SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO
DO MINISTRO DA JUSTIÇA,
EXCELÊNCIA:
I
O Senhor Provedor de Justiça comunicou ao Senhor Primeiro-Ministro, nos termos do artigo 20º, nº 1, alínea b), da Lei nº 9/91, de 9 de Abril, uma sugestão dirigida à Assembleia da República e ao Governo tendente à promoção dos actos necessários à ratificação da Convenção de Nova Iorque de 10 de Junho de 1958 que versa sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (1 .
O Senhor Primeiro-Ministro fez remeter o instrumento da referida sugestão ao Senhor Ministro da Justiça, e Vossa Excelência solicitou parecer sobre a questão à Procuradoria-Geral da República. Cumpre, pois, emiti-lo.
II
O texto na referida Convenção com relevo quanto à questão que é objecto da consulta, é o seguinte:
" Article I
1. La présente Convention s'applique à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un État autre que celui où la reconnaissance et l'exécution des sentences sont demandées et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s'applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'État où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées.
2. On entend par "sentences arbitrales" non seulement les sentences rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises.
3. Au moment de signer ou de ratifier la présente Convention, d'y adhérer ou de faire la notification d'extension prévue à l'article X, tout État pourra, sur la base de la reciprocité, déclarer qu'il appliquera la Convention à la reconnaissance et à l'exécution des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre État contractant. Il pourra également déclarer qu'il appliquera la Convention uniquement aux différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme commerciaux par sa loi nationale".
" Article II
1. Chacun des États contractants reconnait la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signé par les parties ou contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un État contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties on conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée".
" Article III
Chacun des États contractants reconnaitra l'autorité d'une sentence arbitrale et accordera l'exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée, aux conditions établies dans les articles suivants. Il ne sera pas imposé, pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales auxquelles s'applique la présente Convention, de conditions sensiblement plus rigoureuses, ni de frais de justice sensiblement plus élevés que ceux qui sont imposés pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales nationales".
" Article IV
1. Pour obtenir la reconnaissance et l'exécution visées à l'article précédent, la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution doit fournir, en même temps que la demande:
(a) l'original dument authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité;
(b) l'original de la convention visée à l'article II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.
2. Si ladite sentence ou ladite convention n'est pas rédigée dans une langue officielle du pays où la sentence est invoquée, la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution de la sentence aura à produire une traduction de ces pièces dans cette langue. La tradution devra être certifiée par un traducteur officiel ou un traducteur juré ou par un agent diplomatique ou consulaire".
" Article V
1. La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées, la preuve:
(a) que les parties à la convention visée à l'article II étaient, en vertu de la loi à elles applicables, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue; ou
(b) que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dument informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens; ou
(c) que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les précisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrage, les premières pourront être reconnues et exécutées; ou
(d) que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu'elle n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu; ou
(e) que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue.
2. La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétent du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate:
(a) que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage; ou
(b) que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays".
" Article VI
Si l'annulation ou la suspension de la sentence est demandée à l'autorité compétente visée à l'article V, paragraphe 1 (e), l'autorité devant qui la sentence est invoquée peut, si elle l'estime approprié, surseoir à statuer sur l'exécution de la sentence; elle peut aussi, à la requête de la partie qui demande l'exécution de la sentence, ordonner à l'autre partie de fournir des suretés convenables.
" Article VII
1. Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les États contractants en matière de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée.
2. Le Protocole de Genève de 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et la Convention de Genève de 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères cesseront de produire leurs effets entre les États contractants du jour, et dans la mesure, où ceux-ci deviendront liés par la présente Convention".
" Article XIV
Un État contractant ne peut se réclamer des dispositions de la présent Convention contre d'autres États contractans que dans la mesure où il est lui-même tenu d'appliquer cette Convention" (2 .
III
A entidade consulente não delimitou expressamente o objecto da consulta. Mas como esta foi motivada pela sugestão do Senhor Provedor de Justiça dirigida à Assembleia da República e ao Governo com vista à implementação da adesão de Portugal à referida Convenção, deve entender-se que a consulta tem por objecto a questão de saber se existem ou não obstáculos à sugerida adesão.
Não compete, porém, a este corpo consultivo a formulação de um juízo de valor sobre a conveniência ou oportunidade da aludida adesão.
O objecto do parecer circunscreve-se, por isso, à problemática da existência ou não de obstáculos de ordem jurídica à adesão de Portugal àquela Convenção (3 .
IV
1. O conceito de arbitragem em sentido amplo é susceptível de ser definido como o instrumento tendente à resolução de um litígio envolvente de duas ou mais pessoas por um ou mais particulares - árbitro ou árbitros -, cujo poder de julgar lhes advém, sobretudo, de uma convenção de natureza privada outorgada pelos próprios litigantes (4 .
A arbitragem é, pois, o instituto jurídico não integrante da função jurisdicional "pelo qual as partes, no desenvolvimento do princípio da autonomia da vontade, confiam a terceiros a solução litígios que, respeitando a direitos disponíveis, elas próprias teriam a possibilidade de resolver com plena eficácia por via de transacção" (5 .
A arbitragem, que envolve a designação de árbitros, a constituição do tribunal, a tramitação processual e a sentença, traduz-se, em suma, num processo complexo de desenvolvimento do contrato - convenção arbitral - que constitui a sua matriz.
O procedimento arbitral assume uma forte componente contratual até à prolação da sentença, mas esta comporta significativa vertente jurisdicional consubstanciada na eficácia do caso julgado e na exequibilidade judicial.
A doutrina distingue, no âmbito do genérico conceito de arbitragem, entre a que versa sobre litígios relativos a relações jurídicas privadas e a que se reporta a conflitos de direito internacional público.
No âmbito da arbitragem tendente à resolução de conflitos de interesses de natureza privada, recorta-se, por seu turno, a que se reporta às operações de comércio internacional, que, pelo seu relevo, tem sido objecto de convenções internacionais.
Arbitragem comercial será, pois, "grosso modo", a forma privada de resolver litígios derivados de relações jurídicas de natureza comercial.
A delimitação das relações jurídicas mercantis é envolvida de grande dificuldade porque os critérios de caracterização da matéria comercial não são uniformes, divergindo as soluções legais adoptadas pelos Estados e os próprios entendimentos doutrinais e jurisprudenciais, prevalecendo para uns a perspectiva subjectiva consubstanciada no facto de os sujeitos da relação jurídica ou algum deles ser comerciante, e para outros, a perspectiva objectiva relativa à natureza dos actos ou contratos (6 .
A Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional - CNUDCI - não define, face às referidas dificuldades, o conceito de comercialidade, optando o legislador internacional por enunciar, a título exemplificativo, como base interpretativa, diversas transacções que qualificou de comerciais, ou seja, por um sentido amplo do conceito "matéria comercial" (7 .
O escopo de uniformização ínsito em qualquer convenção sobre arbitragem aponta no sentido de que a caracterização dos conflitos de interesses de natureza comercial deve assentar num amplo critério de definição do acto comercial (8 .
Também não é fácil nem consensual a caracterização da internacionalidade da arbitragem, que se contrapõe à arbitragem interna. Enquanto uns a caracterizam através de um critério formal consubstanciado no facto do processo arbitral ser definido em absoluto pelas partes, outros fazem apelo a critérios materiais, designadamente ao carácter internacional da situação jurídica litigiosa (9 .
A Lei nº 31/86, de 29 de Agosto (LAV), que regula em Portugal a arbitragem voluntária adoptou, na esteira da Lei-Modelo da CNUDCI(LM) enquanto entende por arbitragem internacional "a que põe em jogo interesses de comércio internacional" - artigo 32º -, um critério objectivo de caracterização do conceito de internacionalidade em apreço (10 .
Internacional será, pois, tendo em consideração o conceito amplo que resulta da LM, a arbitragem que visa a resolução de um litígio emergente de uma operação de comércio internacional, ou cuja sede é fixada em Estado diverso daquele em que as partes têm o estabelecimento, mesmo que o litígio não tenha conexão com aquele Estado (11 .
Arbitragem internacional e arbitragem estrangeira não consubstanciam a mesma realidade.
É estrangeira a arbitragem cujo processo decorre, no todo ou em parte, num Estado diverso daquele em que põe uma questão a ele relativa (12 .
2. A arbitragem é anterior à justiça estadual. Nas épocas em que os soberanos não dispunham de autoridade suficiente para implementar a organização judicial, o recurso dos povos a arbitragem foi a solução (13 .
Há notícia do funcionamento da arbitragem desde os tempos mais remotos (14 .
Nas cidades-Estados gregas funcionava a arbitragem de árbitro único a par da justiça de direito comum, à margem de regras processuais rígidas, julgando segundo a equidade e após uma diligência de conciliação.
A suficiência ou insuficiência da prova condicionava o tipo de veredicto. Perante a prova incontestável do direito de uma das partes, limitava-se o árbitro a acolher a sua pretensão; no caso de insuficiência probatória proferia o árbitro uma decisão baseada na sua convicção pessoal que sacramentava por meio de um juramento (15 .
DEMOSTENES afirmou, a propósito da arbitragem da sua época, que "se as partes têm divergência concernente às suas obrigações privadas e desejam escolher árbitros, é lícito que designem quem entenderem, mas quando escolherem o árbitro de comum acordo é de rigor que se submetam rigorosamente ao que ele decidiu, não apelando da sentença a outro tribunal, pois a decisão deve ser definitiva, suprema"(16 .
Os antigos hebreus resolviam os litígios de direito privado por meio de arbitragem, existindo um colégio de três árbitros com competência para intervir qualquer que fosse a matéria litigiosa.
A arbitragem também funcionou na antiga Roma. O pretor outorgava às partes uma "actio bonae fidei", e o árbitro - "arbiter in causis bonae fidei"-, julgava em termos de justa composição, sem recurso.
No início, a arbitragem tinha eficácia meramente obrigacional, certo que a decisão arbitral não era susceptível de execução sob a égide do poder público (17 .
A propósito afirmou CÍCERO que "uma coisa é o julgamento e outra a arbitragem. Comparece-se ao julgamento para ganhar ou perder todo o processo. Tomam-se árbitros com a intenção de não perder tudo e de não obter tudo" (18 .
SÉNECA escreveu, por seu turno, que "quando a causa é boa, prefere-se o magistrado ao árbitro, porque o primeiro é preso à fórmula e encerrado em limites que não pode ultrapassar, ao passo que o segundo é livre e sem limites" (19 .
Uma lei publicada no tempo de Justiniano conferiu à sentença arbitral força executiva por acção de um magistrado, no caso de as partes e o árbitro se haverem comprometido sob juramento, aquelas a conformar-se com o que o árbitro decidiu, e este bem desempenhar o mandato que lhe foi conferido (20 .
Na Idade Média - a partir do século XII -, também nos países da Europa funcionou o instituto da arbitragem, como pode constatar-se pelos "Reportórios consuetudinários", ou seja, róis de normas sobre compromissos arbitrais e resolução de controvérsias familiares.
A arbitragem funcionou relevantemente naquele período, em mercados e feiras e nos tribunais marítimos instalados nos portos. As Guildas contribuíram, então, decisivamente, para o desenvolvimento da arbitragem enquanto, no século XIV, a organizaram para os negociantes nelas associados (21 .
Os soberanos europeus do tempo favoreceram a organização de arbitragem, também como meio de utilização do poder real, do que é exemplo o édito de Francisco II de França, publicado em Agosto de 1560, que prescreveu a obrigação de sujeição a árbitros dos litígios entre comerciantes resultantes do exercício do seu comércio, a eficácia das convenções arbitrais independentemente de estipulação de cláusula penal e a restrição do recurso das sentenças arbitrais (22 .
As constituições francesas que resultaram da Revolução de 1789, garantiram o direito dos cidadãos a recorrer à arbitragem e esta desenvolveu-se por toda a Europa sob consagração legal no âmbito da chamada codificação subsequente ao velho Código Napoleónico (23 .
Mas foi a partir da segunda metade do século XIX que o recurso à arbitragem, sobretudo em razão do grande desenvolvimento comercial que o Ocidente experimentou, atingiu o significativo relevo que não pára de crescer.
A resolução da maioria dos litígios sobre questões comerciais internacionais tem vindo, com efeito, a ser confiado, desde o início do segundo quartel deste século, sobretudo nos países da Europa e da América do Norte, à arbitragem (24 .
É visível, por todo o lado, uma forte tendência para institucionalizar a arbitragem, criando-lhe autonomia em face das jurisdições e leis nacionais (25 .
3.1. A constante preferência dos sujeitos do litígio sobre questões do comércio internacional pelo recurso à arbitragem depende de variados factores, uns relacionados, sobretudo, com a organização e funcionamento dos vários tribunais nacionais, e outros com a especificidade do objecto de certos litígios.
A motivação principal do recurso à arbitragem comercial internacional deriva, além do mais, da possibilidade de as partes acautelarem melhor a imparcialidade ou neutralidade do julgamento através da escolha da nacionalidade dos árbitros, do local da arbitragem ou da lei aplicável, a justiça da decisão com a escolha de árbitro ou árbitros tecnicamente bem informados sobre a matéria do litígio, a defesa do interesse empresarial evitando a publicidade do processo, a mais rápida consecução de uma sentença definitiva em razão da simplicidade do processo arbitral e do clausulado de renúncia aos recursos (26 .
