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1.1. Dirigindo-se ao Senhor Procurador-Geral da República solicitou V. Exa, parecer nos seguintes termos, no que interessa:
"1. No decorrer do processo de abertura do concurso público promovido pela Direcção-Geral das Instalações e Equipamentos de Saúde, designado "Concepção, Projecto e Construção do Hospital Prof. Doutor Fernando da Fonseca, Amadora/ /Sintra", após a exclusão, no momento da abertura das propostas, de uma das firmas concorrentes, por não ter indicado os preços unitá-rios dos materiais, conforme era expressamen-te exigido no programa do concurso, e tendo sido admitidas, entre as demais concorrentes duas firmas que, estas, não haviam apresentado listas de preços unitários do equipamento, foram interpostos recursos, quer pela primeira, em face da exclusão, quer por outras firmas concorrentes, por terem sido admitidas as que não haviam apresentado listas de preços unitários de equipamentos.
2. Na apreciação dos referidos recursos, foram suscitadas dúvidas quanto ao fundamento das deci-sões tomadas. Com efeito, se é certo que, do programa do concurso, consta expressamente a exigência da apresentação de listas dos preços unitários dos materiais e não consta a mesma indicação expressa quanto ao equipamento médico-cirúrgico, por outro lado, o Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, invocado como legislação aplicável em tudo quanto for omisso no programa do concurso, exige, no art. 23º, de uma forma genérica, a apresentação, com as propostas, de listas dos preços unitários. A acrescentar às dificuldades, a questão de saber se, tratando-se de um concurso de natureza específica, denominado de concepção/ construção, tal justificará o afastamento de certas normas do Decreto-Lei nº 235/86, para melhor adaptar as condições do concurso à referida natu-reza específica.
"3. Assim sendo, solicito a Vossa Excelência que promova a emissão de parecer do Conselho Consultivo dessa Procuradoria-Geral acerca das seguintes questões de direito:
lº. Num concurso público de concepção/construção de um hospital, de cujo programa consta, como le-gislação aplicável, o Decreto-Lei nº235/86, de 18 de Agosto, e como condição expressamente exigida a lista de preços unitários para os materiais de construção, e não consta a mesma exigência expressa para o equipamento médico-cirúrgico, tendo sido excluída uma firma por não ter apresentado lista de preços unitários de materiais, deviam ou não ter sido admitidas as firmas concorrentes que não incluíram nas propostas os preços unitários deste equipamento ?
2º Se se dever entender que foram admitidas indevidamente, quais as consequências que daí resultam para o prosseguimento do concurso ?
3ºSe, pelo contrário, se dever entender que foram correctamente admitidas, quais as possibilidades de virem a apresentar ulteriormente as lis-tas de preços unitários em falta ?" (1).
1.2. Cumpre satisfazer o pedido, a que entretanto foi conferida urgência.
Antes de tratar das concretas questões postas importa, para melhor apreensão das matérias, consignar alguns traços, pertinentes, do objecto da empreitada para que se abriu o concurso respectivo e das normas por que este concurso se rege.
Assim, esses traços e normas constarão do seguinte capítulo 2 e as questões postas compreenderão os capítulos 3 a 5.
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2.1. o objecto da empreitada, tal como resulta do respectivo anúncio, do programa e do caderno de encargos, incluiu a concepção e elaboração de estudos (programa-base, projecto-base e projecto de execução), a construção e o fornecimento e montagem de equipamentos de um hospital que o Governo pretende erigir e pôr a funcionar com a de-signação mencionada na consulta (2).
Trata-se de uma empreitada por preço global (3) e os equipamentos e fornecimentos vêm discriminados em várias espécies: mecânicos, eléctricos especiais, de águas e esgotos, médico-cirúrgico e mobiliário e equipamento fixo (4).
2.2. Como se vê pela definição do objecto do con-trato a que o concurso respeita, esse contrato participa da natureza de contrato de empreitada de obras públicas, enquanto se visa a construção de um imóvel, e da natureza de contrato de fornecimento de obras públicas, enquanto vi-sa o fornecimento de equipamentos.
Na verdade, como se alcança do art. Lº, nº 1, do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, as empreitadas de obras públicas, rubrica do capítulo em que essa disposição se insere, visam a realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de imóveis, e são regidas por esse diploma.
Os fornecimentos de obras públicas, entendem-se, nos termos do nº 1 do artigo 234º do mesmo diploma legal, como sendo "os contratos em que uma das partes se obriga, em relação à outra, à entrega de materiais ou bens móveis que se destinem a ser incorporados ou a complementar uma obra pública, mediante um preço e em determinado prazo", e regem-se " com as necessárias adaptações" pelo regime ins-tituído por esse decreto-lei.
Trata-se de uma empreitada por preço global, o que significa que a sua remuneração é fixada adiantadamente numa soma certa, consequente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra, como dispõe o artigo 7º do mesmo decreto-lei.
2.3. 0 concurso público é disciplinado pelos arti-gos 59º e seguintes do mesmo diploma, importando ao seu regime não só as regras aí instituídas mas ainda o programa e o caderno de encargos respectivo, emanados do dono da obra, que são elementos básicos do mesmo concurso, conforme se consigna no nº 1 do artigo 59º (5).
As questões postas à consulta referem-se à apresentação de listas de preços unitários, pelo que importa, neste momento, referir o que, em geral, se contém quanto a isso, e de modo directamente apreensível, quer no Decreto-Lei nº 235/86, por um lado, quer, em particular, por outro lado, no programa e no caderno de encargos.
2.3.1. As listas de preços unitários, como expres-samente dispõe o Decreto-Lei nº 235/86, têm de ser apresentadas nos casos de empreitadas por preço global e por série de preços.
É o que dispõe o artigo 23º, incluído entre as disposições comuns àqueles dois tipos de empreitada, ao dizer que "os concorrentes apresentarão com as suas propostas as listas de preços unitários que lhes hajam servido de ba-se".
0 que vem reafirmado por se encontrarem no elenco dos documentos que devem instruir a proposta (art. 72º, nº 1, alínea c) ) e se mencionarem, como conteúdo do sobrescrito cerrado, modo pelo qual se apresentam as propostas e os documentos acompanhantes (art. 79º, nº 2).
2.3.2. Vejamos agora o que consta do Programa e do Caderno de Encargos deste concreto concurso.
2.3.2.1. Estabelece-se no Programa do Concurso que:
- "A proposta de preço deverá ser sempre acompa-nhada pela lista de quantidades e preços unitá-rios que lhe servir de base" (nº 9.4):
- Essa proposta será instruída, entre outros documentos, pela "lista de medições e preços unitários, em duplicado; os preços unitários desta lista deverão ser obrigatoriamente desdobrados em mão de obra e materiais para análise dos esquemas ou fórmulas de revisão de preços apresentados pelos concorrentes" (nº 11.1, alínea f»;
- Tal lista acompanhará a proposta no mesmo so-brescrito(nº 12.1).
- 0 Projecto base, deve ser constituído, entre outros elementos:
- Quanto a Instalações e Equipamentos Me-cânicos, Instalações e Equipamentos Eléctricos e Especiais e Instalações de águas e esgotos, por "orçamento preliminar com especificação das medições esti-madas a preços unitários" relativamente a cada um daqueles grupos (nºs. 2.3.2.; 2.4.2 e 2.5.l.).
Note-se que no tocante ao equipamento médico-cirúrgico (nº 2.6) e ao mobiliário e equipamento fixo (nº 2. 7) não consta entre os elementos a incluir no Projecto base a seu respeito o dito orçamento preliminar.
No tocante ao equipamento médico-cirúrgico exi-gem-se uma memória descritiva e justificativa (nº 2.6.1), uma listagem do equipamento médico-cirúrgico por sala (nº 2.6.2) e a indicação das especificações técnicas principais dos equipamentos cujo fornecimento é proposto, sem necessidade de referir marcas (nº2.6.3).
Quanto ao mobiliário e equipamento fixo, exige-se a inclusão de memórias descritivas relativas a cada um dos subgrupos do grupo mobiliário e equipamento fixo, caracterizando os equipamentos a utilizar, seus elementos constituintes e qualidade dos respectivos acabamentos (nº 2.7.1), plantas de distribuição dos equipamentos fixos e do mobiliário em todos os compartimentos (2.7.2), catálo-gos, desenhos ou fotografias de todo o mobiliário e equipamento fixo (nº 2.7.3), mapas de mobiliário e equipamento fixo, organizados por salas e por serviços indicando as quantidades, referências e dimensões de cada elemento ( nº 2.7.4) e mapa-resumo da avaliação das quantidades totais do mobiliário e equipamento fixo (nº 2.7.5).
Todavia, no Anexo 11 (6), relativo às especifica-ções técnicas" e no tocante ao "equipamento médico-cirúrgico", entre a documentação técnica a apresentar relativamente ao que aí se designa por "Este Concurso (Projecto-base)" exige-se o que aí se intitula por "medições e orçamento" e a mesma exigência se faz na fase que aí se designa "Projecto, já posterior a este concurso"(7)
2.3.2.2. A análise do Caderno de Encargos permi-te verificar:
a) Genericamente prescreve que "os elementos do programa base e os projectos de base apresentados pelos concorrentes no acto do Concurso devem conter todas as informações necessárias para uma perfeita apreciação da solução proposta, tendo em atenção o exigido no Programa de Concurso e Anexos (2.2);
b) No tocante ao projecto, a elaborar pelo adjudicatário e quanto a instalações e equipamentos:
b1) Onde no Programa havia menção de orçamentos e preços unitários, como elementos do projecto-base, não a há agora (nº 2.4, itens 1. 2, 3);
b2) Onde no Programa não havia exigência de tais elementos, há agora, do seguinte modo:
- para o equipamento médico-cirúrgico "medições e orçamento" (nº2.4, item 3) (8);
- para o mobiliário e equipamento fixo, exige-se "orçamento" organizado com base nas quantidades e medições imediatamente antes referidas "indicando os preços unitários respectivos e organizados por cada subgrupo daquele material e para a sua totalidade" (nº 2.4, item 4).
