SENHOR MINISTRO DA JUSTIÇA,
EXCELÊNCIA:
I
O Director-Geral da Polícia Judiciária remeteu a Vossa Excelência, em 4 de Setembro de 1990, uma exposição subscrita por um subdirector e quatro inspectores da Directoria de Coimbra daquela Polícia, na qual expressaram a dificuldade de fazer valer, face ao decidido pelo juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Coimbra, de que só às autoridades de polícia judiciária compete ordenar a detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito, o seu entendimento de que, como autoridades de polícia criminal que são, também podem ordenar, nos termos da legislação processual, aquele tipo de detenção, e propôs, independentemente da reformulação legislativa no âmbito processual penal, a audição deste Conselho Consultivo sobre a questão posta, no quadro da actual legislação.
Vossa Excelência dignou-se concordar com a referida "proposta" do Director-Geral da Polícia Judiciária e, consequentemente, cumpre emitir parecer.
II
É do seguinte teor a decisão judicial que motivou o pedido de consulta em apreço:
"Do meu ponto de vista e conforme já o tenho escrito por diversas vezes em idênticos despachos ao que ora dito, a detenção do arguido terá sido mais uma vez ilegal. E foi-o por o arguido ter sido detido fora do flagrante delito e a detenção ter sido ordenada por quem não é autoridade judiciária.
.................................................
"Entendo pois que já em tal data havia elementos mais do que suficientes para solicitar à autoridade judiciária competente emissão de mandados de detenção contra o arguido ... . Aliás repare-se que não é a sua confissão (ainda que não total) ... que opera qualquer modificação relevante nos indícios contra si existentes; isto é, do meu ponto de vista, não foi só a partir de ontem às 19h20 que passaram a existir os concretos perigos que levam à imposição da medida coactiva de prisão preventiva. Entendo até que o método que vem sendo utilizado de fazer comparecer os arguidos na Directoria de Coimbra para, primeiro, ouvi-los e, depois, detê-los, poderá ser contraproducente; de facto, poder-se-á vir a sustentar que quem - tudo o indica - livre e espontaneamente se apresenta numa Directoria policial para confessar uma actividade criminosa é um agente contra o qual se não verifica o perigo de fuga (de outra forma nunca se apresentaria na polícia) ou o perigo de perturbação do inquérito (de outra forma não iria livre e espontaneamente à polícia confessar) e o perigo de continuação da actividade criminosa (a sua ida livre e espontânea será tributária de um arrependimento da sua vida criminal).
"Encurtando, pois, razões e desde logo por há vários dias a P.J. poder ter requerido a intervenção da autoridade judiciária competente (se não o fez devia tê-lo feito, não podendo agora invocar a situação de urgência), foi ilegal a detenção do arguido (1 .
III
1 Como está em causa a discordância por banda de pessoas que exercem as funções de autoridade de polícia criminal em relação aos fundamentos de uma decisão judicial, importa salientar, sucintamente embora, a posição que este corpo consultivo sempre tem adoptado em idênticas situações em que tem sido chamado a pronunciar-se.
2 Os pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, homologados e publicados no "Diário da República", apenas valem como interpretação oficial perante os serviços do departamento consulente, no concernente às matérias que se destinam a esclarecer (artigo 40º, nº 1, da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro).
Não são, pois, como é óbvio, vinculativos para os tribunais, órgãos de soberania independentes e apenas sujeitos à lei, cujas decisões "são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades" (artigos 205º, nº 1, 206º e 208º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).
Perante uma decisão judicial transitada em julgado não vale esgrimir com a doutrina de um parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República "porventura dissonante; aquela decisão deverá ser acatada por mais profunda que seja a discordância da autoridade que a tem de executar" (2 .
IV
1 O objecto da consulta circunscreve-se, aparentemente, à questão de saber se os Subdirectores e os Inspectores da Polícia Judiciária ou, numa perspectiva mais generalizadora, as autoridades de polícia criminal são ou não são dotadas de competência legal para, no âmbito do processo penal, emitirem ordens de detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito.
Subjacente àquela problemática está, porém, conforme resulta da transcrita decisão judicial, a divergência entre o Juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Coimbra e os referidos funcionários superiores da Polícia Judiciária, radicada no diverso entendimento sobre a verificação ou inverificação, num caso concreto, dos pressupostos legais justificativos de um acto de detenção de uma pessoa, fora da situação de flagrante delito, por uma autoridade de polícia criminal.
2 A análise a empreender neste parecer não incidirá, além do mais porque tal não constitui objecto da consulta, sobre o conteúdo da decisão judicial transcrita, mas abrangerá a problemática dos pressupostos legais objectivos da detenção fora da situação de flagrante delito e da competência para a ordenar.
3 Os textos legais a considerar são, face à natureza das questões que a consulta envolve, a Constituição da República Portuguesa de 1976 ("CRP"), o Código de Processo Penal de 1987 ("CPP") e a Lei Orgânica da Polícia Judiciária, aprovada pelo Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro ("LOPJ"), sem prejuízo de uma ou outra referência aos pertinentes textos internacionais e ao direito comparado mais próximo do nosso.
V
1 A existência do Estado é impensável sem o exercício pelo homem, em algum momento, do originário direito à liberdade, e sem a autoridade do Estado não é configurável, na complexa sociedade em que vivemos, o direito de ser livre (3 .
A lei estabelece os mecanismos tendente a assegurar o equilíbrio entre a autoridade do Estado e a liberdade dos cidadãos (4 .
A questão objecto da consulta tem a sua génese imediata na divergência de interpretação do artigo 257º, nº 2, do "CPP" e espraia-se no plano do direito do ser humano à liberdade pessoal e da defesa da sociedade das acções humanas penalmente ilícitas e culposas, "lato sensu", que atentam contra a necessidade do seu desenvolvimento e conservação.
É no domínio do processo penal que o direito à liberdade física dos cidadãos envolve mais sentido. A privação da liberdade de um cidadão em razão da mera suspeita de haver praticado um crime é, não raro, essencial à realização da justiça e à defesa da sociedade contra as acções humanas criminosas que a afectam, mas constitui cautela processual muito gravosa ao direito individual de liberdade física, sobretudo se afectou um inocente.
No direito processual penal "espelham-se as necessidades inalienáveis de segurança e defesa da sociedade e os princípios fundamentais da Constituição centrados nos direitos, liberdades e garantias" (5 .
O processo penal, que HENKEL considerou direito constitucional aplicado, visa "averiguar e condenar os culpados criminalmente e defender e salvaguardar os inocentes de perseguições e condenações injustas" (6 .
As leis reflectem, face à gravidade da privação de liberdade de um arguido anteriormente à decisão judicial de formação da culpa, a necessária e apertada cautela na delimitação dos pressupostos objectivos da detenção e da competência para a levar a cabo.
2 . A prisão preventiva, que já na antiguidade clássica era praticada por gregos e romanos, e foi aplicada na Península Ibérica no tempo da Reconquista, sempre constituiu motivo de clamor dos povos que a sofriam (7 .
Já vem de longe, designadamente em Portugal, a preocupação dos povos no que concerne a definição legal dos pressupostos da prisão preventiva.
FRANCISCO FERNANDES dá-nos notícia, em importante monografia sobre o instituto jurídico da prisão preventiva, das queixas dos povos nas Côrtes de Viseu, Coimbra e Évora, realizadas durante o reinado de D. João I, sobre o uso mal ponderado daquela medida de privação da liberdade, as quais motivaram a publicação da Lei de 21 de Janeiro de 1459, que veio a ser inserida na Ordenação Afonsina (8 .