3.2. A Sociedade das Nações instituiu, em 24 de Setembro de 1923 e 26 de Setembro de 1927, a fim de facilitar o comércio internacional, o Protocolo relativo às cláusulas de arbitragem e a Convenção para a execução das sentenças arbitrais estrangeiras, respectivamente (27 .
O Protocolo de 1923 reconheceu a validade internacional das cláusulas compromissórias pelas quais as partes submetidas à jurisdição de diferentes Estados se obrigassem, em matéria comercial ou outra susceptível de resolução por meio de arbitragem, a sujeitar os respectivos diferendos à arbitragem ainda que localizada em Estado diverso daquele a cuja jurisdição estivesse sujeita qualquer das partes no contrato, bem como a vontade das partes na regulação do processo arbitral, face à qual a lei do país de funcionamento de arbitragem assumia um papel meramente subsidiário, e estabeleceu a obrigação de os Estados assegurarem a execução das sentenças proferidas no respectivo território (artigos I, II e III) (28 .
O Protocolo de 1923 não contemplou qualquer norma relativa à execução de sentenças proferidas no estrangeiro mesmo nos Estados Partes. Daí a necessidade da Convenção de 1927 relativa a execução das sentenças arbitrais estrangeiras que se configura como um complemento daquele Protocolo.
A Convenção de 1927 teve o seu campo de aplicação limitado a sentenças arbitrais proferidas na sequência de cláusulas compromissórias nos termos do Protocolo de 1923, outorgadas por pessoas sob jurisdição dos diferentes Estados contratantes, e no território destes.
Quanto à execução das sentenças arbitrais, a Convenção estabeleceu o princípio de que esta pode ocorrer em qualquer dos Estados Partes e dispôs sobre as formalidades a cumprir pela parte requerente e sobre o controlo possível da autoridade requerida.
3.3. A segunda grande guerra mundial operou, entretanto, importantes transformações políticas, sobretudo na Europa, e o desenvolvimento do comércio a nível internacional, em razão dela, assumiu relevo assaz considerável.
As Convenções de 1923 e de 1927, que constituíram a primeira tentativa séria de instituição do direito internacional de arbitragem, já não correspondiam às necessidades do comércio internacional, e o acesso à independência de vários povos colonizados por Estados que haviam subscrito aquelas convenções colocava a questão da sua vinculação ou não àqueles textos.
A intensificação das relações comerciais entre os nacionais de diversos países, a vertente técnica dos litígios emergentes daquelas relações, a desconfiança em relação aos tribunais de algumas das partes, a diversidade de estrutura política e económica dos Estados do Ocidente e do Leste europeu suscitavam o interesse e a necessidade de aperfeiçoamento e desenvolvimento do direito internacional de arbitragem (29 .
A Organização das Nações Unidas, consciente de que uma ordem económica anárquica ou injusta era susceptível de constituir obstáculo à paz, e na sequência de uma iniciativa da Câmara de Comércio Internacional, convocou uma conferência de plenipotenciários, que se reuniu em Nova Iorque no dia 20 de Maio de 1958, de cujos trabalhos resultou a Convenção de Nova Iorque de 10 de Junho de 1958 para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras (30 .
3.4. O esforço de desenvolvimento do direito internacional de arbitragem não se confinou à adopção da Convenção de Nova Iorque de 1958. A conferência diplomática que participou na sua elaboração consignou no Acto Final que a regulação dos litígios de direito privado resultaria mais eficaz por via da uniformização das leis nacionais relativas à arbitragem e sugeriu que se diligenciasse no sentido da concretização das matérias susceptíveis de serem tratadas em leis-tipo sobre arbitragem e que fossem tomadas medidas tendentes ao aperfeiçoamento das leis nacionais (31 .
O Secretário-Geral das Nações Unidas foi então incumbido da preparação e apresentação aos Governos de um projecto de Convenção sobre Arbitragem que versasse sobre as questões que o grupo de trabalho da Comissão Económica para a Europa seleccionasse para o efeito, e de um projecto de regulamento-tipo de arbitragem destinado a ser utilizado nos contratos internacionais (32 .
A principal preocupação do referido grupo de trabalho era a de aperfeiçoar o regime da arbitragem em termos de facilitar o desenvolvimento do comércio entre os países de estrutura económica liberal e socialista, a qual evoluiu no sentido de também incluir a complementação das disposições da Convenção de Nova Iorque de 1958.
Transformado aquele grupo de trabalho em reunião de plenipotenciários, culminou aquele labor na adopção da Convenção Europeia sobre a Arbitragem Comercial Internacional de 21 de Abril de 1961 e na aprovação do respectivo "Rapport explicatif" (33 .
Esta Convenção, de âmbito regional, que está em vigor, contém dez artigos que, sucessivamente, fixam o seu campo de aplicação, versam sobre as questões de capacidade das partes, dos pressupostos da jurisdição arbitral e da apreciação judicial, a determinação do direito aplicável nas decisões arbitrais, a estruturação e a anulabilidade destas e, em disposições finais, as principais questões conexas com a força jurídica da Convenção.
Teve, com efeito, uma função complementar da de Nova Iorque de 1958, e visou estabelecer uma regulamentação uniforme para as arbitragens decorrentes entre nacionais ou residentes nos países da Europa Ocidental, por um lado, e nacionais ou residentes nos países da Europa do Leste, por outro. Não versa, porém, sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (34 .
Continuando o esforço de consecução de instrumentos jurídicos abrangentes das várias questões relativas à arbitragem internacional, outras convenções, também de âmbito regional, foram entretanto adoptadas, como é o caso da Convenção Europeia de Estrasburgo de 1966, contendo uma lei uniforme em matéria de arbitragem, visando a uniformização dos sistemas legislativos dos países membros do Conselho da Europa no que concerne à arbitragem internacional e interna, da Convenção de Moscovo de 1972, que estabelece a arbitragem obrigatória quanto aos litígios emergentes das relações de cooperação entre os países membros do Conselho de Ajuda Económica Mútua (CAEM), e da Convenção Interamericana sobre a arbitragem no comércio internacional, assinada no Panamá, em 1975, das quais vigoram as duas últimas (35 .
Não deixou de se fazer sentir, a nível internacional, porém, a falta de um instrumento jurídico de vocação universal abrangente das questões derivadas da arbitragem internacional.
A Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI) fez aprovar, em 21 de Junho de 1985, uma Lei-Modelo sobre a Arbitragem Comercial Internacional, em cuja elaboração o Estado Português participou, que contém uma regulamentação da matéria de arbitragem abrangente da problemática da convenção de arbitragem, constituição e competência do tribunal, condução do processo, elaboração da sentença, termo do processo, recurso e execução da decisão.
Trata-se, como resulta da sua própria designação, de um quadro de referência com vista à harmonização das legislações nacionais em matéria de arbitragem internacional e interna, e daí o seu relevo (36 .
4.1. Vejamos, agora, mais em pormenor, a normação da Convenção de Nova Iorque que se transcreveu.
O artigo 1º define o conceito de "sentenças arbitrais", traça o campo de aplicação da convenção e delimita as reservas admissíveis.
São sentenças arbitrais para efeitos da Convenção, nos termos do nº 2 daquele artigo, não só as proferidas por árbitros nomeados "ad hoc", ou seja, para determinados casos, como também as que emanam de organismos permanentes de arbitragem a que as partes se hajam submetido. O critério predominante de caracterização assenta na dupla vertente da vinculação das partes à arbitragem e da autoria da sentença.
Não tem sido unívoco o entendimento do conceito de sentença arbitral a que a Convenção se reporta, defendendo uns que ele abrange a simples arbitragem convencional como é o caso da chamada arbitragem irritual italiana, e outros que ele só é compaginável com a decisão que tenha valor idêntico ao das sentenças proferidas pela autoridade judicial do país do lugar da arbitragem.
A arbitragem irritual, livre ou imprópria, funciona em Itália paralelamente à arbitragem ritual ou processual, e mediante ela os árbitros emitem um parecer ou resolvem um litígio mas sem a força de sentença, isto é, com eficácia meramente obrigacional (37 .
Como a Convenção omite qualquer alusão às decisões arbitrais com mera eficácia obrigacional, e utiliza a expressão "sentenças arbitrais estrangeiras" e não apenas a de "arbitragens estrangeiras", e tendo em linha de conta não só que sob o artigo II, nº 3, se consagra a excepção de preterição do tribunal arbitral como também que o próprio objecto da Convenção - reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras - aponta no sentido de que as decisões devem ter valor idêntico às proferidas pelos tribunais do Estado em cujo território funciona a arbitragem, é legítimo concluir que o conceito de sentença arbitral estrangeira está utilizado na Convenção em sentido rígido.
A Convenção é aplicável ao reconhecimento e execução de sentenças emergentes de litígios entre pessoas singulares ou colectivas ou entre umas e outras, proferidas num Estado contratante diverso daquele em que o reconhecimento e a execução são pedidos, e daqueles que este não considere nacionais.
A Convenção é, pois, aplicável, em princípio, às sentenças arbitrais estrangeiras, ou seja, àquelas que não são proferidas no Estado-Parte em que o reconhecimento e a execução são pedidos.
Dizemos "em princípio" porque a Convenção também é aplicável às sentenças arbitrais proferidas nos Estados-Partes a quem é pedido o reconhecimento e execução desde que estes as considerem estrangeiras. É que há Estados que não reconhecem como nacionais as sentenças arbitrais proferidas no seu território se o foram de harmonia com a lei processual de outro Estado.
Embora uma sentença arbitral sobre questões comerciais internacionais litigiosas interesse a cidadãos ou pessoas colectivas nacionalmente vinculados a Estados-Partes na Convenção, pode suceder, em razão do critério limitativo relativo à natureza estrangeira da sentença arbitral, que aquela não seja aplicável ao respectivo reconhecimento e execução.
Com efeito, perante um litígio arbitral envolvente de um cidadão francês e outro dos Estados Unidos da América, decidido em França, por exemplo, a Convenção só será aplicável se o reconhecimento e a execução forem pedidos nos tribunais dos Estados-Unidos da América ou noutros Estados a ela vinculados salvo a França, porque em relação a este país a sentença não seria estrangeira. Se a França não reconhecesse, no caso, como francesa a sentença arbitral proferida no seu território, então já a Convenção seria aplicável (38 .
4.2. Sob o nº 3 prevê-se que os Estados possam limitar o âmbito das obrigações derivadas da Convenção. É a problemática das reservas.
Como a Convenção é aplicável ao reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras proferidas no território de Estados a ela não vinculados, o que pode constituir um risco considerável, é admissível a declaração de reserva, no âmbito do princípio da reciprocidade, por qualquer Estado, de que só aplicará a Convenção no caso de as sentenças arbitrais haverem sido proferidas no território de qualquer dos Estados a ela vinculados.
A referida reserva tem por efeito a exclusão de aplicação da Convenção não só às sentenças não proferidas no território dos Estados a ela vinculados, como também àquelas que forem proferidas nesse território que o Estado-Parte respectivo não considere nacionais. Mas a reserva pode ser limitada à exclusão de apenas uma daquelas situações (39 .
Por outro lado, certo que a Convenção versa sobre sentenças arbitrais relativas a litígios de natureza comercial, e considerando, como já se referiu, que não é internacionalmente uniforme o entendimento do conceito de litígio de natureza comercial, podem os Estados limitar a sua vinculação às sentenças que versem sobre relações jurídicas, contratuais ou não contratuais, que a respectiva lei considere de natureza comercial (40 .
4.3. No artigo II da Convenção define-se o conceito de "convenção escrita" sobre arbitragem e prevêem-se o seu reconhecimento pelos Estados-Partes e os pressupostos de verificação da excepção dilatória de preterição do compromisso arbitral.
Os Estados-Partes na Convenção vinculam-se, por força do nº 1 daquele artigo, a reconhecer a "convenção escrita" em que as partes hajam declarado submeter todos ou alguns litígios emergentes de determinada relação jurídica, contratual ou não, relativa a questões susceptíveis de resolução por meio da arbitragem, a este meio de julgamento.
A "convenção escrita" é definida, sob o nº 2, como a cláusula compromissória inserida no instrumento de um contrato, ou o próprio instrumento compromissório assinado pelas partes ou constante da troca de cartas ou telegramas.
No tribunal de um dos Estados-Partes na Convenção em que seja posta uma acção relativa a litígio que as partes hajam convencionado submeter a arbitragem, pode qualquer deles suscitar a excepção de preterição do tribunal arbitral. A procedência de tal excepção depende, porém, de também se verificar que a convenção de arbitragem não caducou, é operante e susceptível de aplicação.
O reconhecimento da convenção de arbitragem é, face aos artigos I e II da Convenção, independente da nacionalidade, domicílio, residência ou sede das partes que a subscreveram, bem como do facto de o seu objecto assumir carácter de internacionalidade ou de haver motivo justificativo da sua submissão a arbitragem não nacional.
Tendo em conta que a Convenção tem por objecto o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro ou como tal consideradas no Estado em que é formulado o pedido de reconhecimento e execução, não obstante haverem sido proferidas no seu território, o que permite o entendimento de que ela é aplicável à arbitragem que cada sistema jurídico qualifica de "não nacional", é legítimo concluir que cada Estado-Parte está vinculado a reconhecer as cláusulas de arbitragem quando a sentença arbitral haja sido proferida no estrangeiro ou como tal o considere (41 .
