Senhor Conselheiro Procurador-Geral da
República
Excelência:
1. A TELEPAC, Serviços de Telecomunicações, S.A., submeteu à consideração de Vossa Excelência uma série de questões suscitadas pela definição e determinação dos limites da colaboração que possa ou deva manter com autoridades de investigação criminal relativamente ao serviço de comunicações que Presta, solicitando a este propósito um "Parecer sobre sigilo das telecomunicações na comunicação de dados ".
Formulou o pedido nos seguintes termos:
"- A Telepac é uma sociedade de capitais Públicos, Participada pela Portugal Telecom, SA e pela Companhia Portuguesa Rádio Marconi, S.A., que tem por objecto estatutário a exploração e a comercialização de sistemas de informação e de serviços de telecomunicações, baseados na tecnologia de comunicação de dados.
- No exercício desta actividade, a Telepac presta diversos serviços de telecomunicações complementares, com particular destaque para a prestação do serviço comutado de transmissão de dados por pacotes, abreviadamente SCDP, suportado nas infra-estruturas da Rede Pública Telepac, cuja gestão, exploração e desenvolvimento transitou do ex-Consórcio CTT/TLP para esta Sociedade.
- A Telepac, S.A. tornou-se, pois, na sucessora "de facto" do ex-Consórcio Telepac na prestação do Serviço Público de Comunicação de Dados por Pacotes, cujo regulamento, no anexo 1 à Portaria nº 291/85 de 18 de Maio, foi revogado pelo nº 3 da Portaria nº 930/92 de 24 de Setembro.
- A Telepac, S.A. detém, actualmente, e ao abrigo do disposto no artigo 192 do Decreto-Lei nº 346/90 de 3 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 147/91 de 12 de Abril, um estatuto de operador de serviços de telecomunicações complementares fixos, subsistindo, todavia, na gestão e exploração do referido serviço, duas obrigações de serviço público que importa assinalar para os efeitos do solicitado Parecer:
- a oferta das infra-estruturas da rede Telepac e do serviço nela suportado, em todo o território nacional, (cfr. artº 9º da PRT nº 930/92) e
- a salvaguarda do sigilo das comunicações do serviço prestado, como dever de segredo profissional, como decorre do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 52 da PRT nº 930/92, conjugada com o nº 2 do artº 152 da Lei de Bases das Telecomunicações - Lei nº 88/89 de 11 de Setembro.
- A Brigada de Investigação do Crime Informático (B.I.C.I.) da P.J. solicita, frequentemente, à Telepac diversas informações e dados sobre a utilização dos sistemas da Rede Telepac, em particular:
- a identificação do titular (assinante do serviço) do NNA (Network Name Adress), código de endereço que designa o ponto de estabelecimento ou de destino da chamada e que, no caso do utilizador que a estabeleceu, serve como número de e para facturação;
- a identificação das chamadas que determinado NNA estabeleceu ou recebeu. Neste caso, tem-se em vista obter uma listagem de estabelecimento das chamadas ou determinar o percurso de determinada chamada, sendo frequente este tipo de solicitação nas chamadas internacionais e por solicitação da Interpol à P.J.
- Tais requisições são expedidas pela B.I.C.I., via fax, para a Telepac e subscritas por Inspector ou por Agente, sem referência expressa ao mandado judicial ou a eventual delegação de poderes para a prática destes actos pelo Juiz que preside à instrução criminal e, nalguns casos, sem identificação do inquérito ou da natureza do processo-crime em curso e sem justificação ou mera indicação do fim a que se destinam as informações requisitadas.
- Recentemente, a B.I.C.I. propôs à Telepac normalizar o modo e a forma de requisitar e de prestar as informações, tendo em vista a celeridade da investigação em curso.
Argumenta a B.I.C.I. que a urgência na prestação de tais informações não se compadece, em determinados casos, com a prática de certas formalidades, nomeadamente, com a prévia requisição escrita, dada a génese dos crimes informáticos e a rápida dispersão dos meios (informáticos e de telecomunicações) adoptados na sua prática".
2. A TELEPAC, afirmando-se consciente do seu dever de colaboração com a Justiça para descoberta da verdade e rápida punição dos agentes criminosos, informa ter estabelecido transitoriamente, com a B.I.C.I., um acordo para prestação de informações, eventualmente sigilosas, mediante requisição subscrita por Inspector da P.J./B.I.C.I., endereçada ao Presidente do Conselho de Administração da Telepac, S.A.
Acordo que vigorará - informa - "apenas, pelo período estritamente necessário ao esclarecimento das dúvidas que formula, e que cessará, no caso de se concluir por outro procedimento mais conforme à Lei" ().
Por parte da Telepac subsistem - nos termos que expõe - algumas dúvidas sobre:
"- o carácter sigiloso, ou não, das informações regularmente requisitadas à Telepac;"
"- a legitimidade de elementos da P.J./B.I.C.I. para subscrever tais requisições, sem referência expressa ao mandado judicial ou à delegação de poderes correspondentes, e sobre;
"- a validade de protocolo que estabeleça regras de colaboração entre a Telepac e a B.I.C.I./P.J. no encaminhamento das requisições e das informações."
Por isso, submete à consideração de Vossa excelência as seguintes questões:
1ª - As informações e dados requisitados estão abrangidos pelo sigilo das telecomunicações?
2ª - Em caso afirmativo, e não estando, eventualmente em causa a revelação de factos relativos a direitos fundamentais do cidadão-cliente, as informações referidas podem ser requisitadas pela Polícia Judiciária e a Telepac pode prestá-las, mediante ofício ou fax assinado por Inspector ou por Agente da P.J., sem referir a execução de mandado judicial ou a delegação de poderes para a prática de actos instrutórios, na qual se circunscreve o acto de requisitar informações sigilosas?
3ª - Em que medida o Conselho de Administração da Telepac, S.A. pode recusar a informação requisitada se, atento o seu critério de valoração da informação a prestar e de valoração do dever de colaboração com a Justiça Criminal, entender, ainda assim, que os pedidos de informação sobre a identidade do titular do código NNA e sobre a identificação das chamadas envolvem segredo profissional em sentido próprio e que a sua revelação afecta um interesse relevante sobre a prestação de serviços de comunicações de dados pela TELEPAC?
4ª - Será válido um acordo onde a TELEPAC e a P.J./B.I.C.I. convencionem sobre a legitimidade para requisitar e sobre a forma de encaminhar os pedidos de informação e as respostas?
3. Tendo Vossa Excelência solicitado a avaliação do Conselho Consultivo, cumpre emitir parecer (2).
II
1. A Portaria nº 291/85, de 18 de Maio, criou o Serviço Público de Comutação de Dados por Pacotes, definiu as condições regulares e transitórias do seu uso público e dispôs por forma a que os casos então existentes de comunicação de dados por meio de circuitos alugados passassem de preferência a utilizar o novo serviço.
Nos termos do nº 1 do diploma regulamentar, o serviço público criado seria assegurado através da rede TELEPAC (3).