2.3.3. Salientem-se as diferenças textuais do Programa relativamente à exigência das listas de preços unitários pois à sua volta girou a controvérsia sobre a admissão ou não dos dois concorrentes referidos no pedido de parecer.
Em contraste com a exigência genérica e irrestrita de listas de preços unitários, como documento especifico a apresentar com a proposta e a acompanhá-la como elemento de instrução, em certos passos do Programa (nº 9.4 e 11.1 alínea b)), as normas, também, do Programa, relativas ao projecto-base, que é igualmente um elemento de instrução da proposta e a deve acompanhar (nº 11.1, alínea o) e nº 12.1), não mencionam para certos equipamentos (médico-cirúrgico e mobiliário e equipamento fixo) uma tal exigência, ao contrário de outros equipamentos, para os quais se exigem indicações de preços unitários.
Posto isto, cabe passar às questões colocadas.
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3.1. A primeira questão, recorde-se, consiste em saber se, excluído um concorrente por não ter apresentado lista de preços unitários de materiais (9), deviam ser admitidos ou não dois outros que a não juntaram no tocante ao equipamento médico-cirúrgico (10).
Sem embargo de a questão aludir apenas à falta de lista relativamente a equipamento médico-cirúrgico, um dos dois concorrentes admitidos também não apresentou a lista relativa ao mobiliário e equipamento fixo (11), pelo que a resposta a dar considerará também esta parte.
Convirá ter presente a argumentação contra e pro admissão, buscando-a nos elementos que acompanharam o pedido de consulta (infra, 3.2 e 3.3).
Por último, dar-se-á a resposta à questão (infra 3.4).
3.2. Disse-se contra a admissão das propostas:
- A apresentação das listas de preços unitários decorre de normas legais e regulamentares imperativas (artigos 23º, 72º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 235/86, e nºs. 11.1, alínea f), do Programa do Concurso), cuja inobservância leva à não admissão das propostas (artigo 80º, alínea e),do mesmo Decreto-Lei);
- A omissão, a ser intencional, de referência a tais listas nos itens 2.6 e 2.7 da alínea p) do nº 11.1 do Programa não prevalece sobre as normas imperativas do Decreto-Lei nº 235/86, precisamente porque contrária a estas e de hie-rarquia inferior;
- A haver lacuna, a omissão teria de se integrar pelo recurso às normas legais imperativas e regulamentares, que prevêem as listas;
- a admissão dos concorrentes que não apresentem as listas provoca "desequilíbrio" entre os esforços dos concorrentes para satisfazer as exigên-cias do dono da obra;
- trata-se de uma obra a executar em 4 anos e em que o equipamento médico-cirurgico representa cerca de 1/3 do valor total da empreitada, compondo-se de largas centenas de unidades, perfeitamente individualizadas e com funções específicas.
Todas estas circunstâncias impõem a apre-sentação à partida das listas de. preços unitários para possibilitar ao dono da obra ponderar opções diferentes das oferecidas pelo concorrente num campo em que, devido ao longo prazo de execução da empreitada e à acentuada evolução tecnológica, dando origem ao aparecimento de equipamento mais sofisticado e adequado, são de encarar eventuais substituições pelo dono da obra de parte do equipamento previsto;
- A omissão, no tocante ao equipamento médico cirúrgico, de referência a listas de preços unitá-rios no. item 2.6 do nº 11.1, alínea p), do Programa encontra-se suprida pela expressa referência ao "orçamento", elemento técnico expresso nas secções F3 e f4 do Anexo II, que os concorrentes tiveram de ler para dar cumprimento à alínea o) do ponto 11.1 do Programa do Concurso (12)(13).
3.3. A favor da admissão das propostas aduziu-se, o que interessa:
- Na fundamentação da Comissão de Abertura de Propostas:
a) os preços unitários relativos ao equipamento médico-cirúrgico e mobiliário e equipamento fixo, apresent-ado por verba global, ainda que não cumpra as exigências definidas na alínea f) do ponto 11.1 do Programa do concurs-o, não poderá ser motivo de exclusão dado que a redacção o ponto 11.1. alínea p), pontos 2.2, 2.3, 2.4 e 2.5, poderá induzir os concorrentes nessa mesma resposta pela diferença que apresenta relativamente aos pontos 2.6 e 2.7, est-es relativos a equipamento médico-cirúrgico e mobiliário e equipamento fixo, no qual se insere o mobiliário de escritório" (14).
- Na informação do Senhor Director-Geral das instalações e Equipamentos de Saúde, discordante da posição da Assessoria Jurídica:
"4. Relativamente aos concorrentes que a Assessoria Jurídica opina ser agora de excluir por não terem apre-sentado a lista de preços unitários de equipamentos pensamos que, sem nada retirar ao mérito da posição por ela defendida e independentemente do respeito, que é muito, pela forma como o parecer vem expresso, será possível perfilhar entendimento diferente.
"Esta diferença de posicionamento decorre de duas ordens de razões: jurídicas e de defesa dos interesses do Estado.
"Com efeito,
"a) - Razões Jurídicas:
"Parece inequívoco que o Decreto-Lei nº 235/86 não previu, nem genérica nem especificamente, a regulamentação de um concurso de concepção construção e fornecimento de equipamento - chave na mão - como é o do caso em apreço. Assim sendo, julgo que o regime daquele diploma deverá apli-car-se com as necessárias adaptações decorrentes da natureza específica de um concurso como o que foi decidido abrir. Ora, permitindo já o artigo 234º, nº 1, do citado Decreto-Lei que o seu regime se aplicasse com as necessárias adaptações aos concursos de fornecimentos de obras públicas do tipo normal, por maioria de razão tal diploma se deverá aplicar com as necessárias adaptações aos fornecimentos de equipamento integrante do presente concurso.
"Nesta linha de raciocínio, as necessárias adapta-ções acima referidas deverão traduzir-se, não no afastamento da obrigação de entrega da lista dos preços unitários do equipamento, mas sim no atribuir ao dono da obra a fixação do momento do cumprimento desta obrigação. Isto é, quando e se o dono da obra, no desenvolvimento da apreciação das propostas, o vier exigir por necessário. Pode até surgir a hipótese, que nada tem de académica, de, face à qualidade e preço global dos equipamentos de uma proposta, o dono da obra poder dispensar esse cumprimento em virtude de ela se destacar claramente das demais. E então, esse conhecimento, tornar-se-ia apenas necessário para os trabalhos de preparação da assinatura do contrato e para efeitos de revisão de preços e trabalhos a mais.
"É um facto hoje incontroverso o elevado grau de obsolescência do equipamento hospitalar, com particular realce para o médico. Resulta daqui quanto aleatório é "fixar" tão longe do início da sua utilização o equipamento que, em definitivo e com actualidade, sirva as finalidades pretendidas. Bem poderá dizer-se, em reforço da tese que vimos sustentando, ser um factor de valor pouco significa-tivo o conhecimento dos preços unitários no momento da abertura das propostas, ao contrário do que, obviamente, acontece com os materiais de construção cujas inovações não apresentam, nem a mesma natureza nem o mesmo peso. Elemen-tos essenciais serão, assim, as características.
"No sentido do ponto de vista que vimos defendendo, o programa do concurso (cfr. nºs. 2.6 e 2.7) ao contrário do que sucede no tocante aos materiais, não exige que a lista dos preços unitários do equipamento seja apresentada com a proposta.
"A prevalecer esta interpretação e ao contrário do sustentado pela Assessoria Jurídica, os recursos, também nesta parte, e só por isso, deveriam ser considerados improcedentes.
"Acresce, ainda, que:
"b) - Razões de defesa dos interesses do Estado:
"A triunfar a posição sustentada pela As-sessoria Jurídica, o elenco dos concorren-tes seria drasticamente reduzido, facto que se traduziria numa clara limitação de escolha, com os naturais prejuízos para os interesses do Estado.
"5. Reitera-se o maior respeito pela opinião contrária e pelo seu mérito. Mas também não temos dúvidas quanto à razoabilidade do entendimento que perfilhamos ultrapassada que seja, como aqui se torna juridicamente defensável e até conveniente, a perspectiva puramente literal da lei".(15).
3.4. Adiantando a resposta, que procuraremos demonstrar, diremos terem sido indevidas as admissões dos concorrentes que não apresentaram com as suas propostas, um, a lista de preços unitários relativa ao equipamento médico-cirúrgico, e outro, essa e também a relativa aos preços unitários do mobiliário e equipamento fixo.
3.4.1. o regime actual das empreitadas de obras públicas regula a matéria dos preços unitários, obrigando os concorrentes a apresentar as respectivas listas, como antes se disse (supra 2..3.1), fazendo da sua falta motivo de exclusão ou inadmissão das propostas (art. 80º, alínea e) e 85º, nº 2, referidos ao art. 72º, nº 1, alínea c), e ao art. 23º, do Decreto-Lei nº 235/86).
Os preços unitários aparecem ainda expressamente referidos no regime de determinação do valor dos trabalhos a mais resultantes de alterações ao projecto (cfr. art. 27º, nº 5), da verificação da situação dos trabalhos (art. 181º, nº 1) e do cálculo dos pagamentos a fazer (mesma disposição e art. 21º), do próprio cálculo do preço nas empreitadas por série de preços (arts. 17º, 18º, nº 1, 20º, nº 4, e 75º, nº 1), da liquidação dos trabalhos realizados em caso de caducidade do contrato por morte, interdição, inabilitação ou falência do empreiteiro (artigo 126º, nº 4).