A validade formal do compromisso arbitral não depende da unidade do instrumento documental que contenha a assinatura das partes, visto que pode constar, conforme resulta da parte final do nº 2 do artigo II, de cartas ou de telegramas por elas trocados.
4.4. O artigo III da Convenção reporta-se à vinculação dos Estados-Partes ao reconhecimento da eficácia das sentenças arbitrais, para o efeito de concessão do "exequatur", em conformidade com a normação do processo civil que neles vigorem.
Os Estados-Partes ficam obrigados, de harmonia com o princípio da igualdade entre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras e nacionais, à não imposição, em relação àquelas, de condições sensivelmente mais rigorosas nem de taxas de justiça sensivelmente mais elevadas que as que vigorem para estas. Visa-se, deste modo, à luz do princípio da igualdade, evitar práticas processuais restritivas em desfavor do comércio internacional.
4.5. O artigo IV reporta-se à prova da sentença arbitral estrangeira, pressuposto do seu reconhecimento e execução.
A parte requerente do reconhecimento e da execução da sentença arbitral estrangeira deverá apresentar o seu original devidamente autenticado ou uma cópia dele em condições de autenticação.
Se a sentença arbitral não estiver redigida na língua oficial do Estado em que é requerido o seu reconhecimento e execução, deverá o requerente apresentar o instrumento de tradução para essa língua, certificada por um tradutor oficial ou ajuramentado ou por um agente diplomático ou consular.
A autenticidade da decisão arbitral é definida, segundo o princípio "locus regit actum", pela lei do Estado em que foi proferida.
4.6. O artigo V refere-se à importante matéria dos pressupostos de recusa da execução da sentença arbitral estrangeira.
O nº 1 daquele artigo consagra o princípio de que os tribunais dos Estados em que for requerido o reconhecimento e a execução da sentença arbitral estrangeira não poderão recusar a pretensão, salvo se a parte contra quem o reconhecimento e a execução são pedidos invocar e provar certos vícios.
O controlo dos requisitos de eficácia da sentença arbitral estrangeira é como que relegado para a sede de defesa por excepção. A razão desta solução está, não tanto no desiderato de facilitação do seu reconhecimento, mas na necessidade de controlo mais eficaz, por aos juízes nacionais não ser, em regra, exigido o conhecimento do direito estrangeiro (42 .
Os vícios relativos à sentença arbitral estrangeira cujo reconhecimento e execução é pedida por uma parte, invocáveis pela outra, constam das alíneas a) a e) do nº 1. Vejamo-los.
Sob a alínea a) prevê-se a incapacidade de qualquer das partes outorgantes na convenção de arbitragem, a invalidade desta face à lei por eles declarada aplicável, ou, na falta de tal declaração, face à lei do Estado em cujo território a sentença foi proferida.
Resulta desta disposição, indirectamente embora, o princípio da prevalência da autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicável à convenção arbitral, com recurso subsidiário à "lex fori".
Na alínea b) é contemplado o vício de ordem processual derivado de a parte a quem a sentença arbitral é oposta não haver sido devidamente informada da designação do árbitro ou do processo de arbitragem, ou de lhe haver sido impossível, por qualquer outro motivo, produzir os meios de defesa.
A primeira parte desta disposição reporta-se à omissão do cumprimento do princípio do contraditório, e a segunda aos casos em que, apesar do cumprimento daquele princípio, a parte não teve possibilidade de fazer valer a sua posição, designadamente no caso de imposição de prazos demasiadamente curtos ou não asseguramento da constituição imparcial do órgão arbitral (43 .
A alínea c) reporta-se ao caso de a sentença arbitral ter por objecto uma situação não prevista na convenção arbitral ou conter alguma decisão que a ultrapasse, salvaguardando-se, porém, nesta última hipótese, a parte da decisão relativa a matérias previstas na convenção arbitral dissociável das questões não submetidas à arbitragem, que poderá ser reconhecida e executada.
Trata-se de um corolário do princípio "utile per inutile non vitiatur" e do aproveitamento processual, a fim de evitar o não reconhecimento e execução de uma decisão arbitral que só acessoriamente possa versar sobre questões dissociáveis não compreendidas na convenção ou compromisso arbitrais.
Sob a alínea d) é contemplada a desconformidade entre a constituição do tribunal arbitral ou o procedimento arbitral e a convenção ou o compromisso arbitrais, ou, à míngua de acordo das partes sobre tais questões, com a lei do Estado em que a arbitragem decorreu.
Deste preceito resulta que a constituição do tribunal arbitral e o processo respectivo é, em princípio, regulado pela vontade das partes e que inexiste proibição de que estas possam escolher árbitros estrangeiros. É uma manifestação do princípio da autonomia da vontade das partes.
Na alínea e) prevêem-se as situações em que a sentença arbitral estrangeira ainda não se tenha tornado obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa pela autoridade competente do Estado em que ou segundo cuja lei foi proferida.
Tem sido discutida a problemática relativa à questão de saber se as arbitragens estrangeiras assumem, caso se não insiram no quadro jurisdicional do país de origem, eficácia obrigatória.
A solução afirmativa implicaria que as decisões arbitrais insusceptíveis de valerem como decisões judiciais no Estado em que são proferidas, como é o caso da arbitragem irritual italiana a que se fez referência, apenas susceptível de produzir efeitos de direito privado, assumissem, à luz da Convenção, valor jurisdicional num outro Estado.
Considerando o conceito rígido de "sentença arbitral estrangeira" adoptado na convenção, analisado sob 4.1. é legítimo concluir que a eficácia obrigatória em apreço só é atribuída às decisões arbitrais estrangeiras que desempenhem uma função jurisdicional no Estado em que foram proferidas, portanto com exclusão daquelas que só lá tenham relevância de natureza privada (44 .
A segunda parte do estatuído sob a alínea e) em apreço suscita a questão de saber se, ocorrendo a arbitragem num Estado à luz da lei de outro, a competência para a anulação ou suspensão da sentença arbitral caberá aos tribunais de ambos os Estados, ou só de um deles. A letra do referido dispositivo permite o entendimento de que caberá aos tribunais de ambos.
O nº 2 deste artigo prevê dois casos em que a autoridade competente chamada a reconhecer e executar a sentença arbitral estrangeira poderá, oficiosamente, recusá-los: proibição de o objecto do litígio ser resolvido por arbitragem pela lei do Estado a quem o reconhecimento e a execução são pedidos, ou ofensa dos princípios de ordem pública deste país.
As referidas cláusulas, pressupondo que as diversas ordens jurídicas estatais são enformadas por diversos princípios essenciais, facultam aos Estados-Partes a salvaguarda desses princípios através da possibilidade de recusa do reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras que lhes sejam desconformes.
4.7. Sob o artigo VI prevê-se, em relação ao tribunal em que forem requeridos o reconhecimento e a execução da sentença estrangeira cuja anulação ou suspensão haja sido pedida à autoridade competente prevista no artigo V, nº 1, alínea e), a faculdade de suspender a sua execução e, a requerimento da parte requerente da execução, de ordenar à parte contrária a prestação de garantia idónea.
4.8. O artigo VII reporta-se à compatibilidade de vinculação pelos diversos Estados à Convenção e a outros acordos bilaterais ou multilaterais que versem sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.
No nº 1 deste artigo consigna-se que a Convenção não prejudica a eficácia dos referidos acordos nem priva qualquer interessado do direito de fazer valer a sentença arbitral estrangeira pela forma e termos admitidos pela lei ou tratados que vigorem no Estado onde ela é invocada.
O nº 2 contém uma excepção ao disposto sob o nº 1, na medida em que estatui a cessação dos efeitos do Protocolo de 1923 sobre cláusulas de arbitragem, e da Convenção de Genève de 1927 sobre execução de sentenças arbitrais estrangeiras, quando e na medida em que os Estados contratantes fiquem vinculados à Convenção em apreço.
Como se infere do estatuído naquela disposição, os efeitos da Convenção de Genève de 1927 só cessam quando e na medida em que os Estados contratantes fiquem vinculados à Convenção de Nova Iorque. Assim, se dois Estados-Partes de ambas as Convenções tiverem formulado validamente reserva à Convenção de Nova Iorque no sentido de que só a aplicarão ao reconhecimento e execução de sentenças proferidas no território de outros dos Estados contratantes a que se reporta o nº 3 do artigo V, bastará que a sentença arbitral seja proferida num Estado que apenas é parte na Convenção de Genève de 1927 para que o seu reconhecimento e execução devam ser por esta regulados (artigo 3º, alínea 1, (45 .
5.1. Vejamos agora os aspectos mais relevantes do ordenamento jurídico português no que concerne à problemática da arbitragem.
A Constituição da República Portuguesa (CRP) dispõe, sob o artigo 211º, nº 2, além do mais, poderem existir tribunais arbitrais. Estes têm, pois, na perspectiva da Lei Fundamental, existência facultativa (46 .
São admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso (artigo 2º, nº 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - ETAF - aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril).
O Código de Processo Civil (CPC) estabelece, nos Títulos I e II do Livro IV, sobre o tribunal arbitral voluntário e o tribunal arbitral necessário, respectivamente, e contém, sobretudo na parte geral, normação que de algum modo é conexa com a matéria em apreço.
A Lei nº 31/86, de 29 de Agosto, veio disciplinar, de novo, a arbitragem voluntária, revogando, além do mais, o Título I do Livro IV do Código de Processo Civil (artigo 39º, nº 3) (47 .
5.2. As partes podem convencionar que um litígio determinado, ou os litígios eventualmente decorrentes de certo facto, sejam decididos pelos tribunais de uma delas ou por tribunais internacionais. É a permissão de pactos privativos ou atributivos de jurisdição (artigo 99º, nº 1, do CPC).
O Tratado de Roma atribui ao TJCE competência para decidir com fundamento em cláusula compromissória constante de um contrato de direito público ou de direito privado celebrado pela Comunidade ou por sua conta (artigo 181º).
A validade da designação depende da sua aceitação pelo tribunal designado, de visar um interesse sério de alguma das partes, de não respeitar a questões sobre direitos indisponíveis ou reais sobre imóveis sitos em território português, à declaração de falência ou insolvência de pessoas colectivas radicadas em território português ou a relações laborais, da sua redução a escrito em conformidade com a exigências do contrato fonte da obrigação e da inserção das questões litigiosas a decidir e menção do tribunal tornado competente (artigo 99º, nº 3, do CPC) (48 .
O compromisso arbitral é causa de extinção da instância, e a preterição do tribunal arbitral constitui excepção dilatória nominada susceptível de implicar a absolvição da instância (artigo 287º, alínea b), 288º, nº 1, alínea c), e 494º, nº 1, alínea h), do CPC).
As decisões proferidas pelo tribunal arbitral são exequíveis nos mesmos termos em que o são as decisões dos tribunais comuns (artigo 48º, nº 2, do CPC).
As sentenças proferidas por árbitros no estrangeiro só podem servir de base à execução depois de revistas e confirmadas pelo tribunal português competente (artigo 49º, nº 1, do CPC).
Nenhuma decisão sobre direitos privados proferida por árbitros no estrangeiro, seja qual for a nacionalidade das partes, tem eficácia em Portugal, salvo se outra coisa for estabelecida em tratados ou leis especiais ou se tratar de invocação em tribunais portugueses como simples meio de prova, sem estar revista e confirmada (artigo 1094º do CPC).
Este artigo salvaguarda a prevalência de tratados sobre eficácia de sentenças arbitrais estrangeiras a que Portugal esteja vinculado. Daí que, tendo Portugal ratificado o Protocolo de 1923 e a Convenção de Genève de 1927, que se reportam a esta problemática, devam estes convénios prevalecer sobre as pertinentes normas jurídicas internas (artigo 8º, nºs 1 e 2, da CRP).
A problemática dos requisitos de confirmação das sentenças estrangeiras, a que se reportam os artigos 1096º e 1097º do CPC, referir-nos-emos adiante.
A oposição à execução da sentença proferida em tribunal arbitral, por embargos de executado ou por recurso de agravo desde que se não reproduzam num daqueles meios os fundamentos invocados no outro, é susceptível de ter por base a inexequibilidade do título, a falsidade do processo ou do traslado ou a infidelidade deste se influírem nos termos da execução, a ilegitimidade do exequente ou do executado ou da sua representação, a cumulação indevida de execuções ou a coligação ilegal de exequentes, a falta ou a nulidade da primeira citação para a acção quando o réu não haja intervindo no processo, a incerteza, a iliquidez ou a inexigibilidade da obrigação exequenda, o caso julgado anterior à sentença exequenda, qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração provado por documento ou por qualquer meio se se tratar da prescrição do direito ou da obrigação, a nulidade ou caducidade do compromisso arbitral, e a nulidade da sentença arbitral se as partes tiverem previamente renunciado aos recursos (artigos 813º e 814º do CPC).
5.3. A Lei nº 31/86 (LAV) está dividida em oito capítulos que versam, respectivamente, sobre a convenção de arbitragem e encargos do processo, árbitros e tribunal arbitral, funcionamento da arbitragem, decisão arbitral, impugnação da decisão arbitral, execução da decisão arbitral, arbitragem internacional e disposições finais.