Na previsão regulamentar - artigo 5º, do Anexo I à Portaria -, a rede seria acessível directamente através de circuitos dedicados ou indirectamente através de interligação por outras redes de telecomunicações (nº 1) (4).
0 utilizador (assinante do serviço) dispunha de um código de endereço, estabelecido pela TRANSDATA - nº 1 do artigo 16º do referido Anexo 1.
Por interesse de serviço, o TRANSDATA podia alterar o código de endereço estabelecido, obrigando-se a notificar previamente o assinante - nº 2 do artigo 16º.
E, segundo o nº 4 do mesmo artigo, o TRANSDATA editaria uma lista de códigos de endereço, reservando-se a cada assinante o direito de não ser mencionado nele.
Dispunha, por sua vez, o artigo 17º do Anexo 1:
"I . Os códigos de identificação referidos no nº 2 do artigo 5º são atribuídos pelo TRANSDATA ao assinante, passando este a ser o responsável pela sua confidencialidade e utilização.
2. Quando o assinante considerar que se verificam situações que não lhe permitam controlar o uso do seu código de identificação, deverá solicitar de imediato ao TRANSDATA o cancelamento do Código em vigor e a atribuição de um novo.
3. Até que o TRANSDATA acuse a recepção do pedido, o assinante mantém-se responsável pelas eventuais consequências e encargos resultantes da utilização do código".
2. A Lei nº 88/89, de 11 de Setembro, definiu as bases gerais a que obedece o estabelecimento, gestão e exploração das infraestruturas e serviços de telecomunicações.
Nos termos do nº 2 do seu artigo 1º, entende-se por telecomunicações "a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos escrita, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fios, meios radioeléctricos, ópticos ou outros sistemas electromagnéticos".
As telecomunicações são públicas ou privativas, consoante a natureza dos respectivos utilizadores (artigo 2º, nº 1).
São telecomunicações públicas, em que se incluem as de uso público e de teledifusão, as que visam satisfazer a necessidade colectiva genérica de transmitir e receber mensagens e informação (artigo 2º, nº 2) (5).
Consideram-se telecomunicações de uso público as telecomunicações públicas que implicam endereçamento, e de teledifusão as comunicações públicas em que a comunicação se realiza num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento (nºs 4 e 5 do artigo 2º).
Os operadores de serviço público de telecomunicações e de teledifusão podem contratar reciprocamente a utilização da capacidade disponível nas respectivas redes (nº 4 do artigo 7º).
Ao serviço público de telecomunicações reporta-se o artigo 8º.
Cabe ao Estado assegurar a existência e disponibilidade de um serviço público de telecomunicações de uso público "que cubra a necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegure as ligações internacionais, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado" (nº 1).
0 serviço público de telecomunicações pode ser explorado pelo Estado, por pessoas colectivas de direito público ou de direito privado e obriga ao estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações e à prestação dos serviços considerados como fundamentais, nas condições definidas na lei ou nos contratos de concessão.
Nos referidos serviços fundamentais compreendem-se os serviços fixos de telefone e telex, bem como um serviço comutado de transmissão de dados (nº 3).
0 sistema compreende uma rede básica de telecomunicações e infra-estruturas de telecomunicações complementares.
A rede básica é composta pelo sistema fixo de acesso de assinantes e rede de transmissão, nós de concentração ou processamento essencialmente destinados à prestação dos serviços fundamentais a que se reporta o artigo 8º (artigo 9º, 1).
Consideram-se infra-estruturas de telecomunicações complementares as de uso público que não integrem a rede básica de telecomunicações (artigo 11º, nº 1).
A exploração de serviços de telecomunicações que envolvam a utilização de estruturas de telecomunicações complementares pode ser feita pelos operadores do serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares, licenciadas para o efeito (artigo 10º, nº 1).
Ao uso público dos serviços de telecomunicações reporta-se 6 artigo 15. Dispõe:
"1 - Todos têm o direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público, mediante o pagamento das tarifas e preços correspondentes, desde que sejam observadas as disposições legais e regulamentares aplicáveis.
2 - Com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei.
3 - A aprovação dos regulamentos de exploração dos serviços de telecomunicações de uso público prestados em exclusivo é feita pelo Governo e precedida da audição das organizações representativas dos consumidores, como medida de protecção dos direitos dos utilizadores.
4 - Os consumidores podem controlar o preço cobrado pela utilização dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos a definir nos respectivos regulamentos de exploração dos serviços" (sublinhados agora).
3. Na sequência e em desenvolvimento da Lei nº 88/89, veio o Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro, definir o regime do estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas e da prestação de serviços de telecomunicações complementares.
Trata-se de serviços cuja exploração envolve a utilização da rede básica de telecomunicações e de infra-estruturas complementares àquela rede que não integrem o conceito de serviços fundamentais (6).
São prestados em regime de concorrência pelos operadores de serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares, mediante título de licenciamento (alínea c) do artigo 2º).
Há serviços de telecomunicações complementares fixos e móveis.
Os primeiros são aqueles em que o acesso do assinante é efectuado através do sistema fixo à rede básica de telecomunicações, e os segundos caracterizam-se pelo facto de o acesso do assinante ser realizado através de um sistema de índole não fixa, utilizando a propagação radioeléctrica no espaço (alíneas d) e e) do artigo 2º).
Os operadores de telecomunicações complementares estão sujeitos, além do mais, à obrigação derivada da lei de cumprimento das disposições legais, nacionais e internacionais, no domínio das telecomunicações (artigo 7º, nº 2, alínea b)).
Os regulamentos de exploração dos serviços de telecomunicações complementares são aprovados por portaria do membro do Governo com competência na área das comunicações (artigo 3º).
0 artigo 19º do diploma, epigrafado de "norma excepcional", continua a atribuir aos anteriores operadores que explorassem serviços de telecomunicações complementares a continuação de prestação de tais serviços, até ao respectivo licenciamento e com dispensa de concurso público (7).
Os operadores referidos poderiam, para efeitos de continuação da exploração dos serviços complementares, autonomizar os serviços licenciados ou a licenciar, constituíndo para o efeito entidades juridicamente distintas, com possibilidade de abertura do capital a terceiros - artigo 19º, nº 2 (8).
Consequentemente, foi constituída a TELEPAC para a prestação de serviços de telecomunicações complementares, designadamente o serviço comutado de transmissão de dados por pacotes - SCDP.
4. Como se referiu, o Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro prevê, no seu artigo 3º, a existência de regulamentos de exploração dos vários serviços de telecomunicações complementares.
E, neste domínio, reconhece-se assumirem especial importância as obrigações de serviço público que, nos termos da Lei nº 88/89, de 11 de Setembro, decorrem para as entidades que, ao abrigo do artigo 19º do Decreto-Lei nº 346/90, de 3 de Novembro, prestam, mediante adequado título de licenciamento, o serviço comutado de transmissão de dados (9).
A Portaria nº 930/92, de 24 de Setembro, no desenvolvimento do artigo 3º do referido diploma, aprovou o Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações Complementares Fixos", publicado em Anexo (10).
