N.º 07/2023
AF
Senhora Conselheira
Procuradora-Geral da República,
Excelência,
Dignou-se Vossa Excelência solicitar ao Conselho Consultivo a emissão de parecer, com caráter de urgência[1], relativamente ao alcance do segmento final do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público[2] (EMP). Segmento que ressalva a prevalência de normas especiais — «sem prejuízo do disposto em legislação especial» — sobre o que ali vem preceituado: apenas as primeiras 180 faltas dadas por doença, no mesmo ano, contam na antiguidade dos magistrados do Ministério Público, devendo descontar-se as demais.
Transcreve-se o preceito do Estatuto do Ministério Público para melhor enquadramento sistemático:
«Artigo 196.º
Tempo de serviço que conta para a antiguidade
Conta, para efeito de antiguidade:
[…]
e) As faltas por motivo de doença que não excedam 180 dias em cada ano, sem prejuízo do disposto em legislação especial;
[…]».
Se as faltas dadas por motivo de doença, por magistrados do Ministério Público, não são descontadas na antiguidade até ao limite de 180, em cada ano, mas «sem prejuízo do disposto em legislação especial», importa saber, afinal, de que legislação especial se trata e em que medida pode comprometer a norma geral, agravando ou desagravando os seus efeitos, circunscrevendo ou ampliando o universo dos seus destinatários.
Poderia considerar-se, para este efeito, o tratamento especial que, até às alterações introduzidas pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, era concedido às faltas por doença incapacitante dos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente de proteção social[3], com base na conjugação do disposto no artigo 15.º, n.º 6, com o artigo 37.º, n.º 4, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho[4].
Reproduzem-se as mencionadas disposições da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, segundo a redação que conheceram até à entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio[5]:
«Artigo 15.º
Faltas por doença
1 — A falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes.
2 — Sem prejuízo de outras disposições legais, a falta por motivo de doença devidamente comprovada determina:
a) A perda da totalidade da remuneração diária no primeiro, segundo e terceiro dias de incapacidade temporária, nas situações de faltas seguidas ou interpoladas;
b) A perda de 10/prct. da remuneração diária, a partir do quarto dia e até ao trigésimo dia de incapacidade temporária.
3 — A contagem dos períodos de três e 27 dias a que se referem, respetivamente, as alíneas a) e b) do número anterior é interrompida sempre que se verifique a retoma da prestação de trabalho.
4 — A aplicação da alínea b) do n.º 2 depende da prévia ocorrência de três dias sucessivos e não interpolados de faltas por incapacidade temporária nos termos da alínea a) do mesmo número.
5 — A falta por motivo de doença nas situações a que se refere a alínea a) do n.º 2 não implica a perda da remuneração base diária nos casos de internamento hospitalar, faltas por motivo de cirurgia ambulatória, doença por tuberculose e doença com início no decurso do período de atribuição do subsídio parental que ultrapasse o termo deste período.
6 — As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.
7 — O disposto nos n.os 2 a 6 não se aplica às faltas por doença dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência.
8 — As faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição.
9 — O disposto nos números anteriores não prejudica o recurso a faltas por conta do período de férias.»
[…]
«Artigo 37.º
Faltas por doença prolongada
1 — As faltas dadas por doença incapacitante que exija tratamento oneroso e ou prolongado, conferem ao trabalhador o direito à prorrogação, por 18 meses, do prazo máximo de ausência previsto no artigo 25.º.
2 — As doenças a que se refere o n.º 1 são definidas por despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, da Administração Pública e da saúde.
3 — As faltas dadas ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos regem-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, alterado pelos Decretos-Leis n.os 100/99, de 31 de março, e 319/99, de 11 de agosto.
4 — As faltas a que se referem os números anteriores não descontam para efeitos de antiguidade, promoção e progressão.»
A aplicarem-se aos magistrados do Ministério Público o n.º 6 do artigo 15.º e o n.º 4 do artigo 37.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, as faltas dadas por qualquer uma das doenças incapacitantes discriminadas pelo Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro[6], seriam irrelevantes para o cômputo dos 180 dias, por cada ano, como também não o eram no cômputo dos 30 dias, por ano, concedidos aos trabalhadores em funções públicas integrados no regime de proteção social convergente.