As partes podem, em convenção escrita, submeter à decisão arbitral os litígios emergentes de relações jurídicas contratuais e extracontratuais, ainda que já afectos aos tribunais judiciais, que não respeitem a direitos indisponíveis cuja decisão a lei não reserve especialmente ao tribunal judicial ou à arbitragem não voluntária (artigos 1º, nº 1, e 2º, nº 2, da LAV) (49 .
Estes artigos são inspirados na ideia de que as partes podem decidir sobre o modo de resolução dos conflitos relativos a interesses de que livremente possam dispor, nomeadamente através de pessoas da sua confiança a quem reconheçam mérito e autoridade para apreciar a questão litigiosa e lhes apresentarem a solução do litígio.
Há, porém, o limite derivado da imposição legal de, sob pena de nulidade, as convenções arbitrais não incluírem cláusulas gerais abusivas ou contrárias à boa-fé (artigo 16º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro).
É discutível a amplitude do conceito "direitos indisponíveis", que varia de ordenamento para ordenamento jurídico.
Em França, por exemplo, entende-se respeitarem a direitos indisponíveis as questões sobre o estado e a capacidade das pessoas, o divórcio e a separação judicial de pessoas, as que interessam às colectividades públicas e, em geral, à ordem pública.
Em Itália consideram-se indisponíveis, não só os direitos relativos ao estado das pessoas e à separação conjugal, como também às relações laborais e da segurança social e, em geral, às situações insusceptíveis de transacção (50 .
Não sendo viável traçar uma definição ou enumeração dos direitos indisponíveis, resta o critério de entender reportadas a tais direitos as relações de que as partes não podem dispor por acto de vontade.
Para determinar se as partes podem ou não dispor por acto de vontade de certa relação jurídica deve, sobretudo, considerar-se a perspectiva da sua extinção. Será indisponível a relação jurídica que as partes não podem extinguir por via negocial, designadamente renunciando aos direitos dela emergentes (51 .
As declarações de vontade em que se consubstancia a convenção arbitral não têm de constar do mesmo instrumento. A lei considera, com efeito, reduzida a escrito não só a convenção de arbitragem que conste de um documento assinado pelas partes, como também a que derive de "troca de cartas", "telex", telegramas ou outros meios de comunicação de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham directamente a convenção, quer deles conste cláusula de remissão para algum documento em que a convenção esteja contida" (artigo 2º, nº 2, da LAV).
Os poderes de decisão dos árbitros são os que resultam da convenção arbitral - compromisso arbitral ou cláusula compromissória. Daí que a relação jurídica susceptível de originar os litígios a submeter à arbitragem deva ser especificada naquele e o objecto do litígio precisado neste (artigo 2º, nº 3, da LAV).
Está na livre disponibilidade das partes a estipulação, na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, da constituição do tribunal arbitral por um único árbitro ou por vários árbitros em número ímpar.
A omissão das partes de estipulação sobre a constituição do tribunal arbitral é supletivamente integrada pela lei em termos de ele ser constituído por três árbitros (artigo 6º da Lei nº 31/86).
Os árbitros devem ser pessoas singulares e capazes, mas a lei não impõe que devam ser portugueses (artigo 8º da LAV).
A parte que pretenda submeter o litígio à arbitragem cabe o dever de informar disso a parte contrária. Esta deverá, com efeito, ser notificada por aquela, por carta registada com aviso de recepção, da intenção da demanda, da identificação da convenção de arbitragem, do objecto do litígio se este já não resultar daquela e do árbitro ou árbitros que lhe caiba indicar, e convidada a indicar os respectivos árbitros ou aceitar o arbitro único proposto se este dever ser designado por acordo (artigo 11º, nºs 1 a 5, da LAV).
No que concerne à determinação das regras do processo arbitral a aplicar e ao local do funcionamento de arbitragem funciona o princípio de autonomia da vontade das partes, supletivado pela decisão dos árbitros (artigo 15º, nºs 1 e 3, da LAV).
No âmbito do referido princípio da autonomia da vontade das partes cabe a possibilidade de estas acordarem na escolha de um regulamento processual de arbitragem emanado pelas entidades autorizadas a realizar arbitragens voluntárias institucionalizadas, ou na escolha de qualquer daquelas entidades para organização da arbitragem que pretendam realizar (artigos 15º, nº 2, e 38º, da LAV) (52 .
Os princípios processuais a observar no funcionamento da arbitragem são o da igualdade de "armas", o do contraditório, com especial relevo quanto à citação do demandado e à audição de ambas as partes antes da decisão final (artigo 16º da LAV).
O tribunal arbitral é competente para apreciar a sua própria competência, ainda que para esse fim tenha de apreciar a existência, validade, eficácia ou a aplicabilidade da convenção de arbitragem em que se insira, e a excepção de incompetência só é arguível até ao momento da apresentação da defesa quanto ao fundo da causa e juntamente com esta (artigo 21º, nºs 1 e 3, da LAV).
A nulidade do contrato que insira uma convenção de arbitragem não implica, sob inspiração do princípio da redução negocial previsto no artigo 292º do Código Civil, a nulidade desta, salvo se as circunstâncias do caso revelarem que aquele não teria sido concluído sem a cláusula compromissória (artigo 21º, nº 2 da LAV).
Os árbitros julgam de harmonia com o direito constituído, salvo se as partes os autorizarem, na convenção de arbitragem ou até à aceitação do primeiro árbitro, em documento escrito, a julgar segundo a equidade, e devem fundamentar e reduzir a escrito a decisão (artigos 22º e 23º, nºs 1 e 3, da LAV).
A decisão arbitral é susceptível de anulação pelo tribunal judicial, por acção a intentar em um mês a contar da respectiva notificação, se o litígio for insusceptível de resolução pela arbitragem, se o tribunal arbitral era incompetente e a parte invocar que desse vício não teve conhecimento no decurso da arbitragem ou que, tendo-o tido, não pôde alegá-lo, ou foi irregularmente constituído, se tiver havido violação dos princípios processuais da "igualdade de armas" ou do contraditório tal como é delineado no artigo 16º da LAV, com influência decisiva na resolução do litigio, se a decisão não foi assinada pelos árbitros ou não contiver um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria ou não inclua os votos de vencido devidamente identificados ou se não for fundamentada, desde que dela não caiba recurso ou não for interposto pois no caso contrário o vício só é susceptível de apreciação nessa instância (artigos 27º e 28º, nº 2, da LAV).
As partes podem renunciar ao recurso da decisão arbitral, designadamente autorizando os árbitros a decidir segundo a equidade, mas é irrenunciável o direito de requerer a sua anulação (artigos 28º, nº 1, e 29º da LAV).
A arbitragem internacional, que a LAV define como "a que põe em jogo interesses do comércio internacional" - artigo 32º -, assume no âmbito da chamada arbitragem interna, algumas especialidades.
As partes podem, com efeito, escolher, de entre um ou vários sistemas legislativos positivos, o direito aplicável pelos árbitros, salvo se os tiverem autorizado a julgar segundo a equidade, e, não o escolhendo, aplicarão aqueles o direito mais apropriado à natureza do litígio (artigo 33º da LAV).
O litígio poderá, por outro lado, ser decidido através da composição na base do equilíbrio dos interesses em jogo, se as partes a tal autorizarem os árbitros (artigo 35º da LAV).
A decisão arbitral, diversamente do que ocorre na arbitragem não internacional, é irrecorrível, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos (artigo 34º, da LAV).
A decisão arbitral em geral tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de 1ª instância, e a sua execução corre nos termos da lei do processo civil, no tribunal da comarca do lugar da arbitragem (artigos 26º, nº 2 e 30º da LAV e 90º, nº 2, do CPC).
6.1. Os Estados obrigados pelo Protocolo de 24 de Setembro de 1923, incluindo Portugal, reconheceram, além do mais (53 :
- a validade, entre as partes sujeitas à jurisdição dos diversos Estados contratantes, das convenções de arbitragem - compromisso ou cláusula compromissória -, por que se hajam obrigado, em matéria comercial ou susceptível de ser regulada por via de arbitragem com base em compromisso, e a obrigação de submeterem todos ou parte dos litígios que possam emergir do contrato ou cláusula compromissória, à arbitragem, mesmo que esta deva ter lugar num país sem jurisdição sobre qualquer das partes no contrato, sem prejuízo de poderem fazer valer a reserva de restringir a obrigação aos contratos considerados comerciais pela sua lei nacional (artigo 1º) (54 .
- que o procedimento arbitral, incluindo a constituição do tribunal, seja regulado pela vontade das partes e pela lei do Estado em que a arbitragem decorrer (artigo 2º).
- a assegurar a execução pelas autoridades competentes, em conformidade com a sua lei nacional, das sentenças arbitrais proferidas no seu território nos termos dos artigos 1º e 2º (artigo 3º).
- que os tribunais a que sejam submetidos litígios relativos a contratos celebrados entre as pessoas referidas no artigo 1º e em relação aos quais haja convenção de arbitragem válida e eficaz, remeterão os interessados na demanda, a pedido de um deles, para o julgamento arbitral, sem embargo da competência desses tribunais no caso de, por qualquer motivo, a convenção arbitral ou a arbitragem haverem caducado ou se terem tornado ineficazes (artigo 4º).
6.2. Os Estados vinculados pela Convenção de 1927 (CG), designadamente Portugal, reconheceram, por seu turno (55 :
- a autoridade, no seu território, das sentenças arbitrais proferidas com base em convenção de arbitragem prevista no Protocolo, e a sua execução, se nele forem invocadas, quando proferidas num dos Estados contratantes relativamente a pessoas sujeitas à sua jurisdição (artigo 1º, 1ª parte).
- depender o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras:
- da sua prolação com base em convenção de arbitragem válida à luz da lei aplicável, e de versarem sobre matéria susceptível de ser submetida à arbitragem no Estado em que forem invocadas (artigo 1º, 2ª parte, alíneas a) e b));
- de haverem sido proferidas por tribunal arbitral previsto na convenção de arbitragem ou constituído em conformidade com o acordo das partes e as normas aplicáveis ao procedimento arbitral, e serem definitivas no Estado em que foram proferidas;
- da sua conformidade com a ordem pública e princípios de direito público do Estado em que são requeridos e de não haverem sido anuladas no Estado onde foram proferidas (artigos 1º, 2ª parte, alíneas c) a e), e 2º, alínea a));
- do conhecimento, em tempo útil à defesa, pela parte contra quem são invocadas, do procedimento arbitral e da regularidade da sua representação no caso de incapacidade (artigo 2º, alínea b));
- da sua conexão com o litígio previsto na convenção de arbitragem e de não conter decisões que a ultrapassem (artigo 2º, alínea c));
- a faculdade de a autoridade competente do país onde foi requerido o reconhecimento adiar ou subordinar tais actos a certa garantia se a sentença não resolver todos os pontos submetidos ao tribunal arbitral (artigo 2º, alínea c));
- a faculdade de o juiz recusar o reconhecimento e a execução ou suspendê-los, e conceder à parte contra a qual a sentença é invocada e que alegou existir na lei aplicável ao procedimento arbitral uma causa diversa das previstas sob os artigos 1º, alíneas a) e c), e 2º, alíneas b) e c) que lhe permita impugnar em juízo a sua validade, um prazo razoável para fazer declarar a sua nulidade pelo tribunal competente (artigo 3º);
- a obrigação de apresentação pela parte que invocar a sentença ou pedir a sua execução do seu original ou de uma cópia que obedeça, no país onde foi proferida, aos requisitos legais de autenticidade do documento comprovativo da sua definitividade e de outros elementos necessários (artigo 4º, nºs 1 a 3, 1ª parte);
- a possibilidade de exigência de tradução certificada da sentença e de outros documentos na língua oficial do Estado onde ela for invocada (artigo 4º, nº 3, 2ª parte);
- o direito de as partes interessadas se aproveitarem, não obstante o disposto na CG, das sentenças arbitrais, nos termos admitidos pela lei ou pelos tratados que vigorem no Estado onde forem invocadas (artigo 5º).
7. Verificada a normação essencial do Protocolo e da CG, esta complementar daquele, aos quais Portugal está vinculado, e a da CNY, vejamos em que pontos essenciais divergem.
O Protocolo refere-se aos compromissos e cláusulas compromissórias relativos a litígios emergentes de contratos outorgados por sujeitos submetidos à jurisdição de Estados--Partes diferentes; a CG estende a sua aplicação não só aos compromissos e cláusulas relativos às relações jurídicas contratuais como também às não contratuais, e independentemente da nacionalidade, domicílio ou residência das partes.
A disciplina da forma da convenção arbitral não é prevista no Protocolo nem na CG. A CNY exige, porém, para o compromisso arbitral e para a cláusula compromissória a forma escrita com assinatura das partes ou resultante de troca de cartas ou telegramas.
O âmbito da aplicação da CG é mais restrito do que o da CNY. Aquela só é, com efeito, aplicável ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais proferidas nos Estados-Partes na sequência de convenção arbitral celebrada entre pessoas sujeitas à sua jurisdição, enquanto esta abrange todas as proferidas em Estado diverso daquele em que aqueles actos são pedidos, incluindo as proferidas no Estado em que são invocados se as não considerar nacionais, independentemente da nacionalidade, domicílio ou residência das partes.
