Senhora Ministra dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas,
Excelência:
I
“Durante o conflito armado ocorrido na Guiné-Bissau em 1998, alguns funcionários que exerciam funções na Embaixada de Portugal naquele País sofreram danos nos seus bens pessoais, dado que o edifício da Missão foi atingido por um projéctil e o Bairro da Cooperação Portuguesa foi saqueado, locais onde se situavam as respectivas residências.
Por assim ter sucedido, os referidos funcionários formularam pedidos de indemnização, que foram objecto de um inquérito mandado instaurar pelo senhor Secretário-Geral do Ministério”[1].
Tendo-se suscitado dúvidas sobre a subsunção do caso na previsão do artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967, Vossa Excelência dignou-se aceitar a sugestão de submeter o assunto ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República para parecer.
Cumpre, desta forma, emiti-lo.
II
O pedido vem acompanhado do Parecer nº DAJ/PR-E/2004/68, cujo conteúdo importa conhecer para melhor apreensão da questão colocada.
Um grupo de funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas (com as categorias de secretário de embaixada, adido para a cooperação e oficial administrativo) formularam pedido de indemnização, na sequência de danos causados aos seus bens durante o conflito armado que ocorreu na Guiné-Bissau em 1998, altura em que se encontravam a exercer funções na embaixada de Portugal nesse País.
Pode ler-se no mencionado parecer que os pedidos “foram objecto da Informação de Serviço SAP/315, de 24/09/99, da Direcção de Serviços da Administração Patrimonial e do Parecer nº 04/DGA/DJ/1999, de 25/10, da Divisão de Apoio Jurídico, do Departamento Geral de Administração, constantes do processo e cujos termos aqui se dão por reproduzidos, fluindo de qualquer deles que os danos deveriam ser ressarcidos pela Administração, uma vez que os trabalhadores lesados os sofreram enquanto exerciam funções na Embaixada de Portugal em Bissau, quando aí se desencadeou a guerra civil, e por causa desse exercício, ambos apontando, Informação e Parecer, para a aplicabilidade, ao caso, do disposto no D.L. nº 324/85, de 6/8, que prevê a concessão, caso a caso, por resolução do Conselho de Ministros, de indemnizações por prejuízos sofridos por funcionários contra os quais tenham sido praticados actos terroristas, com carácter de intimidação e retaliação, em razão da sua qualidade funcional.
“As posições ali perfilhadas foram sancionadas pelo Director do Departamento Geral de Administração (DGA), tendo o Secretário-Geral exarado, sobre o parecer Nº 04/DGA/DJ/1999, o seguinte despacho:
Visto. Tenho dúvidas sobre a aplicabilidade do D.L. nº 324/85 (designadamente à luz do artº. 1º, que expressamente refere «actos» (...) com carácter de intimidação ou retaliação a esta questão.”
O Secretário-Geral termina propondo, no essencial, a instauração de inquérito para que se apurassem os valores em causa. A proposta mereceu concordância do Ministro dos Negócios Estrangeiros.
Antes de iniciado o inquérito, foi ouvido o Departamento de Assuntos Jurídicos sobre a aplicabilidade ao caso do Decreto-Lei nº 324/85, tendo sobre a questão sido elaborado o parecer DAJ/PR-E/2002/111, de 12/4/02, no qual “se entendeu que a situação não cabia no âmbito do referido diploma, seja pelas funções desempenhadas pelos lesados, seja pelo tipo de factos geradores dos danos, admitindo-se antes que a mesma configuraria um caso de responsabilidade do Estado originada por facto casual e fundamentada no risco, a verificarem-se os pressupostos previstos no artigo 8º do D.L. nº 48051, de 21/11/67, os quais deveriam ser apurados no inquérito”.
No relatório do inquérito, ultimado em 30/12/02, concluiu-se que “da audição dos interessados resultou (...) ‘claro que todos eles estavam colocados e a exercer funções oficiais na Embaixada de Portugal na Guiné-Bissau, num período em que o país estava em guerra civil, e que os danos de considerável valor por eles sofridos terão resultado dessa sua condição de representantes do Ministério dos Negócios Estrangeiros’”. Mais se acrescentou que “’os factos estão comprovados e encontram-se amplamente documentados em comunicações da Embaixada, recortes de imprensa, fotografias e vídeo, apensos aos autos de declarações”’.
O mencionado relatório termina por propor o pagamento das indemnizações, por aplicação, às situações descritas, do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967.
Posteriormente, foi aquele relatório complementado com mais diligências tendentes ao apuramento, de forma mais ampla e exaustiva, da prova dos prejuízos invocados.
Empreendidas que foram tais diligências, veio a apurar-se que: “nenhum dos reclamantes possuía seguro sobre os bens pessoais que foram saqueados, destruídos ou danificados; as testemunhas ouvidas “confirmaram o teor das listas de bens saqueados[2], destruídos ou danificados durante o conflito, que os reclamantes apresentaram e constam do processo, bem como que foi devido ao conflito e por causa dele que tal sucedeu”.
Na sequência das diligências complementares, conclui-se reiterando o dever de pagamento das indemnizações com fundamento no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051.
A questão foi posteriormente analisada pelo Departamento de Assuntos Jurídicos, podendo ler-se no parecer que vimos seguindo as seguintes conclusões:
“a) Os danos sofridos pelos trabalhadores em funções na Embaixada de Portugal na República da Guiné-Bissau, aquando da guerra civil ocorrida nesse país em meados do ano de 1998, configuram um caso de responsabilidade objectiva do Estado fundada no risco, nos termos previstos no artigo 8º do D.L. nº 48051, de 21/11/67;
b) Como se afirma no relatório, da prova feita no processo, aqui se considerando as comunicações feitas pelo chefe de Missão para Lisboa, das declarações das testemunhas e das notícias da comunicação social, decorre que os danos invocados pelos trabalhadores, que se encontravam oficialmente a exercer funções naquela missão Diplomática, foram causados pelo bombardeamento que atingiu as respectivas instalações e pelo saque de que foi alvo o bairro da cooperação portuguesa, acontecidos durante o desenrolar do conflito;
c) Os pressupostos que, tanto a doutrina como a jurisprudência, entendem ter de verificar-se para que aquela responsabilidade deva ser efectivada, encontram-se reunidos: os prejuízos sofridos foram especiais e anormais, derivaram, em termos de causa efeito, do funcionamento da missão o qual, por razões ligadas ao estado de guerra, sofreu uma radical modificação, tornando-se excepcionalmente perigoso;
d) O princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos e razões de justiça distributiva justificam o dever de indemnizar no presente caso;
e) As conclusões do Relatório Final consideram-se conformes com o disposto na lei.”
Foi sobre este parecer que recaiu despacho sugerindo o pedido dirigido ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
III
A resposta ao problema que vem posto exige excurso ainda que breve sobre a responsabilidade objectiva e seus pressupostos[3].
1. A nossa ordem jurídica admite que a Administração, a par da responsabilidade fundada numa culpa que lhe é imputada pelo carácter funcional da actividade ilícita causadora do prejuízo, possa incorrer em responsabilidade sem culpa, fundada no risco originado por coisas, actividades ou serviços excepcionalmente perigosos, segundo o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967[4].
Como salienta VIEIRA DE ANDRADE[5] [6], uma das novidades do Decreto-Lei nº 48051 traduziu-se na consagração, como princípio geral[7], da responsabilidade pelo risco (objectiva) por parte dos poderes públicos.
De entre os fundamentos avançados pela doutrina para alicerçar a responsabilidade objectiva destaca-se a teoria do risco[8] e o princípio da igualdade perante os encargos públicos[9] [10].
A complexidade da vida económica e social do Estado moderno justifica a autorização de actividades que em muitas situações acarretam um risco de danos muito superior ao normal, mas essenciais para a vida económica e a colectividade.
Compreende-se, no entanto, que se responsabilizem as pessoas que as exercem perante os danos eventualmente produzidos a terceiros, como uma espécie de contrapartida pelas vantagens auferidas pelo exercício de tais actividades.
Emerge aqui como um imperativo de justiça o princípio geral segundo o qual quem retira vantagens de uma actividade deve correr os riscos inerentes à mesma[11].
O princípio da igualdade perante os encargos públicos impede que se faça recair de forma desproporcionada sobre determinados cidadãos as consequências graves do desenvolvimento de actividades perigosas mas socialmente relevantes. É que tratando-se de actividades exercidas pela Administração Pública em benefício da colectividade, é justo que seja esta a suportar os prejuízos que daí advierem.
Como ficou dito, a responsabilidade pelo risco ou por factos casuais que se dirige a toda a Administração Pública, isto é, ao Estado e demais pessoas colectivas públicas[12], tem assento no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051.
O artigo 8º tem o seguinte conteúdo:
“O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem pelos prejuízos especiais e anormais resultantes do funcionamento de serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza, salvo se, nos termos gerais, se provar que houve força maior estranha ao funcionamento desses serviços ou ao exercício dessas actividades, ou culpa das vítimas ou de terceiro, sendo nesse caso a responsabilidade determinada segundo o grau de culpa de cada um.”