Tais doenças, pelo caráter especialmente incapacitante, pela penosidade dos cuidados terapêuticos a que obrigam ou por força da prolongada convalescença que exigem, justificavam um regime especial que, de certo modo, podia subsumir-se à ressalva contida na parte final da alínea e) do artigo 196.º do Estatuto do Ministério Público.
É certo que o regime do trabalho em funções públicas apenas em matéria disciplinar se aplica irrestritamente a fim de integrar lacunas no Estatuto do Ministério Público (artigo 212.º do Estatuto do Ministério Público), visto que a aplicação subsidiária consignada pelo artigo 116.º circunscreve-se às «incompatibilidades, impedimentos, deveres e direitos», que, deste modo, acrescem, aos do Estatuto do Ministério Público, se forem compatíveis.
Ora, aos magistrados do Ministério Público já assiste um direito especial em matéria de desconto na antiguidade das faltas por doença: o direito a que as primeiras 180 faltas por doença, em cada ano, não descontem na antiguidade.
Como tal, a aplicação do regime do trabalho em funções públicas poderia suscitar dúvidas acerca do seu caráter subsidiário, ao fazer acrescer a este direito aqueloutro dos trabalhadores em funções públicas do regime convergente de proteção social e que assenta num diferente pressuposto: o desconto na antiguidade das faltas por doença, em geral, tem lugar após a 30.ª falta no mesmo ano civil. Dir-se-ia que, de algum modo, o legislador quisera atenuar especialmente o rigor usado para com as faltas por doença no regime do trabalho em funções públicas (apenas 30 dias), desagravando-o relativamente às faltas por doença incapacitante (artigo 37.º, n.º 4, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
Por isso, o segmento final do artigo 196.º, alínea e), consentindo derrogar a norma geral por legislação especial, teria em vista, provavelmente, ultrapassar as dificuldades da simples aplicação subsidiária.
Admitir-se, com relação aos magistrados do Ministério Público, que as faltas por motivo de doença incapacitante, segundo dispunha o artigo 37.º, n.º 4, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, «não descontam para efeitos de antiguidade, promoção e progressão» teria, necessariamente de estribar-se numa conjugação do artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público com o segmento final do artigo 196.º, alínea e).
Até porque o anterior Estatuto do Ministério Público[7] não continha qualquer ressalva: o artigo 154.º, alínea f), limitava-se a estatuir que «Para efeito de antiguidade não é descontado [o tempo correspondente às] faltas por motivo de doença que não excedam 90 dias em cada ano», tal como o Estatuto dos Magistrados Judiciais[8] não continha, nem contém [cf. artigo 73.º, alínea f)].
Sucede, além do mais, que foi revogado expressamente o artigo 37.º, n.º 4, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, como também o artigo 15.º, n.º 6, que determinava o desconto na antiguidade das faltas por doença (comum, não incapacitante) que excedessem 30 dias por ano.
Uma vez que a revogação se deu por efeito da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, quando, em 1 de janeiro de 2020, entrou em vigor o novo Estatuto do Ministério Público (artigo 287.º da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto) tais normas já tinham cessado a sua vigência. Antes disso, na vigência do anterior Estatuto do Ministério Público, sem haver ressalva de legislação especial que afastasse o desconto na antiguidade, era, no mínimo, controverso sustentar a aplicação subsidiária.
Não obstante tal revogação, perdura, é certo, na Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, um regime especial para as faltas motivadas por doença dos trabalhadores em funções públicas, com deficiência, integrados no regime convergente, desde que tais faltas decorram da própria deficiência (artigo 15.º, n.º 7).
Regime especial que, do ponto de vista literal, porém, não vai além de um efeito negativo: o de subtrair as faltas por doença decorrente de deficiência a algumas disposições do regime comum que impunham constrangimentos: «O disposto nos n.ºs 2 a 6 não se aplica às faltas dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência» (artigo 15.º, n.º 7).
Constrangimentos em matéria de perda de retribuição nos primeiros dias (n.º 2, em especial) e em matéria de antiguidade por conta do limite da isenção de desconto aos primeiros 30 dias de faltas por doença em cada ano (n.º 6).
A remissão para o n.º 6 era, por conseguinte, uma remissão aparente ou negativa, pois limitava-se a determinar a sua não aplicação.
Assim, Vossa Excelência considera duvidoso que a circunstância do n.º 7 continuar a referir-se ao n.º 6 permita, ainda, reconhecer-lhe alguns efeitos.