No regime actual verificou-se um alargamento da obrigatoriedade de apresentação de listas de preços unitários, enquanto, sendo hoje necessária nas empreitadas por preço global e nas empreitadas por série de preços (16), apenas era obrigatória nas empreitadas por preço global no regime anterior estabelecido pelo Decreto-Lei nº 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969 (17).
0 preço de uma empreitada ou de um fornecimento de obra pública, não sendo actualmente, embora, elemento único determinante da decisão de adjudicação num concurso público e muito menos determinante automático dessa decisão, a qual obedece a um conjunto mais vasto de factores pelos quais se afere o critério legal que é o da proposta mais vantajosa (art. 93º, nº 1,do Dec.-Lei nº 235/86), é todavia, um elemento importante. Representa, afinal, o valor da empreitada que o empreiteiro se propõe realizar e o dono da obra se propõe pagar-lhe.
A lista de preços unitários é um instrumento de -rigor, a vários títulos, relativamente ao preço da empreitada, susceptível de proporcionar vantagens importantes quer na fase pré-contratual quer na vigência do contrato.
0 concurso público é, sem dúvida, uma garantia da igualdade de quantos, os concorrentes, se propõem contratar com a administração, da escolha da melhor proposta, da transparência do processo e da sua normalidade (18).
Ora, nesta fase pré-contratual do concurso as listas de preços unitários podem contribuir, em importante medida para todas essas vantagens.
Podem auxiliar os concorrentes a calcular rigorosamente o preço que irão propor e tornam-no transparente, quer aos demais concorrentes quer ao dono da obra, fornecendo um elemento valioso de apreciação comparatistica.
Podem ajudar o dono da obra não só a avaliar da exactidão matemática da formação do preço proposto, mas da própria capacidade e idoneidade dos proponentes e da razoabilidade do preço, face aos diversos componentes e ao mercado dos bens e serviços a que respeitam, e, por último, permitem uma comparação mais segura das diversas propostas que se apresentem.
Os concorrentes, enquanto tais, beneficiam por poderem contar com um instrumento de seriedade e de rigor na formação das propostas e de elementos pormenorizados que lhes facultam, em relação às vantagens acima enunciadas, ter um conhecimento de certo modo mais seguro da valia relativa de cada uma das propostas no concurso (19).
Na vigência do contrato é múltipla e importante a função das listas de preços unitários. (20).
Assim, tem um interesse especial, como se exprime um autor, no caso do cálculo dos trabalhos a mais, quer para o efeito de determinar se se verifica ou não o direito do empreiteiro à rescisão do contrato, nos termos dos artigos 32º e 35º, quer para o efeito do seu pagamento ao empreiteiro ainda que aquele direito não exista ou não seja exercido (artigos 27º, 28º, 31º e 34º) (21).
Em matéria de pagamento por medições, a verifica-ção da situação dos trabalhos exprime-se na conta corrente na qual se têm de especificar os preços, unitários do total creditado (art. 181º, nº 1), e com base neles se calcula o valor dos pagamentos dos trabalhos na empreitada por sé-rie de preços (artigos 17º, 18º, nº 1, 20º, nº 4, 21º e 75º, nº 1).
E é por esses preços unitários, se existirem, que em caso de caducidade do contrato se liquidam os trabalhos realizados (artigo 126º, nº 4).
São todas estas funções que permitem entender a exigência das listas de preços unitários no processo de concurso e o efeito excludente da sua não apresentação com a proposta, como se alcança do disposto nos artigos 72º, nº 1 alínea c), 79º, nº 1, 80º, alínea e), e 85º, nº 2.
Sendo assim, não se vê que entre as "necessárias adaptações" do regime relativo às empreitadas que a lei prevê na norma referente ao regime dos fornecimentos de obras públicas se possa contar a eliminação da obrigatoriedade das listas de preços unitários dos materiais e bens móveis a fornecer, pois também neste tipo de contrato persistem os interesses e funções que , como se viu, as justificam no de empreitada.
3.4.2. Do carácter imperativo das normas legais relativas à obrigação de apresentação das listas de preços unitários se concluí a ilegalidade de normas regulamentares dos concursos respectivos, como são o programa e o caderno de encargos (22), que eventualmente contrariassem essa obrigatoriedade, eliminando-a ou mesmo reduzindo-lhe o objecto.
É que, como resulta do disposto no artigo 115º, nºs. 5 a 7, da Constituição, os regulamentos, salva a hipótese de deslegalização que ao caso não vem (23), não podem dispor em contrário da lei que regulamentam.
Daí a importância de saber se a falta de referência às listas de preços unitários detectada, nos termos supra referidos (2.3.2), nos textos do programa do concreto concurso que nos ocupa e do caderno de encargos, constitui uma regulamentação contrária à lei ou significa uma deficiência de texto.
Propendemos a entender que se devem a meras deficiências de rigor textual, e não à intenção de regular em contrário à lei, as faltas de referência expressa às listas de preços unitários relativas aos fornecimentos do equipamento médico-cirúrgico e do mobiliário e equipamento fixo, nalguns passos do Programa do Concurso.
A isso nos leva o facto de constatar que não é correcta a técnica de redacção, e, por isso, tais deficiências não são de molde a constituir um indicativo Forte de intenção derrogatória da lei.
É que esse indicativo textual certamente falharia quando se observa que referências expressas a orçamentos preços unitários para certos equipamentos feitas no Programa (Projecto-base) não encontram eco no caderno de encargos, que as omitem, e que, não obstante a falta de referência a esses elementos quanto aos mencionados dois tipos de equipamento no Programa, faz-se expressa menção no caderno de encargos, ainda que só para um desses tipos também aos preços unitários (cfr., supra, parte final de 2.3.2.2).
Por outro lado, não se encontra justificação razoável para arredar a exigência das listas de preços unitários para esses dois tipos ou categorias de bens e equipamentos, num concurso cujo valor total era previsivelmente elevadíssimo, atentas dimensão, características e o enorme valor desses equipamentos, como se confirma pelas propostas apresentadas.
Só o equipamento médico-cirúrgico representa cerca de 1/3 do valor global, ao que se afirma em elementos do processo, o que significa, operando com a média dos valores das propostas, grosso modo, uma quantia à volta dos dois milhões e quinhentos mil contos, correspon-dentes à enorme quantidade de espécies a fornecer (24-)
o elevadíssimo valor, esperável e já confirmado, justifica, pelo menos tanto quanto para os materiais e restantes fornecimentos, a exigência de listas de preços unitários para esses dois tipos de bens e equipamentos.
Acresce, ainda, que o largo prazo de execução da empreitada - cerca de quatro anos - e a obsolescência, que a Administração admite, de certo equipamento médico-cirúrgico, maior rigor devem impor, à partida, quanto aos valores parcelares respectivos.
Esse rigor, propiciado pela elaboração de listas de preços unitários acompanhando as propostas respectivas de cada concorrente, constituirá a base, não só da análise dessas propostas, cada uma de per si e todas em confronto umas com as outras, como, na fase de execução, de eventuais decisões de substituição de equipamento, para que poderá positiva e objectivamente contribuir a análise comparatística dos preços e características da época da proposta e da época em que a questão da substituição se venha a pôr.
De resto, os preços unitários são, nos termos da alínea f) do nº 11.1. do Programa, tidos como base em
matéria de revisão de preços "para - como lá se diz - análise dos esquemas ou fórmulas de revisão de preços apresentados pelos concorrentes", o que tem correspondência no caderno de encargos ao consignar que para a apreciação da fórmula de revisão de preços" o empreiteiro deverá apresentar os preços unitários desdobrados em mão de obra e materiais "(cláusula 4.2).
3.4.3. A falta de listas de preços unitários é motivo de exclusão do proponente que as não junta com a sua proposta, como se viu.
A questão concreta que se põe é resultante não de uma falta completa de listas desse tipo, mas de uma falta parcial, tão só de algumas: para um dos concorrentes em causa as relativas ao equipamento médico-cirúrgico e ao mobiliário e equipamento fixo, e para outro a daquele equipamento.
Prende-se o problema que nos ocupa com a questão do regime de irregularidades, e respectivo suprimento, do concurso de empreitada de obras públicas.
Na vigência do Decreto-Lei nº 48 871, não alterado, nessa parte, pelo actual constante do Decreto-Lei nº 235/86, este Conselho, não obstante a literalidade da norma do artigo 82º, nº2, conjugada com o nº 4, daquele diploma, a que corresponde o artigo 85º, nº 2, conjugado com o nº 4, deste último, sustentou e concluiu no parecer nº 21/84 que:
"7º - Não é taxativa a enumeração das irregularidades saná-veis constante do nº 4 do artigo 82º, devendo estender-se o mesmo regime às irregularidades formais que não influam no acto do concurso ou nos seus fins, nem prejudiquem o objectivo que, com a sua prática regular, se pretende" (25).
Nesta conclusão se retomava o sentido de uma das conclusões do parecer do então Auditor Jurídico do Ministério dos Transportes e Comunicações, aprovadas em reunião de todos os Auditores Jurídicos e integradas na circular nº 19/82, de 12 de Maio de 1982.
Como se escreveu no parecer nº 21/84 acerca desta posição dos Auditores Jurídicos, "o critério diferenciador entre irregularidades sanáveis e não sanáveis passaria pela distinção entre falta do documento (determinante da imediata exclusão do concorrente) e a existência do docu-mento com irregularidade que afecte a sua probidade formal (possibilidade de sanação)" (26) (27).
