do direito: a autorização pressupõe que o particular é já titular de um direito e limita-se a remover as restrições de ordem pública que poderiam obstar ao seu livre exercício; a concessão corresponde à outorga de um direito novo que deste modo vem enriquecer o património jurídico do concessionário ([31]).
Outra categoria de actos autorizativos cujo enquadramento dogmático poderá ter interesse aflorar é a licença.
A licença é geralmente definida como o acto administrativo que permite a alguém a prática de um acto ou o exercício de uma actividade relativamente proibidos.
A proibição diz-se relativa “quando a lei admite que a actividade proibida seja exercida nos casos ou pelas pessoas que a Administração permita. Aqui, portanto, o administrado não têm direitos, visto que em princípio a actividade é proibida; mas a Administração pode conferir o poder de exercê-la mediante licença” ([32]).
A licença distingue-se pois da autorização na medida em que, neste caso, “o particular já é titular do direito e apenas o exercício desse direito está dependente de autorização administrativa. Na licença, o particular não é titular de nenhum direito face à Administração e a actividade que ele se propõe desenvolver é até, em princípio proibida pela lei; mas a própria lei admite que, em certos casos e a título excepcional, a Administração Pública possa permitir o exercício dessa actividade” ([33]) ([34]) ([35]).
Por seu turno, a licença diferencia-se da concessão no ponto em que, nesta, não está em causa a mera possibilidade do exercício de uma actividade que está proibida à generalidade dos indivíduos, mas o poder de uso especial sobre coisas ou direitos que se integram inicialmente na própria titularidade de Administração ou âmbito de uma competência administrativa.
Em termos esquemáticos, a distinção entre as diversas categorias poderá estabelecer-se do seguinte modo: a autorização incide sobre o exercício de um direito ou actividade lícita sobre a qual subsistem restrições de interesse público; a licença permite o exercício de uma actividade relativamente proibida; a concessão transfere para o particular o poder de utilização de bens ou o direito de exploração de actividades que se enquadram originariamente na titularidade ou competência administrativa.
10. Elucidativamente, as figuras jurídicas da licença e da concessão concorrem no quadro da regulamentação jurídica do exercício da caça; por um lado, o artigo 9º da Lei nº 30/86 prevê a atribuição aos particulares de uma licença individual da caça que passa por constituir um dos requisitos de que depende a prática em geral dos actos venatórios; por outro lado, os artigos 26º e 27º admitem que o aproveitamento cinegético de determinados espaços possa ser concedido por períodos renováveis a associações, sociedades ou clubes de caçadores (no caso das zonas de caça associativas) ou a autarquias locais, empresas turísticas ou proprietários dos terrenos (no caso das zonas de caça de turísticas) ([36]) ([37]) ([38]).
A licença (que caracteristicamente reveste a feição de uma autorização permissiva) autoriza o titular a poder exercer a actividade venatória dentro do restante condicionalismo que se encontra definido na lei, designadamente quanto aos locais, aos períodos e aos processos de caça; a concessão tem por objecto uma determinada área na qual se reserva ao concessionário o direito de exploração cinegética, mediante o cumprimento de determinadas obrigações ([39]).
Dentro do plano de trabalho que nos propusemos seguir, convirá, no entanto, definir com maior precisão os contornos da concessão, quando concretamente aplicada ao exercício dos direitos de caça, para o que importa convocar, ainda uma vez, as normas que regulam o regime cinegético especial.
Em linhas gerais o processo constitutivo das zonas de caça associativas - que directamente interessa ao tema de consulta - obedece ao seguinte regime:
- as zonas de caça associativas são constituídas a favor de associações de caçadores que pretendam levar a efeito acções de fomento e conservação da fauna cinegética, mediante planos de ordenamento e exploração sujeitos à prévia apreciação da autoridade administrativa;
- são instituídas preferencialmente nos terrenos do sector privado ou cooperativo, podendo sê-lo em terrenos do sector público quando esses terrenos sejam inadequados para a instalação de outras zonas de caça;
- a exploração de zona de caça é efectuada por concessão, pelo prazo mínimo de 6 anos, sujeito a renovação;
- o exercício de caça é reservado aos associados, podendo tornar-se extensível, gratuitamente, a não associados;
- os concessionários participam no policiamento e fiscalização das zonas através de afectação de um número mínimo de guardas florestais auxiliares;
- as zonas de caça estão sujeitas à aplicação de sanções, designadamente à de suspensão de exploração cinegética, por incumprimento das obrigações decorrentes da concessão;
- as zonas de caça podem extinguir-se por caducidade, decorrido o prazo da concessão, ou por revogação, a pedido do concessionário, ou com fundamento em inconveniência para o interesse público, incumprimento das obrigações a que o concessionário estava obrigado ou prática de infracção grave à Lei da Caça;
- é devida justa indemnização no caso de revogação por inconveniência.