Se, por força do n.º 7, as faltas por doença decorrentes de deficiência do trabalhador não descontavam na antiguidade por não se lhes aplicar o n.º 6, o desaparecimento deste preceito em nada terá alterado a equação.
Por outras palavras, afirma-se no pedido de consulta, com relação ao n.º 7 do artigo 15.º, que «não se pode considerar operante a remissão para o n.º 6 — no que aqui nos importa — a partir do momento (2017) da revogação desta norma».
Isto, sem prejuízo de a umas e outras faltas corresponderem diferentes regimes, pois nem todas as faltas por doença incapacitante são dadas por pessoa com deficiência e nem todas as faltas por doença de pessoa com deficiência são incapacitantes, ainda que decorram da deficiência reconhecida ao trabalhador.
Permanece em vigor — é certo — o Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro, pois o elenco das doenças incapacitantes possui um outro efeito.
O de, segundo o pedido de consulta, determinar quais «as doenças cujas faltas podem ser justificadas por junta médica num período suplementar de 18 meses para além do período também de 18 meses, previsto para as doenças em geral (ou seja, período de 36 meses no caso de doenças constantes do referido despacho)».
E prossegue o pedido de consulta, especificando o efeito que possui a qualificação de uma doença como incapacitante ou prolongada:
«De resto, em condições normais, caso o magistrado não tenha solicitado junta médica — ou não se encontre em processo de aposentação/jubilação por incapacidade —, no período subsequente aos primeiros 18 meses, entra numa situação de licença sem remuneração (e nas doenças constantes do despacho, após 36 meses)».
Não será despiciendo atender aos possíveis motivos da revogação do n.º 6 do artigo 15.º, e do n.º 4 do artigo 37.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, por efeito da citada Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.
Tal revogação teve como efeito — adiante, vê-lo‑emos melhor — fazer cessar o desconto na antiguidade das faltas por doença, desde que justificadas, abolindo um fator de desigualdade entre os trabalhadores em funções públicas inscritos na Segurança Social, a quem se aplica o artigo 255.º, n.º 1, do Código do Trabalho[9] ex vi do artigo 134.º, n.º 4, alínea a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) e os trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente. No preciso aspeto, estes últimos saíam os prejudicados pela dualidade de regimes.
Não tanto assim, na verdade, pois a antiguidade na categoria perdeu muito do peso que tinha na carreira dos trabalhadores em funções públicas, ao ponto de a aprovação e publicação de uma lista anual de antiguidade, por carreiras e categorias, em cada órgão ou serviço, ter deixado de ser obrigatória.
O Conselho Superior do Ministério Público, ao ter sustentado, por acórdão de 23 de junho de 2021, a aplicação do artigo 15.º, n.º 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, como que terá levado a cabo uma «repristinação forçada» das normas revogadas pelo artigo 12.º, alínea c), da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.
No pedido de consulta faz-se ressaltar, ainda, que a justificação das faltas por doença incapacitante e das faltas dadas por pessoa com deficiência e decorrentes da deficiência obedecem a pressupostos e requisitos diferentes, motivo por que se mostra duvidosa a assimilação entre os conceitos de doença incapacitante (Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro) e de doença decorrente de deficiência (artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
O conceito de deficiência surge no artigo 2.º da Lei n.º 38/2004, de 18 de agosto[10], e ali se preveem consequências de índole positiva ou promocional, como vista a incrementar iguais oportunidades, em prol das pessoas com deficiência, desde que devidamente verificada, tal como ocorre no Decreto-Lei n.º 29/2001, de 3 de fevereiro[11], e na Lei n.º 4/2019, de 10 de janeiro[12].
Pondera-se, ainda, que insistir na aplicação das normas revogadas pode dar origem a situações discriminatórias, num duplo sentido:
«i) Por um lado, a solução extraída do aproveitamento que se faz da norma do n.º 7, em conjugação com o n.º 6 do artigo 15.º (e, a bem dizer, em complemento com a do n.º 4 do artigo 37.º) só pode aplicar-se, como regime jurídico assim configurado, aos magistrados do regime de proteção social convergente, por imposição do artigo 14.º do diploma preambular que aprovou a LGTFP; não se aplicando aos magistrados do regime geral da segurança social (entrados a partir de 2006) para os quais a LGTFP não prevê qualquer regime de incidência das faltas na antiguidade, carreira ou categoria.
ii) Por outro lado, como a solução do acórdão se dirigiu, naturalmente, ao caso (isolado) de uma magistrada visada, estabeleceu uma solução “desvio” face a um certo entendimento que foi seguido, após 2017, relativamente a outros magistrados cuja antiguidade foi atingida por desconto de tempo (o mesmo é dizer, não beneficiando daquele entendimento).»