De modo explícito se assumiu essa linha justificativa quando adiante, para fundamentar a insanabilidade da falta, no caso, de documento comprovativo da contribui-ção industrial, nesse parecer, se acrescentava:" ... mesmo não considerando taxativa a enumeração das irregularidades sa-náveis constantes do nº 4 do artigo 82º, a extensão analógica desse regime só pode fazer-se nos casos em que exista o documento legalmente exigido, mas este sofra de qualquer imperfeição formal, que, no entanto, não impeça a percepção correcta do seu teor. Ora, no presente caso não existe o documento exigido, pelo que não parece licito estender-lhe o regime da sanação das irregularidades" (28).
No Programa do Concurso insere-se uma norma ex-pressa sobre a sanação de irregularidades que vai na linha de moderada flexibilidade assumida por esta Procuradoria -Geral.
Estabelece-se no nº 22 do Programa relativo à "Admissão condicional e exclusão",
depois de se consignar a regra (22.1) de não considerar habilitado a concorrer, sendo por isso excluído
, o concorrente cujos documentos encerrados no invólucro denominado "Documento" violem o disposto nas alíneas "b) e (29) e), " do artigo 80º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, e/ou o prescrito neste Programa de Concurso, que:
"22.2. Poderá, porém, o concorrente ser admitido condicionalmente se algum(s) desse(s) documentos contiver (em) alguma(as) das irregularidades formais enunciadas no nº 4 do artigo 85º do Dec.-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, ou outras, desde que não influam no acto do Concurso ou seus fins, violem os princípios que a ele presidirão(30).
"22.3. A sanação dessas irregularidades formais deverá ser feita no prazo de dois dias úteis, sob pena de o concorrente ficar automaticamente excluído por se considerar sem efeito a sua admis-são.
22.4. Após a abertura do sobrescrito denominado "Proposta" fica vedada a possibilidade de admis-são condicional do concorrente devendo este ser admitido ou excluído consoante os documentos en-cerrados naquela obedeçam ou não ao formalismo exigido no artigo 80º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto".
A fórmula dúctil da parte final do nº 22.2, que coincide em parte textualmente com a conclusão 7ª do Parecer nº21/84,exprime, afinal, a posição moderada que
esta conclusão reflectia no regime do Decreto-Lei nº 48 871, coincidente no essencial com o que actualmente consta do Decreto-Lei nº 235/86.
A sanação que nessa norma do Programa se admite é condicionada ao suprimento da
irregularidade em curto prazo - dois dias (31).
Estamos em crer que a falta parcial de listas de preços unitários, não podendo considerar-se como falta do documento, no sentido de que nenhum documento foi apresentado, caso que
seria motivo de exclusão (32), constituirá ou não irregularidade sanável consoante afecte ou não os fins e funções que no nosso direito as listas se destinam a realizar.
Assim, a omissão de reduzidos valores face ao va- lor global das espécies ou bens a discriminar, se tal omissão, na fase de concurso, não tornar inconferível o cálculo geral nem arriscar, por envolver falha de base comparativa suficiente, a correcta avaliação relativa das propostas pelo dono da obra e a apreciação por cada concorrente dos valores propostos pelo autor da omissão, nem na fase de
execução obstar ao funcionamento das regras que supõem o conhecimento dos preços unitários, tal omissão parcial será sanável .
Poderia dizer-se então, face às circunstâncias concretas de cada caso que tal omissão não dá lugar a um tratamento essencialmente desigual entre os concorrentes que satisfaçam integralmente a exigência das listas e aqueles que insignificadamente a não cumprirem, -não arrisca uma escolha sem base comparativa suficiente, nem favorece, às ocultas ou reprovavelmente, uns em detrimento dos outros, sobretudo num sistema como o nosso em que a sanabilidade é condicionada pelo cumprimento ulterior da exigência, em certo prazo como decorre do nº 4 do artigo 85º do Dec.-Lei nº 235/86.
A situação já não será a mesma se o volume dos valores em jogo não puder entender-se como insignificante.
Aqui admitir-se a sanabilidade, mesmo sob a forma condicionada e a prazo de apresentação ulterior das listas em falta, poderia afectar a.igualdade dos concorrentes, possibilitando, inclusivamente, que o prévio conhecimento pelos omitentes dos preços unitários dos demais que atempada-mente tenham elaborado e oferecido as suas listas, lhes per-mitisse proceder a acomodações nas suas, influindo, inde-vidamente, na base de apreciação comparatística a fazer pelo dono da obra, preparatória da adjudicação (33) (34.).
3.4.4. De quanto se disse, resulta, assim nos parece, demonstrada a resposta adiantadamente dada à primeira questão.
Os concorrentes que com as suas propostas não apresentaram, ambos, as listas de preços unitários do equi-pamento médico-cirúrgico, e, um deles, também, a lista de preços unitários relativa ao mobiliário e equipamento fixo foram indevidamente admitidos
Em síntese, porque:
a) As listas de preços unitários são de apresen-tação obrigatória com a proposta, constituindo motivo de exclusão a falta de apresentação;
b) No caso, a falta de apresentação, embora meramente parcial, é insanável ainda que por apresentação ulterior em prazo que se fixasse, porquanto:
- não se trata de valores insignificantes, antes de enormes valores e quantidades em jogo, em termos absolutos como em termos relativos face ao valor global das propostas, a exigir justificações parcelares que permitam análise rigoro-sa, singular e comparatistica, das pro-postas respectivas;
- tratando-se de bens eventualmente obsolescentes no largo prazo de execução, importa, na previsão de futuras substituições, ter à partida uma base segura de comparação de valores unitários;
- a eventual admissão de apresentação ulterior das listas não apresentadas no momento próprio inutilizaria ou afectaria o princípio da igualdade dos concorrentes, possibilitando a uns, os que as não apresentaram em tempo, o conhecimento dos pregos dos demais, em dano do segredo que legalmente se impõe a todos na apresentação das propostas e documentos acompanhantes, e, em eventual detrimento dos não faltosos, propiciando a conformação dos preços unitários em falta levando em consideração os patenteados nas listas tempestivamente apresentadas.
Resta referir que, submetida a Administração ao principio da legalidade (artigo 266º, nº 2, da Constituição), uma de cujas vertentes é a subordinação dos órgãos e agen-tes administrativos "à lei", os interesses do Estado atendiveis nos concursos de empreitada e fornecimentos de obras públicas são apenas os que relevam nos termos da disciplina jurídica que o Estado institui e a que deve observância enquanto essa disciplina vigorar.
Não é lícito, por isso, erigir a redução do número de concorrentes determinada por vícios legalmente excludentes em causa de sanação desses mesmos vícios, contra o que na lei imperativamente se dispõe, admitindo, em pé de igualdade, tanto os que legalmente o deviam ser
como os que deviam ser excluídos.
4
4.1. Quais as consequências que resultam para o prosseguimento do concurso do facto de, consoante a res-posta dada à anterior pergunta, haverem sido admitidos indevidamente os concorrentes que não apresentaram as listas de preços unitários de que vimos tratando, é o objecto da segunda questão.
Interpretamos no sentido, não apenas de se pretender saber como se caracteriza o estado de ilegalidade inau-gurado com as admissões ilegais praticadas e confirmadas em recurso hierárquico, mas sobre se ainda há meios de ex-purgar a ilegalidade, perspectivas que, por esta ordem, abordaremos (infra 4.2 e 4.3).
4.2. A decisão do recurso hierárquico de admitir os concorrentes que não apresentaram as listas de preços unitários encontra-se ferida de ilegalidade.
A ilegalidade que a afecta, proveniente de causa não enquadrável nas hipóteses previstas no artigo 88º, nº 1 ,do Decreto-Lei nº 100/84, de 24 de Março, regime aplicável a toda a Administração (35), nem assimilável a outros vícios graves aí não previstos e a sancionar com efeito grave da nulidade, tout court,ou nulidade absoluta (36), determina nulidade relativa ou mera anulabili-dade.
Significa isto que, enquanto não for anulado, o acto se mantém válido na ordem jurídica.
Se vier a ser anulado, por decisão contenciosa ou acto revogatório, a anulação implicará, como efeito automático, "ipso jure", a nulidade dos.actos consequentes desse acto anulado que hajam sido praticados (37). Assim, na hipótese de vir a ser proferido acto de adjudicação a qualquer dos concorrentes indevidamente admitidos, este acto, enquanto consequente da sua indevida e anulada admissão, será nulo também.
E se o contrato fosse celebrado com qualquer desses concorrentes a anulação da adjudicação importaria a nulidade do contrato.
Ensinava MARCELLO CAETANO que os próprios vícios dos actos administrativos em que se funda a celebração do contrato administrativo se convertem em vícios deste, ex-pressamente exemplificando que " a anulação da adjudicação em concurso público importa a nulidade do contrato por falta de consentimento" (38) (39).
SÊRVULO CORREIA, discorrendo sobre as relações entre o acto administrativo que habilita a Administração a outorgar um contrato de direito privado e este, entende que a invalidade do primeiro acarreta a nulidade do segundo, designadamente por falta de poderes de representação da pessoa colectiva pública pelo órgão ou agente que nele ou-torgar (artigos 258º e 294º do Cód. Civil) e acrescenta textualmente que " Se as normas vigentes condicionam a ce-lebração do contrato à presença de actos administrativos específicos, a não produção de efeitos de direito por estes corresponde à falta de deliberação do órgão competen-te para formar a vontade da pessoa colectiva pública e, portanto, à não referibilidade do negócio ao ente"(40).
Voltando ao contrato administrativo, como é o caso do contrato para cuja formação rege o Decreto-Lei nº 235/86, não poderia ser outra a solução, isto é, depender a validade do contrato da validade dos actos preparatórios que a ele conduzem, e logo, afectarem esse contrato as nu-lidades que afectem estes actos.
Sem embargo de os preceitos expressos sobre a nulidade dos contratos não referirem essa hipótese, pois só se preocupam com as causas de nulidade do contrato em si (cfr. artigos 106º, nº 3,e 117, nº 3, do Dec.-Lei nº 235/86), é essa solução imposta pelo sistema que faz preceder o contrato de um processo administrativo preparatório.