Revogou, consequentemente (nº 3), o Regulamento aprovado pela Portaria nº 291/85, de 18 de Maio.
Do Regulamento aprovado pela Portaria nº 930/92, importa especialmente reter o seu artigo 5º, sobre direitos e obrigações dos operadores.
Dispõe:
"1. Constituem direitos e obrigações dos operadores de STCF, para além dos demais que decorrem da lei e dos respectivos títulos de licenciamento, os seguintes:
a) …
b) …
C) …
d) Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações dos serviços prestados, não havendo lugar a quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que lhes não sejam imputáveis;
e) ...
f) ...
g) …
h) …
i) Garantir a inscrição em lista de assinantes aos utentes do serviço que expressamente o solicitem.
j) …
2. …
3. …
4. …
Retenha-se, assim, que, para além de outras obrigações enunciadas no respectivo Regulamento de exploração, os operadores dos serviços de telecomunicações complementares fixos devem tomar todas as medidas necessárias para assegurar » e fazer respeitar o sigilo de comunicações dos serviços prestados, por um lado, e, por outro, garantir a inscrição em lista de assinantes aos utentes que expressamente o solicitem (11).
Há, assim, que determinar a natureza e o conteúdo das referidas obrigações, interesses e valores que as justificam, danos ou riscos que pretendem prevenir, de modo a delimitar o círculo relevante de protecção a que estão dirigidas.
III
1. Algumas notas - breves - sobre os elementos integrantes dos sistemas e redes de telecomunicações permitirão compreender melhor os diversos planos que neles se conjugam. E, eventualmente, apurar se todos os elementos envolvidos pelo lado dos utilizadores, e nas suas relações com os prestadores do serviço, dispõe do mesmo nível de relevância e de idêntica amplitude de protecção.
Nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos; os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo ( 12).
Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de
comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes), os
elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar-se numa
composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o
estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a
fase posterior à comunicação.
No primeiro tempo relevam essencialmente os dados de base, enquanto que nos restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de conteúdo (13).
2. Os dados de base constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através do qual o utilizador tem acesso ao serviço.
Estes elementos - por exemplo, a identificação do utilizador, a morada, - são fornecidos ao explorador do serviço para efeitos do estabelecimento do acordo (do contrato) de ligação à respectiva rede ou atribuídos por este àquele (o número de acesso); como dados de natureza pessoal que são, o seu titular deve sobre eles ter o direito de reserva, especialmente no que respeita à inscrição de tais elementos nas listas públicas (i. e, nas listas telefónicas públicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares). Tal reserva determina que a inscrição desses elementos nas listas públicas deva ter carácter facultativo (14).
Esta reserva sobre os números de posto ou de acesso - que deve ser direito dos utilizadores - previne a respectiva difusão pública e a consequente possibilidade de conhecimento público do número de acesso de determinado utilizador, de modo, essencialmente, a evitar, por vontade própria (15), algumas situações de intromissão que podem acontecer em casos de assédio comercial: repetições constantes e perturbadoras, 'marketing' telefónico, utilização das listas pelas empresas de publicidade directa e empresas de sondagens (16).
A reserva quanto aos elementos de base, pretendendo, essencialmente, prevenir a tranquilidade dos próprios interessados contra intromissões possibilitadas ou potenciadas pela divulgação pública de tais elementos, justificará porventura, também, por outro lado, que não devam poder ser utilizados, salvo autorização expressa, por outrém que não o operador da rede, justificando nomeadamente a existência de limites quanto à cessão com fins comerciais dos elementos das listas telefónicas ou de outros serviços de telecomunicações complementares (17).
No que aqui interessa, as disposições regulamentadoras próprias dos serviços de Telecomunicações Complementares Fixos garantem a reserva quanto à difusão pública dos assinantes em lista própria, ao disporem, como se salientou, que os operadores da STCT devem garantir a inscrição em lista de assinantes aos utentes do serviço que expressamente o solicitem - artigo 5º, nº 1, alínea i) do Regulamento aprovado pela Portaria nº 930/92.
3. Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentais de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, tem já a ver directamente com a comunicação, quer sobre a respectiva
indentificabilidade, quer relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.
Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação através da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino ("adressage") e a via, o trajecto (‘routage’).
"L'adressage est le processus grâce auquel un usager appelant indique l'identité de l'usager appelé dans une communication determinée. Il comprend un élément d'adressage du réseau (numerotage) destiné à identifier l'interface entre l'usager appelé et le réseau, il peut ainsi comprendre d'autres informations (sousaddressage) destinées à identifier un terminal donné audelà du-réseau public".
"Le routage comprend Ia signalisation et Ia communication des messages véhiculés par le réseau" (18).
Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação identificam, ou permitem identificar a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o emitente e o destinatário, a data, o tempo, a frequência das ligações efectuadas (19).
Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação; na medida em que permitem identificar, em tempo real ou "a posteriori, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e à' duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.
4. Finalmente, os elementos de conteúdo - dados relativos ao próprio conteúdo da mensagem, da correspondência enviada através da utilização da rede.
Tendo a ver com o conteúdo, a protecção e a garantia contra qualquer intromissão, intercepção ou decifração da mensagem por pessoa não autorizada constitui um elemento nuclear dos utilizadores do sistema - e constitui obrigação dos operadores garantir, de modo rigoroso, utilizando todos os meios técnicos necessários, o sigilo das comunicações dos serviços prestados - dispõe, como se referiu, no caso do STCF, o artigo 5º, nº 1, alínea d) do Regulamento (20).
IV
1 . 0 sigilo da correspondência e das telecomunicações merece, porém, garantias inscritas logo no nível fundamental da Constituição.
0 seu artigo 34º, nos nºs 1 e 4, dispõe, que:
"0 domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis", e que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".
A matriz constitucional inscreve nesta área temática, marcada pela contingência de soluções perante o permanente conflito entre o imparável progresso tecnológico e os valores inerentes à pessoa humana que são de sempre, como que um direito à palavra e à comunicação, corolário do direito à liberdade individual (21).
Garante o nº 1 desta disposição que o sigilo de quaisquer meios de comunicação privada, incluindo a correspondência, é inviolável.
0 conteúdo do referido direito abrange não só a correspondência postal como também a que é veiculada por telecomunicações, como é o caso do telefone ou de outros meios, em termos de proibição da sua devassa e de divulgação do seu conteúdo por quem a elas tiver acesso.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, a garantia do sigilo estende-se não só ao conteúdo da correspondência como também àquilo que é designado por tráfego, como será o caso da espécie de comunicação, tempo em que ocorre, duração e intensidade de utilização (22).
Por força do estatuído no nº 4 da referida disposição, o direito ao sigilo das telecomunicações implica a proibição de devassa do seu conteúdo e da sua divulgação por quem a eles tenha acesso, designadamente os empregados dos serviços de telecomunicações para quem decorre o dever de sigilo profissional.