A CNY permite,porém, ao contrário da CG, a declaração de reserva ao "exequatur" das sentenças arbitrais que versem sobre litígios considerados comerciais pela respectiva lei nacional, e, segundo o princípio da reciprocidade, às proferidas num dos Estados-Partes.
A faculdade da referida dupla reserva prevista na CNY possibilita, pois, a aproximação do campo de aplicação de ambas.
A CNY impõe ao demandante a tradução oficial da sentença e da convenção arbitral que não sejam redigidas na língua oficial do Estado onde é requerido o "exequatur", enquanto a CG faz depender a tradução da sua exigência pelo tribunal onde são invocadas.
A CNY dispõe, inovando em relação à CG, que os Estados-Partes não exijam, para reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, condicionalismos e/ou taxas de justiça consideravelmente mais rigorosos do que o previsto no respectivo ordenamento jurídico para o "exequatur" das sentenças arbitrais nacionais.
Noutro plano, e diversamente da CG, que impõe ao demandante a prova dos pressupostos essenciais do "exequatur", a CNY estabelece o ónus de prova de falta de tais pressupostos a cargo do demandado.
A CNY, em inovação em relação à CG, admite, sob inspiração do princípio do aproveitamento dos actos processuais, o "exequatur" parcial da sentença arbitral no caso de dissociabilidade da parte não inquinada pelo vício invocado.
A CNY não faz depender o "exequatur", ao contrário da CG, da definitividade para as partes da sentença arbitral no Estado em que foi proferida, bastando para o efeito que seja obrigatória.
A propósito da anulação da sentença arbitral, prevê a CG a recusa do "exequatur" no caso daquela decisão haver sido anulada no Estado em que foi proferida, enquanto a CNY admite aquela recusa com fundamento não só na anulação como também na suspensão, e não apenas quando tal anulação e/ou suspensão hajam ocorrido no Estado onde a sentença foi proferida, mas também noutro Estado ao abrigo da lei a que obedeceu o procedimento arbitral.
8.1 A nossa ordem jurídica não é reticente em relação à jurisdição arbitral, a qual surge posicionada em termos de complementaridade face à jurisdição estadual.
Nessa linha, afirmou o próprio legislador a título de motivação do anterior diploma que fixou o enquadramento legal de arbitragem interna, que "o recurso à arbitragem constitui uma alternativa para resolução dos litígios judiciais de indiscutível importância. Trata-se de um processo que, por um lado, facilita a celeridade na prestação de justiça e, por outro lado, contribui para garantir soluções de equidade, pois os litígios são resolvidos por personalidades profundamente conhecedoras não só dos aspectos estritamente jurídicos, mas também dos problemas económicos e técnicos que a eles estão subjacentes, levando a uma melhor apreensão de todos os interesses em jogo" (56 .
A LAV de 1986 - disciplinadora da arbitragem interna em Portugal -, algo inspirada nos princípios consagrados na Lei-Modelo da CNUDCI e na Convenção do Conselho da Europa de 1966, posiciona-se na vanguarda legislativa internacional nesta matéria, ultrapassando até em certos pontos a CNY, como é o caso de admitir a celebração das convenções arbitrais pelos meios modernos de telecomunicação, e constitui importante referencial de coexistência das jurisdições arbitral e estadual.
Cada vez são menos os Estados que, com base no princípio de soberania ou na falta de confiança na jurisdição estrangeira, vedam o reconhecimento das sentenças proferidas no estrangeiro (57 .
A nossa ordem jurídica admite, desde longa data, os efeitos de caso julgado e executivo, após revisão e confirmação, das sentenças relativas a direitos privados disponíveis proferidas por árbitros no estrangeiro em paridade com as sentenças judiciais (artigo 1094º do CPC e 1º da CG).
O tribunal do foro reconhece uma sentença estrangeira quando lhe atribui os efeitos que lhe são fixados pela lei do Estado segundo a qual foi proferida.
Os sistemas jurídicos nacionais adoptam, no que concerne à revisão e confirmação das sentenças estrangeiras, o princípio do controlo dos fundamentos de facto e de direito da decisão (revisão de mérito), ou o de aceitar os seus efeitos se, em análise superficial, não revelarem irregularidades formais (revisão formal), ou ambos os princípios (58 .
A nossa lei consagra, a este propósito, um sistema misto consubstanciado no princípio geral da revisão formal - artigo 1096º, alíneas a) a f), do CPC -, excepcionado quando a sentença tiver sido proferida contra português e o litígio devesse ser resolvido pelo direito privado português - alínea g) daquele artigo -, caso em que prevê a revisão de mérito embora em termos que não envolvem segundo julgamento de causa (59 .
A jurisprudência portuguesa tem vindo a delinear, secundando doutrina representativa, o entendimento de que a alínea g) do artigo 1096º do CPC não impõe a revisão de mérito das sentenças estrangeiras proferidas contra portugueses se estes é que formularem o pedido de revisão, renunciando à de mérito (60 .
8.2 O primeiro requisito de confirmação das sentenças estrangeiras consiste na inexistência de dúvidas sobre a autenticidade dos documentos que inserem as decisões e inteligibilidade destas (artigo 1096º, alínea a), do CPC).
Os documentos autênticos ou particulares passados em país estrangeiro de harmonia com a lei respectiva, têm força probatória equivalente, de harmonia com o princípio "locus regit actum", aos exarados em Portugal (artigo 365º, nº 1, do Código Civil).
A legalização dos documentos referidos só pode ser exigida se houver dúvida fundada acerca da sua autenticidade ou da do seu reconhecimento (artigo 365º, nº 2, do Código Civil).
Os documentos autênticos, como é o caso dos que inserem as sentenças estrangeiras, passados em conformidade com a lei do respectivo país, consideram-se legalizados, desde que a assinatura do funcionário público esteja reconhecida por agente diplomático ou consular português acreditado nesse Estado, e a assinatura deste agente esteja autenticada com o selo branco consular (artigo 540º, nº 1, do CPC).
A inteligibilidade da decisão estrangeira passa pela compreensão da língua em que está redigida e do respectivo conteúdo.
No que concerne à inteligibilidade da língua em que a sentença estrangeira está redigida pode o juiz português ordenar, oficiosamente ou a requerimento da parte contrária, se o apresentante não oferecer tradução idónea, que ele junte tradução feita por notário ou autenticada pelo funcionário diplomático ou consular do Estado respectivo ou, verificada a impossibilidade de tal diligência, ordenar a tradução por um perito (artigo 140º do CPC).
A inteligibilidade da decisão, face ao princípio geral da revisão formal que a nossa lei consagra, não pressupõe a formulação de um juízo de coerência lógica entre a parte decisória e os respectivos fundamentos (61 .
8.3. O segundo requisito de revisão legalmente exigível reporta-se à definitividade da sentença - trânsito em julgado - segundo a lei do Estado em que foi proferida (artigo 1096º, alínea b), do CPC).
O tribunal português conhece oficiosamente, pela análise do processo ou conhecimento derivado do exercício das suas funções, da inverificação do aludido requisito (artigo 1101º do CPC).
Se do exame do processo ou do aludido conhecimento derivado do exercício da função não resultar a definitividade da sentença, não deve o tribunal recusar liminarmente a revisão, cabendo à parte a quem a sentença é oposta produzir a prova da falta daquele requisito (62 .
8.4. O terceiro requisito de confirmação da sentença estrangeira prende-se com a competência internacional do tribunal onde a sentença foi proferida, segundo as regras de conflitos de jurisdição da lei portuguesa (artigo 1096º, alínea c), do CPC).
As regras de conflitos de jurisdição da lei portuguesa constam dos artigos 65º e 65º-A do CPC, que elencam os factores de atribuição de competência aos tribunais portugueses e não, naturalmente, aos tribunais estrangeiros, e daí, a dificuldade de interpretação da citada norma da alínea c) do artigo 1096º do CPC.
A referida dificuldade tem sido superada a partir do entendimento interpretativo, baseado na intenção legislativa, de que o tribunal estrangeiro é competente para proferir a decisão revidenda se em relação a ele se verificar qualquer dos pressupostos fácticos previstos nos artigos 65º e 65º-A do Código do Processo Civil.
8.5. O quarto requisito da revisão em apreço refere-se à inexistência de litispendência ou de caso julgado derivados de acção intentada nos tribunais portugueses, salvo se o tribunal estrangeiro preveniu a jurisdição (artigo 1096º, alínea d), do CPC).
Há excepção de litispendência quando se instaura acção idêntica, quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, à que já foi instaurada e ainda não foi decidida por sentença transitada em julgado (artigos 497º, nº 1, e 498º, nº 1, do CPC).
Verifica-se a excepção de caso julgado quando se instaura uma acção idêntica a outra já decidida por decisão transitada em julgado (artigos 497º, nº 1, e 498º, nº 1, do CPC).
A verificação das excepções de litispendência e de caso julgado produzem o efeito preclusivo de revisão de sentenças estrangeiras se os tribunais estrangeiros que as proferiram não preveniram a jurisdição, ou seja, no caso de as acções haverem sido primeiramente intentadas nos tribunais portugueses.
8.6. O quinto requisito de revisão das sentenças estrangeiras consiste na citação do réu, salvo se tal citação for dispensada pela lei portuguesa, e na própria pessoa daquele se se tratar de condenação sem oposição (artigo 1096º, alínea e), do CPC).
A questão da exigência da citação face ao tipo do processo em que foi proferida a decisão revidenda deve ser analisada à luz da lei portuguesa, que consagra, em regra, nos termos do artigo 3º do CPC, o princípio do contraditório.
A forma de citação, salvo no caso de haver condenação do réu sem oposição, situação que segundo a nossa lei - artigos 484º, nº 2, 784º, nº 2 e 795º, nº 1, todos do CPC -, depende da citação pessoal do réu ou a tal legalmente equiparada, é analisada à luz da lei do Estado em que a sentença estrangeira foi proferida.
8.7. O sexto requisito de confirmação da sentença estrangeira consiste no facto de ela não conter decisões contrárias aos princípios de ordem pública portuguesa (artigo 1096º, alínea f), do CPC).
O artigo 22º do Código Civil estabelece, a propósito da aplicação pelos tribunais portugueses do direito estrangeiro em razão do funcionamento das normas de conflitos, não serem aplicáveis os preceitos da lei estrangeira quando isso envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português, caso em que importa aplicar as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras do direito interno português.
O artigo 4º, § único, do Código Comercial dispõe, por seu turno, que a lei estrangeira não é aplicável quando de tal aplicação resultar ofensa do direito público português ou dos princípios de ordem pública.
A expressão "direito público" tem sido entendida com o significado de "ordem pública" (63 .
Inexiste uma comunidade homogénea e o conceito de ordem pública varia de Estado para Estado, de nação para nação e de época para época. Não é, por isso, viável a caracterização daquele conceito em termos de definição.
Mas qualquer ordem jurídica é inspirada por determinados princípios de ordem política, social, económica e moral, com vista à consecução de certo ideal de justiça, que o Estado respectivo intenta preservar como elemento vitalizador da respectiva sociedade politicamente organizada.
O conceito de "ordem pública" é utilizado no sentido de ordem pública interna e de ordem pública internacional, nem sempre coincidentes.
São de ordem pública interna as normas e princípios jurídicos que estruturam os ordenamentos jurídicos nacionais, como é o caso, entre outros, dos que se reportam às bases fundamentais da organização económica e da família, à segurança do comércio jurídico, à protecção de incapazes, à tutela da integridade dos indivíduos e ao estado das pessoas, que são absolutamente imperativos e, por isso, inderrogáveis por vontade individual (64.
A eleição do direito material estrangeiro com vista à disciplina de determinada situação jurídica, em razão dos pertinentes elementos de conexão, pelas normas de conflitos locais, pressupõe que o aludido direito material estrangeiro não ofenda os princípios elementares de justiça vigentes na comunidade de nações civilizadas.
A reserva de ordem pública internacional consiste na limitação inerente à remissão das normas de conflitos para o direito material estrangeiro, que legitima a recusa da aplicação deste pelo juiz do foro, quando verificar que dessa aplicação resulta intolerável ofensa dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico em que está integrado (65 .
A diversidade de princípios enformadores das diversas ordens jurídicas da comunidade internacional e a vinculação dos Estados à aplicação pelos seus tribunais do direito estrangeiro são susceptíveis de implicar que estes sejam confrontados com a necessidade de aplicar uma ou outra lei estrangeira de que resultem efeitos que repugnem aos princípios políticos, sociais, económicos ou morais que inspiram a respectiva ordem jurídica.
O "salto no desconhecido" a que RAAPE se referiu para expressar a apriorística vinculação dos Estados a aplicar as leis estrangeiras de conteúdo para eles relativamente ignorado é amortecido pela válvula de escape que é a excepção de não aplicação das normas da lei estrangeira que conduzem a um resultado intolerável por ofensivo dos aludidos princípios, designada por excepção de ordem pública internacional.
8.7.1. Certa doutrina vem entendendo que à reserva de ordem pública deve ser atribuído um efeito atenuado em termos de no país do foro ser reconhecido o efeito de direitos que só em países estrangeiros sob conexão com os respectivos sujeitos e/ou actos jurídicos poderiam ser adquiridos (66 .
O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJ) vem entendendo que a excepção de ordem pública só é invocável se estiver seriamente ameaçado um interesse fundamental da comunidade.