2.1. A Assembleia Constituinte produziu em França, em 26 de Agosto de 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na qual foi proclamado que a liberdade, traduzida no poder fazer tudo o que não colide com direito de outrem, constitui um direito fundamental do ser humano, e que nenhum homem podia ser acusado, preso ou detido fora dos casos determinados na lei e pela forma nela prescrita (9 .
2.2. A Declaração Universal dos Direitos do Homem ("DUDH"), à luz da qual devem interpretar-se as leis que versam sobre direitos fundamentais - artigo 16º, nº2, da "CRP" - (10 , proclama sob os artigos 3º e 9º que todo o indivíduo tem direito à liberdade e que ninguém pode ser arbitrariamente preso ou detido (11 .
2.3. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem ("CEDH") estabelece sob o artigo 5º, nº 1, alínea c), no que concerne à liberdade física, que ninguém dela pode ser privado, salvo se se tratar de prisão ou detenção de harmonia com o procedimento legal, a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando houver suspeita de ter cometido uma infracção, ou motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de a cometer ou de se pôr em fuga depois de a ter cometido (12 .
2.4. O Comité de Ministros do Conselho da Europa produziu, em 9 de Abril de 1965, a Resolução nº (65)11, na qual dispôs que a "detenção nunca deve ser obrigatória" (alínea a)) e que a "prisão preventiva não deve ser ordenada ou mantida senão quando for estritamente necessária" (alínea c)).
2.5. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos ("PIDCP"),aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1966, prescreve, por seu turno, no artigo 9º, que ninguém pode ser objecto de prisão ou detenção arbitrária, que a privação da liberdade do indivíduo só pode ocorrer nos casos e em conformidade com o procedimento legalmente fixado, e que a prisão preventiva deverá constituir a excepção necessária ao cumprimento das obrigações processuais (13 .
2.6. Qualquer dos referidos textos internacionais traduz a ideia regra de que a defesa da sociedade contra o crime só deve exigir a privação de liberdade individual baseada em sentença judicial condenatória transitada em julgado e que a privação da liberdade a título preventivo deve constituir a excepção, envolvida de cautelas adequadas à gravidade da medida.
3. Entende-se conveniente extractar, desde já, movidos pelo desígnio de clarificação da exposição e de facilitação da sua compreensão, a normação constitucional e ordinária de cuja exegese resultará a solução pretendida.
3.1. A Constituição da República Portuguesa, inspirada, no que concerne aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, nos referidos instrumentos internacionais, dispõe sob o artigo 27º:
"1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.
2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.
3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:
a) Prisão preventiva em flagrante delito ou por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;
b) Prisão ou detenção de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;
c) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;
d) Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;
e) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante a autoridade judicial competente.
4. Toda a pessoa privada de liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos.
5. A privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer" (14 .
E sob o artigo 28º:
"1. A prisão sem culpa formada será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a decisão judicial de validação ou manutenção, devendo o juiz conhecer das causas da detenção e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.
2. A prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por qualquer outra medida mais favorável prevista na lei.
...............................................".
4. A prisão preventiva, antes e depois da formação da culpa, está sujeita aos prazos previstos na lei" (15 .
4 São as seguintes as disposições do Código de Processo Penal que interessa transcrever (16 :
"Artigo 1º
(Definições legais)
1. Para efeitos do disposto no presente Código, considera-se:
.............................................
b) Autoridade judiciária: o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência;
.............................................
d) Autoridade de polícia criminal: os directores, oficiais, inspectores e subinspectores de polícia e todos os funcionários policiais a quem as leis respectivas reconhecerem aquela qualificação;
...........................................".
"Artigo 141º
(Primeiro interrogatório judicial de arguido detido)
1. O arguido detido que não deva ser de imediato julgado é interrogado pelo juiz de instrução, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, logo que lhe for presente com a indicação dos motivos da detenção e das provas que a fundamentam.
................................................".
"Artigo 143º
(Primeiro interrogatório não judicial de arguido detido)
1. O arguido detido que não for interrogado pelo juiz de instrução em acto seguido à detenção é apresentado ao Ministério Público competente na área em que a detenção se tiver operado, podendo este ouvi-lo sumariamente.
.....................................................
3. Após o interrogatório sumário, o Ministério Público, se não libertar o detido, providencia para que ele seja presente ao juiz de instrução nos termos dos artigos 141º e 142º.
....................................................."
"Artigo 191º
(Princípio da legalidade)
1. A liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função das exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei.
................................................".
"Artigo 192º
(Condições gerais de aplicação)
.................................................
2. Nenhuma medida de coacção ou de garantia é aplicada quando houver fundados motivos para crer na existência de causas de isenção de responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal".
"Artigo 193º
(Princípio de adequação e proporcionalidade)
1. As medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.
2. A prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção.
3. A execução das medidas de coacção e de garantia patrimonial não deve prejudicar o exercício de direitos fundamentais que não forem incompatíveis com as exigências cautelares que o caso requerer".
"Artigo 202º
(Prisão preventiva)
1. Se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas referidas nos artigos anteriores, o juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando;
a) Houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos; ou
b) Se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão.
................................................ ".
"Artigo 204º
(Requisitos gerais)
Nenhuma medida de coacção prevista no capítulo anterior, à excepção da que se contém no artigo 196º (17 , pode ser aplicada se em concreto se não verificar:
a) Fuga ou perigo de fuga;
b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação, ou veracidade da prova; ou
c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou da continuação da actividade criminosa".
"Artigo 220º
(Habeas corpus em virtude de detenção ilegal)
1. Os detidos à ordem de qualquer autoridade podem requerer ao juiz de instrução da área onde se encontrarem que ordene a sua imediata apresentação judicial, com algum dos seguintes fundamentos:
a) Estar excedido o prazo para entrega ao poder judicial;
b) Manter-se a detenção fora dos locais legalmente permitidos;
c) Ter sido a detenção efectuada ou ordenada por entidade incompetente;
d) Ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei a não permite.
....................................................".
"Artigo 254º
(Finalidades)
A detenção a que se referem os artigos seguintes é efectuada:
a) Para, no prazo máximo de quarenta e oito horas, o detido ser submetido a julgamento sob forma sumária ou ser presente ao juiz competente para primeiro interrogatório judicial ou para aplicação de uma medida de coacção; ou
b) Para assegurar a presença imediata do detido perante o juiz em acto processual".
"Artigo 255º
(Detenção em flagrante delito)
1. Em caso de flagrante delito, por crime punível com pena de prisão:
a) Qualquer autoridade judiciária ou entidade policial procede à detenção;
b) Qualquer pessoa pode proceder à detenção, se uma das entidades referidas na alínea anterior não estiver presente nem puder ser chamada em tempo útil.
................................................".
"Artigo 256º
(Flagrante delito)
1. É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer.
2. Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou de nele participar.
3. Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar".
"Artigo 257º
(Detenção fora de flagrante delito)
1. Fora de flagrante delito, a detenção só pode ser efectuada por mandado do juiz ou, nos casos em que for admissível prisão preventiva, do Ministério Público.
2. As autoridades de polícia criminal podem também ordenar a detenção fora de flagrante delito, por iniciativa própria, quando:
a) Se tratar de caso em que é admissível a prisão preventiva;
b) Existirem elementos que tornem fundado o receio de fuga; e
c) Não for possível, dada a situação de urgência e de perigo na demora, esperar pela intervenção da autoridade judiciária" (18 .