2. A lei faz depender a obrigação de indemnizar da verificação de pressupostos positivos e negativos.
Em primeiro lugar, é necessário que os prejuízos causados sejam especiais e anormais, exigindo-se nexo de causalidade entre tais danos e o funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos ou de coisas ou actividades da mesma natureza.
Em segundo lugar, exclui-se a responsabilidade se os prejuízos especiais e anormais forem imputados a casos de força maior estranha ao funcionamento desses serviços ou ao exercício dessas actividades, ou a culpa das vítimas ou de terceiros, por interrupção do nexo de causalidade.
O legislador não fixa aprioristicamente qualquer critério orientador do que deva ser considerado “prejuízo especial e anormal” ou mesmo em relação ao que deva considerar-se por “serviços, coisas ou actividades excepcionalmente perigosas”.
A especialidade e a anormalidade do dano, exigidas pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051, apresentam-se como conceitos indeterminados que necessitam de uma mediação valorativa na sua aplicação aos casos concretos.
Segundo o Supremo Tribunal Administrativo “[t]erá de ser o julgador a proceder em cada caso a essa qualificação, colocando-se, por abstracção, no momento da prática do facto para, mediante um juízo ex post e ponderadas as circunstâncias em que esta teve lugar, decidir se a fonte geradora dos danos - actividade, coisa ou serviço - se reveste ela mesma de perigo excepcional”[13].
Referindo-se ao papel desempenhado pelos requisitos da anormalidade e da especialidade do prejuízo, referidos nos artigos 8º e 9º do Decreto-Lei nº 48051, GOMES CANOTILHO[14] pondera que a sua exigência “só pode fundarse na necessidade de um duplo travão ou limite:
“1)- evitar a sobrecarga do tesouro público, limitando o reconhecimento de um dever indemnizatório do Estado ao caso de danos inequivocamente graves.
2)- procurar ressarcir os danos que, sendo graves, incidiram desigualmente sobre certos cidadãos.”
Segundo o mesmo autor, na apreciação dos pressupostos da responsabilidade objectiva, o legislador visou distinguir dois momentos perfeitamente diferenciáveis: “em primeiro lugar, saber se um cidadão ou grupo de cidadãos foi, através dum encargo público, colocado em situação desigual aos outros; em segundo lugar, constatar se o ónus especial tem gravidade suficiente para ser considerado sacrifício”.
Temos, desta forma, que a especialidade decorre da incidência desigual do prejuízo sobre um cidadão ou grupo de cidadãos[15]. Se a incidência do prejuízo, ainda que grave, atingir a totalidade da população, é seguro não poder falar-se de especialidade.
Se a Administração actua no interesse geral o risco inerente à perigosidade que caracteriza essa actuação e os danos que daí possam advir devem ser suportados por todos os que beneficiam das vantagens dessa actuação, ou seja, pela colectividade no seu conjunto.
Consideração diferente merecem aqueles casos em que os prejuízos afectam determinadas pessoas e não a generalidade dos cidadãos, acarretando para aquelas a imposição de um sacrifício desigual. Nestas situações, o Estado deve suportar o seu ressarcimento em nome do princípio da igualdade perante os encargos públicos, e de exigências de equidade aliadas à própria noção de justiça retributiva.
Assim sendo, para que o prejuízo possa qualificar-se como especial terá de se provar que um cidadão ou grupo de cidadãos foi, através de um encargo público, colocado numa situação desigual em relação à generalidade das pessoas[16].
Do lado do requisito da anormalidade do dano, é preciso ter presente que o prejuízo anormal não equivale propriamente a prejuízo grave. O critério da maior ou menor intensidade do dano anda associado ao da generalidade do mesmo, no sentido de que pode haver danos mais ou menos intensos mas que se estendem a um grande número de cidadãos, ou danos especialíssimos mas de pequena gravidade[17].
Por outro lado, em regra, o prejuízo só será anormal se não puder ter-se por incluído no risco inerente à vida em comum.
A ideia é desonerar a Administração nas situações em que estejam em causa pequenos sacrifícios, simples encargos sociais que devam ser considerados normalmente exigíveis como contrapartida dos benefícios emergentes da existência e funcionamento dos serviços públicos. Somente quando o dano exceda os encargos considerados normais exigíveis como contrapartida da existência e funcionamento dos serviços públicos poderá funcionar o instituto da responsabilidade.
Parte-se do princípio de que na sociedade moderna e complexa dos nossos dias, caracterizada pela ampla intervenção do Estado, o cidadão deve suportar determinados ónus ou constrangimentos considerados normais ou contrapartida natural dos benefícios que recebe[18]. Obrigar o Estado a responder por todos os encargos decorrentes da máquina administrativa poderia acarretar delicados e insolúveis problemas financeiros.
Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE[19], depois de realçar a consagração, no diploma de 1967, como princípio geral, da responsabilidade pelo risco (objectiva) por parte dos poderes públicos, como uma novidade, logo acrescenta: “[p]ercebe-se que tal responsabilidade ‘por factos casuais’ seja limitada em função da ideia de anormalidade, pois que não era pensável (no país e na época) uma responsabilidade seguradora por parte do Estado”.
Os danos indemnizáveis restringem-se, em suma, aos resultantes do funcionamento de serviços administrativos (reeducação de delinquentes, inimputáveis perigosos), coisas (explosivos, energia nuclear) ou actividades (actividades militares, certas actividades policiais) que sejam excepcionalmente perigosas[20].
Por outro lado, não haverá “responsabilidade por aqueles danos que recaiam genericamente sobre todos os cidadãos ou sobre categorias abstractas de pessoas, nem tão-pouco pelos danos que se possam considerar normais dentro do domínio de risco que é próprio da vida em sociedade”[21].
3. A doutrina exposta sobre os pressupostos da responsabilidade objectiva é a seguida pela jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Administrativo (STA), reiterada em vários arestos.
Com efeito, o STA também entende por “prejuízo anormal aquele que não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a actividade lícita da Administração”[22].
Ao exigir-se a anormalidade do dano tem-se em vista eliminar do “conjunto dos danos indemnizáveis, as meras bagatelas, os sacrifícios ligeiros que, sendo custos de sociabilidade, são compensados por outras vantagens proporcionadas pela actuação da máquina estadual e local”.
Por prejuízo especial, “entende-se o que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma relativa posição específica”[23].
Com o requisito da especialidade, visa-se reservar “o direito à indemnização aos danos que, não sendo generalizados, incidam desigualmente sobre um cidadão ou grupo de cidadãos, provocando uma rotura no princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos”[24].
Em síntese, segundo jurisprudência reiterada do STA, “o Estado e demais pessoas colectivas públicas só são sancionados com a obrigação de indemnizar prejuízos que, em função da sua natureza, volume, extensão e actualidade, sejam suficientemente graves e afectem um determinado cidadão ou grupo de cidadãos, impondo-lhes um sacrifício iniquamente desigual em confronto com a generalidade das pessoas”.
Por outro lado, os mencionados prejuízos somente relevam se conexionados com “actividades, coisas ou serviços a que ande ligada uma ameaça notável, uma relevante potencialidade actual de lesões a terceiros, ou de que resulte a exposição destes a uma situação típica de perigo à qual esteja normalmente inerente uma alta probabilidade de lesão de direitos destes e de causação de danos”[25].
O STA tem feito aplicação destes pressupostos em variadas situações ligadas, por exemplo, a danos emergentes de exercícios de preparação militar.
No Acórdão de 20 de Janeiro de 1977[26], o Tribunal enquadrou no âmbito do artigo 8º o dano causado pelo lançamento de uma granada que provocou “um incêndio que tomou proporções assustadoras e consumiu cerca de cinco hectares de mata” de uma determinada herdade.
E, no Acórdão de 4 de Novembro de 1982[27], “o dano causado pela morte de um transeunte por um tiro disparado por um dos elementos de uma força militar numa operação policial”.
Também os prejuízos ocasionados por acidentes resultantes da execução de obras públicas têm sido enquadrados no âmbito da responsabilidade pelo risco.
No seguimento da doutrina tradicional[28], o STA[29] desde cedo admitiu tratar-se de uma actividade à qual anda associada uma especial perigosidade justificadora do ressarcimento dos danos causados a título de responsabilidade pelo risco[30].
4. Este corpo consultivo também já teve oportunidade de pronunciar-se sobre o alcance do artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051[31].
No Parecer nº 162/80[32], de 11 de Junho de 1981, concluiu-se que o Instituto Navarro de Paiva, em razão das suas actividades de observação e colocação de menores mentalmente deficientes ou irregulares, era de considerar um serviço excepcionalmente perigoso para os efeitos do disposto no artigo 8º, devendo o Estado responder pelo ressarcimento dos danos produzidos no recheio da casa do director substituto daquele estabelecimento, situada nas próprias instalações, devido a fogo posto por um dos menores internados[33].