Com a proibição de ingerência tem-se em vista a salvaguarda da liberdade de comunicar e a proibição de nela intervir.
Só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia.
E, correspondentemente, traduzindo o relevo e protecção na conformação de valores fundamentais, o Código Penal incriminou condutas violador do direito dos cidadãos à comunicação reservada - ao sigilo das comunicações.
Assim, tanto a intromissão na vida privada mediante acesso às comunicações telefónicas, como a violação da correspondência e das telecomunicações, constituem infracções tipificadas no Código Penal.
Prevêem a este respeito os artigos 192º, nº 1, alínea a), e 194º, - cada um com o
respectivo âmbito de protecção definida - a reserva de intimidade da vida privada e,
autonomamente, o próprio sigilo da correspondência e das telecomunicações (23)
(24).
No plano da lei geral, o sigilo das telecomunicações é expressamente garantido, como se salientou, pela lei de bases dos Serviços de Telecomunicações (Lei nº 88/89, de 11 de Setembro) -artigo 15º, nº 2 - com desenvolvimento regulamentares específicos em relação a cada serviço (25).
2. 0 direito ao sigilo das comunicações privadas implica para terceiros a obrigação de não as devassar e, no caso de acesso a elas, lícito ou ilícito, de não divulgarem o seu conteúdo (26).
Extensão da pessoa humana, o direito à comunicação privada sem intromissões não consentidas, é, pois, em regra, inviolável.
Mas há a excepção. Com efeito, as necessidades de perseguição penal, de obtenção de provas, de que depende a administração da justiça penal, essencial ao desenvolvimento tanto quanto possível harmónico da sociedade politicamente organizada, justificam, em termos razoáveis, a compressão do direito individual à comunicação reservada, naturalmente em razão da natureza deste último direito e necessariamente em termos de proporcionalidade.
A toda a limitação de direitos devem estar presentes os princípios da necessidade, adequação e da proporcional idade entre a gravidade do facto humano penalmente ilícito e a intensidade ou gravidade da ingerência.
Trata-se de princípios que são lógico corolário daqueloutro da menor intervenção possível que a lei refere a propósito das medidas de coacção - artigo 193º do CPP -, mas que é de ordem geral, por isso aplicáveis em sede de obtenção de meios de prova.
Violado que seja o referido princípio da menor intervenção possível e o da proporcional idade entre os pólos enunciados da necessidade de preservar o direito individual à comunicação reservada e de obtenção da prova necessária à administração da justiça penal em desfavor do primeiro, há-de a prova assim obtida ser considerada nula, isto é, sem o valor jurídico que em regra lhe é própria (artigo 34º, nº 4 da Constituição e artigo 189º do Código de processo Penal).
V
1. Antes de prosseguir, conveniências de metodologia aconselham algumas reflexões - tanto quanto baste à economia do parecer - sobre as categorias de segredos juridicamente tutelados, respectivo conceito e natureza e interesses que protegem.
Na vida das pessoas existe, com efeito, um reduto de sentimentos, paixões, hábitos, desejos, afectos, modos de ser e de estar na vida que deve ser preservado da devassa ou intromissão de outrem (27).
Poder-se-ão distinguir nesta matéria três domínios ou esferas, ou seja, a da vida íntima, abrangente dos gestos e factos relativos ao estado do sujeito enquanto separado do grupo e a certas relações sociais que devem em absoluto ser subtraídos ao conhecimento de outrem; a da vida privada, englobante dos acontecimentos partilhados com um número restrito de pessoas; e a da vida pública que se estende aos eventos respeitantes à participação de cada um na vida da colectividade e por isso susceptíveis de ser conhecidos por todos (28).
0 direito à intimidade da vida privada, como garantia de resguardo, de reserva, de protecção, supõe a faculdade de impedir a revelação de factos relativos à vida íntima e familiar, de requerer a cessão de algum eventual abuso e o ressaciamento dos danos derivados da divulgação de uma facto respeitante à vida privada (29).
0 direito à reserva da intimidade da vida privada não tem, contudo, carácter absoluto, podendo ceder em certas hipóteses, face a direitos socialmente mais valiosos, como seja o direito dos cidadãos à informação, nomeadamente sobre casos de grande repercussão pública (30).
2. Estreitamente conexo com o direito à intimidade da vida privada está o conceito de segredo (31).
Em geral, diz-se segredo o facto ou a notícia de que se teve conhecimento e que importa ocultar.
0 segredo é o informe referente a um acontecimento que não deve, pela sua natureza ou por efeito da vontade do depositante, ser transmitido a outras pessoas" (32).
Como este corpo consultivo já ponderou, anda ligada ao segredo "a ideia de coisa oculta, íntima, conhecida apenas de uma ou dum círculo limitado de pessoas, ou até de nenhuma" (33).
No conceito genérico de segredo salienta-se, pela sua relevância, o segredo profissional.
Outrora confinado ao segredo da confissão, cedo se alargou a diversas profissões (34).
0 segredo profissional pode ser definido em geral, como a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, que lhe incumbe ocultar, seja porque lhe é pedido segredo ou porque este é inerente à natureza do respectivo serviço ou profissão.
No que respeita ao segredo profissional, ponderou já este corpo consultivo que "o exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física, quer jurídica.
"Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância colectiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis actividades, um alto interesse público.
"Daí que a violação da obrigação a que ficam adstritos certos agentes profissionais de não revelarem factos confidenciais conhecidos através da sua actividade funcional - obrigação que informa o conceito do segredo profissional - seja punível não só disciplinarmente mas também criminalmente" (35).
Em síntese de definição, poder-se-á dizer que o segredo profissional se consubstancia na proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que forem confiados no exercício ou em razão de uma actividade profissional (36).
3. Os interesses implicados no segredo profissional, se bem que também individualmente radicados, não se contêm valorativamente apenas ao nível dos indivíduos. A natureza do dever de segredo e, consequentemente, a sua natureza jurídica, radica na esfera dos interesses públicos, do interesses social na tutela, logo porque estão em causa, de um lado, direitos fundamentais (e, por isso, no essencial irrenunciáveis) e, de outro, o interesse público de confiança imprescindível ao desempenho de determinadas actividades ou funções essenciais (37).
A problemática do dever do segredo não tem, pois, adequada solução dentro dos parâmetros jusprivatisticos.
A natureza dos interesses públicos envolvidas encontra o seu fundamento na referência constitucional: o segredo profissional contém deveres que respeitam a um bem jurídico fundamental do ordenamento jurídico - a intimidade. Por isso, esta referência constitui um guia interpretativo essencial na consideração e determinação da natureza dos interesses protegidos. A dignidade e a intimidade são irrenunciáveis, como direitos fundamentais e como fundamentos da ordem política ou da convivência social; por isso, o cidadão apenas estará legitimado a dispôr e a consentir na revelação de alguns aspectos da sua vida privada, enquanto aspectos parcelares relativamente aos quais a vontade própria será relevante (38).
Referindo-se o segredo, enquanto tal, não a aspectos parcelares, mas à protecção do próprio direito fundamental, a natureza jurídica pública (não jurídico - privada ou contratual) será dogmática e axiologicamente inquestionável.