"Artigo 258º
(Mandados de detenção)
1. Os mandados de detenção são passados em triplicado e contêm, sob pena de nulidade:
a) A assinatura da autoridade judiciária ou de polícia criminal competentes;
b) A identificação da pessoa a deter; e
c) A indicação do facto que motivou a detenção e das circunstâncias que legalmente a fundamentam.
.....................................................".
"Artigo 259º
(Dever de comunicação)
Sempre que qualquer entidade policial proceder a uma detenção, comunica-a de imediato:
a) Ao juiz do qual dimanar o mandado de detenção, se esta tiver a finalidade referida na alínea b) do artigo 254º;
b) Ao Ministério Público, nos casos restantes".
"Artigo 260º
É correspondentemente aplicável à detenção o disposto:
a) No artigo 192º, nº 2;
b) No artigo 194º, nº 3, segunda parte, e nº 4".
"Artigo 261º
(Libertação imediata do detido)
1. Qualquer entidade que tiver ordenado a detenção ou a quem o detido for presente, nos termos do presente capítulo, procede à sua imediata libertação logo que se tornar manifesto que a detenção foi efectuada por erro sobre a pessoa ou fora dos casos em que era legalmente admissível ou que a medida se tornou desnecessária.
2. Tratando-se de entidade que não seja autoridade judiciária, faz relatório sumário da ocorrência e transmite-o de imediato ao Ministério Público; se for autoridade judiciária, a libertação é precedida de despacho".
5 Extractemos, por fim, as pertinentes disposições da "LOPJ":
"Artigo 1º
(Natureza e atribuições)
1. A Polícia Judiciária é um órgão de polícia criminal auxiliar da administração da justiça, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Justiça e fiscalizado pelo Ministério Público.
2. São atribuições da Polícia Judiciária a prevenção e a investigação criminal, bem como a coadjuvação das autoridades judiciárias nos termos dos artigos seguintes.
3. A Polícia Judiciária actua, no processo, sob a direcção e dependência funcional da autoridade judiciária competente.
..............................................".
"Artigo 9º
(Autoridades de polícia criminal)
1. São autoridades de polícia criminal, nos termos da alínea d) do artigo 1º do Código de Processo Penal, os seguintes funcionários da Polícia Judiciária:
a) Director-Geral;
b) Directores-gerais-adjuntos;
c) Subdirectores-gerais-adjuntos;
d) Directores do departamento Central de Registo de Informações e Prevenção Criminal e do Gabinete Nacional da INTERPOL;
e) Assessores de investigação criminal;
f) Inspectores-coordenadores;
g) Inspectores;
h) Subinspectores.
2. As autoridades referidas no número anterior são competentes para ordenar a detenção nos termos do Código de Processo Penal.
...............................................".
6. O artigo 27º da Constituição consagra a garantia do direito do indivíduo à "liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja o direito de não ser detido, aprisionado ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar". É o "jus manendi, ambulandi eunde ultro citroque" (19 .
A regra geral que resulta do nº 2 daquele artigo é no sentido de que a privação da liberdade só é legítima quando resultar de uma decisão judicial condenatória pela prática de crime punível com prisão ou impositiva de uma medida de segurança.
O nº 3 prevê a excepção de privação da liberdade fora do circunstancialismo previsto sob o nº 2, derivada ou não de decisão judicial, distinguindo, além do mais, entre as situações de prisão preventiva e de mera detenção.
Anteriormente à actual Constituição inexistia consenso no que concerne à distinção entre os conceitos de prisão preventiva e de detenção. Etimologicamente o conceito "detenção" significa o acto de colocar alguém na situação de prisão ou a captura (20 .
O "CPP" de 1929 utilizava os conceitos "detenção" e "prisão", reportados à imposição de privação da liberdade individual, indistintamente. Mas enquanto uns autores consideravam "detenção" a privação da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão final de mérito, outros entendiam significar a prisão preventiva anterior à formação da culpa (21 .
A "CRP" de 1976 traçou clara distinção entre os conceitos de "prisão", "prisão preventiva" e "detenção". Esta é constitucionalmente autorizada por imperativo de defesa do interesse colectivo, para cobrir algumas situações em que não é admitida a prisão preventiva.
O conceito de detenção é agora legalmente diferenciado do de prisão preventiva, abrange as situações de privação de liberdade previstas nas alíneas b) e e) do nº 3 do citado artigo 27º, no primeiro caso em termos de alternatividade com o conceito de prisão (22 .
A "CRP" distingue, no que concerne aos casos em que é autorizada a prisão preventiva, entre a que ocorre em flagrante delito e a que ocorre fora dele, delimitando, neste caso, os seus pressupostos necessários: existência de forte indiciação da prática de um crime doloso a que corresponda pena de prisão de máximo superior a três anos (artigo 27º, nº 3, alínea a)).
A Lei Fundamental é claramente inspirada, na linha da "CEDH", pelos princípios da máxima garantia dos direitos individuais dos cidadãos e da "jurisdicionalização da repressão", autorizando excepcionalmente a privação da liberdade fora da situação de condenação definitiva pela prática de crime punível com prisão e de aplicação judicial de medida de segurança, à luz do critério da relevância do interesse de defesa das "condições" essenciais de existência comunitária cuja tutela se revela, por vezes necessária" (23 .
A detenção é constitucionalmente admitida, além do mais que aqui não importa considerar, para assegurar a comparência do detido perante a autoridade judicial competente (artigo 27º, nº 3, alínea e)).
A Constituição fixou o prazo de duração da privação da liberdade sem culpa formada, seja em resultado do mandado judicial ou por iniciativa de outra autoridade competente, até à decisão judicial que conhece das respectivas causas, e enunciou o princípio da necessidade da prisão preventiva, deixando para a lei ordinária outro condicionalismo relativo a limites ou pressupostos de privação da liberdade dos indivíduos (artigo 28º, nºs 1, 2 e 4).
7. O "CPP" traça a distinção, na linha do artigo 27º, nº 3, alínea a), da "CRP", entre os conceitos de prisão preventiva e de detenção, considerando aquela - e não esta -, medida de coacção.
O artigo 191º, nº 1, do "CPP", inspirado pelos princípios da legalidade e da necessidade das medidas de coacção ou de garantia patrimonial, estabelece que a liberdade das pessoas só pode ser limitada em função de exigências processuais de natureza cautelar.
O artigo 193º do "CPP", inspirado pelos princípios de adequação, necessidade e proporcionalidade das medidas de coacção e de garantia patrimonial, dispõe, por seu turno, que a sua aplicação deve ter em linha de conta a gravidade do crime, a sanção penal previsível, o exercício dos direitos fundamentais pelo cidadão afectado, e que a prisão preventiva constitui a "extrema ratio", apenas aplicável quando outras medidas menos gravosas se não mostrarem suficientes aos fins visados (24 .
Os referidos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação, corolários daqueloutro princípio da menor intervenção possível, que a lei refere a propósito das medidas de coacção, são de ordem geral e, consequentemente, aplicáveis em sede de decisão determinativa da mera detenção (25 .
A imposição da prisão preventiva, no caso de menos gravosas medidas de coacção se não mostrarem suficientes, tem como pressupostos necessários as situações previstas nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 27º da "CRP" (artigo 202º do "CPP").
O artigo 254º do "CPP", na linha da alínea e) do nº 3 do artigo 27º da "CRP", reporta-se ao conceito de detenção perspectivado em função do fim a que se destina, ou seja, assegurar a presença imediata do detido perante o juiz em acto processual (26 , submetê-lo a julgamento sumário ou apresentá-lo ao juiz competente para o primeiro interrogatório ou aplicação de uma medida de coacção.