Como se verifica, a concessão de zonas de caça associativas confere a uma associação de caçadores um direito reservado de exploração cinegética dentro de um determinado espaço territorial mediante a imposição de certas obrigações, que se traduzem na execução de planos de gestão e de exploração e nas correspondentes acções de fiscalização, que têm por finalidade última contribuir, no interesse geral, para a conservação e fomento dos recursos cinegéticos.
O estabelecimento de um prazo mínimo de concessão pretende instituir uma garantia de estabilidade que se destine a assegurar ao concessionário, não só a possibilidade de amortização dos custos do plano de intervenção, como um grau mínimo de rendabilidade da exploração.
Por outro lado, no uso de um poder de controlo administrativo, o concedente poderá efectuar o resgate da concessão, por razões de interesse público, e mediante o pagamento de uma indemnização, e revogá-la por incumprimento das obrigações a que o concessionário está vinculado.
Todas estas regras constituem elementos típicos da disciplina jurídica geral da concessão. Mas importa ainda efectuar uma precisão no que se refere a espécie em causa.
A concessão de zonas de caça associativas não se destina a transferir para a associação requerente o direito de exploração de caça em determinado território. Esse direito não preexiste na titularidade da Administração e não é, como tal, susceptível de ser transmitido. É antes um direito imanente à própria constituição de zonas de caça.
A Administração, no uso de uma competência administrativa inerente à gestão dos recursos cinegéticos e da actividade venatória, limita-se a autorizar a delimitação de determinados terrenos para efeito de, neles, os membros da associação requerente ou aqueles que por ela foram autorizados poderem exercer o direito de caça com exclusão dos restantes caçadores.
Trata-se, por isso, de condicionar o exercício da caça, restringindo em relação a determinados espaços o direito geral de caça em benefício de grupos restritos de caçadores, que mantêm nessas zonas um direito exclusivo de aproveitamento cinegético.
A concessão assume, neste caso, uma natureza constitutiva, implicando a atribuição ex novo ao concessionário de um direito que deriva do exercício de um poder regulação da Administração em matéria de organização venatória ([40]).
Em face dessa sua característica, a concessão não provoca uma qualquer compressão de direitos ou bens que se encontrem na titularidade da Administração, antes produz uma retracção do espaço submetido ao regime cinegético geral - e, portanto, do direito geral de caça - na razão proporcionalmente inversa à área que passa a ser afectada à zona de caça.
É neste plano que deverão ainda compreender-se os condicionalismos regulamentares à constituição de zonas de caça.
Efectuados estes necessários esclarecimentos quanto à natureza, ao objecto e aos efeitos da concessão de zonas de caça associativas, é tempo de enfrentar resolutamente a primeira das questões que vem suscitadas e que - relembre-se - é a de saber se as limitações constantes do artigo 66º do Regulamento de Caça poderão operar no caso da mera renovação da concessão.
11. Como se depreende do disposto no nº 4 do artigo 83º do Decreto-Lei nº 136/96, à renovação da concessão “é aplicavel o regime definido para a concessão, com as devidas adaptações”. Daí decorre que, salvo quanto às especialidades referidas nos nºs 1 e 2 desse artigo, relativas ao prazo dentro do qual deve ser apresentado o requerimento, são aplicáveis todos os procedimentos estipulados para o pedido inicial, regulados nos actos 74º e segs., como também os requisitos materiais de que depende, nos termos gerais, uma decisão favorável à constituição ex novo de uma zona de caça.
Acresce que a recusa da renovação pode verificar-se, quer pelas razões de interesse público que possam igualmente justificar o indeferimento do pedido inicial (designadamente por incompatibilidade com os critérios definidos quanto à gestão do património cinegético), quer pelo não cumprimento das obrigações decorrentes da concessão de zona de caça a que o titular se encontre vinculado ([41]).
Importa precisar, desde já, que a renovação da concessão não pode entender-se como a mera prorrogação do prazo de validade do título jurídico primitivo ([42]).