Constitui, aliás, entendimento há muito perfilhado pela doutrina que aos serviços de prisões abertas e de hospitais de alienados é inerente “o risco de causação de prejuízos pela periculosidade dos indivíduos de que eles se ocupam”[34], pelo que os cidadãos lesados na altura de possíveis fugas de presos ou alienados deverão ser ressarcidos pelos prejuízos especiais e graves emergentes da manutenção de um serviço do Estado excepcionalmente perigoso.
Também no Parecer nº 187/83, de 7 de Fevereiro, foi apreciada a situação de um deputado, secretário da Mesa da Assembleia da República, que, à saída de uma sessão parlamentar em que interviera, foi agredido por populares, os quais lhe danificaram a viatura em que seguia. Chegou-se à conclusão que o Estado devia responder pelos danos sofridos pelo deputado em causa, dado tratar-se de uma função que, em determinadas situações de hostilidade para com aquele órgão de soberania, podia ser considerada excepcionalmente perigosa para efeitos do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051.
Tendo em conta os dados colhidos pela doutrina e jurisprudência, podemos dizer que o âmbito da responsabilidade pelo risco abrange, designadamente os danos provocados por acidentes na execução de obras públicas; os resultantes do uso de armas de fogo em pessoas ou bens alheios a operações policiais de manutenção de ordem pública ou captura de criminosos; os causados por explosões em armazéns de munições, em aviões, barcos ou outros veículos de guerra durante treinos ou manobras; os danos causados por delinquentes ou alienados em liberdade vigiada e, bem assim, por menores internados em regime de semi-liberdade; e, ainda, os prejuízos provenientes do emprego da energia atómica[35].
Em todas estas situações, mesmo que não exista culpa, “entende-se que a Administração deve ser responsável visto que sendo a sua actividade exercida em benefício da colectividade é justo que suporte os prejuízos que daí advierem”[36].
5. Os destinatários beneficiários da responsabilidade pelo risco são, naturalmente, os terceiros lesados com o funcionamento dos serviços, coisas ou actividades excepcionalmente perigosas.
Pode questionar-se se estarão também incluídos no seu âmbito os danos sofridos pelos próprios funcionários ou agentes enquanto ao serviço de uma pessoa colectiva pública.
Tendo por referência o direito francês, verifica-se que, originariamente, o instituto cobria a reparação dos danos causados pelo funcionamento dos serviços aos seus próprios colaboradores. E, ainda, hoje, a jurisprudência aplica o instituto aos agentes públicos que não beneficiem de regime legal próprio de reparação[37] [38].
Entre nós, GOMES CANOTILHO[39], visando os danos patrimoniais graves sofridos por agentes da ordem em resultado de combate a tumultos e ao terrorismo, pondera que não intervindo “a legislação de invalidez, da responsabilidade em relação aos colaboradores benévolos, dos acidentes de trabalho ou risco profissional, há que reconhecer tratar-se de uma actividade excepcionalmente perigosa, devendo os próprios agentes da ordem ter, como os terceiros, direito ao ressarcimento dos prejuízos especiais e graves sofridos”.
Esta orientação foi também seguida por este corpo consultivo no aludido Parecer nº 162/80[40]. Ficou aí consignado que o director interino de um estabelecimento de acolhimento em regime de semi-liberdade de menores mentalmente deficientes ou irregulares, devia ser equiparado a terceiro para o efeito de ver ressarcido pelo Estado os danos causados nos seus bens próprios por um menor internado nesse estabelecimento, para efeitos do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051.
Na verdade, afigura-se que esta solução não é contrariada pela cláusula geral inserta no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051 e, na ausência de disciplina legal específica, decorrerá do princípio da justiça e da repartição dos encargos públicos que não sejam os próprios agentes a suportar as consequências especialmente graves decorrentes do desempenho de actividades perigosas desenvolvidas em benefício da colectividade.
6. Finalmente, importa tecer algumas considerações sobre o que deva entender-se por “força maior estranha ao funcionamento dos serviços”.
O conceito de “causa de força maior” [41] é utilizado no direito civil para excluir a responsabilidade pelo risco causada por veículos[42] ou a responsabilidade do devedor pelo incumprimento definitivo das obrigações[43].
A doutrina e, em muitos casos, a própria lei, alude apenas a caso fortuito num sentido lato que compreende ambas as figuras, tanto mais que em matéria de “não cumprimento das obrigações o caso fortuito e o caso de força maior produzem as mesmas consequências exoneratórias”[44].
No entanto, alguns autores tendem a avançar critérios operativos que permitem a distinção entre os dois conceitos.
O caso fortuito, compreendendo inundações, incêndios, a morte, etc., anda associado ao desenvolvimento de forças naturais a que se mantém alheia a acção do homem.
O caso de força maior, nele se incluindo as situações de guerra, prisão, roubo, etc., consiste num facto de terceiro, pelo qual o devedor não é responsável.
Como refere ALMEIDA COSTA[45], “o conceito de caso de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências. Ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na ideia da imprevisibilidade: o facto não se pôde prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto”.
Para efeitos de acidentes de trabalho, o nº 2 do artigo 7º da Lei nº 100/97, de 13 de Setembro, declara que só se considera caso de força maior, que exclui o direito a reparação, “o que sendo devido a forças inevitáveis da natureza, independentes de intervenção humana, não constitua risco criado pelas condições de trabalho nem se produza ao executar o serviço expressamente ordenado pela entidade empregadora em condições de perigo evidente”.
No direito administrativo, força maior é um facto imprevisível e não querido, uma causa que transforma o agente administrativo em instrumento cego de forças externas irresistíveis.
MARCELLO CAETANO[46] [47], reflectindo sobre o conceito a propósito do contrato administrativo, pondera que “caso de força maior é, pois, o facto imprevisível e estranho à vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente de cumprir as obrigações”.
O mesmo autor aponta como exemplos típicos de força maior os cataclismos (tais como incêndios, os tremores de terra, as inundações, etc.), as greves, os actos de guerra ou de rebelião, etc.
No Parecer nº 39/77 concluiu-se que um incêndio, cujas causas eram ignoradas e que devastou um perímetro florestal, era um facto estranho ao exercício da actividade de gestão pública de defesa e fomento da riqueza florestal do País, constituindo uma causa de força maior. Nesta sequência, o Estado não era “responsável pelo ressarcimento dos danos produzidos pelo fogo no recheio da casa do guarda florestal daquele perímetro, mesmo quando a casa é propriedade do Estado, é o domicílio obrigatório do funcionário e fica localizada dentro da floresta”.
IV
Antes de enfrentarmos a pergunta que vem posta, impõe-se breve excurso sobre a actividade diplomática e o estatuto especial dos funcionários diplomáticos, a que se refere o Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro, com vista a tentar captar as especificidades da carreira diplomática.
1. Segundo a actual Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE), aprovada pelo Decreto-Lei nº 48/94, de 24 de Fevereiro[48], o MNE é o departamento do Governo ao qual incumbe a formulação, coordenação e a execução da política externa de Portugal (artigo 1º), prosseguindo atribuições em áreas como a política internacional, a promoção e defesa dos interesses portugueses no exterior, a participação de Portugal no processo de construção europeia, a protecção dos cidadãos portugueses no estrangeiro, a condução de negociações internacionais, a representação nacional junto de outros Estados e organizações internacionais e a cooperação para o desenvolvimento (artigo 2º).
Este preceito aflora a complexidade e variedade do conteúdo material da actividade diplomática, bem como a diversidade dos elementos que a compõem[49].
Se tradicionalmente os agentes diplomáticos se limitavam a representar e a informar os seus respectivos países em matérias muito limitadas, ocupando-se ocasionalmente de uma negociação sobre um problema concreto, hoje, atenta a complexidade e variedade das relações entre os Estados modernos, não é fácil enumerar por forma exaustiva os diversos aspectos em que se desdobra a actividade diplomática[50].
Sobre esta particularidade da função diplomática pode ler-se no Parecer nº 46/2003[51], que “[tal] como um caleidoscópio, em que as imagens se formam pela conjugação aleatória de inúmeros fragmentos de vidro colorido, a função diplomática integra uma multiplicidade de actividades que se inter-relacionam segundo as circunstâncias, mas em que não é possível destacar qualquer predominância, já que todas elas pertencem a um todo indivisível”.
No entanto, a necessidade de dar um enquadramento jurídico às funções das missões diplomáticas levou a que se precisassem os vários elementos fundamentais em que se decompõe a actividade diplomática.
É o direito internacional público, mais concretamente a “Convenção de Viena sobre relações diplomáticas”[52], que nos fornece esses elementos.