A prisão preventiva e a mera detenção têm em comum o facto de se tratar de medidas motivadas por exigências processuais de natureza cautelar e traduzirem-se na privação da liberdade física de pessoas não derivada de decisão judicial condenatória transitada em julgado. Trata-se, porém, de medidas distintas quanto à sua finalidade, duração e qualidade processual das pessoas a quem se aplicam.
A prisão preventiva é uma medida de coacção susceptível de subsistir até ao trânsito em julgado da decisão judicial penal de mérito, pressupõe a constituição da qualidade processual de arguido, e só é susceptível de ser aplicada por um juiz .
A detenção é, por seu turno, uma medida cautelar ou de polícia, não necessariamente dependente de mandado judicial, que não pressupõe a qualidade processual de arguido a quem se destina, de natureza muito precária, de duração não superior a 48 horas (27 .
8. A lei distingue, não só para efeitos dos pressupostos objectivos da detenção, como também da competência para a ordenar, entre a situação de flagrante delito e de não flagrante delito (artigos 255º e 257º do "CPP").
O referido conceito de flagrante delito abrange três situações distintas, mas sem diverso efeito jurídico, que a doutrina designa por flagrante delito em sentido próprio, quase flagrante delito e flagrante delito por extensão ou presumido.
O flagrante delito, que obviamente não constitui elemento constitutivo do crime nem se confunde com a prova testemunhal respectiva, consubstancia-se na actividade da acção criminosa, isto é, no surpreendimento desta nas condições previstas no artigo 257º do "CPP" (28
Há flagrante delito quando o agente for surpreendido durante a actividade de execução do crime, e quase--flagrante delito quando a surpresa ocorre no momento em que aquela actividade terminou, no local desta, revelando o circunstancialismo envolvente o que se acabou de passar.
A situação de flagrante delito por extensão ou presumido verifica-se quando o agente do crime é perseguido, por alguma pessoa, logo após o seu cometimento, caso em que a flagrância coincide com a perseguição, ou for encontrado, logo após o cometimento do crime, ou seja em tempo razoavelmente curto que não permita a alteração da situação indiciária baseada em sinais ou objectos reveladores de o haver perpetrado ou nele haver participado (29 .
9. A detenção, em flagrante delito, relativamente a crime a que corresponde a penalidade principal de prisão é obrigatória para as autoridades judiciárias e entidades policiais e permitida a qualquer pessoa se não estiver presente qualquer das referidas autoridades ou entidades e não puderem ser chamadas em tempo útil (artigo 255º, nº 1, do "CPP").
A lei estabelece, porém, no que concerne à obrigatoriedade da detenção em flagrante delito a que se fez referência, uma excepção e uma condição. Não é autorizada a detenção no caso de o respectivo procedimento criminal depender de acusação - "crime particular" -, e só se mantém, tratando-se de crime cujo procedimento dependa de queixa, - "crime semi público" -, se o titular deste direito o exercer em acto seguido à captura (artigo 255º, nºs 3 e 4, do "CPP").
A maior abertura no que concerne à admissibilidade da detenção em flagrante delito resulta do facto de estar, em princípio, verificada a prova da existência da infracção criminal e da respectiva autoria.
A impossibilidade de chamamento dos agentes da autoridade judiciária ou da entidade policial em tempo útil deve ser aferida em termos de razoabilidade face ao desiderato de não deixar escapar o agente da infracção criminal. É que se o chamado não estiver presente ou muito próximo do local de verificação de qualquer das referidas situações de flagrante delito, pode correr-se o risco, optando-se pelo chamamento, de consolidação da fuga ou de descaracterização da própria situação de flagrante delito justificativa de imediata detenção.
10. A detenção fora da situação de flagrante delito não é, tal como ocorre, por igualdade de razão, com a prisão preventiva, obrigatória; trata-se, com efeito, para o juiz, Ministério Público ou para qualquer autoridade de polícia criminal, de uma faculdade (artigos 202º e 209º do "CPP").
A regra relativa à detenção fora da situação de flagrante delito é no sentido de que só as autoridades judiciárias - o juiz ou o Ministério Público -, a podem ordenar (artigos 1º,nº 1,alínea b), e 257º,nº 1, do "CPP").
A competência do Ministério Público para ordenar a referida detenção, que só lhe assiste no caso de verificação de fortes indícios da prática de um crime doloso a que corresponda a pena de prisão de máximo superior a 3 anos, é consideravelmente mais restrita, como é natural, em razão do respectivo estatuto funcional, do que a do juiz (artigos 27º, nº 3, alínea a), da "CRP" e 257º, nº 1, do "CPP").
O juiz pode, com efeito, ordenar a detenção, não só nos casos em que seja admissível a prisão preventiva - aqui a competência coincide com a do Ministério Público -, como também quando o detido lhe deva ser presente para o primeiro interrogatório judicial ou em acto processual a que faltou ou no caso de entrada ou permanência irregular no território nacional, ou seja, em alguns casos em que a prisão preventiva não é legalmente admissível ( artigos 202º, nº 1, alínea b), 254º e 257º, nº 1, do "CPP").
As autoridades de polícia criminal - os directores, oficiais, inspectores e subinspectores de polícia e todos os funcionários policiais a quem as leis respectivas qualifiquem como tal -, também dispõem, embora em termos mais restritos do que as autoridades judiciárias, de competência legal para ordenar a detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito (artigos 1º, nº 1, alínea d), e 257º, nº 2, do "CPP").
11. O "CPP" dispõe, em tanto quanto releva na economia do parecer, ou seja no que concerne à Polícia Judiciária, serem autoridades de polícia criminal, portanto com competência para ordenar a detenção de pessoas em flagrante delito, (e fora dele), além do mais, os subdirectores-gerais adjuntos - categoria que sucedeu à de subdirector - e os inspectores - artigos 1º, nº 1, alínea d), daquele diploma e 9º, nºs 1 e 2, da "LOPJ" (30 (31 .
A decisão de detenção de uma pessoa fora da situação de flagrante delito não é deixada, dada a sua gravidade face ao direito originário dos indivíduos à liberdade física, ao arbítrio das entidades a quem o Estado confere o poder-dever de defesa da sociedade contra o crime. Os pressupostos da detenção constam, na generalidade dos ordenamentos jurídicos, de harmonia com o princípio da legalidade a que já se fez referência, da própria lei (32 .
As leis delimitam, com redobrada cautela, tendente a obstar à ilegal detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito, os pressupostos da detenção por banda de quem não tem o estatuto de autoridade judiciária.
Exige-se, com efeito, que as autoridades de polícia criminal, a quem cabe essencialmente a função de investigação ou de prevenção criminal, ponderem, quando forem confrontadas com uma situação alternativa de emitir ou não emitir ordem de detenção de uma pessoa, se se trata ou não de um quadro fáctico que envolva a admissibilidade da prisão preventiva, o fundado receio de fuga da pessoa em causa, a urgência ou o perigo de demora que se não compadeça com a chamada à intervenção da autoridade judiciária, naturalmente vocacionada à produção de decisão de tal gravidade (artigo 257º do "CPP").
Não é, obviamente, tarefa fácil a determinação sobre se se verificam ou não, no caso concreto que motivou a intervenção da autoridade de polícia criminal, os pressupostos da emissão da ordem de detenção. As cautelas que o legislador revela nesta matéria são, por isso, justificadas (33 .