A renovação corresponde à outorga de um novo título jurídico ao mesmo sujeito, com o mesmo objecto e com as mesmas condições do título anterior ([43]). Sempre que a concessão seja renovada é garantido ao concessionário a continuidade da exploração, por um novo período de 6 anos, segundo as especificações que constam da concessão originária, designadamente quanto à titularidade, ao tipo de zona de caça e à área e localização dos terrenos abrangidos.
A renovação não implica, portanto, em rigor, uma qualquer alteração do índice de ocupação do regime cinegético especial, no âmbito da circunscrição municipal em que a zona de caça se encontre sediada ([44]). A área concessionada, onde por efeito da renovação da concessão, continua a ser permitida a prática venatória, intervinha já no cômputo da área que poderia ser afectada sem qualquer restrição ao regime cinegético especial.
A autorização concedida, por via do procedimento de renovação, para o prosseguimento da exploração cinegética numa dada zona de caça já constituída, não é susceptível de produzir um excesso quanto à área sujeita ao regime cinegético especial, pela linear razão de que os terrenos afectos a essa zona de caça integravam já anteriormente esse mesmo regime. A renovação da concessão, no que respeita à delimitação do espaço reservado ao regime cinegético especial, corresponde pois à manutenção do ”status quo ante”.
Parece claro, neste contexto, que o momento relevante para determinar se uma zona de caça infringe a regra limitativa da alínea a) do nº 2 do artigo 66º do Decreto-Lei nº 136/96 é o de sua constituição. A percentagem de expansão máxima admitida na área de um município é definida através das zonas de caça do regime cinegético especial que tenham sido primeiramente instaladas e pelas suas sucessivas renovações. Só as ulteriores concessões que estipulem um novo direito de exploração e que venham a produzir um aumento de área total submetida ao regime cinegético especial, de forma a exceder o limite percentual de 50% da área do município, é que impõem o funcionamento do regime previsto no citado comando do artigo 66º.
A entender-se de outro modo, as associações titulares de zonas de caça associativas, dentro de cada município, tenderiam a ficar constituídas maioritariamente por caçadores naturais ou residentes na área abrangida, visto que sempre que ocorresse uma renovação da concessão e se encontrasse ultrapassado o limite de expansão máxima do regime cinegético especial, as associações requerentes teriam de respeitar o critério de composição que se encontra definido na referida disposição.
Deste modo, progressivamente, à medida que fossem efectuadas as renovações, verificar-se-ia um crescimento da participação dos caçadores locais nas associações requerentes, em detrimento dos caçadores nacionais, o que de resto poderia gerar uma impossibilidade prática de funcionamento de determinadas zonas de caça por insuficiência do número de caçadores locais necessários para assegurar uma componente maioritária.
Não foi seguramente esta a solução pretendida pelo legislador.
O artigo 66º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 136/96 tem a finalidade única de reservar as zonas de caça associativas a uma maioria de caçadores naturais ou residentes na freguesia ou freguesias a que essa zonas respeitem apenas quando a área do município se encontre já abrangida em mais de 50% pelo regime cinegético especial, excluindo que essa mesma preferência possa ser instituída em relação à área concessionada do município que se mantenha dentro desse limite máximo de expansão.
A aplicação da mesma regra de preferência sempre que ocorra uma renovação de concessão, fazendo progredir em cada zona de caça associativa a quota dos caçadores locais, viria romper com o equilíbrio entre os interesses dos caçadores nacionais e dos caçadores locais que, segundo os trabalhos preparatórios da Lei nº 30/86, representou um dos critérios orientadores da definição legal de prioridades e limitações na criação dos diversos tipos de regime cinegético ([45]).
Há pois dois argumentos decisivos no sentido de excluir a aplicação da regra do artigo 66º, nº 2, alínea a), na renovação das concessões: é a constituição da zona de caça (e não a sua renovação) que opera a compressão do regime cinegético especial; o critério preferencial instituído por essa disposição, desde que tivesse de ser aplicado também na renovação das concessões, tornar-se-ia tendencialmente extensível a todas as zonas concessionadas enquanto que a área de um município se mantivesse ocupada em mais de 50% pelo regime cinegético especial.
Resta considerar que esta solução interpretativa é também a que encontra mais adequada expressão no contexto verbal da norma.
O preceito refere-se à constituição de mais zonas de caça (...) “só se podem constituir mais: zonas de caça associativas (...) , o que faz supor que o que está em causa é criação de outras zonas de caça associativas que permitam atribuir ao titular um direito novo, isto é, um direito de exploração cinegética relativamente a áreas que não se encontrem ainda concessionadas.