De todo o modo, perante o artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público (em especial, perante a ressalva de lei especial), admite Vossa Excelência que, em abstrato, sejam equacionados três possíveis entendimentos:
«a) — Aplicar, de forma singela, a norma estatutária do artigo 196.º, alínea e) a todos os magistrados, descontando as faltas que vão além dos 180 dias, desconsiderando a remissão que se faz naquela alínea por ausência de legislação especial vigente nessa matéria;
b) — Considerar que todos os magistrados beneficiam de um regime jurídico cujas faltas por motivo de doença, indiferenciadamente, não afeta qualquer direito do trabalhador (ressalvadas as situações expressamente previstas na lei, por exemplo, para efeitos remuneratórios), com base na primeira parte do n.º 1 do artigo 15.º do diploma preambular (para os do regime convergente) e do n.º 1 do artigo 255.º do Código do Trabalho, por força da alínea a) do n.º 4 do artigo 134.º da LGTFP (para os do regime da segurança social);
c) — Reiterar o entendimento do acórdão, por se pretender sustentar um regime configurado para suprir uma lacuna e que veicula uma solução de maior equidade ou mesmo de discriminação positiva, estabelecendo que o mesmo seja seguido para todos os magistrados cuja situação, em razão de doença ou de deficiência, se enquadrem no n.º 4 do artigo 37.º ou nos nºs 7 e 6 do artigo 15.º do diploma preambular».
Por fim, pergunta-nos Vossa Excelência, em concreto, o seguinte:
«Após a revogação das normas do artigo 37.º e do n.º 6 do artigo 15.º, integrantes das normas preambulares da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, como se pode entender ou qual o sentido útil do segmento “sem prejuízo do disposto em legislação especial” constante da alínea e) do artigo 196.º do EMP».
Cumpre-nos, assim, emitir parecer e com a urgência atribuída por Vossa Excelência à consulta[13].
1. Da antiguidade em geral.
Por antiguidade designa-se habitualmente o tempo de permanência dos trabalhadores na carreira a que pertencem e na categoria em que se encontram.
A contagem da antiguidade constitui um direito do trabalhador, uma vez que é pressuposto do exercício de outros direitos e de garantias.
A sua divulgação periódica permite observar e comparar de modo sincrónico a situação de todos os trabalhadores na mesma carreira e categoria. Da graduação de todos, por ordem crescente ou decrescente, retira-se a posição relativa de cada um e que pode, ou não, conferir-lhe preferência sobre os demais. O exercício de aprovação anual de uma lista e o contraditório que pode seguir‑se, por via de reclamações ou de simples retificações dos erros materiais, levam à consolidação da lista de antiguidade como ato administrativo plural, constitutivo de direitos, que é, como tal, fator de certeza e de segurança jurídica.
Em que consiste, precisamente?
Antiguidade era, de acordo com JOÃO ALFAIA[14], o «tempo expresso em número de dias, correspondente à permanência do agente de serviços públicos em relação a certa categoria ou cargo (antiguidade na categoria ou cargo), ou a certo quadro ou grupo de um quadro (antiguidade no quadro ou no grupo), ou ao total desempenho da função pública (antiguidades nos serviços públicos), constituindo a tradução numérica do cumprimento do dever de assiduidade, afetada, em certa medida, por determinadas infrações ao dever genérico de disciplina».
Já de há muito se contrapõe à efetividade, ao tempo de serviço efetivo, com relevo para efeitos retributivos, referido e apurado mensalmente.
A antiguidade «valoriza a integração ou o vínculo de pertença do trabalhador a uma dada organização», como ensina MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO[15], e é por isso que, contrariamente ao tempo de serviço efetivo, «a sua contagem não se interrompe em situações normais de não prestação do trabalho (durante o descanso semanal e nas férias do trabalhador) e até na generalidade das situações de suspensão do contrato de trabalho (…)[16]».
Importa, de igual modo, distinguir tempo de serviço para efeitos de antiguidade e tempo de serviço para efeitos de reforma ou aposentação, calculado a partir das contribuições e quotizações, com eventuais bonificações.