Ao que acresce, como foi já referido, o interesse relevantemente público ligado ao exercício de certas profissões ou actividades (39), como aspiração das próprias profissões ou actividades:
a exigência de segredo torna-se, por isso, em certa medida, um direito dever ao segredo profissional, que delimita uma esfera de obrigações deontológicas e, paralelamente, o âmbito de liberdade e salvaguarda dos direitos dos profissionais face a ingerências nas actividades próprias do seu ofício (40). Evidencia-se, também por aqui, uma clara natureza de interesse público.
VI
1. A protecção dos segredos, quer dos segredos profissionais dir-se-ia próprios ou típicos, quer do sigilo das comunicações, tendencialmente absoluta, permite, no entanto, o acomodamento exigido pela protecção de outros interesses públicos relevantes, como são os interesses prosseguidos no processo penal.
Revela-se, nesta matéria, muita da tensão dialéctica entre valores essenciais e das consequentes necessidades de concordância prática entre interesses fundamentalmente relevantes que é própria do processo penal.
0 Código de Processo Penal, actuando os critérios de proporcional idade do legislador, criou, pois, disciplina própria para solucionar os termos do conflito entre as necessidades do processo e a protecção dos segredos profissionais e do sigilo da correspondência e das telecomunicações.
2. Sobre a escusa de depor em virtude da invocação de segredo profissional e termos de resolver o conflito, dispõe o artigo 1350.
"1. Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo.
2. Havendo dúvidas, fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
3. 0 tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional, sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento (41).
4. 0 disposto no número anterior não se aplica ao segredo religioso.
5. Nos casos previstos nos nºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável".
Prevê-se, no nº 1, a faculdade de escusa de depor sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional.
E nos termos do nº 2, se dúvidas fundadas houver sobre a legitimidade da escusa, designadamente por se configurar que se trata de factos não abrangidos pelo segredo profissional, a autoridade judiciária procederá às averiguações necessárias (42).
Realizadas que sejam as diligências, se a autoridade judiciária respectiva concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena - no caso do juiz - ou requer que seja ordenado - caso do Ministério Público -, o depoimento.
Face ao disposto no nº 3, verificando o tribunal existência de um interesse prepondera que o justifique, pode decidir-se a prestação do depoimento com quebra de segredo profissional, para cuja decisão é competente o tribunal imediatamente superior àquele em que se suscitou incidente, ou o plenário das secções criminais no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça
0 dever de segredo profissional pode, pois, ser preterido em caso de conflito de interesses, tornando-se a divulgação lícita se o dever de revelação satisfizer um interesse preponderante ao de não revelação.
0 tribunal superior tomará necessariamente em conta na decisão critérios de proporcional idade face aos interesses de administração da justiça e do segredo profissional em causa.
3. Em estreita conexão com o disposto no artigo 135º, está o regime das apreensões inserto no artigo 182º do mesmo diploma que dispõe:
1. As pessoas indicadas nos artigos 135º e 136º apresentam à autoridade judiciária, quando esta ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou segredo de Estado.
2. Se a recusa se fundar em segredo profissional, é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 135º, nº 2.
3. Se a recusa se fundar em segredo de Estado, é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 137º, nº 2".
Do disposto no nº 1 desta disposição resulta que o incidente de recusa de entrega de documentos ou objectos é suscitado perante a autoridade judiciária.
Por outro lado, a recusa de apresentação de documentos ou objectos deve revestir a forma escrita.
4. Os segredos profissionais (como o segredo de funcionário ou o segredo de Estado), referem-se a factos que são necessariamente do conhecimento das pessoas a quem foram transmitidos e, por isso, o respectivo regime no processo penal se enquadra na prova testemunhal, na discotomia dever de depor - dever de não revelar; diversamente, o sigilo das telecomunicações, já não tem a ver com pessoas, mas com suportes ou com a própria organização técnica do serviços. Não estará em causa o dever de não revelar, mas a possibilidade ou a inadmissibilidade de aceder aos elementos relevantes, ou de conteúdo das comunicações.
No processo penal dispõem, a este respeito, os artigos 187º e 190º do Código do Processo Penal.
Artigo 187º
(Admissibilidade)
I. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só pode ser ordenada ou autorizada, por despacho do juiz, quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
c) Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
d) De contrabando; ou
e) De injúrias, de ameaças, de coacção e de intromissão na vida privada, quando cometidos através do telefone, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova".
2. A ordem de autorização a que alude o nº 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
b) Associações criminosas previstas no artigo 287º do Código Penal;
c) Contra a paz e a humanidade previstos no Título II do Livro II do Código Penal;
d) Contra a segurança do Estado previstos no Capítulo I do Título V do Livro II do Código Penal;
e) Produção e tráfico de estupefacientes;
f) Falsificação de moeda ou títulos de crédito prevista nos artigos 237º, 240º e 244º do Código Penal;
g) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
3. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime".
Nos termos do artigo 190º, tanto a admissibilidade, como os modos e consequências da violação quer dos pressupostos de admissibilidade, quer das regras específicas de operação da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, é aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone (43).
Como o regime processual claramente pressupõe, a admissibilidade da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico está conformada pelo princípio da proporcional idade: não só pela especial gravidade dos casos em que é admitida (os chamados "crimes de catálogo"), mas também pela exigência de um juízo da necessidade e do grande interesse para a descoberta da verdade.
Pelos termos da revelação processual do regime de intromissão nas comunicações e das respectivas garantias de que está rodeado, poder-se-á dizer que o sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto.
VII
1. 0 inquérito compreende as diligências tendentes à investigação da existência de crimes, determinação dos seus agentes e respectiva responsabilidade e descoberta e recolha das provas com vista à decisão sobre acusação (artigo 262º, nº 1, do CPP).
A sua direcção compete ao Ministério Público, assistido por órgãos de polícia criminal, para o efeito colocados sob a sua directa orientação e dependência funcional (artigos 551º e 263º do CPP).
Pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito, sem prejuízo da competência do juiz de instrução (artigo 267º do CPP).
Os actos de inquérito são, em regra, delegáveis nos órgãos de polícia criminal, constando a excepção do nº 2 do artigo 270º.
São órgãos de polícia criminal todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pelo Código de Processo Penal (artigo 1º, nº 1, alínea a)).
São autoridades judiciárias o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais incluídos na sua esfera de competência (artigo 19, nº 1, alínea b)).
Nos termos do artigo 55º do referido diploma, compete aos órgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.
E podem pedir a quaisquer pessoas susceptíveis de fornecer informações úteis, e delas receber informações relativas a um crime e, nomeadamente, à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária (artigo 250º, nº 5, do CPP).
A regra é, pois, a de que as diligências tendentes à decisão sobre a acusação são realizadas pelo Ministério Público, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal.
Porém, no inquérito, alguns actos são cometidos em exclusivo à competência do juiz de instrução, ou dependem da sua ordem ou autorização - artigos 268º e 296º do Código de Processo Penal.