O Regulamento da Caça diferencia claramente o processo de constituição e de renovação das zonas de caça - a que correspondem, como se viu também, diferentes consequências no que respeita à sua repercussão no regime cinegético especial -, pelo que se pretendesse incluir naquela regra limitativa a própria renovação das concessões o legislador teria seguramente efectuado essa explicitação no texto normativo.
Tudo aponta no sentido de que a restrição constante da referida disposição da alínea a) do nº 2 do artigo 66º do Decreto-Lei nº 136/96 não tem aplicação à renovação de concessões de caça, desde que estas, no momento em que foram constituídas, não infringissem já a regra mencionada no corpo do nº 2 desse artigo.
12. A asserção não mantém necessariamente a sua validade quando se refira ao pedido de anexação de terrenos a zonas de caça já constituídas.
O pedido de anexação de terrenos, tal como se encontra previsto no artigo 81º do Decreto-Lei nº 136/96, corresponde a uma alteração da concessão originária que, embora mantendo o prazo inicial, passa a incluir uma área territorial superior à inicialmente prevista ([46]).
A anexação, na medida em que importa um aumento da área concessionada, poderá determinar uma ultrapassagem do limite de expansão do regime cinegético especial previsto no corpo nº 2 do artigo 66º do Regulamento, configurando uma situação em que tem aplicação o regime especial de composição da associação requerente a que se refere a alínea a) desse preceito.
Há uma clara distinção entre as hipóteses da anexação de terrenos e de renovação da concessão, que justifica também um diferente tratamento jurídico. No caso de renovação da concessão, a associação requerente mantém a área que lhe foi inicialmente concessionada e que aparentemente se enquadra dentro dos limites de expansão do regime cinegético especial, para a circunscrição municipal ([47]); no caso da anexação de terrenos, ocorre uma alteração das condições jurídicas da concessão, passando esta a comportar uma área de exploração cinegética superior àquela que consta das especificações mencionadas no título constitutivo. Se essa ampliação importar uma progressão do regime cinegético especial para além do limite de 50%, na área do município, a zona de caça beneficiária passa, por efeito dessa relação causal, a infringir esse limite e, por consequência, a autorização do pedido de alteração fica dependente da observância do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 66º do Regulamento da Caça quanto à composição da respectiva associação de caçadores.
13. Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª - A norma constante do nº 2 do artigo 66º do Decreto-Lei nº 136/96, de 14 de Agosto (Regulamento da Caça), por referência à sua alínea a), apenas autoriza a constituição de zonas de caça associativas, num município cuja área se encontre já ocupada em 50% ou mais pelo regime cinegético especial, desde que pelo menos metade dos membros da associação requerente seja natural ou residente na freguesia ou freguesias abrangidas ou, quando tal não seja possível, no respectivo município;
2ª - A exigência constante da referida alínea a), quanto à composição da associação requerente, não tem aplicação em relação à renovação da concessão de zonas de caça associativas, mesmo que no momento em que venha a ser requerida a renovação se encontre já excedida, no município, a área de expansão máxima do regime cinegético especial, desde que a concessão originária não tenha implicado, ela própria, uma infracção a esse limite;
3ª - A mesma exigência é, contudo, aplicável aos pedidos de anexação de terrenos a zonas de caça já constituídas quando, por efeito do aumento de área concessionada que essa anexação implique, resulte ultrapassado o apontado limite de expansão do regime cinegético especial.
VOTOS
(Luís Novais Lingnau da Silveira) - Votei vencido quanto à conclusão 2ª.
Na verdade, dispondo do nº 3 do artigo 83º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto, que “à renovação é aplicável o definido para a concessão, com as devidas adaptações”, entendo que a decisão sobre a renovação ou não da concessão se deve basear na situação vigente na data dessa eventual renovação, e não na relativa ao início da primeira concessão.
Designadamente, a percentagem da área abrangida por zonas de caça associativas a ter em conta, para efeitos de aplicação ou não do nº 2, alínea a) do artigo 66º do mesmo diploma, é a que se verifique no momento da solicitada renovação.
Do preceito acima indicado resulta, ademais, que não existe qualquer “direito à renovação” da concessão. Esta será ou não livremente decidida, pela Administração Pública, através da justa ponderação dos interesses públicos e privados em jogo, face à situação de facto nessa ocasião existente.