Nessa linha, decidiu aquele Tribunal no caso BOUCHEREAU que "o recurso de uma autoridade nacional à noção de ordem pública supõe, em qualquer caso, a existência para além da perturbação para a ordem social que constitui a infracção à lei, uma ameaça real e suficientemente grave, afectando um interesse fundamental da sociedade" (67 .
Discute-se a questão de saber se a não motivação das sentenças estrangeiras justificará ou não a recusa do "exequatur" com fundamento na reserva de ordem pública.
Os direitos dos países de língua inglesa em regra não impõem a motivação das sentenças.
Na Àustria e nos países nórdicos embora a lei não imponha a motivação das sentenças arbitrais, vem sendo prática a respectiva motivação. Na França, Bélgica e Espanha, por exemplo, é legalmente exigida a motivação, e na Alemanha, Grécia, Japão, Suíça, Checoslováquia a lei permite às partes dispensar os árbitros da motivação.
O Protocolo de 1923 e a CG de 1927 não se reportam à motivação das sentenças arbitrais.
A CNY também se não reporta a esta matéria, salvo na medida em que dispõe dever o procedimento arbitral ser regulado pela convenção das partes ou, na sua falta, pela lei do país do local da arbitragem, e poderem os tribunais do Estado do foro recusar o "exequatur" contrário à ordem pública tal como é nele concebida (68 .
A LAV exige a fundamentação das sentenças arbitrais (artigo 23º, nº 3).
A Convenção Europeia sobre a Arbitragem Comercial Internacional de 1961 dispõe que se presume haverem as partes estipulado a motivação da decisão arbitral, salvo se declararem expressamente o contrário ou se se tratar de um procedimento arbitral em que não é usual a motivação e alguma parte não requerer, até ao momento da sentença, a sua motivação (artigo VIII).
A Convenção do BIRD de 1966 exige a motivação da sentenças arbitrais e permite aos árbitros a declaração de voto (artigo 48º, nºs 3 e 4).
A Lei-Modelo da CNUDCI sobre a arbitragem comercial internacional estabelece que a sentença será fundamentada, salvo se as partes convencionarem não haver lugar a fundamentação, ou se se tratar de sentença proferida com base no seu acordo (artigo 31º, nº 2).
A Convenção Europeia relativa à Lei Uniforme em Matéria de Arbitragem, de 20 de Janeiro de 1966, também exige a fundamentação das sentenças arbitrais (nº 6 do artigo 22º do Anexo I) (69 .
8.7.2. Suscita-se, pois, a questão de saber se um Estado vinculado à CNY cuja lei interna exija a fundamentação das decisões dos tribunais, poderá ou não recusar o "exequatur" das sentenças arbitrais não fundamentadas proferidas no estrangeiro de harmonia com a convenção arbitral ou com a lei do Estado em que decorreu a arbitragem.
O nosso ordenamento jurídico consagrou pela primeira vez, nas Ordenações Filipinas, o dever de os juízes declararem especificadamente nas sentenças as causas em que se fundaram para condenar, absolver, confirmar ou revogar (Livro III, Título LXVI, §7º).
A Portaria de 31 de Março de 1824 impôs aos julgadores, invocando, além do mais, a título de motivação o "espírito liberal" com vista ao seu acatamento pelas partes e decisão de interposição de recurso, a declaração circunstanciada das razões e fundamentos das sentenças (70 .
O artigo 158º do CPC dispõe que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, sem que para tanto baste a simples adesão aos fundamentos alegados pelas partes (71 .
A propósito da idêntica normação do CPC de 1939, referiu o autor do Projecto que "a exigência de motivação é perfeitamente compreensível. Importa que a parte vencida conheça as razões por que o foi, para que possa atacá-la no recurso que interpuser. Mesmo no caso de não ser admissível recurso da decisão, o tribunal tem de justificá-la, pela razão simples de que uma decisão vale, sob o ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. Claro que a força obrigatória da sentença ou despacho está na decisão, mas mal vai a força quando se não apoia na justiça, e os fundamentos destinam-se precisamente a convencer de que a decisão é conforme à justiça" (72 .
O artigo 659º, nº 2, do CPC dispõe, por seu turno, a propósito da elaboração da sentença, que ela comporta uma parte de fundamentação em que o juiz deverá discriminar os factos que considerar provados e indicar, interpretar e aplicar-lhes as normas jurídicas correspondentes.
As decisões judiciais não justificadas pela especificação das respectivas razões de facto e de direito são nulas (artigo 668º, nº 1, alínea b), do CPC).
O dever de motivação das decisões judiciais tem actualmente entre nós consagração constitucional, mas em termos de remissão para a lei ordinária quanto aos casos e termos respectivos, salvo quanto ao despacho que declarar a não publicidade do julgamento e ao acórdão do TC que fixar à inconstitucionalidade efeitos restritos, casos em que a CRP impõe a fundamentação (artigos 208º, nº 1, 209º e 282º, nº 4, da CRP) (73 .
J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA afirmaram a propósito da discricionaridade do legislador ordinário em matéria de fundamentação das decisões judiciais que ela "não é total, visto que há-de entender-se que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo ..."(74 .
O TC pronunciou-se, mais de uma vez, sobre a questão de saber se o artigo 469º do Código de Processo Penal de 1929, enquanto dispunha que "o tribunal colectivo responderá especificamente a cada um dos quesitos, assinando todos os vogais sem qualquer declaração", violava ou não o estatuído nos artigos 32º, nº 1, e 210º, nº 1, da CRP (75 .
O TC decidiu, em qualquer dos casos em que foi chamado a pronunciar-se sobre esta questão, não enfermar o artigo 469º do CPP de 1929 do vício de inconstitucionalidade, com o fundamento, além do mais, de a decisão fáctica no processo de querela ser meramente instrumental da decisão final substantiva e a sua fundamentação não ser corolário do princípio do Estado de direito democrático nem a sua falta representar um défice particularmente significativo e gravoso das garantias de defesa do réu (76 .
A doutrina e a jurisprudência dos países cujas leis nacionais exigem a fundamentação das sentenças arbitrais divergem quanto à questão de considerar ou não a omissão de motivação contrária aos princípios de ordem pública.
O tribunal de cassação de Nancy, em acórdão de 14 de Junho de 1960, considerou que a omissão de fundamentação de uma sentença arbitral estrangeira contrariava a lei francesa, mas não a ordem pública internacional se admitida pela legislação estrangeira, mas no acórdão de 22 de Novembro de 1966 já entendeu de modo contrário, salientando que o mutismo da sentença estrangeira era susceptível de dissimular ofensa aos direitos de defesa ou uma solução de mérito contrária à ordem pública tal como é entendida no direito internacional privado.
Na Itália, no acórdão de 7 de Março de 1957, o tribunal de recurso de Florença decidiu que a motivação da sentença não era exigida pela ordem pública no caso de ser aplicável a Convenção de Nova Iorque de 1958 (77 .
8.7.3. A exigência legal da motivação das decisões judiciais tende ao duplo objectivo, um de ordem endoprocessual visando impor ao juiz o controlo crítico da lógica da decisão e permitir às partes conhecer a situação decisória com vista à interposição do recurso, e outro de ordem extraprocessual com vista a garantir a transparência do processo de decisão (78 .
O nosso ordenamento jurídico consagra o princípio da motivação de todas as sentenças, arbitrais e não arbitrais, não apenas com escopo meramente endoprocessual porque é aplicável às decisões não recorríveis e proferidas pelos tribunais de recurso (79 .
Confrontando a natureza da justiça estadual e arbitral e ponderando que esta se traduz no exercício privado de uma função pública, pode dizer-se que os mencionados princípios da legalidade, independência, imparcialidade e transparência assumem maior relevo em relação à primeira.
Isso não significa, porém, que não seja relevante, no âmbito da justiça arbitral, a consideração dos referidos princípios que de algum modo constituem o fundamento da sua própria existência e funcionamento.
O preconizado "jus gentium" para-judiciário, - "a ordem jurídica internacional dos comerciantes", a "lex mercatoria" - de formação arbitral, sobre as matérias que relevam no comércio internacional, depende essencialmente da motivação das sentenças arbitrais (80 .
A sentença arbitral não motivada não permite o eficaz exercício dos direitos de defesa dos sujeitos por ela afectados, designadamente por carecer de elementos susceptíveis do ajuizamento da viabilidade da sua impugnação.
A impugnabilidade das sentenças, sobretudo as proferidas em matéria cível, não é, porém, no nosso ordenamento jurídico, indisponível. A nossa lei processual cível admite, com efeito, a renúncia aos recursos e proíbe-os mesmo, salvo raras excepções, nas causas que não atinjam determinado valor (artigos 678º e 681º, nº 1, do CPC).
No plano da arbitragem interna a nossa lei admite a renúncia aos recursos das sentenças arbitrais e estabelece que a autorização das partes no sentido de os árbitros julgarem a causa segundo a equidade envolve aquela renúncia (artigo 29º da LAV).
E em sede de arbitragem internacional a que põe em jogo interesses de comércio internacional , impõe a lei a irrecorribilidade das sentenças, salvo se as partes acordarem na possibilidade do recurso e regularem os seus termos (artigos 32º e 34º da LAV).
A motivação das sentenças arbitrais parece configurar um instrumento estabelecido em benefício das partes, sem que isso signifique a negação de que a garantia do exercício, por elas, da defesa em sede processual dos direitos subjectivos constitui, no ordenamento jurídico português, um princípio assaz relevante, quer no plano da garantia de defesa do vencido quer no do convencimento judicial do sentido da decisão.
A problemática que é objecto deste parecer - questão de saber se a normação da CNY de 1958 colide ou não com as normas constitucionais e princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português - não exige deste Conselho Consultivo - certo que aquela Convenção prevê a recusa do reconhecimento e execução das sentenças arbitrais contrárias à ordem pública do Estado em que aqueles actos sejam requeridos - uma tomada de posição sobre a questão de saber se a motivação das sentenças é ou não, face ao nosso ordenamento jurídico, um princípio de ordem pública internacional, sobre a qual caberá à Jurisprudência pronunciar-se.
8.8. O sétimo requisito do "exequatur" das sentenças estrangeiras proferidas contra cidadãos portugueses, no caso de as normas de conflitos portuguesas estabelecerem a resolução da causa pelo direito privado português, é o da correcta aplicação deste (artigo 1096º, alínea g), do CPC).
O pressuposto básico de aplicação do disposto na alínea g) do artigo 1096º do CPC, é pois, o de a sentença estrangeira haver sido proferida contra um cidadão português.
Verificado pelo tribunal português de revisão que a sentença estrangeira foi proferida contra cidadão português, cabe-lhe, salvo se for este a pedir a revisão, sindicar se por força das normas de conflito portuguesas o direito privado português deveria ou não ser aplicado pelo tribunal estrangeiro na resolução do litígio.
Não sendo, por força do direito internacional privado português, aplicável ao caso o direito português, não há lugar à revisão de mérito prevista na alínea g) do artigo 1096º do CPC, mas tão só à revisão formal nos termos do estatuído nas restantes alíneas daquele artigo.
Se o direito português for o aplicável ao litígio por força das normas de conflito portuguesas, cabe ao tribunal português de revisão averiguar se a sentença estrangeira foi ou não proferida de harmonia com ele.
A recusa de confirmação da sentença não basta, porém, que o tribunal estrangeiro haja omitido a aplicação do direito português. É que se não justificará a recusa do "exequatur" por inaplicação do direito material português se da sua aplicação não resultasse decisão diversa da revidenda (81 .
A exigência legal da revisão de mérito em apreço não visa a realização de um interesse do Estado português, mas o interesse próprio dos cidadãos portugueses de não suportarem na ordem jurídica portuguesa os efeitos de uma sentença estrangeira que omitiu na resolução do litígio a aplicação do direito privado português. Daí que se entenda, como já se referiu, que os cidadãos portugueses possam renunciar à revisão de mérito.
8.8.1.O tribunal português verificará, oficiosamente, os requisitos de revisão da sentença estrangeira enunciados sob primeiro a sétimo, mas o respectivo pedido ainda é susceptível de ser impugnado com fundamento em certos factos susceptíveis de basear o recurso de revisão de decisões judiciais transitadas em julgado (artigos 1100º e 1101º do CPC).
O primeiro dos referidos fundamentos de impugnação é existir decisão criminal transitada em julgado declaratória de que a sentença estrangeira revidenda foi proferida por suspeita, suborno, corrupção ou prevaricação (artigos 771º, alínea a), e 1100º do CPC).
8.8.2. O segundo dos aludidos fundamentos de impugnação é a existência de documento que a parte vencida desconhecia ou não conseguiu usar no processo em que a sentença estrangeira foi proferida, que seja suficiente para modificar esta em sentido mais favorável ao impugnante (artigos 771º, alínea c), e 1100º do CPC).
8.8.3. O terceiro fundamento de impugnação é a contrariedade entre a sentença estrangeira revidenda e outra que constitua para as partes caso julgado anterior (artigos 771º, alínea g), e 1100º do CPC).
O disposto nos artigos 1096º, alínea d), e 1100º do CPC na sua referência ao artigo 771º, alínea g), deste diploma, suscita a questão da sua conciliação.