O artigo 3º desta Convenção dispõe que as funções de uma missão diplomática consistem, nomeadamente[53]:
“a) Representar o Estado acreditante perante o Estado acreditador;
b) Proteger no Estado acreditador os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional;
c) Negociar com o Governo do Estado acreditador;
d) Inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditador e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;
e) Promover relações amistosas e desenvolver as relações económicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditador.”
Em termos sintéticos podemos dizer que tais funções se traduzem nas seguintes actividades: representação; protecção; informação; promoção e negociação.
Vejamos mais de perto, seguindo JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, qual o conteúdo destas actividades.
“A representação como elemento constitutivo da actividade diplomática define-se como o conjunto das actuações do agente diplomático que tem um carácter puramente representativo, ou seja, de simples afirmação de presença ou responsabilização do Estado em nome do qual actua”.
Do seu conteúdo destaca-se designadamente, além das actividades de representação social, como sejam recepções e banquetes oficias e particulares, “a presença do agente diplomático em inúmeros actos oficiais em relação aos quais o Estado receptor requer ou espera a presença dos representantes diplomáticos nele creditados, como sejam a abertura de sessões legislativas do parlamento, a posse dos chefes de Estado, os funerais nacionais, as paradas militares ou outras cerimónias comemorativas dos dias nacionais, as inaugurações solenes com a presença do Chefe de Estado ou do Governo, etc., etc.” [54].
A protecção como elemento constitutivo da actividade diplomática e em sentido estrito consiste, ”por um lado, na protecção de certos interesses específicos do Estado acreditante e, por outro lado, na protecção genérica dos interesses dos cidadãos do Estado acreditante junto do Estado receptor”[55].
A informação diplomática propriamente dita é de vária natureza e pode ser vastíssima, compreendendo, além da informação especializada (militar, económica, científica, cultural, etc.), geralmente atribuída a agentes especializados, a informação essencialmente política, esta sim a cargo dos agentes diplomáticos, aos quais cabe recolher, analisar e transmitir a informação às instâncias superiores, bem como a divulgação.
Em termos sumários, podemos dizer que “[a] promoção constitui o elemento impulsionador ou dinâmico da actividade diplomática através do qual se intensifica a representação e se origina e se incrementa a negociação e se dá maior vida aos outros elementos da actividade diplomática procurando desenvolver as relações entre Estados em todos os seus aspectos”[56].
A negociação internacional compreende, em termos sintéticos, “«o conjunto de práticas que permitem compor pacificamente os interesses antagónicos ou divergentes de grupos ou entidades sociais autónomas»”[57].
O MNE compreende diversos serviços e órgãos de apoio (artigo 3º Decreto-Lei nº 48/94), sendo as suas atribuições prosseguidas no estrangeiro pelos seguintes serviços externos: missões diplomáticas, representações permanentes, postos consulares e missões temporárias (artigo 3º, nº 5, do mesmo diploma).
2. O estatuto profissional dos funcionários do quadro do serviço diplomático, a seguir designados por funcionários diplomáticos, é actualmente definido pelo Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro[58].
Segundo o artigo 2º daquele diploma, “os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira, independentemente das funções que sejam chamados a desempenhar”.
No que respeita às funções que são chamados a exercer, rege o artigo 4º onde se estabelece que lhes compete “a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção, no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses”.
Com relevância para o presente parecer importa reter que os postos dos serviços externos são classificados em três classes - A, B e C -, por despacho conjunto dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, sob proposta do conselho diplomático (nº 1 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 40-A/98).
Segundo o nº 2 do mesmo preceito, a mencionada classificação tem por base os seguintes factores: as condições e a qualidade de vida do país onde se situa o posto; os riscos para a saúde e segurança; a distância e o isolamento.
Esta classificação pode ser objecto de modificação em qualquer momento, designadamente por alteração significativa de algum dos factores que a determinaram (cfr. nº 3 do artigo 46º).
A lei ainda admite a possibilidade de ser estabelecido regime especial para os postos considerados difíceis, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 46º.
Sobre o tempo de permanência em cada posto, rege o artigo 47º. Segundo este preceito, o tempo de permanência nos postos de classe A ou B compreende um mínimo de três anos e um máximo de quatro. Em relação aos postos de classe C, estabelece-se um mínimo de dois e um máximo de três anos (cfr. nº 1, alíneas a) e b), respectivamente).
Igualmente relevante para a compreensão do problema que vem posto é o conhecimento do regime de abonos mensais que a lei prevê para os funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos.
Esta matéria encontra-se regulada na Secção II, destacando-se o artigo 61º, sob a epígrafe “Abonos mensais”; o artigo 62º, sob a epígrafe “Abono de Instalação”; e o artigo 64º, relativo à “Determinação do montante dos abonos recebidos nos serviços externos”.
Pela sua importância, impõe-se conhecer o teor destes preceitos.
O artigo 61º, o nº 1, dispõe que os funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos têm direito a receber os seguintes abonos mensais:
“a) De representação, destinados a suportar as despesas inerentes às exigências de representação das funções que desempenham;
b) De habitação, para subsídio de renda de casa e encargos permanentes derivados da habitação, sempre que não dispuserem de residência do Estado sem encargos;
c) De educação, para custear os respectivos encargos com os filhos dependentes e que consta de uma parte fixa e outra variável, de montante proporcional às despesas escolares efectivas.”
O artigo 62º confere, no seu nº 1, aos funcionários diplomáticos, que sejam transferidos dos serviços internos para os serviços externos ou entre postos nos serviços externos situados em localidades diferentes, o direito a “um abono para despesas de instalação igual a três vezes o somatório dos abonos mensais referidos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 61º a que têm direito no posto onde vão ser colocados”.
Segundo o nº 2 do mesmo preceito, “[o] abono de instalação é reduzido em 25% quando o funcionário diplomático for residir em habitação do Estado devidamente equipada”.
Finalmente, reproduzimos na íntegra o conteúdo do artigo 64º e que é o seguinte:
“1- O secretário-geral, tendo em conta as disponibilidades orçamentais previstas para o ano seguinte e ouvidos o conselho diplomático e as associações representativas dos funcionários diplomáticos, deve apresentar ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, até 30 de Outubro de cada ano, a sua proposta sobre os montantes a abonar no ano seguinte aos funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos, os quais são fixados por despacho conjunto anual dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças.
2- Na fixação dos abonos deve ter-se em conta:
a) Os índices de custo de vida nas diferentes cidades e países, de acordo com as estatísticas das principais organizações internacionais ou de outras entidades credíveis, na ausência daquelas;
b) Os elementos informativos sobre as condições de vida local fornecidos pelos postos e pela Inspecção Diplomática e Consular;
c) O risco de insalubridade ou isolamento e os custos familiares e sociais acrescidos decorrentes da colocação em postos da classe C;
d) As situações de guerra, conflito armado interno ou insegurança generalizada;
e) As necessidades efectivas de representação dos postos onde os funcionários diplomáticos estão colocados, devendo para o efeito ser considerada a composição do agregado familiar.
3 - Na fixação dos abonos dever-se-á ter em conta a necessidade de assegurar a estabilidade das condições de vida e a manutenção do poder de compra dos funcionários diplomáticos nos diferentes postos.
4- Por despacho conjunto dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, sob proposta do secretário-geral, ouvido o conselho diplomático, poderão a qualquer momento ser corrigidos os montantes a abonar aos funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos em virtude da ocorrência de circunstâncias que não tenha sido possível considerar na proposta anual a que se refere o nº 1”.
Importa ainda realçar que “nas deslocações que se revistam de reconhecida perigosidade e que sejam suportadas pelo Estado o Ministério dos Negócios Estrangeiros assegurará um seguro de vida e acidentes pessoais para os funcionários diplomáticos cujo capital seguro em caso de morte ou invalidez permanente não poderá ser inferior ao quíntuplo do vencimento anual ilíquido do funcionário” (nº 4 do artigo 68º).
3. Sobre o enquadramento dos denominados abonos no sistema retributivo da função pública[59] existe abundante doutrina produzida no seio deste corpo consultivo[60] [61], para a qual se remete .
Em termos breves, recorda-se que segundo o disposto no artigo 15º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, o sistema retributivo da função pública é composto por remuneração base, prestações sociais e subsídio de refeição e suplementos (nº 1), não sendo permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas (nº 2).
O nº 1 do artigo 19º, do mesmo diploma, enumera situações susceptíveis de dar azo à sua atribuição, a saber: trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou em outros regimes especiais de prestação de trabalho; trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade; incentivos de fixação em zonas de periferia; trabalho em regime de turnos; falhas; participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho.
O nº 2 acrescenta que podem ser atribuídos suplementos por compensação de despesas feitas por motivo de serviço que se fundamentem, designadamente, em “trabalho efectuado fora do local normal de trabalho, que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações de serviço” (alínea a)]; “situações de representação” [alínea b)]; “transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro” [alínea c)].
Os suplementos destinam-se, pois, a remunerar as específicas condições em que o trabalho é prestado ou as particularidades que envolvem a sua execução (cfr. nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro).