Em termos valorativos, o que o legislador terá primacialmente querido salvaguardar terá sido a reserva, em princípio, de 50% da área em causa (a nível nacional e de circunscrição administrativa) para o regime cinegético geral.
E apenas consentiu, excepcionalmente, um desvio - e correlativa compressão , em termos geográficos - a esse princípio, se e na medida em que se trate de concessão (originária, ou em termos de renovação) de zonas de caça associativa em que pelo menos metade dos membros da associação requerente seja natural ou residente nas circunscrições a considerar.
É certo que uma aplicação “cega” ou automática deste sistema poderia - como no parecer se refere - gerar possíveis desequilíbrios, não pretendidos pelo legislador, entre as áreas destinadas a cada um dos regimes de caça legalmente admitidos.
Mas por isso é que a Administração Pública dispõe da faculdade de deferir (pela primeira vez, ou em renovação) ou não os pedidos de concessão que lhe sejam apresentados, ponderando, em função dos interesses relevantes, as circunstâncias em cada momento vigentes - nada a impedindo, pois, de recusar requerimentos de concessão ou renovação apenas para não afectar o equilíbrio tendencial das áreas de caça previstas pela lei.
(Carlos Joaquim Almeida de Sousa) -Não subscrevo a conclusão 2ª do Parecer, isto é, entendemos que o limite contido no nº 2, alínea a), do artigo 66º do Decreto-Lei nº 136/96, de 14 de Agosto, se aplica não só aos pedidos de concessão mas também aos pedidos de renovação da concessão, pelos motivos seguintes:
Antes de mais, porque, sendo matéria consensual que a renovação da concessão de uma zona de caça associativa é o mesmo, juridicamente, que uma atribuição de uma concessão ex novo, - tanto mais que o direito à concessão não subsiste quando esta termina v.g. pelo decurso do prazo, tal direito extingue-se com o termo do prazo da concessão, e para que ressurja necessário se torna que seja requerida a renovação da concessão -, de forma alguma podemos excluir que os requisitos do artigo 66º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 136/96, de 14 de Agosto sejam aplicáveis àquela figura jurídica.
E nem se argumente contra esta posição com a letra da lei, já que a renovação da concessão significa precisamente que estamos em presença de uma concessão nova.
Aliás, pensamos que é a própria letra da lei (artigo 66º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 136/96, de 14 de Agosto) que não permite a solução preconizada na conclusão 2ª do Parecer, no que concerna à dispensa do cumprimento daquela norma quanto à renovação das zonas de caça associativa, por força da remissão expressa constante do artigo 83º, nº 4 do mesmo diploma legal.
Também nos parece igualmente que a filosofia da lei vai no mesmo sentido, já que não é líquido que o legislador tenha querido beneficiar o regime especial das zonas de caça associativa.
Não há também que fazer apelo, no caso em apreço, ao regime geral de aplicação das leis no tempo, já que o legislador prevê expressamente no artigo 83º, nº 4, do Decreto-Lei nº 136/96 que à renovação das concessões de zonas de caça associativa seja aplicável o regime das concessões.
Por outro lado, não se vislumbra que o legislador tenha querido lançar mão do critério do aumento da área da concessão, para dele fazer depender a aplicação do regime limitativo do artigo 66º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 136/96.
Uma última nota para referir tão somente que a solução preconizada pela conclusão 2ª do parecer pode conduzir a que se dêem tratamentos jurídicos diferentes a situações idênticas, bastando prefigurar a situação em que uma associação constituída por caçadores não residentes peça a concessão de uma zona de caça associativa:
se for em sede de renovação da concessão não estaria abrangida pelo limite do artigo 66º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 136/96:
se, pelo contrário, pedisse uma concessão já teriamos que lhe aplicar o citado limite,
____________________________
[1]) Veja-se o Parecer do Conselho Consultivo nº 70/89, publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Maio de 1990, que efectua uma recensão dos preceitos essenciais da Lei da Caça.
[2]) Estes princípios surgem como uma emanação do imperativo constitucional consignado no artigo 66º, nº 2, alínea d), segundo o qual incumbe ao Estado “promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações”.
[3]) O regime cinegético geral abrange o terreno livre que não está sujeito às regras de proibição previstas nos artigo 25º e segs do Regulamento da Caça (Decreto-Lei n.º 136/96, de 14 de Agosto), nem se encontra abrangido por zonas de regime cinegético especial (art.60, n.º 2).