As referidas disposições pressupõem a repetição de causas idênticas e visam evitar os efeitos dos casos julgados contraditórios, mas não é idêntica a respectiva área de aplicação.
O artigo 1096º, alínea d), do CPC prevê o caso de a acção em que foi proferida a sentença estrangeira revidenda haver sido instaurada depois de ter sido intentada em Portugal acção idêntica, o que não abrange a hipótese de a acção intentada no tribunal estrangeiro haver precedido a instaurada no tribunal português.
Nos artigos 771º, alínea g), e 1100º do CPC já não releva o momento da propositura das acções em Portugal e no estrangeiro, mas tão-só o do respectivo trânsito em julgado, assim possibilitando, sob impugnação, a recusa de revisão das sentenças estrangeiras proferidas em acções intentadas no estrangeiro anteriormente às acções idênticas instauradas nos tribunais portugueses desde que nestas hajam sido proferidas decisões primeiramente transitadas em julgado (82 .
8.9. O nosso sistema jurídico, na linha da tutela do interesse dos indivíduos e colectividades da comunidade internacional na estabilidade da regulamentação das diversas situações jurídicas subjectivas em que se envolvam, consagra um sistema de revisão das sentenças estrangeiras, incluindo as arbitrais, de considerável flexibilização, na medida em que só limitadamente exige a de mérito.
A tendência actual dos direitos internos e do resultante de convenções internacionais é, realizando aquela ideia, no sentido de cada vez maior facilidade da revisão das sentenças estrangeiras, exigindo apenas o sistema de delibação ou revisão formal (83 .
E o legislador português, inspirado pela doutrina mais representativa no plano do direito internacional privado nacional e estrangeiro, denota a vontade de eliminar a imposição da revisão de mérito das sentenças estrangeiras (84 .
9. É altura de, com base nos elementos legais, jurisprudenciais e doutrinais recenseados, tentar a aproximação da nossa análise à resposta ao objecto da consulta.
O Protocolo de 1923 e a CG já não correspondem às necessidades do comércio internacional em matéria de arbitragem e foi a sua insuficiência que, de algum modo, motivou a instituição da CNY.
Os pressupostos legais em que assentaram os anteriores pareceres da Procuradoria-Geral da República sobre a CNY em apreço, alteraram-se significativamente, sobretudo em razão da vigência em Portugal da LAV de 1986, inspirada em princípios que favorecem decisivamente o recurso à arbitragem voluntária, institucionalizada e não institucionalidade, incluindo a internacional.
O nosso ordenamento jurídico já não proíbe a nomeação de árbitros estrangeiros e consagra a máxima flexibilização da forma das convenções arbitrais e o princípio da autonomia da vontade das partes na escolha do procedimento arbitral.
Prevê, por outro lado, que as partes escolham de entre um ou vários sistemas jurídicos positivos o direito aplicável pelos árbitros e que se não o escolherem, escolhê--lo-ão estes.
A prática inerente à aplicação da CNY tem revelado o entendimento no sentido de este instrumento internacional não abranger as decisões arbitrais com efeito meramente obrigacional no Estado de origem, como é o caso da arbitragem irritual italiana.
O objecto mediato das convenções arbitrais a que a CNY em última análise se refere - relações jurídicas de conteúdo comercial - é limitado e, segundo o nosso ordenamento jurídico, tem natureza disponível pelas partes.
A faculdade de declaração de reserva sobre esta matéria prevista na CNY garante a segurança derivada do entendimento no tribunal português do conceito de "comercialidade" à luz do nosso ordenamento jurídico.
A CNY garante o princípio da igualdade de tratamento das partes e salvaguarda o respeito pelos princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico ao prever a recusa pelo tribunal português do "exequatur" às sentenças estrangeiras cujo objecto seja, face à lei portuguesa, insusceptível de submissão à arbitragem ou que ofendam os princípios de ordem pública internacional, o que constitui, de algum modo, como que um filtro à violação da proibição dos pactos privativos de jurisdição.
Se for de recear o "exequatur" de sentenças estrangeiras proferidas em Estados não vinculados à CNY, poderá o Estado português formular a declaração de reserva com o sentido de que, sob reciprocidade, só aplicará a CNY às sentenças proferidas num dos Estados-Partes.
A tendência internacional actual quanto à fundamentação das sentenças arbitrais é, mesmo nos Estados cujas leis a não exigem, no sentido positivo.
Os instrumentos de direito internacional pressupõem, naturalmente, a diversidade de soluções jurídicas nacionais que visam, na medida do possível, harmonizar.
É, por outro lado, inevitável que a adesão às convenções internacionais implique a aceitação de soluções judiciais de todo não coincidentes com as que vigoram no Estado aderente, mas isso constitui a contrapartida da considerável vantagem que advém ao Estado aderente do acto de adesão.
A visão nacionalista da arbitragem vai-se sobrepondo a perspectiva internacionalista em razão da consciência cada vez mais desenvolvida nos povos dos interesses gerais da comunidade para-universal.
O Governo português aquando da discussão na Assembleia da República da LAV, afirmou, aliás, a propósito de Portugal ainda não haver acolhido o regime da CNY, tratar-se de "um descuido do dever de legislar já que as convenções de 1923 e de 1927 estão manifestamente desactualizadas" ... e que "o nosso pleno ingresso na ordem jurídica internacional dará aqui um relevante passo com tal ratificação, ou, como sucedâneo, com a integral recepção material no direito interno de todo o seu sistema" (85 .
Não se vislumbra, assim, obstáculo jurídico à adesão de Portugal à CNY, sem prejuízo da ponderação, em sede de política legislativa, sobre a conveniência de produzir ou não a declaração de reservas prevista no seu artigo Iº, nº 3.
Conclusão:
V
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª. A normação da Convenção de Nova Iorque de 10 de Junho de 1958 sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras não colide com as normas constitucionais nem com os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português;
2ª. No plano jurídico inexiste obstáculo a que Portugal adira àquela Convenção;
3ª. Deverá, no entanto, ponderar-se, em sede de política legislativa, sobre a conveniência de Portugal produzir ou não a declaração das reservas prevista no seu artigo Iº, nº 3.
(1 É a seguinte a parte mais significativa daquela comunicação:
"... 2. É a Convenção de 1958 um texto extremamente simplificado, cuja ratificação aproveitará, fundamentalmente, aos agentes económicos portugueses, já que poderão ver as decisões arbitrais obtidas em Portugal facilmente reconhecidas nas dezenas de países que a aceitaram...".
"... 3. O regime do exequatur adoptado pela Convenção tem, em síntese, as seguintes vantagens:
(a) a simplicidade documental (bastará a exibição da sentença ou de uma cópia, em qualquer dos casos autenticadas);
(b) a limitação das questões objecto de reconhecimento (não só não é possível a revisão de mérito, mas o exequatur apenas poderá ser negado por certas causas taxativamente enumeradas);
(c) o modo de efectivação do reconhecimento (a maioria das causas da sua recusa só pode ser examinada a pedido das partes, e não oficiosamente, já que se pressupõe a correcção da sentença como presunção juris tantum)".
"... o nº 3 do art. 23º da aludida Lei nº 31/86 impõe que a decisão (arbitral) deve ser fundamentada. A Convenção é omissa quanto a esse requisito e sistemas jurídicos há (como o norte-americano) em que ele não é exigido. Mas a tendência geral é a da motivação.
"... Acontece, porém, que a própria Convenção admite que o tribunal do exequatur (no caso, o português) recuse o reconhecimento e a execução da sentença estrangeira se ela for contrária à ordem pública interna. É o que dispõe a alínea b) do nº 2 do art. 5º.
"6. Mais preocupante é a não ratificação por Portugal da Convenção de Nova Iorque quanto é certo que a Convenção de Bruxelas de 27.9.1968, relativa à competência judiciária e à execução das sentenças em matéria civil e comercial no espaço comunitário não se aplica às decisões arbitrais, precisamente a Convenção de Nova Iorque já aí se aplicava generalizadamente. Do que resulta que o mercado comum das sentenças não se aplicará a Portugal no tocante à arbitragem ...".
(2Os artigos VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XV e XVI reportam-se ao clausulado habitual sobre a assinatura e ratificação, adesão, declaração do âmbito territorial de aplicação, aplicação a Estados federais, entrada em vigor, denúncia, notificação e informação e línguas utilizadas, respectivamente.
(3Este corpo consultivo pronunciou-se, a pedido do Ministro da Justiça, no parecer nº 129/79, de 7 de Fevereiro de 1980, no domínio de legislação sobre arbitragem que já não vigora, sobre esta questão, concluindo que "não existem obstáculos de ordem jurídica à adesão de Portugal à Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, celebrada em Nova Iorque em 10 de Junho de 1958".
Antes disso já a Procuradoria-Geral da República se havia pronunciado sobre aquela Convenção e a Convenção Europeia Sobre Arbitragem Comercial Internacional, esta assinada em Genebra em 21 de Abril de 1961, nos pareceres-informação nºs 33/64 e 49/68, de 7 de Outubro de 1964 e de 29 de Outubro de 1968, respectivamente, nos quais se concluiu, no que concerne à vinculação ou não vinculação de Portugal àquela Convenção, o seguinte:
"... não havendo razões ponderosas em contrário, conviria adiar por algum tempo a adesão às duas novas convenções, até que se pudesse ajuizar melhor dos efeitos práticos da respectiva execução".
"... Uma vez que, no plano da política económica, resultem graves prejuízos da não adesão imediata, afigura-se que esta poderá realizar-se com todas as reservas permitidas no artigo I, nº 3, da Convenção de Nova Iorque".
(4RENÉ DAVID , "L'Arbitrage dans le Commerce International", Paris, 1982, pág. 9; e JACQUES BÉGUN, "L'Arbitrage Commercial International", Montréal, 1987, págs. 2 e 3.
(5Parecer-Informação da Procuradoria-Geral da República nº 213/81, de 10 de Fevereiro de 1982.
(6O artigo 2º do Código Comercial Português adopta, ao enunciar serem actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados naquele Código e os contratos e obrigações dos comerciantes de natureza não exclusivamente civil, salvo se o contrário deles não resultar, um critério misto objectivo-subjectivo.
(7Em nota ao artigo 1º refere-se, com efeito, que o termo "comercial" deve ser interpretado em sentido amplo, abrangente de relações contratuais e não contratuais, compreendendo o fornecimento ou troca de bens ou serviços, contrato de distribuição, representação comercial, facturação, cessão de créditos, construção de fábricas, serviços consultivos, engenharia, licenciamentos, investimentos, financiamentos, transacções bancárias, contratos de seguro, contratos de exploração ou de concessão, cooperação comercial ou industrial, transporte de mercadorias ou de passageiros por via aérea, marítima, ferroviária ou rodoviária.
(8FERRER CORREIA, "Da arbitragem comercial internacional", "Revista de Direito e Economia", Anos X/XI, págs. 8 a 10.
(9FERRER CORREIA, obra citada, págs. 10 a 12.
(10 O artigo 1º, nº 3 da LM prescreve:
"Un arbitrage est international si:
a) Les parties à une convention d'arbitrage ont, au moment de la conclusion de la dite convention, leur établissement dans des États différents; ou
b) un des lieux ci-après est situé hors de l'État dans lequel les parties on leur établissement;
i) le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention;
ii) tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lieu le plus étroit ou;
c) les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a les liens avec plus d'un pays".
(11FERRER CORREIA, estudo citado, págs. 12 a 20.
(12FERRER CORREIA, estudo citado, pág. 20.
A CNY prescreve, sob o artigo 1º, nº 1, serem estrangeiras as sentenças proferidas em Estado diferente daquele em que o reconhecimento e a execução são pedidos ou que este Estado não considere nacionais. Aqui o conceito de arbitragem estrangeira abrange o de arbitragem internacional.
(13PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", vol. XXVI, 3ª edição, pág. 317.
(14Na mitologia grega é relatado o litígio entre Atenas, Hera e Afrodite, consubstanciado na determinação da mais bela de entre elas, que devia receber a maçã de ouro, à maior beleza destinada pelos deuses, cujo árbitro foi subornado por Páris, sob a promessa do amor de Helena, para escolher a última, o que justificou o rapto de Helena pelo árbitro e originou a Guerra de Troia.
(15J. CRETELLA JUNIOR, "Da arbitragem e seu conceito categorial", "Revista de Informação Legislativa", Brasília, Ano 25, nº 98, pág. 129.
(16"Discurso contra Medius", referido por CHARLES CARABIBER, "L'Arbitrage International de Droit Privé", 1960, pág. 5, este citado por J. CRETELLA JUNIOR, estudo citado, pág. 129.
(17RENÉ DAVID, obra citada, págs. 121 e 122.
(18"Oratio pro Roscio Comoedo", citado por J. CRETELA JUNIOR, estudo citado, pág. 130.
(19"De Beneficis, III, 7, citado por J. CRETELLA JÚNIOR, estudo citado, pág. 130.
(20MARGUERITE LANDRAU, "L'Arbitrage dans le Droit Anglais et Français Comparés", 1932, págs. 11 e 12, citada por J. CRETELLA JÚNIOR, obra citada, pág. 130.
(21CHARLES CARABIBER, "obra citada", pág. 21.
(22RENÉ DAVID, obra citada, págs. 124 e 125.
(23RENÉ DAVID, obra citada, págs. 126 e 128.