4.3. os meios de expurgar a ilegalidade resultan-te das indevidas admissões de que vimos tratando são de duas ordens: contenciosa e graciosa.
4.3.1. A ilegalidade das admissões é passível de arguição nos tribunais administrativos.
Na verdade, do acto que resolva a final o concurso cabe recurso contencioso (art. 55º, nº 1, do Dec.-Lei nº 235/86), em que "poderão ser discutidos os vícios contra os quais se haja reclamado e recorrido hierarquicamente sem êxito, desde que a sua verificação fosse susceptível de influir na decisão do concurso" (art. 55º, nº 2).
Julgado procedente o recurso que qualquer interessado interpusesse, a anulação do acto final importaria a anulação dos actos anteriores viciados influentes desse acto final.
E essa influência certamente se verificaria se qualquer dos concorrentes indevidamente admitidos viesse no acto final do concurso, que é adjudicação, a ser escolhido como adjudicatário.
Julgado procedente o recurso, o concurso teria de ser retomado desde o momento em que ficou viciado - o da admissão das propostas -,anulando-se os actos consequentes às indevidas admissões, para reconstituição da situação actual hipotética, isto é, aquela que se verificaria se não tivesse sido cometida aquela ilegalidade.
4.3.2. o meio gracioso de expurgação do vicio decorrente das indevidas admissões consiste na revogação dos actos ilegais, no caso, das decisões hierárquicas, que mantiveram aquelas admissões.
Ninguém discute que a Administração possa revo-gar os actos ilegais que pratique (artigo 18º da L.0. do S.T.A.), ainda que, tratando-se de acto constitutivo de direitos, como é o caso da admissão de concorrentes, a re-vogabilidade se encontre sujeita a prazo, nos termos do nº 2º do mesmo artigo.
0 que continua a discutir-se é se a Administração tem o dever de revogar os actos ilegais que pratique (41).
Este tema já foi ponderado várias vezes neste Conselho. Depois de uma primeira-.fase, onde se entendeu não haver um dever jurídico de revogação do acto ilegal pela Administração (42), o Conselho vem sustentando a existência de um dever jurídico de revogação de tais actos.
Assim, escreveu-se no Parecer nº136/83 (43):
"Como se sabe, não há uniformidade sobre esta matéria, encontrando-se dividida a doutrina entre quem entende que o poder revogatório de actos ilegais da Administração é vinculado e quem entende que é discricionário (x).
Propendemos para que, em balanço de todas as con-siderações que possam num e noutro sentido ser aduzidas, a tese da vinculação de poder revogatório "ex tunc" dos actos administrativos ilegais é a que melhor exprime o sentido do direito constituído.
"Em suma, e seguindo ROBIN DE ANDRADE (Xl) a re-solução de problema da natureza dos actos revogatórios de actos administrativos ilegais, posto em termos de alter-nativa "de saber se pode o acto ter como fundamento exclusivo a reparação da ilegalidade do acto inválido, ou pelo contrário a reparação da ilegalidade só pode justificar a prática do acto de anulação no caso de satisfazer simultaneamente um determinado interesse público concreto e actual diverso do interesse abstracto na afirmação da pura legalidade administrativa" (X2), propendemos para a solu-ção daquele autor, isto é, de "a alternativa ser resolvida no sentido de se reconhecer que o interesse abstracto na afirmação da legalidade é, só por si, bastante para fundamentar a validade do acto anulatório, e que no caso de o interesse na legalidade não corresponder, ou entrar em conflito, com determinado interesse público concreto, deve sempre este ceder perante aquele" (X3).
"Como diz este autor, "a simples ilegalidade do acto, deve entender-se que lesa automaticamente o interesse público, no modo mais grave por que este se pode apresentar, isto é, tal como se acha abstractamente consagrado na lei.
"A anulação do acto é o instrumento adequado à satisfação do interesse público abstracto lesado pelo acto ilegal, não se podendo a tal opor a consideração de eventuais interesses públicos concretos, aqui inteiramente descabidos (X4).
"Parece-nos, em suma, que o critério de legali-dade que deve pautar a conduta da Administração e que hoje se encontra expressamente afirmado no texto constitucio-nal em termos expressivos - "os órgãos e agentes adminis-trativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções" (nº 2 do artigo 266º da Constituição da República de 1976, revista) -, tem como corolário o dever de a Administração revogar os actos ilegais que pratique, observando, como é evidente, as condições objectivas e subjectivas e de forma estabelecidas pela lei.
Afigura-se-nos, pois, que é vinculado o poder revogatório de actos administrativos ilegais".
Correspondeu a esta fundamentação a conclusão 10ª irrestritamente formulada no sentido de que "os actos revogatórios ex tunc são vinculados". Porém, aceitando-se o principio, que nele se continha, da obrigatoriedade de revogação dos actos ilegais, então se entendeu maioritariamente, e mitigando, que tal principio admitia excepções em casos-limite.
Disse-se, por isso, nos votos que exprimiram esta tese mitigadora:
"Goza de assento constitucional - artigo 266º - o princípio da legalidade a observar pela Administração e o seu controlo tende para uma completa jurisdidicionaliza-ção. Parece, pois, que a regra de obrigatoriedade de a Administração revogar os actos ilegais deverá prevalecer sobre a tese da discricionaridade, sufragada por alguma doutrina e jurisprudência.
"Todavia, não se considera tal regra como abso-luta. Não se exclui que à regra possam ser opostas excep-ções, em casos-limite (e não o é o caso tratado no parecer) nos quais, do confronto entre o interesse público abstracto de reposição da legalidade e outro ou outros interesses públicos concretos, possa emergir, como manifestamente prevalente este último. Poderá ser o caso, por exemplo, de inobservância de normas sobre formalidades, de escasso efeito sobre os direitos individuais em presença, em determinada situação concreta.
"Apontando, de algum modo, nesse sentido poderá citar-se o disposto no nº 2 do artigo 6ºdo Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, diploma destinado, como se refere no seu preâmbulo, a "reforçar as garantias da legalidade administrativa e dos direitos individuais dos cidadãos perante a Administração", que permite a esta invocar o grave prejuízo para o interesse público como causa legítima de inexecução de uma sentença proferida no contencioso administrativo".
Voltou ao tema o Parecer nº 190/81 (44),que consubstancia a mais recente posição do Conselho e que ora aqui se reitera.
Escreveu-se então, depois de evocar o parecer nº 136/83:
. Estando embora basicamente de acordo com este modo de ver as coisas, parece-nos, todavia, que a natureza vinculada do poder revogatório dos actos ilegais deve ser afirmada mas não de modo irrestrito.
"É que, se é certo que a legalidade do acto constitui na generalidade dos casos a mais grave lesão do interesse público, nem sempre assim acontecerá, como se depreende do regime jurídico da execução das decisões judiciais anulatórias dos actos administrativos.
"Dispõe o artigo 6º do Decreto-Lei nº 256-A/77, de17 de Junho, que as sentenças do contencioso administrativo devem ser "integralmente" executadas, "salvo ocorrência de causa legitima de inexecução" (nº 1).
"São duas as causas legitimas de inexecução, taxativamente ai enumeradas: a "impossibilidade" de executar a sentença e o "grave prejuízo para o interesse público"
no cumprimento da mesma ) nº 2), causas essas que podem respeitar à inexecução de "toda ou parte da sentença" (nº 3).
"Se a lei admite como causa de exclusão de ilicitude do incumprimento das decisões judiciais do contencioso administrativo a relevância, do interesse público, delimitada por certo grau de lesão, que há-de ser "grave", susceptível de o afectar pelo cumprimento, no todo ou em parte, da sentença, não pode sustentar-se, em sede de revogabilidade graciosa, que aquele motivo não opere delimitando o dever que a Administração tem de revogar os actos ilegais, que pratique.
Não será esse o único caso de colisão entre o interesse público abstracto de respeito da legalidade, a realizar por meio da revogação dos actos administrativos ilegais, e eventuais interesses públicos concretos que reclame a prevalência destes sobre aqueles afastando o de-ver de revogação desses actos".
Prosseguindo, o parecer nº 190/81 transcrevia o passo, há pouco reproduzido, da fundamentação dos votos maioritários relativamente à formulação irrestrita da conclusão 10ª do Parecer nº 136/83, fundamentação essa com a qual se identificou, e fundava ponderando:
"0 confronto entre os mencionados interesses supõe, como é evidente, o conhecimento da matéria de facto, matéria esta que compete à Administração estabelecer para de seguida poder comparativamente valorar, em ordem a de-terminar se a situação se apresenta como "caso-limite", isto é, caso em que se deva ter como "manifestamente prevalente" sobre o interesse público abstracto de reposição da legalidade, a operar por revogação "ex tunc" do acto ilegal praticado, outro, ou outros interesses públicos concretos".
Esta tese mitigada veio a exprimir-se nas conclusões 6ª a 8ª, cuja formulação reflecte, advirta-se, além da tese geral, que é o que aqui interessa reter, aspectos particulares ao caso concreto que aqui não relevam.