Também já vimos que a consagração dos suplementos obedece a um regime muito apertado, encontrando-se a sua previsão sujeita a um numerus clausus, uma vez que os organismos e serviços apenas podem proceder ao seu pagamento se ocorrer alguma das circunstâncias tipificadas no artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89.
Tendo presente a razão de ser dos suplementos, afigura-se poder incluir os abonos atribuídos aos funcionários diplomáticos nessa componente remuneratória[62].
Com efeito, trata-se de acréscimos remuneratórios que visam fazer face à especificidade da actividade diplomática, compensando os funcionários, quer pelas particularidades que envolve o seu desempenho (risco de insalubridade, isolamento, situações de guerra, conflito armado interno ou insegurança generalizada, etc.), quer as despesas efectuadas por causa da prestação de trabalho (abono de habitação, representação, instalação, etc.).
Acresce que, no caso em apreço, o princípio da tipicidade dos suplementos não constitui obstáculo a tal qualificação, visto o Decreto-Lei nº 184/89, ao salvaguardar regimes especiais, referir expressamente o pessoal dos consulados e missões diplomáticas (cfr. nº 5 do artigo 41º).
V
Cremos estar agora em condições de responder à pergunta objecto do parecer.
Antes de iniciarmos a resposta, impõe-se formular breve nota.
Não compete a este corpo consultivo, estatutariamente, averiguar da exactidão dos factos expostos; a análise subsequente vai desenvolver-se partindo do princípio de que os danos sofridos pelos funcionários visados foram validamente apurados e ocorreram nas circunstâncias descritas. Consequentemente, na abordagem que se segue, ao serem apreciados os pressupostos do dever de indemnizar serão dados como assentes e válidos os factos tal como nos foram trazidos.
1. A pergunta que vem posta traduz-se em saber, recorde-se, se deve a Administração indemnizar, a título de responsabilidade pelo risco, os trabalhadores que se encontravam oficialmente a exercer funções na Embaixada de Portugal na Guiné-Bissau, por danos causados aos seus bens durante o conflito armado de 1998.
Admitindo a anormalidade e especialidade dos danos, vimos constituir pressuposto desta modalidade de responsabilidade civil que estes sejam resultado do “funcionamento de serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza”.
1.1. Cumpre, por isso, averiguar, antes de mais, se a actividade diplomática pode considerar-se como perigosa na acepção do artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051.
Tanto a doutrina como a jurisprudência convergem no sentido de que a qualificação de serviço, actividade ou coisas perigosas deve ser fixada casuisticamente, pois só assim se alcançam soluções materialmente justas[63].
No entanto, nessa apreciação é preciso ter em conta critérios elaborados e sedimentados pela doutrina e jurisprudência.
De acordo com tais critérios, é pacífico que a perigosidade há-de derivar da própria natureza da actividade[64], do especial grau de perigosidade intrínseca[65] ou, ainda, por lhe estar normalmente inerente uma alta probabilidade de causação de danos[66].
Revertendo ao caso em apreço, não nos parece que a actividade diplomática possa, desta forma, classificar-se como intrinsecamente perigosa.
Tanto pelo lado das funções que os funcionários são chamados a desempenhar, que são fundamentalmente de representação do Estado Português na defesa dos seus interesses no plano internacional, bem como de defesa dos direitos e interesses dos cidadãos portugueses no estrangeiro[67], como pela natureza dos meios empregues, não se vê que a actividade diplomática possa qualificar-se em si mesma de perigosa e muito menos de excepcionalmente perigosa.
Tendo presente o catálogo de situações até agora recenseadas e qualificadas como excepcionalmente perigosas não só na doutrina como na jurisprudência, afigura-se não existir qualquer paralelo entre elas e a actividade diplomática.
Questão diferente reside na circunstância de a actividade diplomática poder ter que ser exercida em situações susceptíveis de envolver risco para os próprios agentes, como acontece quando se trate de funções de serviço externo, mormente em zonas de potencial perigo acrescido, derivado não apenas de insalubridade ou isolamento, como também de situações de guerra, conflito armado ou insegurança generalizada.
É o próprio legislador a admitir que o desempenho da função diplomática pode envolver perigosidade para os agentes desde logo quando prevê entre os critérios adoptados para a classificação dos postos dos serviços externos “os riscos para a saúde e a segurança” (cfr. o nº 2 do artigo 46º do Decreto-Lei nº 40-A/98).
E na fixação dos abonos mensais, para além dos riscos de insalubridade ou isolamento, vimos que a lei manda ter em conta “[a]s situações de guerra, conflito armado interno ou insegurança generalizada”.
Nas deslocações que se revistam de reconhecida perigosidade os funcionários diplomáticos têm direito a um seguro de vida e acidentes pessoais (cfr. nº 4 do artigo 68º do Decreto-Lei nº 40-A/98).
No caso sub judicio, os funcionários em causa encontravam-se a exercer funções de serviço externo num posto de classe C[68], isto é, já se sabia que a missão diplomática iria desenrolar-se num local caracterizado por risco especial[69].
Quando se desencadeou o conflito armado, os funcionários mantiveram-se nos seus postos, resultando do processo “que a Embaixada em Bissau teve a seu cargo o repatriamento de milhares de pessoas, colaborou na prestação da ajuda humanitária e apoiou certamente o MNE como integrante do grupo de Contacto que medeou o conflito”[70].
Por tudo isto, ainda que não se trate de uma actividade considerada em si mesmo perigosa, não pode ignorar-se que foi por causa dessa actividade e na sequência do cumprimento das suas obrigações que os funcionários em causa foram expostos a uma situação de perigo.
Nestas circunstâncias, tendo sido a Administração, embora na prossecução do interesse público, a colocar os seus funcionários numa zona caracterizada por riscos acrescidos para as suas pessoas e bens, será de toda a justiça que suporte os correspondentes encargos que daí possam advir.
Repugnaria à equidade que os funcionários, obrigados a permanecer por causa das suas funções em locais particularmente vulneráveis ao perigo, derivado de situações de guerra ou de tumultos, suportassem sozinhos os ónus e eventuais prejuízos associados ao desenvolvimento de uma actividade exercida em benefício da colectividade[71] [72].
E é aqui que somos confrontados com o problema nuclear objecto deste parecer, que se traduz precisamente em saber como e até onde deve a Administração responder pelos danos eventualmente causados nestas circunstâncias.
1.2. Começando por tentar responder ao como, afigura-se não caber aqui lançar mão, pelo menos em primeira linha, do mecanismo da responsabilidade objectiva pelo risco[73], como vem questionado.
Com efeito, no caso sub judicio, tendo presente as considerações avançadas sobre os pressupostos desta modalidade de responsabilidade civil, não se trata de fazer face a danos acidentalmente causados por actividades intrinsecamente perigosas, (domínio por excelência da responsabilidade pelo risco) mas antes de compensar os funcionários por eventuais danos causados pela exposição a situações que antecipadamente se sabe que comportam riscos acrescidos.
No caso da missão diplomática, o legislador, consciente de que a mesma pode ter de desenvolver-se em condicionalismos forçosamente específicos[74], designadamente em zonas de potencial risco acrescido de dano, confere aos agentes especialmente sujeitos a esse risco o direito a complementos remuneratórios mensais de montante variável em função da sua gravidade.
Neste contexto, os prejuízos não compreendidos nesses suplementos devem ser imputados aos funcionários como riscos normais do exercício da actividade em causa.
O recurso aos mecanismos da responsabilidade civil somente poderá ser equacionado se, numa situação concreta se viesse a verificar que os danos sofridos excediam de forma desproporcionada e desrazoável o montante dos abonos atribuídos em função das particularidades específicas da zona de intervenção diplomática.
Mas, mesmo nesta circunstância, torna-se necessário analisar melhor até onde deve ir o dever de indemnizar da Administração Pública.
Em relação aos danos corporais, já vimos que o problema está resolvido através do funcionamento do seguro de vida e acidentes pessoais.
O problema coloca-se em relação aos bens materiais: terá a Administração de ressarcir os funcionários por todo e qualquer prejuízo sofrido por estes nos seus bens?
Cumpre recordar que, no caso em apreço, os funcionários se limitam a reclamar o ressarcimento de danos causados aos seus bens materiais, tendo sido apurado em inquérito que das listas de bens saqueados, destruídos ou danificados durante o conflito, constam objectos de elevado valor, como por exemplo, “um quadro a óleo sobre tela do século XVII, escola espanhola, avaliado em 700.000$00, ou peças de marfim, avaliadas em 750.000$00 e 250.000$00”[75].
Ficou também apurado que os mencionados bens não se encontravam segurados.
2. Segundo o nº 1 do artigo 58º do Decreto-Lei nº 40-A/98, os funcionários diplomáticos devem residir na área do posto ou serviço em que exerçam o seu cargo. No entanto, em relação aos funcionários em serviço no estrangeiro, estes “podem conservar o seu domicílio voluntário em Portugal, não podendo, em nenhuma circunstância, ser prejudicados pelo facto de se encontrarem fora do País em serviço do Estado” (cfr. nº 2 do mesmo preceito).