(24THOMAS G. CARBONEAU, "Étude historique et comparé de l'arbitrage.
Vers un droit matérial de l'arbitrage commercial internacional fondé sur la motivation des sentences", Revue International de Droit Comparé, nº 4, Paris, Octobre-Décembre 1984, págs. 727 e segs.; e FERRER CORREIA, "Da arbitragem comercial internacional", "Revista de Direito e Economia", Coimbra, Anos X/XI (1984 e 1985), págs. 3 e 4.
(25Tem vindo a ser discutida a questão de saber se os tribunais arbitrais são ou não órgãos jurisdicionais com competência para suspender o processo com vista à decisão pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) das questões prejudiciais sobre a interpretação do Tratado de Roma e a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade ou dos estatutos dos organismos criados por actos do Conselho, nos termos dos artigos 177º do Tratado de Roma e 20º do Estatuto do TJCE.
A dificuldade resulta do facto de os tribunais arbitrais não terem natureza uniforme, sendo uns permanentes e outros "ad hoc", e derivando a sua jurisdição, ora da lei, ora da vontade das partes.
A problemática que está na base desta controvérsia circunscreve-se, fundamentalmente, à questão da natureza dos tribunais arbitrais voluntários.
O TJCE entendeu, no acórdão nº 102/81, de 23 de Março de 1982 ("Caso Nordsee", "Recueil", pág. 1095), com o fundamento em que as autoridades públicas são alheias à escolha da via arbitral e respectivo processamento, que os tribunais arbitrais voluntários não são órgãos jurisdicionais para efeitos do artigo 177º do Tratado de Roma, salvo se no Estado respectivo não puder ser exercido qualquer controlo jurisdicional ordinário sobre as sentenças arbitrais por eles proferidas.
Posteriormente, no acórdão de 17 de Outubro de 1989, proferido no processo nº 109/88, no "Caso Danfoss", admitiu o TJCE o reenvio prejudicial de um tribunal arbitral categorial dinamarquês, por a lei dinamarquesa lhe conferir competência para decidir em última instância o respectivo litígio relativo a uma convenção colectiva de trabalho.
(26FERRER CORREIA, "Estudo citado", págs. 4 e 5; e RENÉ DAVID, obra citada, págs. 15 e 24.
(27A Sociedade das Nações foi constituída pelo Tratado de Versalhes de 1919.
Portugal aprovou para ratificação o Protocolo de 1923 e a Convenção de 1927 pelos Decretos nºs 18941 e 18942, de 11 de Setembro de 1930, publicados no "Diário do Governo", I Série, de 20 de Outubro de 1930.
(28RENÉ DAVID, obra citada, págs. 199 a 201; FERRER CORREIA, obra citada, pág. 35; e Parecer nº 129/75, já citado.
(29Cfr. o parecer deste corpo consultivo nº 129/79, de 7 de Fevereiro de 1980.
(30RENÉ DAVID, obra citada, págs. 202 e 203.
a Convenção de Nova Iorque de 1958 estavam, em 31 de Dezembro de 1989, vinculados 81 Estados, entre os quais todos os que integram a Comunidade Económica Europeia com excepção de Portugal.
(31Cfr. o parecer-informação da Procuradoria-Geral da República nº 47/61, de 11 de Agosto de 1961.
(32Cfr. "Rapport sur l'activité de l'Institut", "Unidroit", 1958, pág. 24.
(33RENÉ DAVID, obra citada, pág. 216.
(34Cfr. o citado parecer da Procuradoria-Geral da República de 11 de Agosto de 1961, e DÀRIO MOURA VICENTE, "Da Arbitragem Comercial Internacional - Direito Aplicável ao Mérito da Causa", Coimbra, 1990, pág. 57 .
Sobre a resolução de litígios em matéria de investimentos entre Estados e nacionais de outros Estados vigora a Convenção de Washington de 1965.
(35MARIA ÂNGELA BENTO SOARES e RUI MANUEL MOURA RAMOS, "Contratos Internacionais ...", págs. 324 e 325.
(36MARIA ÂNGELA BENTO SOARES e RUI MANUEL MOURA RAMOS, obra citada, págs. 325 e 328.
(37Cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Maio de 1961, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 107, págs. 527 a 531, que apreciou uma sentença judicial italiana que homologou uma sentença proferida no âmbito de arbitragem irritual.
(38RENÉ DAVID, obra citada, págs. 206 e 207.
(39RENÉ DAVID, obra citada, pág. 207, e Parecer nº 33/64.
Dos Estados vinculados à Convenção em 31 de Dezembro de 1989, 22 deles, incluindo a Alemanha, Bélgica, Dinamarca, França, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Países-Baixos e o Reino Unido, produziram aquela declaração de reserva.
(40Em 31 de Dezembro de 1989, 29 Estados, incluindo os Estados Unidos da América e a Grécia, haviam produzido aquela declaração de reserva.
(41Cfr. o citado parecer nº 33/64.
(42MINOLI "Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile", 1959, págs. 1026 e segs., citado no parecer nº 33/64.
(43MINOLI, local citado, pág. 957, e parecer nº 33/64.
(44ALFREDO CULTERA, "Gli arbitrati irrituali e la convenzioni di New Iork 1958", "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1962, pág. 1110; e citado parecer nº 33/64.
(45Cfr. o referido Parecer nº 33/64.
(46A referida disposição, inserida pela Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho, rectificada no "Diário da República", I Série, de 8 de Outubro de 1989, reproduziu, salvo quanto aos tribunais administrativos e fiscais, o estatuído no nº 2 do artigo 212º da CRP, que derivou da Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro.
Este Conselho pronunciou-se, no domínio da primitiva redacção da CRP, no sentido de que embora a Constituição consignasse o princípio do monopólio da função jurisdicional dos tribunais como órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, e omitisse a referência aos tribunais arbitrais, estes eram constitucionalmente admitidos nos termos previstos na lei processual civil - Pareceres nºs 156/76, de 6 de Janeiro de 1977, e 129/79, de 7 de Fevereiro de 1980.
(47O artigo 39º, nº 1, da Lei nº 31/86 também revogou o Decreto-Lei nº 243/84, de 17 de Julho, que havia regulado a arbitragem voluntária interna.
(48A redacção actual do artigo 99º do CPC resultou do artigo 1º da Lei nº 21/78, de 3 de Maio. Este artigo era, na primitiva redacção, consideravelmente mais restrito quanto à admissão dos pactos privativos de jurisdição na medida em que prescrevia não ser válido "o pacto tendente a privar de jurisdição os tribunais portugueses, nos casos em que eles a têm segundo o artigo 65º, salvo se os pactuantes forem estrangeiros e se tratar de obrigação que, devendo ser cumprida em território estrangeiro, não se refira a bens sitos em Portugal".
(49Os Decretos-Leis nºs 273/87, de 4 de Julho, 324/88, de 23 de Setembro, e 63/91, de 8 de Fevereiro, autorizaram o Ministro da Agricultura, Pescas e Alimentação e o Ministro das Finanças a celebrar convenções de arbitragem com a Casa Agrícola Santos Jorge, S.A, com os súbditos britânicos lesados com a expropriação de explorações agrícolas na zona da reforma agrária, e com António Champalimaud, respectivamente.
(50RAUL VENTURA, "Convenção de Arbitragem", "Separata da Revista da Ordem dos Advogados", Ano 46, Lisboa, Setembro de 1986.
(51ALBERTO DOS REIS, "Comentário ao Código de Processo Civil", vol. III, pág. 518; J. RODRIGUES BASTOS, "Dos Contratos em Especial", vol. III, pág. 223.
(52A Portaria nº 211/89, de 13 de Março, que revogou as Portarias nºs 459/87, de 1 de Junho, 717/87, de 21 de Agosto, e 681/88, de 11 de Outubro, autorizou a Associação Comercial de Lisboa e a Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa, a Associação Comercial do Porto e a Câmara do Comércio e Indústria do Porto a instituir um centro nacional de arbitragem para litígios em matéria comercial, a Faculdade de Ciências Humanas da Universidade Católica Portuguesa a criar um centro de arbitragem de âmbito nacional e carácter geral, os Drs. Manuel Mendes Gonçalves, Artur Manuel Fernandes Gonçalves e Carlos Maria Romba Teixeira Martins a criar um centro de arbitragem confinado a Faro e com carácter geral, a Associação de Conciliação e Arbitragem - a criar um centro de arbitragem com âmbito nacional e carácter geral, a Sociedade Civil Arbitral - Sociedade de Arbitragem a criar um centro de arbitragem com carácter geral, a Associação ICA - Instituto de Conciliação e Arbitragem a criar um centro de arbitragem, o Serviço Regional de Conciliação e Arbitragem do Trabalho a criar um centro de arbitragem confinado à Região Autónoma dos Açores e no âmbito dos litígios laborais; e a Portaria nº 155/90, de 23 de Fevereiro, autorizou a União das Associações do Distrito de Lisboa e a Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor (DECO) a criar um centro de arbitragem confinado à área do Município de Lisboa no âmbito dos pequenos litígios de consumo.
(53O Protocolo entrou em vigor no dia 28 de Julho de 1924 e Portugal ratificou-o em 10 de Dezembro de 1930.
(54Portugal formulou, ao aderir a este Protocolo, a referida reserva.
(55A CG entrou em vigor em 25 de Julho de 1929 e Portugal ratificou-a em 10 de Dezembro de 1930.
(56Preâmbulo do Decreto-Lei nº 243/84, de 17 de Julho.
(57FERRER CORREIA, "Lições de Direito Internacional Privado", "Do Reconhecimento e Execução das Sentenças Estrangeiras", Aditamentos, Coimbra, 1975, págs. 38 e 39.
(58FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 50 e 56.
(59FERRER CORREIA, Lições citadas , págs. 96 a 101.
(60Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Fevereiro de 1984, 28 de Outubro de 1986, 31 de Março de 1987 e de 7 de Julho de 1987, publicados no "Boletim do Ministério da Justiça", nºs 334, pág. 437, 360, pág. 546, 365, pág. 592, e 369, pág. 504, respectivamente.
(61FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 102 e 105; ALBERTO DOS REIS, "Processos Especiais", vol. II, Coimbra, 1956, págs. 161 e 162.
(62FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 105 e 106.
(63TABORDA FERREIRA, "Acerca da Ordem Pública no Direito Internacional Privado", "Revista de Direito e de Estudos Sociais", X, pág. 149.
(64FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 631 e 632.
(65FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 634 a 637.
(66BATIFFOL "Traité Élémentaire de Droit International Privé", 1955, pág. 424.
(67Acórdão de 27 de Outubro de 1977, publicado na J.T.J.C.E., págs. 1999 e segs., citado no parecer deste corpo consultivo, nº 50/86, de 19 de Novembro de 1987.
(68RENÉ DAVID, obra citada, págs. 443, 453 e 454.
(69Esta Convenção, instituída, como já se referiu, sob a égide do Conselho da Europa só havia sido assinada, até 8 de Janeiro de 1990, pela åustria e pela Bélgica.
(70Voto de vencido de VITAL MOREIRA no Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) de 12 de Outubro de 1988, "Boletim do Ministério da Justiça" (BMJ) nº 380, págs. 157 e segs.
(71O dever de motivação, em processo civil, da decisão fáctica consta do artigo 653º, nº 2, do CPC, segundo o qual "a matéria de facto é decidida por meio de acórdão; de entre os factos quesitados, o acórdão declarará os que tribunal julga ou não julga provados e, quanto àqueles, especificará os fundamentos".
(72ALBERTO DOS REIS, "Comentário ao Código de Processo Civil", vol. 2º, Coimbra, 1945, págs. 171 a 176.
(73Esta disposição constava, anteriormente à alteração da Constituição operada pela Lei Constitucional (LC) nº 1/89, de 8 de Julho, do seu artigo 210º, nº 1 , que resultou da LC nº 1/82, de 30 de Setembro.
(74"Constituição da República Portuguesa Anotada", 2º vol., Coimbra, 1985, pág. 317.
(75O artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP) de 1987 estabeleceu a obrigação de motivação das sentenças penais nos termos seguintes: "ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal".
(76Citado acórdão do TC de 12 de Outubro de 1988.
(77RENÉ DAVID, obra citada, págs. 448 a 450.
(78MICHELE TARUFFO, "Note sula garanzia costituzionale della motivazione", "Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra", vol. LV, 1979, págs. 29 e segs., e citado acórdão do TC.
(79Citado parecer-informação nº 47/61, que neste ponto seguiremos de perto.
(80RENÉ DAVID, obra citada, págs. 455 e 456.
(81FERRER CORREIA. Lições citadas, págs. 97 e 98.
(82FERRER CORREIA, Lições citadas, págs. 113 a 116.
(83FERRER CORREIA, "Breves reflexões sobre a competência internacional indirecta", "Revista de Legislação Jurisprudência", Ano 109º, nº 3570, pág. 133.
(84"O Anteprojecto do Código de Processo Civil", edição do Ministério da Justiça, Lisboa, 1980, ainda referia, na alínea g) do artigo 928º, a exigência da revisão de mérito das sentenças estrangeiras; mas o artigo 983º do "Projecto" já se refere apenas à revisão formal.
(85Intervenção do Senhor Ministro da Justiça, "Diário da Assembleia da República", de 18 de Julho de 1986, I série, págs. 3862 e segs.