Assim, o Estatuto da Aposentação[17] refere-se no artigo 24.º, n.º 1, a «todo o tempo de serviço prestado por subscritor da Caixa em qualquer das situações a que corresponda direito de inscrição», no artigo 25.º, ao tempo acrescido, no artigo 25.º-A, ao tempo de serviço militar obrigatório, no artigo 26.º, ao tempo sem serviço e ao tempo parcial e, por fim, no artigo 27.º, ao tempo insuscetível de ser contado.
Fundamental para a aposentação é, pois, o tempo de serviço coberto pelo pagamento das quotizações devidas, dispondo-se, a este propósito, o seguinte:
«Artigo 28.º
Pagamento de quotas como condição de contagem de tempo
1 — Será contado apenas o tempo de serviço em relação ao qual tenham sido ou venham a ser pagas as quotas correspondentes, sem prejuízo do disposto nos artigos 14.º e 15.º e no n.º 2 do artigo 141.º
2 — O pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respetivo período de tempo».
O tempo de inscrição contado, não apenas serve de pressuposto ao pagamento de pensão (um mínimo de anos de serviço), como também é fator determinante no cálculo da pensão:
«Artigo 46.º
Direito à pensão
Pela aposentação o interessado adquire o direito a uma pensão mensal vitalícia, fixada pela Caixa, nos termos dos artigos seguintes, em função da remuneração mensal e do número de anos e meses de serviço de subscritor, bem como, se for caso disso, do seu grau de incapacidade.
Por seu turno, no regime da Segurança Social, o abono de pensão de velhice ou por invalidez, substituindo-se, em ambos os casos, às remunerações do trabalho, além de pressupor uma idade mínima (e máxima) do trabalhador e um período mínimo de descontos (prazo de garantia), concede relevância ao tempo de serviço com descontos no cálculo da pensão.
Assim, o artigo 26.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio[18], determina que o montante mensal da pensão estatutária corresponda «ao produto da remuneração de referência pela taxa global de formação da pensão e pelo fator de sustentabilidade, quando aplicável, nos termos previstos na presente secção», sendo que «a remuneração de referência para efeitos do cálculo das pensões é definida pela fórmula TR/ (n x 14), em que TR representa o total das remunerações anuais revalorizadas, nos termos do artigo anterior, de toda a carreira contributiva e n o número de anos civis com registo de remunerações, até ao limite de 40.» (artigo 28.º, n º 1). Fala-se, a este propósito, em carreira contributiva.
2. Da antiguidade no Estatuto do Ministério Público.
O Estatuto do Ministério Público dá por assentes os conceitos de antiguidade e de tempo de serviço, como eram delimitados, tradicionalmente, no direito da função pública. Por isso, absteve-se de definir antiguidade e não define tempo de serviço nem o modo comum da sua contagem[19].
As disposições que, no Estatuto do Ministério Público, aludem à antiguidade ou ao tempo de serviço e equiparado[20], na carreira, ou nas diferentes categorias, limitam-se a dissipar dúvidas acerca de vicissitudes atípicas de tempo e seu reflexo na contagem da antiguidade.
Transcreve-se, integralmente, o conjunto das disposições do Estatuto do Ministério Público que mais diretamente respeitam ao tempo de serviço a contar e a não contar para efeitos de antiguidade na carreira e na categoria, entre as quais reencontraremos a disposição cuja interpretação suscita as dúvidas subjacentes à consulta:
«Artigo 195.º
Antiguidade na magistratura e na categoria
1 — A antiguidade dos magistrados do Ministério Público na magistratura conta-se desde o ingresso no Centro de Estudos Judiciários.
2 — A antiguidade dos magistrados do Ministério Público na categoria conta-se desde a data da publicação da nomeação no Diário da República ou da data que constar do ato de nomeação.
3 — A publicação das nomeações deve respeitar, na sua ordem, a graduação feita pelo Conselho Superior do Ministério Público.
4 — Aos vogais nomeados para o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de entre não magistrados é atribuída, no quadro, antiguidade igual à do procurador-geral-adjunto que à data da publicação do provimento tiver menor antiguidade, ficando colocado à sua esquerda.