11.1. Importa averiguar, em primeiro lugar, se no caso concreto é ou não admissível a prisão preventiva, o que implica um juízo sobre se:
- há ou não fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos;
- se trata ou não de pessoa que penetrou ou permanece irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão (artigo 202º, nº 1, do "CPP").
A constatação da existência ou inexistência de fortes indícios da existência do crime com a gravidade mencionada e do nexo de imputação a determinado agente suscita, desde logo, as maiores dificuldades. É que por um lado não basta a mera intuição, exigindo-se que a suspeita seja alicerçada em factos relevantes, isto é, em motivos racionais bastantes para crer que alguém cometeu ou participou no facto criminoso, sob pena de se correr o risco de privar de liberdade quem nada tem a ver com a prática da infracção criminal, e, por outro, se o agente perpetrou ou participou no facto averiguado ao abrigo de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, caso em que não cometeu um crime, porque, havendo motivos de configuração de tal situação, queda injustificada a detenção (artigos 192º, nº 2, e 260º, alínea a), do "CPP").
E não fica por aí a dificuldade. É que, embora haja indícios - factos assentes que permitam inferir, por um processo de lógica mental, a existência ou a inexistência do facto principal provando -, da existência de crime com a gravidade mencionada imputável a certo agente, inexistirá fundamento legal de detenção se decorrido estiver o prazo de prescrição do procedimento criminal (artigo 260º, alínea a), do "CPP").
11.2. Configurada a suspeita sobre a existência dos pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva, cabe ajuizar sobre a verificação ou inverificação do fundado receio de fuga do detendo.
Também aqui, não basta um juízo de possibilidade abstracta ou a intuição das autoridades de polícia criminal relativamente à fuga do indiciado, devendo o receio fundar-se em relevantes factos objectivos, relativos ao agente ou ao crime averiguado.
11.3. Verificada a suspeita da existência do crime justificante da admissibilidade da prisão preventiva e o fundado receio de fuga do respectivo agente, há-de a autoridade de polícia criminal formular o juízo sobre a urgência e perigo de demora que inviabilize a eficácia da intervenção posterior da autoridade judiciária - o juiz ou o Ministério Público -, especialmente vocacionados para formular o juízo sobre a legalidade e/ou necessidade da detenção, que o caso justifique.
É urgente o que não pode esperar e perigo a probabilidade do dano futuro. A urgência ou o perigo da demora da intervenção da autoridade judicial, só é susceptível de ser aferida perante o circunstancialismo que envolve o caso concreto, como por exemplo a gravidade do crime, o local mais ou menos afastado da zona onde a autoridade judiciária exerce funções, o tempo diurno ou nocturno, a necessidade premente de recolher ou conservar a prova.
12. Analisados os pressupostos substantivos da detenção, vejamos os respectivos pressupostos formais.
A ordem de detenção deve constar de mandados em triplicado, assinados pela autoridade competente, contendo a identificação do detido e a menção dos factos motivadores da detenção, sendo um exemplar para entregar ao visado (artigo 258º, nºs 1 a 3, do "CPP").
A urgência ou o perigo da demora justificam a requisição, por qualquer meio de comunicação, do acto de detenção, mas este deverá ser logo confirmado através da remessa dos mandados (artigo 258º, nº 2, do "CPP").
A ordem escrita necessária à detenção e a menção dos factos jurídico-penais que a motivaram, facilita a ponderação sobre a gravidade do acto, permite a verificação da competência legal da autoridade emitente bem como o exacto conhecimento pelo detido da sua obrigação jurídica de acatamento e a individualização da responsabilidade que haja por virtude da violação do direito individual de liberdade, garante, em suma, um direito fundamental dos cidadãos (34 .
13. A detenção de uma pessoa realizada por quem não é autoridade judicial ou judiciária não oferece, na perspectiva do legislador, a mesma garantia de equilíbrio entre a necessidade de realização processual do interesse de defesa da sociedade contra o crime e o direito individual dos cidadãos à liberdade da que é ordenada por aquela autoridade.
Daí que a detenção não precedida de um juízo de pronuncia ou equivalente nem de profunda investigação criminal confirmatória do juízo de mera suspeita, seja de natureza precária, sujeita a validação no curtíssimo prazo de quarenta e oito horas, sob pena de caducidade (artigos 141º, nº 1, e 254º, alínea a), do "CPP") .
Com efeito, a detenção de qualquer pessoa, seja em flagrante delito, seja fora do flagrante delito, que não deva ser imediatamente julgada, deverá ser submetida, em 48 horas, ao juiz competente, que a interrogará, dando-lhe a conhecer os motivos da detenção e aceitando a sua impugnação, na sequência do que proferirá decisão de validação ou de declaração da sua ilegalidade (artigos 28º, nº 1, da "CRP" e 141º, nº 1, do "CPP") (35 .
A autoridade de polícia criminal que ordenar detenção que venha a ser executada deve comunicá-la, se o detido não for logo apresentado ao juiz competente, ao Ministério Público (artigo 259º, alínea b), do "CPP").
Se o detido não for interrogado pelo juiz de instrução logo após a detenção, deve ser apresentado ao Ministério Público competente na área territorial da detenção, que pode ouvi-lo sumariamente (artigo 143º, nº 1, do "CPP").
Se o Ministério Público verificar que a detenção derivou de erro sobre a pessoa ou operou fora dos casos em que é legalmente admissível, ou que se tornou desnecessária, proferirá despacho de imediata libertação do detido (artigos 143º, nº 3, e 261º do "CPP").
A própria autoridade de polícia criminal que ordenou a detenção deverá, oficiosamente, logo que verifique o erro nos pressupostos que determinaram a detenção, anteriormente à apresentação do detido ao Ministério Público ou ao juiz de instrução, proceder à libertação do detido, elaborando sumário relatório da ocorrência (artigo 261º do "CPP").
14. As autoridades de polícia criminal e judiciária estão sujeitas, por mais cautelosas que sejam no cumprimento dos seus deveres, e por maior que seja a sua experiência profissional ou formação técnico-jurídica, a certo risco de erro. É que se está perante uma realidade onde obviamente não valem juízos de ordem matemática ou de certeza absoluta. Na interpretação do sentido prevalente da realidade fáctica observada e das normas jurídicas apenas é consentida a certeza relativa ou a razoável probabilidade que é própria das ciências do espírito, como é o Direito.
Na interpretação fáctico-jurídica que opera nesta sede, há, por um lado, o risco e, numa outra perspectiva, a garantia dos cidadãos, da não coincidência entre os juízos formulados pelas entidades que têm o poder-dever de se pronunciar sobre ela.
É, com efeito, configurável, sem que isso justifique dada à matéria em causa, a formulação de qualquer juízo de censura ético-jurídica sobre o modo do exercício da função legalmente confiada à autoridade judiciária ou de polícia criminal, o erro sobre os pressupostos da detenção ou da prisão preventiva, isso apesar do estudo, zelo e ponderação envolvente da decisão de que derivou a privação da liberdade física.
A ideia que deve envolver quem tem a cargo a missão de decidir sobre a privação da liberdade individual sem culpa formada é a de que ela constitui um mal necessário exigido pelo processo penal, mas que este é que serve o Homem e não o contrário.
É neste quadro de interdisciplinaridade que deve ser encarada a intervenção judicial para validação ou não validação da detenção. Se o juiz entender que se não verificaram, aquando da detenção, os respectivos pressupostos, cabe-lhe declarar a ilegalidade da detenção e soltar o detido ou, se for caso disso, fixar-lhe medida de coacção diversa da prisão preventiva, ou esta, se nenhuma das medidas não privativas de liberdade se revelar suficiente, nos termos do artigo 202º do "CPP".