Por outro lado, já vimos que o tempo de permanência máximo dos funcionários diplomáticos colocados nos postos de serviço externo classificados com a letra C é de três anos.
Assim sendo, podendo conservar o domicílio voluntário em Portugal, e tendo em conta o período relativamente curto de permanência na Guiné-Bissau, a prudência aconselharia que não deslocassem para aquele país bens materiais de valor considerável.
Em primeiro lugar, porque não se trata de bens necessários ao desempenho das suas funções, sobretudo naquele país.
Em segundo lugar, sabendo-se que os bens de considerável valor são mais propícios à ocorrência de perigo de dano, era de esperar, segundo a experiência da vida, uma maior prudência na protecção dos mesmos mediante um contrato de seguro, o que atenuaria pelo menos os prejuízos.
Apesar de não ser obrigatório, afigura-se que, nesse caso, o seguro dos bens seria não apenas normal como até exigível[76].
Com efeito, conhecedores das particularidades da zona onde iam desempenhar a sua actividade, era previsível a verificação de riscos acrescidos, pelo que deviam ter adequado a sua conduta em função desse quadro específico de perigosidade.
Afigura-se, pois, que os funcionários podem não ter observado o cuidado exigível no tráfego para proteger os seus bens, quer porque os expuseram de forma negligente e injustificada ao perigo de sofrer danos, quer porque não tomaram certas precauções que o poderiam reduzir[77].
Perante uma eventual conduta negligente manifestada, recairão sobre os lesados as consequências patrimoniais decorrentes de opções livres que tomaram e que se revelaram desvantajosas para os seus interesses, dada a sua aptidão autolesiva[78] [79] .
Nestas circunstâncias, não seria legítimo fazer recair sobre a Administração um dever de reparação por danos causados nesses bens. Se foi por negligência grave da conduta dos próprios funcionários que os seus bens foram expostos a perigo de dano, que podiam e deviam ter evitado, a Administração deverá considerar-se desonerada de qualquer responsabilidade[80].
Advogar-se solução contrária representaria premiar a negligência e correr o risco de conduzir a um excessivo e ilegítimo alargamento do dever de indemnizar, com consequências imprevisíveis. A Administração seria confrontada com indemnizações muito elevadas e os encargos para o orçamento público poderiam atingir valores insuportáveis.
Tudo isto para concluir que, mesmo admitindo que a actividade em causa fosse de considerar excepcionalmente perigosa, ainda assim seria de afastar a responsabilidade objectiva[81], por se considerar que a culpa do lesado é, no caso em apreço, exoneratória, nos termos do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051 (2ª parte).
VI
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª. Tanto pelas funções que os funcionários diplomáticos são chamados a desempenhar, como pela natureza dos meios empregues, a actividade diplomática não é qualificável em si mesma como perigosa e muito menos excepcionalmente perigosa, para efeitos do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051 de 21 de Novembro;
2ª. No entanto, a actividade diplomática pode ter de desenvolver-se em condicionalismos forçosamente específicos para os seus agentes, como acontece quando se trate de missões levadas a cabo no exterior, mormente em zonas de potencial perigo acrescido derivado não apenas de insalubridade ou isolamento, como também de situações de guerra, conflito armado interno ou insegurança generalizada;
3ª. Conferindo a lei aos funcionários diplomáticos, especialmente sujeitos a esses riscos, direito à atribuição de suplementos remuneratórios mensais de montante variável em função da sua gravidade e onerosidade, os eventuais prejuízos materiais não compreendidos nesses suplementos devem ser imputados aos funcionários a título de riscos normais decorrentes do exercício da actividade em causa;
4ª. O recurso aos mecanismos da responsabilidade civil objectiva somente poderão ser equacionados se, numa situação concreta, viesse a verificar-se que os danos materiais sofridos excediam de forma desproporcionada e desrazoável o montante dos abonos atribuídos em função das particularidades específicas da zona de intervenção diplomática;
5ª. Mesmo neste caso, se ficar demonstrado que os funcionários não observaram o cuidado exigível no tráfego para proteger os seus bens, quer porque os expuseram de forma negligente e injustificada ao perigo de sofrer danos, quer porque não observaram certas precauções que os poderiam reduzir, será de excluir o dever de indemnizar da Administração, por culpa do lesado, nos termos do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051 (2ª parte).
[1]) Cfr. ofício nº 1692, de 12 de Abril de 2004, proveniente do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
[2]) Tal lista não acompanha o pedido de parecer. Somente a Informação nº DAJ/OF/NT-E/2003/160 se limita a referenciar alguns bens de considerável valor.
[3]) Não curaremos, por conseguinte, da eventual responsabilidade do Estado da Guiné Bissau na situação.
[4]) A responsabilidade objectiva pode ter por fundamento o risco, recebida no artigo 8º do Decreto-Lei nº 48051, e os actos lícitos, nos termos do artigo 9º do mesmo diploma. Este preceito estabelece a responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas por danos especiais e anormais que tenham sido causados aos particulares através de actos administrativos legais ou actos materiais lícitos. Apesar de o legislador operar a distinção entre estas modalidades de responsabilidade objectiva, alguma doutrina vê a responsabilidade pelo risco como uma responsabilidade por actos lícitos, elegendo o princípio da igualdade perante os encargos públicos como o fundamento comum de ambos os institutos. Neste sentido, GOMES CANOTILHO considera a responsabilidade pelo risco como uma responsabilidade por actos lícitos (cfr. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Almedina, Coimbra, 1974, pp. 84 ss., e pp. 96, e 242 ss.).
[5]) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, “Panorama Geral do Direito da Responsabilidade Civil da Administração Pública em Portugal”, La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, (III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo Valladolid), 16-18 de Outubro de 1997, p. 51.
[6]) Sobre a discussão na doutrina se o âmbito normativo do artigo 22º da Constituição da República Portuguesa abrange apenas a responsabilidade por facto ilícito culposo ou também por actos lícitos e pelo perigo, sendo que a posição maioritária rejeita a primeira hipótese, cfr. FERNANDES CADILHA, “Responsabilidade da Administração Pública”, Responsabilidade civil extra-contratual, (Ministério da Justiça), Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pp. 254 ss.
[7]) No direito civil, a responsabilidade objectiva é configurada, no nº 2 do artigo 483º do Código Civil, como uma figura excepcional, ao dispor-se que “só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”. No direito administrativo, antes da publicação do Decreto-Lei nº 48051, a responsabilidade objectiva também só existia nas hipóteses expressamente previstas na lei. O mérito do Decreto-Lei nº 48051 foi o ter abandonado o carácter excepcional da responsabilidade objectiva, definindo-a genericamente através de uma cláusula geral. Sobre esta evolução, cfr. FREITAS DO AMARAL, A Responsabilidade da Administração no Direito Português, (Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Vol. XXV, Lisboa, 1973, pp. 39 ss. De igual modo, também para GOMES CANOTILHO, a responsabilidade objectiva não tem, no direito administrativo carácter excepcional, “cabendo à responsabilidade objectiva relevância igual à subjectiva” (cfr. ob. cit., p. 96). No mesmo sentido, ANTÓNIO DIAS GARCIA pondera que as normas dos artigos 8º e 9º enquadram na responsabilidade objectiva quer a responsabilidade pelo risco quer por actos lícitos e não operam qualquer distinção entre actos administrativos e operações materiais lícitas como factos geradores de responsabilidade. Por seu turno, o artigo 22º da CRP de 1976 veio consagrar o dever geral do Estado de reparar os prejuízos provocados pela sua actuação, quer se trate de acções quer de omissões, sem especificar a natureza lícita ou ilícita, culposa ou não culposa, do acto lesante [cfr. “Da Responsabilidade Civil Objectiva do Estado e Demais Entidades Públicas”, Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, FAUSTO DE QUADROS, (Coordenação de), Almedina, Coimbra, 1995, pp. 201/202].
[8]) Sobre a responsabilidade objectiva e a teoria do risco, cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 213 ss., em especial, pp. 220 ss.
[9]) Cfr. MARIA DA GLÓRIA GARCIA, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Conselho Económico e Social, Lisboa, 1997, p. 46; GOMES CANOTILHO, ob. cit., pp. 247 ss.; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, pp. 561 ss.; JOSÉ BERMEJO VERA, Derecho Administrativo, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 1192 ss.;
[10]) Para uma análise crítica deste princípio, cfr. RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Almedina, Coimbra, 1992, pp. 237 ss.
[11]) Cfr. MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, ob. cit., p. 46.