[4]) Cfr. artigos 62º, alínea a), 63º, nº 1, 65º e 68º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[5]) Cfr. artigos 62º, alíneas b), 63º, nº 2, 65º e 69º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[6]) Cfr. artigos 62º, alínea c), 63º, nº 3, 64º, nº 3, 64º e 70º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[7]) Cfr. artigo 62º, alínea d), 63º, nº 4, 64º e 71º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[8]) Cfr. as exposições preambulares dos diplomas regulamentares invocados.
[9]) Cfr. artigos 57º, 69º, 70º e 75º do Decreto–Lei nº 311/87, de 10 de Agosto, artigos 59º, 73º, 74º e 79º do Decreto–Lei nº 274-A/88, de 3 de Agosto, artigos 59º, 61º, 69º, 83º e 84º do Decreto–Lei nº 251/92, de 12 de Novembro.
[10]) Cfr. alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 22º da Lei nº 30/86, de 27 de Agosto.
[11]) A alínea b) do nº 2 do artigo 66,º em análise, contém uma outra excepção relativa à criação de zonas de caça turísticas, que não interessa considerar no âmbito da consulta. .
[12]) O artigo 67º do Regulamento da Caça estabelece critérios de preferência na concessão de zonas de regime cinegético especial, mencionando, no caso das zonas de caça associativas, a possibilidade de a concessão se destinar a abranger um número significativo de caçadores residentes na área. Idênticas regras de preferência, a favor de caçadores locais, são estabelecidas, na Lei da Caça, relativamente ao acesso a zonas de caça nacionais (artigo 24º, nº 5) e zonas de caça sociais (artigo 25º, nº 7).
[13]) Cfr. entre outros, o parecer do Conselho Consultivo nº 84/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 434, pág. 5, que, neste ponto, estamos a seguir de perto.
[14]) Veja-se, quanto à aplicação do regime do artigo 12º do Código Civil no direito processual, Menezes Cordeiro, “Da Aplicação da Lei no Tempo e das Disposições Transitórias”, Cadernos de Ciência e Legislação, INA, nº 7, Abril-Junho de 1993, pág. 23.
[15]) Cfr. artigos 59º do Decreto–Lei nº 311/87, de 10 de Agosto, 73º do Decreto–Lei nº 274-A/88, de 3 de Agosto, 83º do Decreto–Lei nº 251/92, de 12 de Novembro, e 74º e segs. do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[16]) Cfr. artigos 57º do Decreto–Lei nº 311/87, de 10 de Agosto, 59º do Decreto–Lei nº 274-A/88, de 30 de Agosto, 59º do Decreto–Lei nº 251/92, de 12 de Novembro, e 64º do Decreto–Lei nº 136/96, de 14 de Agosto.
[17]) Veja-se, neste sentido, Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1993, pág. 243.
[18]) Cfr. artigos 6º, 7º, 9º, 13º, 14º, 16º e 17º da Lei nº 30/86, de 27 de Agosto.
[19]) Alguns autores referem a este propósito a existência de um direito subjectivo público (José Carlos Laguna Paz, Libertad Y Propriedad en el Derecho de Caza, Marcial Pons, Madrid, 1997, pag. 107 e 120). No mesmo sentido, reportando-se ao regime jurídico português, Armindo Ribeiro Mendes, na declaração de voto anexa ao acórdão do Tribunal Constitucional nº 866/96, publicado no Diário da República, I Série-A, pág. 4514).
[20]) Cfr. artigos 19º, 24º, 25º, 26º e 27º da Lei nº 30/88,de 27 de Agosto.
[21]) É discutível a afirmação de que o direito de exploração é reconduzido à titularidade administrativa em relação aos terrenos que venham a ser atribuídos aos particulares segundo a técnica jurídica da concessão (esta referência encontra-se em Garcia de Enterria e Tomás-Ramon Fernandes, Curso de Derecho Administrativo, II Tomo, 3ª ed., citada, Madrid, 1991, pág. 151). Em rigor, o Estado, no âmbito das suas atribuições, limita-se a exercer uma competência administrativa, através do órgão governamental, mediante a criação de zonas de caça onde, nos termos da lei, são estabelecidas restrições ao direito geral da caça.
[22]) O Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais as normas dos artigos 71º e 76º do Decreto-Lei nº 251/92, de 12 de Novembro, na parte em que, em processo especial, permitiam que pudesse ser suprida a falta de uma efectiva manifestação de vontade dos interessados relativamente à integração de terrenos em zonas de caça associativas e turísticas (acórdão do Tribunal Constitucional nº 866/96, in Diário da República, I Série-A, pág. 4514).