0 texto dessas conclusões foi o seguinte:
"6ª. Os actos administrativos não constitutivos de direitos podem ser revogados a todo o tempo por força do que dispõe o artigo 18º, nº 1, da Lei Orgânica do Su-premo Tribunal Administrativo, aprovada pelo Decreto-Lei nº 40 768, de 8 de Setembro de 1959, e devem, em princípio, sê-lo com fundamento em ilegalidade e com eficácia "ex tunc", por força do disposto no nº 2 do artigo 266º do tex-to da Constituição conforme a revisão operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, e do que já dispunha o texto originário, idêntico, do nº2 do artigo 267º;
"7ª. 0 dever de revogação dos actos ilegais a que se refere a conclusão anterior cessa em "casos-limite" nos quais, do confronto entre o interesse público abstracto de reposição da legalidade mediante a mencionada revogação e outro ou outros interesses públicos concretos que ocorram como opostos à mesma revogação, se devam ter estes últimos como "manifestamente prevalentes";
"8ª. A Administração deve ou não revogar "ex tunc" os actos ilegais que tenha praticado, mencionados na con-clusão 5ª (45), consoante o resultado a que chegue, nos
termos da conclusão 7ª, em adequada ponderação de matéria de facto, sobre a prevalência dos interesses públicos eventualmente opostos".
0 que se vem transcrevendo sobre o dever de revogação de actos ilegais aplica-se sem dúvida no âmbito do regime do concurso para empreitadas e fornecimento de obras públicas, estabelecido no Decreto-Lei nº 235/86.
Aí se institui um iter procedimental, caracteri-zado por fases fechadas, para controle de cuja legalidade se estabelecem meios de impugnação graciosa por etapas, vista a prejudicialidade de cada uma delas sobre as demais (46).
Isso só se compreende pela intenção de evitar a repercussão sobre os actos de fases seguintes de ilegalidades anteriores.
Há como que, uma preocupação, dir-se-ía, "reforçada", passe a expressão, de legalidade, que bem se compreen-de pelos reflexos cada vez mais graves das ilegalidades à medida que o processo avança.
Não se compreenderia que, mau grau a detecção ul-terior de ilegalidades não sanadas, a Administração pudesse arriscar-se a prosseguir, sem as irradicar, cometendo novas ilegalidades.
No caso concreto -actos de admissão de propostas constitutivos do direito de participar do elenco de concorrentes elegíveis como adjudicatários - a ilegalidade não se encontra sanada, por se não haver constituído caso resol-vido, face às impugnações graciosas que culminaram nas decisões dos recursos hierárquicos, ainda impugnáveis conten-ciosamente com o recurso que se viesse a interpor da decisão final do concurso, nos termos do artigo 55º do Decre-to-Lei nº 235/86.
Não se vê que haja, no caso, qualquer caso-limite que justificasse uma excepção ao dever de revogar tais decisões.
É o próprio regime do concurso que aponta para o cumprimento exacto de normas imperativas destinadas a apu-rar, pela sua rigorosa observância, o universo dos candidatos à adjudicação, e esse regime não arvora o interesse do apuramento do maior número de candidatos em prevalen-te sobre as normas que pautam a sua admissão.
Resumindo, está em tempo a expurgação graciosa da ilegalidade cometida no concurso decorrente de indevida admissão dos concorrentes que não apresentaram com as suas propostas as listas de preços unitários de equipamento médico-cirúrgico e, quanto a um também, a relativa ao mobiliário e equipamento fixo.
Essa expurgação é um dever para a Administração e far-se-á pela revogação das decisões proferidas nos concursos hierárquicos, que mantiveram tais admissões, revogação essa que deverá dar provimento àqueles recursos e não admitir as propostas desses concorrentes.
5
Quanto à terceira questão, a resposta encontra--se prejudicada pelas soluções dadas às anteriores.
Dir-se-á, todavia, que, a entender-se que as faltas das listas em causa constituem uma irregularidade sanável, não seria em todo o caso legal a admissão incondicional das propostas, como se fez.
Elemento de ponderação na escolha do concorrente, elas não poderiam, então, deixar de ser apresentadas em prazo que se assinasse - dois dias úteis no máximo (ar-tigo 85º, nº 4) antes do inicio da análise das propostas, fase a culminar no acto final do concurso - adjudicação (art. 93º) ou não adjudicação (artigo 95º).
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Em conclusão:
1º É obrigatória, nos termos do disposto no art. 72º, nº 1, alínea c),conjugado com o art. 234º, nº 1, do Dec.-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, a apresentação de listas de preços unitários de materiais e bens que respeitem a um contrato de, simultaneamente empreitada de obra pública e fornecimento para essa obra.
2º A falta de apresentação, com a proposta, das listas referidas na conclusão anterior, é, em principio, excludente, nos termos do dispos-to nos artigos 85º, nº 4,do mesmo diploma.
3º. Não é taxativa a enumeração das irregulari- dades sanáveis constante do nº 4 do art.85º do referido diploma, devendo estender-- se o mesmo regime às irregularidades formais que não influam no acto do concurso ou nos seus fins, nem prejudiquem o objectivo que, com a sua prática regular, se pretende.
4ª. A falta de listas de preços unitários rela-tivamente a parte dos bens a que se refere a conclusão 1ª, pode ser sanada, em prazo igual ao estabelecido no nº 4 do art. 85º, se, por se tratar de reduzidos valores face ao valor total da proposta, na fase do concurso não tornar incompreensível o cálculo deste valor, não arriscar a correcta avaliação comparatistica das diversas propostas pelo dono da obra e pelos concorrentes, não favorecer os concorrentes que não tenham apresentado as listas em detrimento dos que tenham cumprido esse ónus, nem, na fase de execução do contrato, obstar ao funcionamento das normas que assentam no conhecimento e fixação prévia dos preços unitários.
5ª. 0 Programa de concurso e o caderno de encargos e respectivo Anexo II, relativos à empreitada cujo objecto é, nos termos do anúncio respectivo, de 9.7.87, "Concepção, Pro-jecto e Construção do Hospital Professor Dr. Fernando da Fonseca", obrigam à apresentação de listas de preços unitários nos termos da conclusão 1ª, e dos nºs. 9.4, 11.1, alínea b), e 12, nº 1, do Programa, tendo a falta de apresentação as consequências descritas nas conclusões 12ª e 4ª.
6ª. A falta de apresentação com as propostas das listas de preços unitários relativas ao mobiliário e equipamento fixo e ao equipamento médico-cirúrgico no concurso a que se refere a conclusão 5ª é insanável, mesmo mediante ulterior apresentação em prazo que se fixas-se, porquanto:
a) não se trata de valores insignificantes, em termos absolutos e relativamente ao va-lor global das propostas, por isso, exigindo justificações parcelares que permitam análise rigorosa, singular e comparatistica, das propostas;
b) os equipamentos médico-cirúrgicos são bens eventualmente absolescentes no largo prazo de execução do contrato - cerca de quatro anos - pelo que importa, na previsão de futuras substituições, ter à partida uma base segura de comparação dos valores unitários;
c) a admissibilidade de ulterior apresenta-ção das listas inutilizaria ou afecta-ria o principio da igualdade dos concorrentes, possibilitando, eventualmente, em dano do segredo que legalmente se impõe na apresentação das propostas e documentos acompanhantes, a conformação dos preços unitários em falta em atenção aos apresentados pelos concorrentes que tivessem oportunamente apresentado as listas correspondentes às suas propostas, podendo, assim, redundar em prejuízo destes o benefício daqueles.
7ª. A admissão das propostas dos dois concorrentes ao concurso referido na conclusão 5ª que não apresentaram as listas de preços unitários do equipamento médico-cirúrgico, e um deles também a de mobiliário e equipamento fixo é ilegal por violação do estabelecido nas disposi-ções referidas nas conclusões 1ª, 2ª e 5ª, pelo que tais concorrentes deviam ser excluídos.
8ª. o vicio referido na conclusão anterior implica anulabilidade, mantendo-se a validade da admissão enquanto não for anulada nem se operar sanação pelo decurso do prazo máximo de recurso contencioso em que a ilegalidade pode ser impugnada.
9ª. Os actos consequentes da admissão ilegal encontram-se também afectados pela nulidade relativa que inquina a referida. admissão.
10ª. A ilegalidade que afecta o concurso desde a admissão ilegal, pode ser expurgada:
a) por decisão anulatória a proferir no recurso que eventualmente se interponha do acto final do concurso ao abrigo do nº 2 do art. 55º do Decreto-Lei nº 235/86, em que se aprecie o vício que afecta as ditas admissões e se decrete a anulação do concurso desde o acto viciado inclusive;
b) por decisão revogatória, com base em ile-galidade, dos despachos de 15.1.88,que decidiram os recursos hierárquicos interpostos das admissões ilegais, decisão aquela que determine a exclusão dos concorrentes indevidamente admitidos.
11ª. Em face dos elementos disponíveis, a decisão revogatória referida na alínea b) da conclusão 10ª é obrigatória, por força do que dispõem o nº 2 do artigo 266º da Constituição da República e o sistema apertado de controlo de legalidade em fases fechadas estabelecido no Decreto-Lei nº 235/86, que só se compreende pela preocupação de evitar ao longo do processo as repercussões de sucessivas ilegalidades.
Declaração de voto
Concordo com o parecer, que votei, com a seguinte declaração.
No voto que emiti no parecer nº 190/81, estive de acordo com a tese mitigada da natureza vinculada do poder revogatório dos actos ilegais, nos termos da qual o dever de revogação cessa em "casos-limite". Porém, entendi que estes "casos-limite" têm necessariamente de reconduzir-se ao conceito de "grave prejuízo para o interesse público", não bastando, por paridade com o nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 256-A/77, a mera prevalência de qual-quer interesse público concreto sobre o interesse publico abstracto.
A prevalência relevante terá de resultar de le-são grave para o interesse público, o qual, a ser revogado o acto administrativo ilegal, decorreria dessa revogação.
Na verdade, a "prossecução do interesse público" que, nos termos do artigo 266º, nº 1, da Constituição, deve pautar a conduta da Administração, deve respeitar "os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cida-dãos".
Ora, o único limite estabelecido na lei ordinária ao acatamento de decisões contenciosas anulatórias de actos administrativos por ilegalidade, é, além da impos-sibilidade desse acatamento, que ao caso não interessa, o tal efeito gravemente prejudicial do interesse público que resultasse do cumprimento dessas decisões. E não mais do que isso.