[12]) Sobre esta modalidade de responsabilidade civil e para maiores desenvolvimentos, cfr. entres outros, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 1983, II Vol., pp. 1235 ss.; GOMES CANOTILHO, ob. cit., pp. 242 ss.; VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pp. 39 ss.; MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, ob. cit., pp. 46 ss.; DIMAS LACERDA, “Responsabilidade civil extracontratual do Estado (alguns aspectos)”, Revista do Ministério Público, Ano 6º, Volume 21, pp. 43 ss.; ANTÓNIO DIAS GARCIA, ob. cit., pp. 191 ss.; MARIA JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, “Da Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração no Ordenamento Jurídico-Constitucional Vigente”, Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, cit, pp. 74 ss.; ANDRÉ DE LAUBADÈRE e outros, Traité de Droit Administratif, 12ª ed., LGDJ, 1992, Tomo I, Paris, pp. 849 ss.; RENÉ CHAPUS, Droit Administratif, 9ª ed., Montchrestien, 1995, Paris, pp. 1170 ss.
[13]) Cfr. Acórdão de 19 de Novembro de 1998, Recurso nº 43358, Apêndice ao Diário da República de 6 de Junho de 2002, p. 7285.
[14]) Cfr. ob. cit., pp. 282/83.
[15]) O “sacrifício será especial na medida em que viole o princípio da igualdade, a que a Administração Pública está vinculada na sua actuação - artigo 266º, nº 2, da Constituição” (cfr. ANTÓNIO DIAS GARCIA, ob. cit., p. 208).
[16]) O acento tónico não recai na individualidade do acto mas sim na especialidade do resultado. Para maiores desenvolvimentos sobre as várias teorias seguidas na delimitação da especialidade dos prejuízos, cfr. GOMES CANOTILHO, ob. cit., pp. 273 ss.
[17]) Cfr. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 272 e ANDRÉ DE LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pp. 862/63.
[18]) Segundo VAZ SERRA, “o risco e o dano são anormais e especiais quando excedem os incómodos e prejuízos inerentes à vida colectiva e, por conseguinte, a existência da organização estadual com os seus serviços públicos, quer dizer, quando excedem aquilo que cada um deve suportar sem indemnização por ser contrapartida dos benefícios auferidos por cada um com essa vida em comum” (cfr. “Responsabilidade civil do Estado e dos seus órgãos ou agentes”, Boletim do Ministério da Justiça, nº 85, 1959, p. 450).
[19]) Cfr. ob. cit., p. 51. Segundo o mesmo autor, num futuro próximo a tendência será, porém, precisamente no sentido de uma responsabilidade objectiva ou mesmo seguradora por parte dos entes públicos, designadamente do Estado, em parte devido ao aparecimento de novas formas de responsabilidade pública, em domínios tais como os do ambiente e do urbanismo (cfr. ob. cit., p. 57).
[20]) Ibidem.
[21]) Cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit., p. 41.
[22]) Cfr. o Acórdão do STA de 29 de Maio de 2003, Processo nº 688/2003, disponível no sítio www.dgsi.pt/jsta.
[23]) Cfr. o Acórdão do STA de 29 de Maio de 2003, Processo nº 688/2003.
[24]) Cfr. o Acórdão do STA de 13 de Janeiro de 2004, Processo nº 40581, disponível no sítio www.dgsi.pt/jsta.
[25]) Cfr. o Acórdão do STA de 19 de Novembro de 1998, Processo nº 43358, Apêndice ao Diário da República, de 6 de Junho de 2002, vol. II, p. 7286. No mesmo sentido, cfr. Acórdão de 5 de Novembro de 2003, Processo nº 1100/2002, disponível no sítio www.dgsi.pt/jsta.
[26]) Cfr. Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, Ano XVI, nº 183, p. 55.
[27]) Processo nº 17503.
[28]) Cfr., entre outros, MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 1236.
[29]) Ver por todos, o Acórdão de 13 de Janeiro de 2004, Processo nº 40581.
[30]) No direito francês, os prejuízos decorrentes da execução de obras públicas são apontados como o mais antigo e importante domínio de aplicação da responsabilidade pelo risco (cfr. ANDRÉ DE LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pp. 850 ss.).
[31]) Sobre a responsabilidade objectiva, para além dos pareceres mencionados no texto, cfr. os pareceres nºs 1/69, de 27 de Março de 1969, BMJ, nº 190, pp. 182 ss.; 39/77, de 13 de Maio de 1977; e 46/97, de 9 de Outubro de 1997.
[32]) Diário da República, II Série, nº 64, de 18 de Março de 1982.
[33]) Desde que não houvesse culpa por parte do lesado.
[34]) Cfr. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 253, RENÉ CHAPUS, ob. cit., p. 1175 e MICHEL FROMONT, ob. cit., p. 160. Esta orientação vem sendo reiterada pela jurisprudência francesa recente, como pode ver-se em PIERRE BOM/DENYS BÉCHILLON, “La Responsabilité de la puissance publique”, Recueil Dalloz, 1999, pp. 51 ss.
[35]) Cfr. MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, ob. cit., p. 47; MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 1236; e ANDRÉ DE LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pp. 855 ss. O direito espanhol trata no âmbito da responsabilidade pelo risco as indemnizações devidas aos doentes de SIDA contagiados nos estabelecimentos públicos (cfr. JOSÉ BERMEJO VERA, ob. cit., pp. 1200/1201). Por sua vez, no direito francês, o Conselho de Estado acrescentou à listas das coisas consideradas perigosas, desde 1995, os produtos sanguíneos, em virtude do perigo de contaminação em especial pelo vírus da SIDA (cfr. MICHEL FROMONT, “La responsabilité de l’État en droit français”, Responsabilidade civil extra-contratual, cit., p.160).
[36]) Cfr. MARCELLO CAETANO, ob. cit., p. 1236.
[37]) Cfr. ANDRÉ DE LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pp. 851 ss., e, no mesmo sentido, YVES GAUDEMET, Traité de Droit Administratif, 16ª ed., LGDJ, Paris, 2001, p. 821, e MICHEL FROMONT, ob. cit., p. 161.
[38]) No direito espanhol, existe disciplina especial no que se refere à reparação de danos sofridos pelos funcionários policiais, membros da guarda civil e funcionários prisionais. Para maiores desenvolvimentos, cfr. JOSÉ BERMEJO VERA, ob. cit., pp. 1205 ss.
[39]) Cfr. ob. cit., p. 262, nota (67).
[40]) No mesmo sentido, cfr. o Parecer nº 46/97.
[41]) Para ANTUNES VARELA, “[c]omo caso de força maior deve considerar-se o acontecimento imprevisível, cujo efeito danoso é evitável com as precauções normalmente exigíveis do condutor” (cfr. Das Obrigações em Geral, 10 ed., Almedina, Coimbra, Vol. I, 2000, pp. 681/82).
[42]) Cfr. artigo 505º do Código Civil.
[43]) Cfr. artigos 790º a 797º do Código Civil.
[44]) Cfr. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 1000.
[45]) Cfr. ob. cit., p. 1001.
[46]) Cfr. ob. cit, vol. I, p. 623.
[47]) Também para EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA/TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, o caso de força maior anda associado à ideia de factos imprevisíveis na sua produção e absolutamente irresistíveis (cfr. Curso de Derecho Administrativo, 7ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 396). Realce-se, porém, que a jurisprudência espanhola inclui na responsabilidade pelo risco, incluindo o funcionamento normal dos serviços públicos, os danos resultantes de factos imprevisíveis ou inevitáveis (caso fortuito), mas produzidos dentro da prestação de serviço público ou da organização administrativa (cfr. JESÚS LEGUINA VILLA, “La protección jurídica del administrado: La responsabilidad patrimonial de la Administración: evolución y principios actuales”, Responsabilidade civil extra-contratual, cit., p. 102).
[48]) Alterado pelo Decreto-Lei nº 169/95, de 15 de Julho, e pela Lei nº 48/96, de 4 de Setembro.
[49]) Cfr. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, Manual Diplomático. Prática Diplomática, 4ª ed., Editorial Bizâncio, Lisboa, 2001, p. 31.
[50]) Cfr. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, ob. cit., pp. 30/31; WLADIMIR BRITO, Noções de Direito Diplomático, 2ª ed., Braga, 1998, pp. 64 ss.;
[51]) De 26 de Junho de 2003. Este parecer trata em profundidade a especificidade da função diplomática, pelo que nos limitaremos a seguir de perto as considerações ali desenvolvidas.
[52]) Aprovada para adesão pelo Decreto-Lei nº 48295, de 27 de Março de 1968, com rectificações publicadas no Diário do Governo, I Série, nº 94, de 19 de Abril de 1968, e que entrou em vigor, relativamente a Portugal, em 11 de Outubro de 1968, segundo Aviso publicado no Diário do Governo, I Série, nº 253, de 26 de Outubro de 1968.
[53]) O preceito não é exaustivo. Às funções nele enumeradas é preciso acrescentar, desde logo, a denominada “extensão externa do serviço público, que abrange todas as matérias incluídas na função consular”, objecto de acordo internacional formalizado na Convenção sobre Relações Consulares, concluída em Viena em 24 de Abril de 1963 (cfr. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, ob. cit., pp. 31/32).