A atribuição às autoridades de polícia criminal da competência para ordenar a detenção de pessoas sem culpa formada, motivada por razões de necessidade e de urgência relacionadas com a produção da prova dos factos penalmente ilícitos e culposos "lato sensu" e do nexo de imputação ao agente que os perpetrou ou neles participou, foi envolvida,face ao relevo do direito individual à liberdade física que afecta, anterior ao próprio Estado, por um regime legal assaz restritivo de cautelas.
A validação em curtíssimo prazo da detenção é uma das mais importantes cautelas que a lei prevê com vista ao controlo judicial da verificação ou inverificação dos pressupostos legais que justificam aquela medida excepcional de privação da liberdade.
Ao juiz é que cabe emitir, em definitivo, sobre os motivos que determinaram a autoridade de investigação criminal a ordenar a detenção, o juízo, necessariamente crítico sobre os factos e respectivo enquadramento legal.
É que ele é a entidade especialmente vocacionada, em matéria de tanto melindre que é a privação da liberdade física dos cidadãos, até porque está integrado num órgão de soberania independente, apenas sujeito à lei, sobretudo à Constituição, e a quem incumbe "assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática ..." (artigos 205º, nºs 1 e 2, 206º, 207º da "CRP").
15. As autoridades de polícia criminal isto é, as pessoas profissionalmente vinculadas a um organismo policial que ocupem o cargo de director, oficial, inspector ou subinspector, e os funcionários a quem as leis orgânicas respectivas qualifiquem como tal, realizam, a par de outros órgãos, os fins ou atribuições da pessoa colectiva Estado em que a organização policial se insere.
A lei confere aos vários órgãos das pessoas colectivas públicas poderes funcionais a fim de prosseguirem as atribuições respectivas.
A competência é o "complexo de poderes funcionais conferidos por lei a cada órgão ou cargo para o desempenho das atribuições da pessoa colectiva em que esteja integrado" (36 .
O núcleo de atribuições legalmente conferidas às autoridades de polícia criminal, no âmbito do processo penal, é designado por competência funcional.
16. Recenseados os elementos fáctico-jurídicos pertinentes, é altura de os aproximarmos da questão que é objecto da consulta.
É indubitável que o subdirector - agora subdirector-geral-adjunto -, e os inspectores da Polícia Judiciária, que subscreveram a exposição que motivou este parecer, são legalmente considerados autoridades de polícia criminal (artigos 1º, nº 1, alínea d), do "CPP" e 9º, nº 1, alíneas g) e h), da "LOPJ").
Também não há dúvida de que, na situação de flagrante delito relativa a crime a que corresponda a pena de prisão, qualquer deles pode e deve ordenar a detenção do respectivo agente (artigo 255º do "CPP").
A regra no que concerne à detenção fora da situação de flagrante delito é, por seu turno, no sentido da competência menos restrita do juiz e, quando for admissível a prisão preventiva, do Ministério Público (artigo 257º, nº 1 do "CPP").
Os subdirectores-gerais-adjuntos (ex-subdirectores) e os inspectores da Polícia Judiciária (e qualquer outra autoridade de polícia criminal) também podem, fora da situação de flagrante delito, e por iniciativa própria, ordenar a detenção desde que ocorram, cumulativamente, os pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva, o fundado receio de fuga do agente e a urgência ou perigo na demora que se não compadeça com a espera pela intervenção de autoridade judiciária (artigo 257º, nº 2, do "CPP").
A lei processual penal define um quadro de atribuições, a realizar pelas autoridades de polícia criminal, englobante do referido acto de detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito e, consequentemente, não se põe em causa a competência, para o referido acto, daquelas entidades.
O exercício ou não exercício da referida competência para operar a detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito é que está condicionado pela verificação ou inverificação, no caso concreto, dos requisitos previstos no artigo 257º, nº 2, do "CPP".
O desrespeito, no acto de detenção, do estatuído no artigo 257º, nº 2, do "CPP", ou seja, a discrepância entre o conteúdo daquele acto e a normação a que ele deve obedecer, não gera o vício de incompetência mas de violação de lei.
Se qualquer das referidas autoridades de polícia criminal proceder à detenção, fora da situação de flagrante delito, sem que se verifique qualquer um dos três requisitos previstos no artigo 257º, nº 2, do "CPP" ou à margem dos pressupostos a que se reportam os artigos 254º e 258º daquele diploma, não se configura o quadro da incompetência funcional, mas da ilegalidade do acto de detenção.
É ao juiz, a quem a lei atribui, especialmente, a função de controlar a verificação ou a inverificação dos pressupostos da privação da liberdade individual naquelas circunstâncias, o que é decisivo para limitar as possibilidades de violação dos direitos individuais, que compete pronunciar-se, em definitivo, sobre a legalidade ou ilegalidade do acto de detenção.
CONCLUSÃO:
VI
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª. O processo penal constitui uma estrutura legal de equilíbrio entre o direito de punir do Estado e o direito dos indivíduos à liberdade e à segurança;
2ª. A regra constitucionalmente consagrada é no sentido de que a privação da liberdade individual só é admitida se derivar de decisão judicial de condenação pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança (artigo 27º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa);
3ª. A privação de liberdade individual que não derive de decisão judicial descrita na conclusão anterior é de natureza excepcional (artigo 27º, nº 3, da Constituição);
4ª. A detenção é uma medida cautelar de privação da liberdade pessoal, não necessariamente dependente de mandado judicial, de natureza precária e excepcional, dirigida à prossecução de finalidades taxativamente enumeradas na lei, de duração não superior a 48 horas;
5ª. A detenção só pode ocorrer para, em 48 horas, submeter o detido a julgamento sob a forma sumária, ou apresentá-lo ao juiz competente para primeiro interrogatório judicial ou aplicação de uma medida de coacção, ou para assegurar a sua presença imediata perante o juiz em acto processual (artigo 254º do Código de Processo Penal);
6ª. Qualquer entidade policial deve, em caso de flagrante delito por crime a que corresponda a pena de prisão cujo procedimento não dependa de acusação particular, proceder à detenção do infractor (artigo 255º, nº 1, alínea a), e nº 4 do Código de Processo Penal);
7ª. Tratando-se, porém, de crime cujo procedimento criminal dependa de queixa, só se mantém a detenção quando, em acto a ela seguido, o titular do direito de queixa o exercer (artigo 255º, nº 3, do Código de Processo Penal);
8ª. As autoridades de polícia criminal podem ordenar a detenção do infractor, por iniciativa própria, fora da situação de flagrante delito, verificados que sejam, cumulativamente, os seguintes requisitos:
- tratar-se de caso de admissibilidade da prisão preventiva;
- haver fundado receio de fuga;
- não ser possível, dada a urgência e o perigo na demora, esperar pela intervenção de autoridade judiciária competente (artigo 257º, nº 2, do Código de Processo Penal);
9ª. A prisão preventiva só é admitida se houver fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos, ou se se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão (artigo 202º do Código de Processo Penal);
10ª. A decisão determinante da detenção fora da situação de flagrante delito deve ser inspirada nos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade e menor intervenção possível;
11ª. Para efeitos do disposto no artigo 257º, nº 2, do Código de Processo Penal são autoridades de polícia criminal as pessoas que tenham nos organismos policiais o cargo de director, oficial, inspector ou subinspector de polícia e os funcionários policiais a quem as respectivas leis orgânicas reconhecerem aquela qualificação (artigo 1º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Penal);
12ª. Os subdirectores-gerais-adjuntos (ex-subdirectores) e os inspectores da Polícia Judiciária, bem como as restantes individualidades previstas artigo 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 295--A/90, de 21 de Setembro, são legalmente considerados autoridades de polícia criminal;
13ª. As entidades mencionadas na conclusão anterior são competentes para ordenar a detenção de pessoas na situação de flagrante delito e fora dela;
14ª. A detenção de pessoas fora da situação de flagrante delito pelas autoridades aludidas na conclusão anterior, no caso de inverificação de qualquer dos requisitos mencionados na conclusão 8ª, não configura o vício de incompetência, mas o vício de ilegalidade;
16ª. O juiz pode fixar ao detido, apesar da declaração da ilegalidade da detenção, verificado o respectivo condicionalismo, a necessária e adequada medida de coacção, incluindo a prisão preventiva (artigos 196º a 202º, 204º e 205º do Código de Processo Penal).