[23]) A exigência de acordo prévio aos proprietários e gestores de terrenos abrangidos por zonas de caça associativas é justificável pela circunstância de o exercício exclusivo de actividade venatória por grupos restritos de caçadores não se comportar na função social da propriedade, ao contrário do que sucede nos terrenos afectados ao regime cinegético geral em que o exercício livre da caça realiza a satisfação de um interesse colectivo.
[24]) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., tomo I, Coimbra, 1991, pág. 458.
[25]) A figura jurídica que aqui é analisada não se confunde com a concessão-contrato, em que os direitos e deveres recíprocos do concedente e do concessionário são definidos com base num acordo de vontades. É o caso da concessão de serviços públicos ou de obras públicas que seguem o regime dos contratos administrativos.
Na concessão entendida como acto administrativo, a vontade do concessionário representa apenas um pressuposto ou requisito de eficácia do acto (cfr. Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol I, 9ª ed. ,Tecnos, pág. 439, e Enzo Silvestri, Concessione, Enciclopédia del Diritto, vol VIII, Giuffré Editore, pág. 374).
[26]) Marcello Caetano, ob. cit., pág. 460.
No mesmo sentido, Marques Guedes define concessão como “o acto ou contrato de direito administrativo pelo qual a Administração transfere para outra pessoa singular ou colectiva, a prazo ou de modo precário, poderes e deveres seus”, salientando que a concessão parece evocar sempre a imagem de uma transferência (A Concessão, Parte I, Coimbra Editora, 1954, pág. 128).
[27]) Rogério Soares, Direito Administrativo, “Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977/78, Coimbra, 1974, págs. 108-110.
[28]) Quanto a esta distinção, Sandulli, Diritto Amministrativo, I Tomo, XV ed., Jovene Editore, Napoli, 1989, págs. 621-622; Silvestri, Concessione, Enciclopedia del Diritto, Vol VIII, Giuffé Editore, pág. 372; Guido Landi e Giuseppe Potenza, Manuale de Diritto Amministrativo, 10ª ed., Giuffré Editore, Milano, 1997, pág. 202, Cerulli Irelli, Corso di Diritto Amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, pag. 539-540.
[29]) Bruno Cavallo estabelece uma especialidade no conceito de concessão constitutiva, ao referenciar a atribuição de um direito novo ao destinatário, não a uma situação jurídica anteriormente existente na esfera jurídica de Administração, mas ao exercício de um poder público por parte da autoridade administrativa. Ao procurar distinguir a concessão constitutiva da concessão translativa, o autor refere: “Il fenomeno non è riscontrabile nella concessione c.d. constitutive in cui l’attribuzione ex novo al destinatario di una situazione soggettiva non deriva dal trasferimento di una simmetrica situazione esistente nella sfera giuridica dell’amministrazione concedente (le concessioni di sedi farmaceutiche, delle c.d. piazze notarili): la costituzione di questo nuovo “diritto” si ricollega, comunque, ad un potere pubblico di esclusiva spettanza dell’amministrazione agente.” (Provvedimenti e Atti Amministrative, Trattato di Diritto Amministrativo, diretto dal Prof. Giuseppe Santaniello, Vol. XIII, Cedam, 1993, págs. 97-98).
[30]) Marcello Caetano, ob. cit., pág. 459.
[31]) Garcia Enterria e Tomás Ramon Fernandez, Curso de Derecho Amministrativo, II tomo, 3ª ed., Civitas, pág. 142.
No mesmo sentido, Enzo Silvestri, ob. cit., pág. 370-371 (“Enquanto a concessão atribui ao sujeito novos direitos ou faculdades, a autorização não confere uma nova situação activa que não se encontre já compreendida na sua natural capacidade e liberdade, mas faz com que o titular fique legitimado a agir”).
[32]) Marcello Caetano, ob. cit., págs. 459-460.
[33]) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, Lições aos alunos do curso de Direito, em 1988-89, Lisboa, 1989, pág. 130.
No mesmo sentido, Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1980, pág. 558, onde refere: “o efeito dos actos de autorização incide apenas sobre a possibilidade do exercício e não sobre a titularidade ou existência do poder ou do direito subjectivo”; ao passo que pelas licenças “se permite a um particular que exerça uma actividade ou se utilize de uma coisa proibidos à generalidade dos indivíduos”.