Entre os actos que compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar, incluem-se (artigo 269º, nº 1, alínea c)), as intercepções ou gravações de conversações ou comunicações telefónicas, nos termos do artigo 187º.
2. A Polícia Judiciária é um órgão de polícia criminal auxiliar da administração de justiça, cuja natureza, atribuições e competências constam da respectiva lei orgânica (Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro).
Dispõe o artigo 1º:
1 - A Polícia Judiciária é um órgão de polícia criminal auxiliar da administração da justiça, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Justiça e fiscalizado pelo Ministério Público.
2 - São atribuições da Polícia Judiciária a prevenção e a investigação criminal, bem como a coadjuvação das autoridades judiciárias nos termos dos artigos seguintes.
3
- A Polícia Judiciária actua, no processo, sob a direcção e na dependência funcional da autoridade judiciária competente.
4 - As acções solicitadas e os actos delegados pela autoridade judiciária são realizados pelos funcionários designados pelas entidades de Polícia Judiciária para o efeito competentes".
À competência da Polícia Judiciária em matéria de prevenção criminal e de investigação criminal reportam-se os artigos 2º e 4º, respectivamente.
Nos termos do nº 1 do artigo 4º presume-se deferida à Polícia Judiciária em todo o território a competência exclusiva para a investigação de variados crimes, entre os quais o tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas e as infracções económico-financeiras cometidas de forma organizada com recurso à tecnologia informática - alíneas a) e f) (44).
Ao dever de cooperação e de colaboração mútua, refere-se o artigo 7º.
1 . Todas as entidades com funções de prevenção e investigação criminal devem-se mútua cooperação no exercício das respectivas atribuições.
2. Os serviços públicos e as empresas públicas ou privadas deverão prestar à Polícia Judiciária a colaboração que justificadamente lhes for solicitada.
3.(...)
4.(...)
5.(...)".
É, pois, nos termos desta disposição, dever das entidades públicas e privadas prestar as informações que forem solicitadas justificadamente, isto é, se estiver na competência da Polícia solicitar as informações de determinado tipo, ou se estas não respeitarem, naturalmente, a matérias relativamente às quais, por força de outras disposições, se verifique reserva ou impedimento de acesso e informação.
VIII
1. Os elementos recolhidos sobre o enquadramento conceitual e de algumas noções e sobre o regime legal implicado, permitem estabelecer um quadro de análise possivelmente apto à formulação da resposta às questões suscitadas pela TELEPAC.
Recorde-se que a TELEPAC pretende sobre se pode fornecer à PJ, a pedido directo desta entidade, determinados elementos e informações sobre a utilização dos sistemas de rede que explora, em particular a identificação do titular (assinante do serviço) do NNA (Network Name Adress), código de endereço que designa o ponto de estabelecimento ou de destino de chamada e a identificação das chamadas que determinado NNA estabelecer ou receber, tendo-se em vista obter uma listagem do estabelecimento das chamadas ou determinar o percurso de determinada chamada.
Ou seja, se tais elementos e informações estão abrangidos pelo sigilo das telecomunicações.
2. Como se referiu, na exploração e utilização de um sistema (rede) de telecomunicações há elementos de base e funcionais (de tráfego e conteúdo).
Os elementos de base devem ser considerados como instrumentais da comunicação e, por isso, submetidos às mesmas garantias dos elementos da comunicação propriamente dita, sempre que o utilizador não solicite, ou se oponha à sua divulgação nas listas públicas organizadas pelo operador do sistema: como indispensável suporte, devem participar do regime de que são instrumentais.
Como também se salientou, os elementos funcionais, desde logo os dados de tráfego, na medida em que permitem a identificação ou identificabilidade da comunicação (direcção, percurso, destinatário, local, hora, duração), integram já elementos suficientemente relevantes da comunicação, justificando a protecção do sigilo. São elementos que apenas se geram quando existiu e porque existiu uma determinada transmissão ou comunicação.
Estão, pois, também protegidos pelo sigilo.
Relativamente aos elementos de conteúdo, respeitam ao núcleo mais fundamental da própria comunicação e da protecção que a lei lhe confere.
Deste modo, tudo quanto diga respeito a dados de tráfego ou de conteúdo está abrangido pelo sigilo das comunicações, não podendo ser fornecido, a não ser nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção o acesso e gravação das respectivas comunicações (45).
Solucionada, assim, a primeira questões colocadas pela TELEPAC, a resposta à segunda e terceira decorre do regime atrás indicado. 0 acesso a tais elementos só pode ter lugar nos modos em que o Código de Processo Penal admite a intercepção das comunicações, dependendo da autorização do juiz de instrução.
3. Pergunta também a TELEPAC sobre a validade de um acordo celebrado com a PJ/BICI onde se convencione sobre a legitimidade para requisitar e sobre a forma de encaminhar os pedidos de informação e respostas.
As considerações já produzidas apontam para a resposta. Não será possível estabelecer qualquer acordo relativamente a prestação de informações sobre elementos protegidos pelo sigilo das comunicações. Nestes casos, qualquer intervenção tem de ser decidida pela ponderação de caso a caso, mediante ordem ou autorização do juiz de instrução.
IX
Face ao exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - Nos termos do artigo 151', nº 2 da Lei nº 88/89, de 11 de Setembro, é garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da Lei;
2ª - Os operadores dos Serviços de Telecomunicações complementares fixos, regulamentado pelo Regulamento aprovado pela Portaria nº 930/92, de 24 de Setembro, devem providenciar no sentido de assegurar e fazer respeitar o sigilo das comunicações dos serviços prestados, e garantir a inscrição em lista de assinantes aos utentes do serviço que expressamente o solicitem - artigo 5º, nº 1, alíneas d) e i) do Regulamento;
3ª - 0 sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto, cedendo apenas nos termos e pelo modo previstos no Código de Processo Penal como meio de aquisição da prova;
4ª - 0 acesso e a utilização da rede ou serviço de telecomunicações pressupõe a concorrência de vários elementos, uns de base (o posto e o número de acesso), outros de tráfego (direcção da comunicações, localização, data, duração) e de conteúdo (conteúdo da própria mensagem ou transmissão);
5ª - 0 sigilo das comunicações abrange, além dos elementos de conteúdo, os elementos ditos de tráfego que, inerentes à própria comunicação, a identificam ou constituem elementos relevantes da respectiva identificabilidade, e também os elementos de base, como instrumentais da comunicação;
6ª - Nos termos do artigo 7º, nº 2, do Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro, a Polícia Judiciária, agindo como órgão de polícia criminal, não pode solicitar aos operadores informações sobre os referidos elementos, abrangidos pelo sigilo das comunicações.
VOTOS
(António Silva Henriques Gaspar) – Vencido, como relator, quanto à parte da conclusão 6ª, nos termos do projecto de parecer que elaborei.
1. Considero, com efeito, que, relativamente aos elementos de base –ligação à rede – nenhum interesse público justifica que possam beneficiar da protecção que é própria dos segredos profissionais ou do sigilo das telecomunicações.