________________________________________
(1 Informação constante do processo a fls. 37 a 39.
(2 Parecer deste corpo consultivo nº 88/83, de 24 de Novembro de 1983, não homologado nem publicado, entre outros com idêntica afirmação.
(3 O artigo 359º do Código Civil de 1867 dispunha: "Dizem-se direitos originários os que resultam da própria natureza do homem e a lei civil reconhece e protege como fonte e origem de todos os outros.
Estes direitos são:
1º - o direito de existência;
2º - o direito de liberdade;
3º - o direito de associação;
4º - o direito de apropriação;
5º - o direito de defesa".
O artigo 361º do mesmo Código proclamava, por seu turno, que "o direito de liberdade consiste no livre exercício das faculdades físicas e intelectuais, e compreende o pensamento, a expressão , e a acção".
(4 MANSO PRETO, "Regime Legal de Detenção", Coimbra, 1963, páginas 11 e seguintes.
(5 Acórdão do Tribunal Constitucional, de 8 de Junho de 1988, "Diário da República", II Série, de 5 de Setembro de 1988.
(6 CASTANHEIRA NEVES, "Sumários do Processo Criminal" (Lições), Coimbra, 1967.
(7 FERNANDO FABIÃO, "Prisão Preventiva", Braga, 1964, pág. 6.
(8 Aquele autor refere que "A Ordenação Afonsina acusa a existência de várias leis da sua lavra no intuito de regular a aplicação daquele instituto jurídico. Aí se diz que os povos requereram ... que ninguém fosse preso sem culpa formada ou por facto que não merecesse tal pena, ou por juiz incompetente; dando motivo a essas queixas o abuso que havia de se prenderem pessoas por cartas de mal dizer, libelos famosos, querelas e denunciações dadas por pessoas a quem os feitos não pertenciam; e também por que os Corregedores e mais Justiças prendiam os homens por feitos muito leves, e os punham em prisão, fazendo-lhes gastar o que tinham. Nas Côrtes de Évora acrescentaram os povos que qualquer homem bom estava sujeito aos capítulos ou acusações de qualquer vadio, pelo que era preso, sem que, depois de provada a sua inocência, o acusador pudesse ser punido e obrigado a pagar todas as custas, perdas e danos que os presos sofreram, por isso que depois de dadas as querelas fugiam e não podiam ser encontrados ..." ("Prisão Preventiva", págs. 3 e seguintes).
(9 CLAUDE-ALBERT COLLIARD, "Libertés Publiques", Paris, 1989, páginas 54 a 56.
(10 JORGE MIRANDA, "A Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Constituição", "Estudos Sobre a Constituição", 1º vol., Lisboa, 1977, págs. 49 a 61.
(11 A "DUDH" emanou da Assembleia Geral das Nações Unidas de 10 de Dezembro de 1948, na sequência da Carta das Nações Unidas de 26 de Junho de 1945, de algum modo inspirada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
(12 Portugal aprovou para ratificação a "CEDH", que vigora desde 1953, e os seus cinco primeiros Protocolos, todos concluídos em Estrasburgo, os nºs 2 e 3 em 6 de Maio de 1963, o nº 4 em 16 de Setembro de 1963, e o nº 5 em 20 de Janeiro de 1966, pela Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, e, posteriormente, pelas Resoluções da Assembleia da República nºs 12/86, de 6 de Junho, 22/90, de 27 de Setembro e 30/86, de 10 de Dezembro, os Protocolos nºs 6, 7 e 8 , concluídos em Estrasburgo em 28 de Abril de 1983, 22 de Novembro de 1984 e 19 de Março de 1985, respectivamente. O processo de assinatura do Protocolo nº 9 foi aberto, em Roma, em 6 de Novembro de 1990. Aquela Convenção vigora em Portugal desde 9 de Novembro de 1978, data do depósito do instrumento de ratificação - artigo 66º, nº 3.
(13 O "PIDCP" entrou em vigor em 23 de Março de 1976. A Assembleia da República Portuguesa aprovou-o, para ratificação, sem reservas, pela Lei nº 29/78, de 12 de Junho.
(14 A redacção actual do nº 2 e das alíneas b), c), d) e e) do nº 3 e do nº 5 resultou da Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, e a da alínea a) do nº 3 e do nº 4, da Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho.
O artigo 17º, nº 1, da Constituição Espanhola de 1978 dispõe: "Toda persona tiene derecho a la libertad e a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo estabelecido en este articulado y en los casos y en la forma previstos en la ley".
(15 A redacção actual do nº 2 resultou da Lei Constitucional nº 1/89.
O artigo 17º, nº 2, da Constituição Espanhola estabelece que "la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesário para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, em todo caso, em el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial" .
(16 O "CPP" de 1987 entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1988, mas só é aplicável aos processos iniciados a partir daquela data (artigos 7º, nº 1, do Decreto-Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro e Lei nº 17/87, de 1 de Junho).
(17 O artigo 196º reporta-se à medida de coacção designada por termos de identidade e residência.
(18 O artigo 384º do Código de Processo Penal Italiano dispõe, relativamente à detenção do indiciado, o seguinte:
"1. Mesmo fora dos casos de flagrante delito, sempre que haja elementos suficientes que fundamentem o perigo de fuga, o Ministério Público determinará a detenção da pessoa fortemente indiciada de ter cometido um delito relativamente ao qual a lei comine a aplicação de pena de encarceramento ou de reclusão de mínimo não superior a dois anos e de máximo não superior a seis anos, ou ainda, no caso de ter cometido um delito relacionado com armas de guerra ou explosivos.
2. Nos casos previstos no número anterior e antes de o Ministério Público assumir a direcção da investigação, os funcionários e os agentes de polícia judiciária procederão à detenção por sua própria iniciativa.
3. A Polícia Judiciária procederá ainda à detenção por sua própria iniciativa sempre que se tenha, em momento posterior, localizado o indiciado ou surjam novos elementos suficientes que fundamentem o perigo de que ele se prepara para a fuga e não seja possível, dada a urgência, obter a intervenção do Ministério Público".
(19 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 1º vol., Coimbra, 1984, pág. 198.
(20 JESUS RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, "La detención preventiva y los derechos humanos en derecho comparado", México, 1981, pág. 15.
(21 LUÍS OSÓRIO, "Comentário ao Código de Processo Penal Português", Coimbra, 1933, págs. 5 e 6; e CAVALEIRO FERREIRA, "Curso de Processo Penal", edição dos SSUL, 1970, págs. 404 e 405.
(22 Cfr., porém, o artigo 28º, nº 1, da Constituição no qual se designa a prisão sem culpa formada, ou seja, uma situação de prisão preventiva, pela expressão "detenção".