Como é evidente, a presente declaração que se faz por coerência com a posição que assumi no parecer nº 190/81, não contende, no caso, com a aplicação concreta que no texto do presente parecer e nas conclusões se faz da tese mitigada da obrigatoriedade de revogação de actos ilegais, por não haver, na espécie, qualquer caso limite ex-cepcionantedo dever de revogar.
(José Joaquim de Oliveira Branquinho)
NOTAS
(1) Ofício nº 4652, de 24.3.88, que veio acompanhado dos seguintes documentos:
-úncio do Concurso, Programa e Caderno de Encar-gos,
-Acta do Acto Público do Concurso,
-Processos referentes aos recursos hierárquicos.
(2) Cfr., Anúncio do Concurso nº 22/87, L, nº 3, alínea c); Programa, nº 3.1, e Caderno de Encargos, nº 2.1.
(3) Cfr. Anúncio, nº 9, alínea a); Programa nº 9.1; Caderno, nº 3.
(4) Programa, nº 2.3.a 2.7, e Caderno nº 2.4, itens 1 a 4
(5) No caso não existe um terceiro elemento base; o projecto emanado do dono, já que se incluiu no objecto do contrato a sua elaboração pelo empreiteiro.
(6) Remetido a nosso pedido.
(7) Cotejando com o Anúncio do Concurso, a distinção que no anexo II se faz entre "Este Concurso (projecto-base) e "fase do Projecto, já posterior a este Concurso", refere--se, se bem julgamos, respectivamente, ao " Concurso - "tout court", em que inclui o Projecto-base, e ao projecto de exe-cução a apresentar pelo adjudicatário.
Vejam-se o Anexo II, págs. F.3 e 73 e o Anúncio do.Concurso (nº 3, c)), págs. 1 e 2.
(8) Note-se que além desta diferença entre o programa e o caderno de encargos há outras. Assim, na listagem de equipamento médico-cirúrgico por sala exigem-se agora re-ferências a marcas e modelos o que no programa não acontecia.
Exigem-se agora também peças desenhadas, indicando a lo-calização dos equipamentos fixos, esquemas relativos à sua montagem e ligações às redes de electricidade, água, esgo-tos, vácuo, gases medicinais e ventilação, quando necessá-rios (nº 2.4, item 4).
(9) Trata-se do concorrente nº 4. A lista não apre-sentada respeitava à parte da construção civil e a decisão de exclusão foi confirmada na decisão de recurso hierárqui-co para o dono da obra (cfr. Acta do acto público do concurso, págs. 7 e 8, Parecer nº 1/88 da Assessoria Jurídica da D.G. das Construções Hospitalares e despacho do Secretário de Estado da Administração de Saúde, de 15.1.88,exarado nas alegações da recorrente).
(10) Foram os concorrente nºs 1 e 5, que embora não tendo apresentado a lista referente ao equipamento médico-cirúrgico, foram admitidos pela Comissão de Abertura das Propostas. Desatendidas reclamações contra a admissão, vie-ram a ser interpostos recursos para o dono da obra que lhes negou provimento, mantendo-os, portanto, admitidos (cfr. Acta, págs. 10 e segs. 20 e segs., Pareceres da Ass. Jur., nºs 2, 3 e 4/88, e despachos de 15.1.88, do S.E.A.S., nas alegações dos recorrentes, os concorrentes 2, 5 e 6).
(11) Trata-se do concorrente 5, como se alcança da Acta, págs. 18 e segs., e do Par. 2/87 da Ass. Jur. da D.G.C.H..
(12) Este último argumento consta da alegação do concorrente 2, recorrente contra a admissão do concorrente 5. Alude-se ai à alínea p) do nº11.1 do Programa. Será lapso visto parecer tratar-se da alínea o) .
(13) A argumentação que se deixa sumariada colhe-se das alegações dos concorrentes e dos pareceres 2, 3 e 4/88 da Assessoria Jurídica da D.G.C.H..
(14) Pág. 26 da Acta.
(15) Documento datado de 15.1.88 e epigrafado de "Assunto - Recursos interpostos por concorrentes ao Concurso público de concepção/construção do Hospital Prof. Doutor FERNANDO DA FONSECA - Amadora/Sintra" ,dirigido ao Senhor Secretário de Estado da Administração de Saúde.
(16) "Diz-se por preço global a empreitada cuja remuneração é fixada adiantadamente numa soma certa, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato" (artigo 7º).
"A empreitada é estipulada por série de preços, quando a remuneração do empreiteiro resulta de aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espé-cie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executados" (artigo 17º).
(17) No Decreto-Lei nº 48 871 previa-se a hipótese de ser inadmissível a apresentação de listas de preços unitários (alíneas c) do nº 2 do art. 51º e e) do nº 1 do art. 69º), o que, todavia só podia suceder nas empreitadas por série de preços (:alínea e) do art. 53º).
Como nota JORGE ANDRADE DA SILVA, "na empreitada por preço global sempre haveria lugar a tal lista ou, pelo menos, à declaração do concorrente de que se submetia aos preços unitários que serviram de base ao projecto, com a correcção da praça" (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, anotado e comentado, Liv. Almedina, Coim-bra, 1987, pág. 69).
(18) Para FREITAS DO AMARAL o concurso é a "melhor forma" para alcançar essas vantagens, entendendo mesmo que ele é de regra na celebração de qualquer contrato admi-nistrativo (Direito Administrativo, Lições de 1983/1984, vol. III, pág. 303).
Sérvulo Correia, concordando com tais vantagens não crê possa sustentar que o concurso público seja
objecto de um princípio geral dos contratos administrativos (Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, pág. 703).
(19) o que se diz no texto não invalida que possa ha-ver desvirtuamento, como em tudo o que o homem faz, das lis-tas. J. ANDRADE DA SILVA dá nota de práticas menos verda-deiras a que a lista de preços unitários se pode prestar, como é o caso de se encarecerem nessas listas as espécies de trabalhos para que se prevejam obras a mais, baixando si-multaneamente os outros preços, prática que assim permite apresentar uma proposta eventualmente mais baixa. Este au-tor comenta que este expediente pode, todavia, prejudicar quem o use no caso de trabalhos a menos, cujo valor é calculado também com base na lista de preços uni-tários (nota 5 ao art. 72º, na obra já citada, pág. 208).
MAURICE - ANDRÉ FLAMME, ao comentar o sistema belga de nulidades na fase de exame preliminar das propos-tas, dá notícia de se encontrarem feridas de nulidade relativa as propostas desconformes à realidade. 0 que se explica, diz, citando o relatório real do diploma regulador desta matéria, para "permitir ao dono da obra arredar preços fantasistas que, de facto, falseariam o jogo normal da concorrência ou poderiam ter repercussões deploráveis na execução do empreendimento ou permitiriam realizar especu-lações abusivas". Dizendo desta disposição constituir uma inovação notável, entende que se deve aproximar do arti-go 20º, § 5º, do diploma, que impõe aos concorrentes a de-terminação dos preços unitários "por modo a corresponder ao valor de cada uma das verbas ("postes") relativamente à so-ma total da proposta" e que nenhum preço unitário possa" ser de molde quer a falsear a comparação das propostas("offres") quer a ocasionar o pagamento de quantias despro-porcionadas ao valor das prestações executadas" (Traité Théorique et Pratique des Marchés Publics, tome Premier, Bruxelles-Bruylant, 1969, págs. 398-399, nº 277, alínea b)).
(20) Note-se que entre as especificações do contrato cuja falta o torna "nulo e de nenhum efeito" se
contorna, precisamente, "a identificação da lista contratual dos preços unitários" (ar-tigo 106º,
nº 1, alínea d), e nº 3).
(21) J. ANDRADE DA SILVA, obra citada, pág. 208, nº 5.
(22) A natureza regulamentar do programa e do caderno de encargos foi opinada no parecer nº 40/87, de 9. 6. 87 (cfr. nº4), publicado no D. Rep., II Série, nº 219, de 23.9.87, págs. 11552 e seguintes.
(23) Sobre os limites dos regulamentos e a deslegali-zação, veja-se o parecer nº 34/84, de 20. 6. 84., publicado no D. Rep., II Série, nº 230, de 30.10.84, pág. 9064, e no B.M.J., nº 341, pág. 96.
(24) Cálculo, operando com os valores em contos das propostas concorrentes admitidas.
Conforme se vê da Acta do Acto Público do presente concurso, as propostas, desprezando as variantes, oscilam entre o mínimo de 6.484.927.580$00 e o máximo de 8.713.097.000$00 (pág. 29). Vejam-se os Mapas dos Compartimentos a equipar com material médico-cirurgico (Anexo II F 12 a F41).
(25) 0 parecer nº 21/84, foi votado em 15 de Março de 1984. Não está publicado.
(26) Cfr. nº 4.2.2, parte final.
(27) A posição moderada, enquanto não reconhecia carác-ter taxativo ao nº 2 do art. 82º do Dec.-Lei 48 871, era também sufragada por JORGE ANDRADE DA SILVA, Regime Jurídi-co das Empreitadas de Obras Públicas. Athena, Porto 1973, nota 4 ao art. 82º, pág. 190, e fora colhida no parecer do Auditor Jurídico do M.T.C..
Aquele autor reitera essa posição, face ao regime actual, mais favorável quanto ao prazo de sanação da irre-gularidade - 2 dias úteis contra 24 horas no anterior regi-me. Veja-se a obra de 1987, já citada, nota 3 ao art. 85º, págs. 240 a 242.