[34]) Sérvulo Correia caracteriza a distinção entre a autorização e a licença nos seguintes termos: a autorização é “a necessária verificação de que do exercício de um direito ou de uma actividade lícita não resulta prejuízo para o interesse público. A licença permite o exercício ou uma actividade relativamente proibida” (Noções de Direito Administrativo, vol I, Lisboa, pág. 250).
[35]) A problemática da licença foi analisada no Parecer nº 42/93, ainda inédito, que, neste ponto, estamos a seguir de perto.
[36]) Também o uso privativo de bens dominiais pode ser constituído através de títulos jurídicos que revestem umas vezes a forma de licença e, outras, a forma de concessão (Freitas do Amaral exemplifica os casos em que tem lugar a aplicação de uma ou outra destas situações A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, Lisboa, 1965, pág. 170-173) . Marcello Caetano crítica essa terminologia legal, referindo que a Administração, nesses casos, limita-se a transferir para outrém direitos de utilização de uma parcela do domínio e não os direitos de gestão -, a que corresponde com maior rigor o conceito de licença - e justifica a distinção terminológica utilizada pela lei pelo carácter precário da licença em contraposição com a natureza constitutiva de direitos da concessão (ob. cit., II vol., 9ª ed., págs. 938-939). Na mesma linha, Garrido Falla considera que a concessão de ocupação de domínio público, em contraste com a autorização, confere autênticos direitos ao concessionário, cuja situação não é precária, apesar de em muitos casos a Administração se reservar o direito de declarar sem efeito a concessão antes do termo do respectivo prazo por razões de interesse público e mediante o ressarcimento dos danos (ob. cit., pág. 440).
[37]) No que se refere ao domínio hídrico, o Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, passou a instituir o direito de uso privativo mediante licença ou concessão, caracterizando esta como uma relação contratual, regime que se mantém na legislação actualmente em vigor (cfr. artigo 5º do Decreto-Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro.
[38]) No direito espanhol, Garcia de Enterria e Tomás-Ramon Fernandez enquadram a concessão como uma das modalidades de actos autorizativos que tem a finalidade de atribuir direitos privados de exploração de actividades que se integram no monopólio estadual incluindo entre essas situações típicas os direitos de caça (ob. cit., págs. 148 a 154).
[39]) Referindo-se exemplificativamente ao caso da licença de caça, Rogério Soares sublinha que em determinado tipo de situações permissivas a Administração depois de outorgar a autorização não conserva qualquer ligação específica com a situação criada, em contraste com outras modalidades de comportamentos autorizativos em que poderá subsistir um poder de orientação e de controlo por parte da autoridade administrativa em relação à actividade autorizada (ob. cit., pág 118). Este entendimento reforça a ideia de que a licença têm natureza meramente declarativa - em contraste com o carácter constitutivo da concessão - limitando-se a remover os obstáculos para o exercício de um direito de que o particular é já titular.
[40]) Esta conceptualização da figura jurídica da concessão é admitida por Bruno Cavallo, conforme se deixou anteriormentente referido (cfr. nota 29).
[41]) Sendo aplicável à renovação o mesmo regime jurídico da concessão, nada obsta que a autoridade decidente pondere, nesse momento, todas as circunstãncias que permitam avaliar a conveniência ou inconveniência da exploração que igualmente pudessem dar azo à extinção da zona de caça por revogação.
[42]) Ver, neste sentido, referindo-se à renovação de licenças e concessões de usos privativos, Freitas do Amaral, “A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, Lisboa, 1965, pág. 204.
[43]) Freitas do Amaral, ob. e loc. cit.
[44]) Só assim não será quando o pedido de renovação envolva concomitantemente uma alteração do título jurídico primitivo em relação a algumas das suas cláusulas, questão que adiante se analisará.
[45]) Cfr. Diário da Assembleia da República, II Série, nº 16, de 20 de Dezembro de 1985 (Projecto de Lei nº 74/IV).
[46]) O artigo 81º do Decreto-Lei nº 136/96 encontra-se inserido na Divisão II da Secção II do Capítulo VIII, que disciplina o procedimento para a concessão de zonas de caça, mas não tem aí o seu apropriado enquadramento sistemático, visto que a anexação de terrenos envolve uma alteração das especificações constantes do título constitutivo e, consequentemente, a norma remissiva para o regime geral do procedimento da concessão deveria constar da Divisão III.
[47]) Se a concessão originária não implicar uma ultrapassagem dos limites de expansão do regime cinegético especial, a renovação da concessão manter-se-á também dentro desses limites, visto que não implica a atribuição de um direito novo.