Apenas interesses particulares – de natureza privatística ou contrual – podem justificar que a entidade exploradora tenha de organizar uma lista pública para inscrição dos utentes – assistentes da rede que o solicitem. Não me parecer existir nenhum interesse público relevante na reserva sobre o número de acesso, o emento de base, o número de posto, mas apenas o interesse do próprio em estar a coberto de um conhecimento publicitado que poderia colocá-lo na contingência de receber de terceiros comunicações que não deseje.
2. Na verdade aqueles elementos, não sendo comunicação, nem permitindo revelar ou identificar uma comunicação (que pressupõe o acto de comunicar, estabelecer comunicação), não podem estar submetidos ao regime do sigilo, que apenas é próprio das comunicações.
Por outro lado, também os interesses que estão em causa na não divulgação, a solicitação do próprio, dos elementos de base, e que o texto do parecer enumera, não são interesses públicos que justificam em termos valorativos – e têm justificado historicamente – a protecção própria dos segredos profissionais.
3. Por isso, considerando que os elementos de base não estão abrangidos pela protecção própria dos sigilos, deverão ser comunicados, quando solicitados, às autoridades competentes de investigação criminal.
(José Adriano Machado Souto de Moura) – Vencido basicamente pelas razões expostas no voto do meu colega Henriques Gaspar.
Na verdade, considero que os termos em que o segredo das telecomunicações vem regulamentado no Código de Processo Penal não autoriza o seu alargamento àquilo a que no parecer se apelida de “dados de base” e que só que ver com dados relativos à conexão à rede. Nos artigos 187º e 188º do C.P.P. estão sempre em causa, e estão só em causa, a “intercepção e a gravação de conversações ou comunicações”. O artigo 190º do C.P.P., por força do qual a disciplina em foco se estende aos serviços prestados pela TELEPAC, volta a centrar-se nas “conversações ou comunicações transmitidas”.
O interesse protegido no segredo das telecomunicações respeita tanto ao transmissor como ao receptor. É o segredo de uma relação que se efectivou. Os dados de base, que obviamente serão instrumentais para se conhecer a comunicação, nem por isso deixam de ser anteriores e autónomos em relação à dita comunicação. Basta pensar, em teoria, no caso de um assinante não ter feito uso ou ainda não ter feito uso do serviço em questão.
Ora, no nosso ponto de vista, estes dados de base poderão quando muito inscrever-se numa relação de confidencialidade, com base contratual, a que dificilmente conferimos dignidade para ser inscrita no âmbito do segredo profissional. O artigo 135º do C.P.P., ao regular o segredo profissional, limita-o às situações em que a lei permite ou impõe a sua invocação, numa dupla vertente:
Subjectivamente a lei só confere a certas pessoas a possibilidade de invocarem o segredo. Objectivamente, o facto a divulgar tem ser abrangido pelo âmbito de que aquelas pessoas se podem valer. De notar que o artigo 5º da Portaria nº 930/92, na alínea d), fala em “sigilo das comunicações dos serviços prestados” o que nos parece apontar claramente para dados de tráfego e conteúdo.
E da alínea i), ao exigir-se que o utente expressamente solicite a sua inscrição na lista de assistentes, sob pena de, não o fazendo, não constar de tal lista, resultará apenas uma garantia disponível de não acessibilidade aos dados de base por via da utilização de tal lista. Não resulta a nosso ver da regulamentação normativa referida que a confidencialidade se refira aos dados de base em si e sem mais.
Os inconvenientes ou incómodos que possam advir para o utente, por causa do conhecimento dos dados de base a seu respeito, representarão então interesses não suficientemente fortes para serem protegidos pelo segredo profissional.
Nesta linha de pensamento, os dados de base não seriam abrangidos pois pelo conceito de “segredo alheio” do artigo 195º do Código Penal.
(Ireneu Cabral Barreto) - Com declaração de voto idêntica à do meu Excelentíssimo Colega Dr. José Augusto Sacadura Garcia Marques.
(José Augusto Sacadura Garcia Marques) – Votei o parecer com a seguinte declaração relativamente à conclusão 5ª:
Tenho dúvidas de que os “elementos de base” (como será o caso do respectivo número de acesso, identificação do utilizador ou da sua morada) sejam, em bom rigor, abrangidos pelo sigilo das comunicações em sentido próprio. Isto porque tais elementos pré-–existem à comunicação, relativamente à qual asseguram uma função instrumental. São-lhe, assim, formalmente, de algum modo, exteriores.
Mas estou em crer que, tratando-se de dados pessoais, estarão os mesmos, quando confidenciais, abrangidos pelo sigilo profissional. E, tratando-se como se trata, de dados informatizados, cairão na alçada de protecção dos artigos 32º e 41º da Lei nº 10/91, de 29 de Abril (Lei da Protecção de Dados Pessoais face à Informática).
Assim, a sua recolha investe os responsáveis dos correspondentes bancos de dados na obrigação de sigilo profissional (cfr. também o artigo 2º, alíneas a) e b) do mesmo diploma legal.
____________________________
1)Entretanto solicitados os termos do acordo, a TELEPAC informou o seguinte: "A TELEPAC ( ... ) e a BICI ( ... ) "acordaram, verbalmente, que as requisições sobre sigilo serão feitas, por escrito, e subscritas, transitoriamente, por Inspector da P.J. (BICI e endereçadas ao presidente da CA/ Telepac, que prestará as informações, também por escrito".
2) Em parecer de que este é complementar, foram apreciadas algumas questões relativas aos serviços complementares móveis -'vulgo' -"telemóveis" - Parecer votado na sessão de 24 de Junho de 1994.
3) No regime da Portaria, TELEPAC constituía a designação da rede (rede pública de comunicação de dados por comutação de pacotes), sendo a exploração e a comercialização de serviço assegurado pelos "Correios e Telecomunicações de Portugal" (CTT) e pelos "Telefones de Lisboa e Porto (TLP), sob a designação "TRANSDATA, CTT e TELEPAC em consórcio" - nº 3 da Portaria.
4) No acesso à rede TELEPAC por intermédio de outras redes públicas de telecomunicações, os assinantes ficavam condicionados pelas normas técnicas e regulamentares próprias destas, bem como pela validação de códigos de identificação na TELEPAC - artigo 5º, nº 2.
5) 0 artigo 2º, nº 3 definiu o elenco das telecomunicações privativas: v.g., Estado e outros entes públicos em serviços de interesse público; forças militares e de segurança, protecção civil, empresas ferroviárias para controle de tráfego e empresas de energia eléctrica relativamente às telecomunicações afectas à própria actividade.
6) Do preâmbulo.
7 ) As entidades previstas mesmo os Correios e telecomunicações de Portugal (CTT), os Telefones de Lisboa e Porto (TLP) e a Companhia Portuguesa Radio Marconi (CPRM).
8) Na redacção do Decreto-Lei nº 147/91, de 12 de Abril.