(28) A transcrição é do nº 10.5 do parecer que, correspondentemente, veio a concluir: "9º - A falta ou insuficiência da prova do pagamento da contribuição industrial (ou de que a mesma não é devida) é motivo de exclusão imediata do concorrente e da não consideração da proposta respectiva (art. 82º, nº2, e 77º, alínea b) do Decreto-Lei nº 48 871)11.
(29) Crê-se que a conjunção e se deve a lapso, devendo ler-se a preposição a.
(30) Admite-se a omissão por lapso da conjunção ou en-tre as palavras "fins " e "violem".
(31) Ter-se-à querido dizer mais ao não admitir sana-ção de irregularidades após abertura do sobrescrito "Pro-postas" (nº 22.4) o que excluiria tal sanação para os docu-mentos acompanhantes da proposta e encerrados no sobrescri-to em que esta deve ser encerrada. Isso parece demasiado, embora a letra do art. 80º nº 2, do Dec.-Lei nº 235/86, pareça rígida ao falar tão só em "admitir ou não" as "propos-tas.
(32) No decreto belga, ao tempo, 1969, em que MAURICE -ANDRÉ FLAMME sobre ele escreveu, a falta parcial de preços unitários poderia constituir uma irregularidade não subs-tancial. No caso DORIAUX (22.5.56) que cita (obra e volume mencionados, nº 290, pág. 417), sem embargo da sanção de nulidade que fere a omissão de junção à proposta de um cál-culo devidamente preenchido com a indicação de todos os preços unitários e das somas parciais e totais, entendeu--se que a circunstância de um concorrente não preencher to-das as posições (postes) do cálculo não o impedia de apre-sentar a proposta "porque resultava da comparação dos pre-ços pedidos pelos outros proponentes para essas posições e da diferença entre essa proposta e a proposta imediatamente mais elevada que tal omissão - resultante talvez de simples erro material - não pudera exercer nenhuma influência na classificação dos concorrentes".
0 autor refere ainda um outro caso - S.P.R.L. LIMBURGSE BORINGEN- (17.3.59)-quase idêntico, em que esta so-lução foi reiterada, e alude à solução do art. 42.B, do Ca-derno de Encargos do Estado, de 1965,que escusa antecipada-mente o proponente que não tenha mencionado nem preços
unitários, nem preços parciais para certas posições do cálculo, porque, havendo modificações destes no decurso da execução, se estipula a adopção dos preços mais baixos de entre aqueles que foram indicados pelos demais proponentes...".
(33) Segundo informa MAURICE -ANDRÉ FLAMME o Conselho de Estado francês tem-se socorrido de vários critérios para apreciar se a desconformidade de uma proposta envolve ir-regularidade substancial. Procura nomeadamente: se o princípio da igualdade entre os concorrentes foi ou não violado; se foi possível uma comparação efectiva; se é de te-mer uma simples presunção de irregularidade; se a formali-dade preterida respeita não só ao interesse da Administra-ção mas também dos concorrentes; se houve violação do se-gredo e imparcialidade das operações; se o consentimento do autor da proposta irregular é perfeito; se a irregulari-dade cometida teve incidência no sentido da decisão fi-nal; qual a intenção dos autores do caderno de encargos; se as exigências técnicas do caderno de encargos, alegadamen-te inobservadas, têm relevância fundamental (obra e volume citados, nº 296, págs. 429 e 430, donde se recolheu muito sumariamente o que fica referido).
(34) Referindo-se às irregularidades das propostas, ESTEVES DE OLIVEIRA, na perspectiva da integração de casos omissos e da aplicação de cláusulas gerais excludentes por falta de elementos essenciais (cfr. art. 80º, alínea d) do Dec.-Lei nº 235/86), entende que "a irregularidade é essen-cial quando ela prejudica a igualdade entre concorrentes ou a possibilidade da correcta e imparcial comparação da sua com as outras propostas; caso contrário a irregulari-dade da proposta considerar-se-á não essencial". E situa no primeiro caso as propostas apresentadas fora de prazo., as que não satisfazem, por defeito, os requisitos técnicos do caderno de encargos, e aquela cuja apresen-tação é feita sem garantir o segredo e
inviolabilidade do seu conteúdo (Direito Administrativo, I, Almedina, Coimbra, 1980, nota 1,
da pág. 669, sublinhados nossos).
J.ANDRADE DA SILVA apela à ideia da inocuidade da falta "pela sua pequena gravidade e pela sua
natureza" relativamente aos interesses do dono da obra e dos outros concorrentes. Diz: "Tudo está em que, sem quebra dos vários interesses em jogo e especialmente a garantia da , certeza, segurança, igualdade, moralidade, insuspeição e celeridade que sempre devem existir nos concursos, se entenda que de-terminada falta pode ser sanada, já que, pela sua pequena gravidade e pela sua natureza, não afecta os interesses do dono da obra e dos outros concorrentes" (Regime jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Almedina, 1987, nota 3 ao art. 85º do Dec.-Lei nº 235/86, pág. 241, acerca da sanabilidade prevista no nº 4 desta disposição (com sublinhados nossos).
(35) Como já antes acontecia na vigência do art. 363º do Cód. Administrativo de 1940. A doutrina e a jurisprudência assim o entendiam na falta de um regime de nulidades aplicável em geral a toda a Administração Pública ou se-quer à Administração Central.
(36) Sobre o carácter não taxativo da enunciação do art. 363º do Cód. Adm. de 1940 veja-se FREITAS DO AMARAL, que admite as chamadas "nulidades por natureza" (Direito Administrativo, Lições 1983/84, vol., III, Lisboa, 1984, págs. 227 e segs.).
(37) Actos consequentes são "actos administrativos praticados, ou dotados de certo conteúdo, em virtude da prática de um acto administrativo anterior", como diz FREITAS DO AMARAL, Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, Lisboa, pág. 77.
Sobre as consequências da nulidade ou da anulação dos actos anteriores sobre os consequentes vejam-se , no sentido referido no texto, esse autor e obra, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, II volume, págs. 1217 e 1329, e também os Acór-dãos. do S.T.A., por exemplo, de 17.1.64 e 27.5.71, "Acórdãos Doutrinais", nº 29, pág. 566, e 116-117, pág. 1211.
(38) Manual de Direito Administrativo, 10ªedição (Reimpressão), Tomo I, Livraria Almedina, Coimbra, 1980, pág. 639
(39) No direito espanhol os contratos administrativos de obras, entre outros, "são inválidos quando o forem os actos administrativos que lhes sirvam de suporte ou alguns deles, ou quando a invalidade resulte das suas próprias cláusulas" e podem também ser invalidados pelas causas previstas no Direito Civil (art. 40º do Reglamento General de Contratación del Estado, aprovado pelo Decreto 3410/1975 de 25 de Novembro, cujo texto se pode ver na Coleccián Legislativa de España, tomo 459, págs. 26743 e segs.).
(40) Obra citada, pág 561
(41) Cfr. ROBIN DE ANDRADE. A revogação dos actos administrativos Atlântida, Coimbra, nº 274, pág. 246. MARCELLO CAETANO, Manual, I, nº 215-A, pág. 544, e ESTEVES DE OLIVEIRA, págs. 612 e segs..
(42) Parecer nº 12/81, de 27.1.81, no B.M.J., nº 307, pág. 198, (seu nº 14 e conclusão 4ª).
(43) Cfr. respectivo nº 5.3.1. o parecer está publi-cado no D. Rep., II Série, nº 74, de 29.3.85, pág. 2969 e no B.M.J. nº 342, pág. 19.
(X) Entre os partidários da natureza vinculada, ROBIN DE ANDRADE, obra citada, págs. 246 e segs.. ESTEVES DE OLI VEIRA, obra citada, pág. 613. Sustentam o carácter discri-cionário:
ROGÉRIO A. SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, págs. 453 e segs., e MARCELLO CAETANO, Manual, Tomo I, págs. 544 e seguintes.
0 Supremo Tribunal Administrativo tem enten-dido que é discricionário o poder de revogar os actos ile-gais que se pratiquem. Neste sentido, por exemplo, os acórdãos, todos da 1ª Secção, de 25 de Novembro de 1976, em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº 185, págs. 275 e segs., de 17 de Fevereiro de 1977, em Apêndice ao Diário da República, de 30 de Junho de 1980, págs. 272 e segs., de 17 de Março de 1983, no recurso nº 18 008, e de 23 de Novembro de 1983, no recurso nº 18 060, ainda inédito.
Em todos eles se citam outros no mesmo sentido.
(Xl) Obra citada, págs. 262 e segs.. 0 autor expende larga argumentação sobre o seu ponto de vista.
(X2) (X3) Obra citada, págs. 262 e 263.
(X4) Obra citada, pág. 365.
(44) Votado em 29.10.84. Não homologado nem publicado
(45) o caso concreto era de ilegalidade de certas expropriações de bens, na zona da reforma agrária, perten-centes a súbditos ou cidadãos do Reino Unido, feitas na vi-gência do actual ordenamento constitucional com base em disposições do Dec.-Lei nº 406-A/75, de 29 de Julho, e da Lei nº 77/77, de 29 de Setembro.
(46) No parecer, já citado, nº 21/84, assinalaram-se e descreveram-se no concurso de empreitada, então regido pelo Decreto-Lei nº 48 871, em termos aplicáveis ao regime actual, três fases (1ª,leitura do anúncio e dos esclarecimentos prestados pelo dono da obra e elabora-ção das listas dos concorrentes; 2ª, abertura dos sobres-critos exteriores e dos sobrescritos contendo a indicação "Documentos" e análise desses documentos; 3ª ,apreciação global das propostas e decisão de admissão ,parecendo de concluir, face ao mecanismo do acto público "que o legisla-dor pretendeu transformar cada uma das três indicadas fases fechadas, precludindo a consideração em momento ulterior de questões que devessem ser apreciadas, decididas e even-tualmente impugnadas na fase anterior" (nº 4.4.).