[54]) Cfr. ob. cit., pp. 33 ss.
[55]) Cfr. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, ob. cit., p. 49.
[56]) Cfr. JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, ob. cit., p. 48.
[57]) A definição é do autor francês ALAIN PLAINTEY, citado por JOSÉ CALVET DE MAGALHÃES, ob. cit., p. 39.
[58]) Impõe-se considerar também o Estatuto do Pessoal dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 444/99, de 3 de Novembro (rectificado pela Declaração de Rectificação nº 19-E/99, Diário da República, I-A série, nº 279, 2º suplemento, de 30 de Novembro). Em conformidade com o disposto no artigo 3.º do Estatuto, os serviços externos do MNE disporão em conjunto de um quadro único de vinculação, no qual será integrado o pessoal sujeito ao regime da função pública (nº 1), e de um quadro único de contratação, no qual será integrado o pessoal com contrato individual de trabalho (nº 2); cada serviço externo do MNE disporá de um quadro de afectação com dotações especificadas por carreira ou grupo de pessoal, integrando todo o pessoal que nele exerça funções com carácter de permanência, independentemente do regime jurídico que lhe for aplicável (nº 3). Prevê-se a existência de pessoal de chefia (artigo 4º), pessoal técnico (artigo 8º), pessoal administrativo, que engloba as categorias de assistente administrativo especialista, assistente administrativo principal e assistente administrativo (artigo 10º), e pessoal auxiliar (artigos 11.º e 12.º, todos do Estatuto). O sistema retributivo está regulado nos artigos 60º a 84º. Estrutura-se em princípios de equidade interna e externa (artigo 61º, nº 1) e é composto por remuneração-base, prestações sociais e subsídio de refeição e suplementos (artigo 62º). Sobre os suplementos dispõem os artigos 74º a 81º, como os anteriores, do Estatuto do Pessoal dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Importa conhecer, em especial, o teor do artigo 74º, segundo o qual, consideram-se suplementos os seguintes acréscimos remuneratórios, atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho: Abono para falhas; Abono por trabalho extraordinário, nocturno e prestado em dias feriados ou de descanso semanal; Abono de turno; Abono de ajudas de custo; Abono de instalação; Abono de gerência interina; Abono de representação.
[59]) Concretizado através dos seguintes diplomas: Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (alterado pelas Leis nº 30-C/92, de 28 de Dezembro, e nº 25/98, de 26 de Maio), e Decreto-Lei nº 353-A/98, de 16 de Outubro, objecto de rectificação no Diário da República, I-A série, de 28 de Fevereiro de 1990 (2º suplemento), e alterado pelos Decretos-Leis nºs 393/90, de 11 de Dezembro, 420/91, de 29 de Outubro, 137/92, de 16 de Junho, e 109/96, de 1 de Agosto.
[60]) Sobre o estatuto remuneratório da função pública em geral, cfr., entre outros, os pareceres, nºs 40/98, de 24 de Setembro de 1998 (Diário da República, II Série, nº 90, de 14 de Abril de 1999); 123/2001, de 17 de Janeiro de 2002 (Diário da República, II Série, nº 72, de 26 Março de 2003); 97/2002, de 5 de Dezembro de 2002 (Diário da República, nº 57, de 8 de Março de 2003); e 47/2002, de 13 de Fevereiro de 2003. No caso particular dos abonos atribuídos aos funcionários diplomáticos, cfr. os pareceres nºs 47/2002 e 46/2003.
[61]) Na doutrina em geral, cfr. PAULO VEIGA E MOURA, Função Pública - Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1º Volume, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 315 ss., e JOÃO ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, vol. II, Almedina, Coimbra, 1988, pp. 763 ss.
[62]) Neste sentido, tendo por referência o abono de instalação, cfr. o Parecer nº 47/2003. No mesmo sentido, ver o Parecer nº 46/2003, sobre o suplemento mensal de colocação dos funcionários diplomáticos nos serviços internos do MNE (artigo 65º do Decreto-Lei nº 40-A/98).
[63]) Cfr. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 94.
[64]) Tais como a navegação marítima ou aérea, o fabrico de explosivos, etc. (cfr. o Acórdão do STA de 14 de Outubro de 2003, Processo nº 736/2003). Segundo nos dá notícia YVES GAUDEMET, a jurisprudência do Conselho de Estado também aplica a teoria do risco excepcional às situações em que a Administração utiliza uma coisa ou actividade considerada em si mesma perigosa (cfr. ob. cit., p. 823).
[65]) Como, por exemplo, o concreto exercício venatório/cinegético (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Outubro de 2002, Processo nº 2B2643).
[66]) Cfr. o Acórdão do STA de 19 de Novembro de 1998, Recurso nº 43358.
[67]) Cfr. artigo 2º do Decreto-Lei nº 48/94 e artigo 4º do Decreto-Lei nº 40-A/98.
[68]) De acordo com o Despacho conjunto nº 644/2001, Diário da República, II Série, nº 166, de 19 de Julho de 2001, entre os postos de classe C encontra-se a “Embaixada em Bissau, Guiné-Bissau” (cfr. ponto 1.3). Segundo o ponto 2.1 do mesmo despacho, “Para os efeitos da aplicação da componente eventual de posto C (APC), são elegíveis as missões diplomáticas e os postos consulares referidos no nº 1.3, do presente despacho”. No ponto 2.2 pode ainda ler-se que “Para os efeitos da aplicação do abono eventual de zona de risco (ARZR), são elegíveis as seguintes missões diplomáticas e postos consulares: Embaixada em Luanda, Angola(...); Embaixada em Bissau, Guiné- Bissau (...)”.
[69]) Tendo precisamente em conta a especial penosidade e perigosidade dos postos da classe C, a lei fixa o tempo de permanência nesses locais entre um mínimo de 2 anos e um máximo de 3, enquanto para os postos A e B se estabelece como mínimo um período de 3 anos e um máximo de 4 (cfr. nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 40-A/98).
[70]) Cfr. ponto 9 do parecer nº DAJ/PR-E/2004/68.
[71]) Na ausência de facto ilícito culposo, a reparação fundar-se-ia ainda na responsabilidade objectiva mas por facto lícito segundo o artigo 9º do Decreto-Lei nº 48051.
[72]) A jurisprudência francesa tem resolvido de acordo com a responsabilidade pelo risco casos de danos causados a pessoas que, por força do cumprimento das suas obrigações, são colocadas em situações de risco especial de dano (cfr. RENÉ CHAPUS, ob. cit., p. 1178, e MICHEL FROMONT, ob. cit., p. 161).
[73]) Outra vertente desta questão está na possibilidade de o Estado ter de responder por factos ilícitos causados a terceiros pelo exercício da actividade diplomática. Veja-se, a título de exemplo, a recusa ilícita de protecção diplomática. Neste caso, o Estado há-de responder, nos termos gerais, como se tratasse de uma actividade administrativa. Neste sentido, cfr. MICHEL FROMONT, ob. cit., pp. 167 ss.
[74]) Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei nº 40-A/98.
[75]) Cfr. Informação nº DAJ/OF/NT-E/2003/160.
[76]) A propósito da relevância da culpa do lesado como factor de “atenuação” ou mesmo de “exoneração” do dever de indemnizar, não faltam autores a sustentar que “o lesado deverá suportar as consequências de não ter feito um seguro, nos casos em que o «devia» ter feito, por atenção ao seu menor custo, à sua maior praticabilidade e à sua exigibilidade” (cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, ob. cit., p. 319).
[77]) No sentido de que em termos gerais o conceito de culpa do lesado se centraliza “na nota constante da falta de cuidado, da imprudência cometida ou, de acordo com a nossa jurisprudência, na omissão do «dever genérico de segurança própria» ou do «dever geral de previdência» (cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA , ob. cit., p. 567).
[78]) O fundamento reside na ideia de autoresponsabilidade do lesado que, segundo JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, explica a ratio do artigo 570º do Código Civil (cfr. ob. cit., pp. 416 ss.)
[79]) A propósito da relevância da conduta do lesado como causa de exclusão da responsabilidade objectiva, ao lado da força maior e da conduta de terceiro na nossa ordem jurídica, cfr. CARLOS BRANDÃO PROENÇA, ob .cit., pp. 258 ss.; F. PEREIRA COELHO, “Culpa do lesante e extensão da reparação”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano VI, 1950, p. 68, nota (1); e PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4ª ed., vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, anotação ao artigo 505º, pp. 517 ss.
[80]) De igual modo, também a jurisprudência espanhola vai no sentido de que a conduta do lesado gravemente negligente pode exonerar a responsabilidade da Administração, cfr. JESÚS LEGUINA VILLA, Responsabilidade civil extra-contratual, cit., p. 106.
[81]) Sobre a incidência da culpa do lesado na exoneração da responsabilidade da Administração, cfr. EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA/TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 401 ss.