9) Cfr. expressamente a nota introdutória da Portaria nº 930/92, de 24 de Setembro.
10) Outros Serviços de Telecomunicações Complementares estão previstos , e regulamentados em diploma próprio:
- 0 Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementares -Serviço Móvel Terrestre, foi aprovada pela Portaria nº 240/91, de 23 de Março.
- 0 Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementar Móvel - Serviço Móvel Multiutente foi aprovado pelo artigo 1º. da Portaria nº 387/94, de 16 de Junho.
11) A prestação do serviço comutado de transmissão de dados está submetida, ainda, às obrigações especiais ("obrigações de serviço público), constantes do artigo 9º do Regulamento.
12) Cfr. YVES POULLET e FRANÇOISE WARRANT, "Noveaux compléments au service teléphonique et protection des donnés: à Ia recherche d'un cadre conceptuel" - in Droit de l’informatique et des Télécoms", 7 éme année; 1990/91, 1, pág. 19 e segs. que se seguiu de perto.
13 ) Cfr., idem, pág. 21.
14) Cfr. idem, pág. 22.
15) Os utilizadores podem, em muitas circunstâncias, ter interesse manifesto na divulgação pública dos referidos elementos; por vezes até com destaque nas próprias listas ou anúncios dos próprios serviços.
16) Cfr. Loc. cit., nota (11), fls. 23-24.
17) Cfr., idem pág. 23.
18) Cfr., idem, pág. 24, de que se transcreveu a parte assinalada.
19) Para o operador do sistema tais elementos e a sua retenção e conservação funcionais devem ser claramente finalísticos: qualidade e boa utilização; necessidade de facturação, e estatísticas de tráfego, determinação dos erros de trajecto. Cfr. loc. cit.
20) Disposições da mesma natureza constam dos Regulamentos dos vários serviços de telecomunicações.
21) MANUEL DA COSTA ANDRADE, "Sobre a valoração, como meio de prova em processo penal, das gravações produzidas por particulares", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Número Especial, 1984, págs. 545 a 550.
22) "Constituição da República Anotada", Coimbra, 1993, pág. 212.
23) Dispõem: Artigo 192º, nº 1: "Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual:
a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar consenso ou comunicação telefónica:"
"é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias".
Artigo 194º: 1. Quem, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias".
2. Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento."
3. Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechadas, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias".
24) Ainda no âmbito da protecção dos mesmos valores, há que salientar o crime, constituído como crime de perigo, do artigo 276º: "Quem importar, fabricar, guardar, comprar, vender ou adquirir a qualquer título, transportar, distribuir ou detiver instrumento ou aparelhagem especialmente destinadas à montagem de escuta telefónica, ou à violação de correspondência ou telecomunicações, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da entidade competente, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias".
25) Garantia, aliás, que é consagrada noutros sistemas: v.g., no direito francês, está prevista no "Code des Postes et Telecomunications" com reflexos no Código Penal, tendo como objecto o segredo de conteúdo e da existência das telecomunicações, e no direito alemão a protecção abrange também tanto os dados de tráfego, como os dados de conteúdo - cfr., YVES POULET e FRANÇOISE WARRANT, ob. Cit., pág. 25-27.
Também em Espanha e Itália se tem entendido que o sigilo das comunidades abrange não só o conteúdo como também a identidade dos comunicadores e as referências ao tempo e lugar das comunicações, isto é, os dados de tráfego - Cfr., v.g. JOSÉ MARTINEZ DE PISON CONTERA, "El derecho e Ia Intimidad en Ia Jurisprudência Constitucional", Editorial Civitas, 1995, pág. 29-30.
26) Cfr. V.g. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, o12. cit., págs. 223 e 224.
27) Cfr., v.g. RODRIGUES BASTOS, "Das Relações Jurídicas segundo o Código Civil de 1966; vol. 1, 1967, pág. 42; MÁRIO DE BRITO, "Código Civil Anotado", vol. 1, 1968, pág. 96; MOTA PINTO, "Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pág. 225; RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, "0 Direito Geral da Personalidade", Coimbra, 1995, ... pág. 366, segs..
28) Cfr. V.g. RITA AMARAL CABRAL, "0 Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve Reflexão acerca do artigo 80º do Código Civil)", 1989, págs. 30 e 31.
29) Cfr., v.g. Parecer deste Conselho nº 211/80, de 23 de Julho de 1981, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 309, págs. 121 e segs..
30 ) Cfr., v.g. Parecer nº 129/83, de 3 de Junho de 1987.
31) Acompanhou-se de perto o método expositivo do Parecer de de que este é complementar.
32) BASILEU GARCIA, "Violação do Segredo", Revista Forense, Ano XL-VII, fascículo 565, pág. 348.
33) Parecer nº 49/91, de 12 de Março de 1992.
34) Citado parecer nº 49/91, que neste passo se acompanha de perto.
35) Parecer nº1 110/56, de 14 de Março de 1957, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 67, pág. 294, no qual se concluiu que um pedido de informação formulado pela Comissão da Assistência Judiciária aos CTT sobre as quantias despendidas por determinado assinante de telefone em taxas de conservação não envolvia segredo profissionaI em sentido próprio, mas que era da competência do Ministro das Comunicações a apreciação em concreto da sua natureza confidencial ou não e para o deferir ou indeferir.
36 Cfr., Parecer nº 49/91, cit.
37) Cfr. FERMIN MORALES PRATS, ta tutela penal de Ia intimidad; privacy e Informática, Editiones, Destino, págs. 209 e segs., que traça também uma perspectiva histórica dos segredos profissionais
38)Acompanhou-se idem, págs. 210-211.
39) Médicos, advogados, ministros das confissões religiosas.
40) Cfr. FERMIN MORALES PRATS, Op. cit, pág. 211.
41) Redacção do Decreto-Lei nº 317/95, de 28 de Novembro.
42) A lei apenas prevê que o incidente de escusa de depor seja suscitado perante a autoridade judiciária - o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público no âmbito dos actos processuais da competência de cada um (artigo 1º, nº1, alínea b), do Código de Processo Penal).
43) Sobre as formalidades das operações, dispõe o artigo 188º do CPP:
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.
2. Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, fá-los juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados por dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
3. 0 arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto para se inteirarem da conformidade das gravações e obteiem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos.
4. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso em que as operações tiverem sido ordenadas no decurso do inquérito ou da instrução e o juiz que as ordenou tiver razões para crer que o conhecimento do auto ou das gravações pelo arguido ou pelo assistente poderia prejudicar as finalidades do inquérito ou da instrução".
44) Na redacção da Lei nº 36/94, de 29 de Setembro.
45) Artigos 187º e 190º referidos, que dispõem sobre a intercepção e gravações de
mensagens ou comunicações. Questão conexa - sobre a qual se não toma agora
posição - será saber se a informação sobre elementos de tráfego (v.g. facturas detalhadas) está ou não sujeita ao mesmo regime, aplicável extensivamente ou mesmo por analogia (vide, a este propósito, o parecer de que este é complementar).