(23 RODRIGUES MAXIMIANO, "A Prisão Preventiva - Jornadas de Processo Penal", Revista do Ministério Público, nº 2, págs. 175 a 219; JORGE TAVARES DE ALMEIDA, "A Precaridade da Prisão Preventiva e os Delitos Incaucionáveis", Revista da Ordem dos Advogados, ano 42, Set./Dez. de 1982, págs. 743 e 744.
(24 São medidas de coacção menos gravosas do que a prisão preventiva o termo de identidade e residência, a caução, a obrigação de apresentação periódica, a proibição de permanência, de ausência ou de contactos, a suspensão do exercício de funções, da profissão ou de direitos, e a obrigação de permanência na habitação (artigos 196º a 201º do "CPP").
(25 JOÃO DE CASTRO E SOUSA, "Os Meios de Coacção no Novo Código de Processo Penal - Jornadas de Processo Penal", Centro de Estudos Judiciários, Coimbra, 1989, págs. 149 a 163; e "A Tramitação do Processo Penal", Coimbra, 1985, págs 67 e 68; e pareceres deste corpo consultivo nºs 150/88, de 11 de Maio de 1989, e 24/89, de 12 de Julho de 1989, não homologados nem publicados.
(26 Cfr. os artigos 116º, nº 2, do "CPP" e 619º, nº 2, do Código de Processo Civil, que prevêem casos de detenção para assegurar a presença imediata do detido perante o juiz em acto processual.
(27 MAIA GONÇALVES, "Código de Processo Penal Anotado", Coimbra, 1987, págs. 323 e 324; e pareceres deste corpo consultivo nºs 150/88 e 24/89.
(28 CAVALEIRO DE FERREIRA, obra citada, págs. 410 e 411; e LUÍS OSÓRIO, obra citada, págs. 20 e 21.
(29 LUÍS OSÓRIO, obra citada, páginas 21 e 22.
(30 A Polícia Judiciária, sucessora da Polícia de Investigação Criminal, foi organizada como instituição auxiliar do Ministério Público, com competência para certa instrução criminal, integrada no Ministério da Justiça, pelo Decreto-Lei nº 35042, de 20 de Outubro de 1945, alterado pelos Decretos-Leis nºs 36288, de 19 de Maio de 1947 (rectificado por declaração publicada no "Diário do Governo", I Série, de 28 de Maio de 1947), 38587, de 31 de Dezembro de 1957, 39351, de 7 de Setembro de 1953, 39757, de 13 de Agosto de 1954, 44117, de 26 de Dezembro de 1961, 82/72, de 11 de Março, 266/74, de 21 de Junho, 389/74, de 26 de Agosto, 700/76, de 28 de Setembro e 788-A/76, de 3 de Novembro.
A Polícia Judiciária foi reestruturada em conformidade com a sua exclusiva função de prevenção e de investigação criminal, auxiliar da administração da justiça, hierarquicamente dependente do Ministro da Justiça, fiscalizável pelo Ministério Público, pelo Decreto-Lei nº 364/77, de 2 de Setembro (rectificado por declaração publicada no "Diário da República", I Série, de 12 de Outubro de 1977), alterado pelos Decretos-Leis nºs 96/78, de 18 de Maio, 519-L/79, de 28 de Dezembro, 21/80, de 29 de Fevereiro (rectificado pela declaração publicada no "Diário da República", I Série, de 31 de Março de 1980), 235/80, de 18 de Julho, e pela Lei nº 25/81, de 21 de Agosto.
O Decreto-Lei nº 458/82, de 24 de Novembro, reformulou, sem alterar os princípios em que assentou a organização da Polícia Judiciária, as respectivas normas estatutárias, e foi alterado pelos Decretos-Leis nºs 339/84, de 22 de Outubro, 256/85 e 257/85, de 15 de Julho, 129/86, de 4 de Junho, e 387-H/87, de 30 de Novembro.
O Decreto-Lei nº 295-A/90 culminou a evolução legislativa relativa à Polícia Judiciária.
Outros diplomas legais incidiram sobre a matéria relativa à Polícia Judiciária, como é o caso do Decreto-Lei nº 37/78, de 28 de Fevereiro, alterado pelo Decreto Regulamentar nº 37/78, de 20 de Fevereiro, alterado pelo Decreto Regulamentar nº 88/88, de 10 de Março) que criou a Escola da Polícia Judiciária, Decreto Regulamentar nº 10-A/80, de 5 de Maio (alterado pelos Decretos Regulamentares nº 41/81, de 28 de Agosto, 12/86, de 23 de Abril, 44/88 de 14 de Maio) que criou um subsídio de risco a favor de certos funcionários, 339/81, de 10 de Dezembro (alterado pelo Decreto-Lei nº 146/88, de 27 de Abril), relativo ao subsídio de alojamento aos funcionários colocados nas Regiões Autónomas por imposição de serviço, e 213/83, de 25 de Maio, que autorizou o acesso directo da Polícia Judiciária à informação constante do registo automóvel.
(31 A Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei nº 333/83, de 14 de Julho, rectificado por declaração publicada no "Diário da República", I Série, de 31 de Agosto de 1983, alterada pelo Decreto-Lei nº 39/90, de 3 de Fevereiro, estabelece, sob o artigo 69º, nº 8, que os oficiais da GNR são autoridades de polícia criminal nos termos do "CPP".
(32 T.S. VIVES ANTON y GIMENO SANDRA, "La Detencion", Barcelona, 1977, págs. 85 e seguintes.
(33 Pode ver-se também, sobre esta problemática, SILVIA BARONA VILAR, "Prision Provisional y Medidas Alternativas", Barcelona, 1988; D. CARCANO. A. FOJADELLI, "Custodia Cautelar e Libertà Personale", Padova, 1985; V. GREVI, P. CORSO, A. GIARDA, G. ILLUMINATI e V. PERCHINUNNO, "La Nuova Disciplina Della Libertà Personale nel Processo Penale", Padova, 1985, e LUÍS RODRIGUEZ RAMOS, "La detencion", Madrid, 1987.
(34 CAVALEIRO DE FERREIRA, obra citada, página 430, e RAYMOND CHARLES, "Liberté et Détention - Commentaire de la Loi du 17 Juillet 1970, Première et Deuxième Parties", Paris, 1972, págs. 42 e seguintes.
(35 Já foi entendido, no que concerne à prisão preventiva ordenada pelo juiz sem prévio interrogatório do arguido, que este não tinha de ser interrogado pelo juiz nos termos e prazo previstos nos artigos 28º, nº 1, da "CRP" e 141º, nº 1 do "CPP".
O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, porém, nos acórdãos de 19 de Junho, 6 de Setembro e 13 de Novembro de 1990, nos recursos nºs 949/90, 542/89 e 86/90, ainda não publicados, que o artigo 141º do "CPP" não proíbe e o artigo 28º, nº 1, da "CRP" impõe o referido interrogatório do arguido a fim de lhe ser comunicada a causa da prisão dada oportunidade de defesa.
O Procurador-Geral da República emitiu e fez circular, em 15 de Novembro de 1990, nos termos do artigo 10º, nº 2, alínea b), da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, despacho onde conclui que o artigo 141º, nº 1, do "CPP" deve ser interpretado no sentido de que o primeiro interrogatório judicial do detido é obrigatório, tanto nos casos de detenção realizada por iniciativa do Ministério Público ou dos órgãos de polícia criminal, como nos casos de detenção operada em cumprimento de despacho do juiz de instrução que ordena a aplicação da medida de prisão preventiva".
(36 MARCELLO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", Coimbra, 1984, pág. 223.