Artigo 196.º
Tempo de serviço que conta para a antiguidade
Conta, para efeito de antiguidade:
a) O tempo de exercício de funções de Presidente da República, de Representante da República para as regiões autónomas e de membro do Governo;
b) O tempo de suspensão preventiva ordenada em procedimento disciplinar ou determinada por despacho de pronúncia ou por despacho que designar dia para julgamento por crime doloso quando os processos terminem por arquivamento ou absolvição;
c) O tempo de suspensão de exercício ordenada nos termos do n.º 6 do artigo 186.º;
d) O tempo de prisão preventiva, quando o processo termine por arquivamento ou absolvição;
e) As faltas por motivo de doença que não excedam 180 dias em cada ano, sem prejuízo do disposto em legislação especial;
f) As ausências, nos termos e limites definidos pelo artigo 120.º;
g) O período das licenças previstas nas alíneas b) e c) do artigo 124.º;
h) O tempo de suspensão de funções nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 194.º, se a deliberação não vier a ser confirmada.
Artigo 197.º
Tempo de serviço que não conta para a antiguidade
Não conta para efeito de antiguidade:
a) O tempo decorrido na situação de licença sem remuneração prevista nas alíneas a), d) e e) do artigo 124.º, sem prejuízo do disposto no n.º 9 do artigo 126.º;
b) O tempo que, de acordo com as disposições sobre procedimento disciplinar, for considerado perdido;
c) O tempo de ausência ilegítima do serviço».
À primeira vista, a contagem da antiguidade dos magistrados do Ministério Público deveria resultar da combinação entre as disposições transcritas, mas, na verdade, tais normas limitam-se a estabelecer algumas ficções jurídicas e a esclarecer casos duvidosos.
Embora com relação ao anterior Estatuto do Ministério Público, mas sob pressupostos muito similares, observou este corpo consultivo, no Parecer n.º 47/2009, de 13 de outubro de 2011[21], o seguinte:
«Os elementos constantes quer do artigo 154.º, quer do artigo 155.º do EMP não devem ser considerados como exaustivos, subsistindo situações que não foram previstas pelo legislador e cujo regime há de resultar da aplicação subsidiária das normas que, na lei geral da função pública, regem as respetivas figuras e preveem os seus efeitos».
Basta observar que, embora os dias de exercício efetivo de funções como magistrado do Ministério Público (ou equiparado), os dias de descanso semanal obrigatório ou no gozo de férias sejam aqueles que, em primeiro lugar, contam como tempo de serviço para efeitos de antiguidade, o legislador absteve-se de o estabelecer expressamente.
Admite-se implicitamente que todo o tempo de serviço efetivo conta para a antiguidade na categoria e na carreira, como também que a antiguidade não se circunscreve a esse tempo. A antiguidade é superior, por definição.
De igual modo, as disposições concernentes ao modo de contagem não vão além do estabelecimento de critérios de desempate entre magistrados do Ministério Público nomeados ou promovidos na mesma data:
«Artigo 198.º
Contagem da antiguidade
Quando vários magistrados forem nomeados ou promovidos na mesma data, observa-se o seguinte:
a) Se as nomeações forem precedidas de cursos de formação, findos os quais tenha sido elaborada lista de graduação, a antiguidade é determinada pela ordem nela estabelecida;
b) Nas promoções e nomeações por concurso, a antiguidade é determinada pela ordem de acesso.»
A fim de consolidar periodicamente a contagem da antiguidade e graduar os magistrados no interior das respetivas categorias segundo esta ordem, determina-se a aprovação anual de uma lista pelo Conselho Superior do Ministério Público, que fixa diacronicamente a integração de cada magistrado na respetiva categoria, e sincronicamente a posição de todos, no mesmo dia, segundo o regime que se reproduz:
«Artigo 199.º
Lista de antiguidade
1 — A lista de antiguidade dos magistrados do Ministério Público é anualmente publicada pelo Conselho Superior do Ministério Público no Diário da República e divulgada no sistema de informação interno do Ministério Público.
2 — Os magistrados do Ministério Público são graduados em cada categoria de harmonia com o tempo de serviço, mencionando-se a respeito de cada um a data de nascimento, a naturalidade, o cargo ou a função que desempenha e a data da colocação.
Artigo 200.º
Reclamações
1 — Os magistrados do Ministério Público que se considerem lesados pela graduação constante da lista de antiguidade podem reclamar, no prazo de 15 dias a contar da data da publicação, em requerimento dirigido ao Conselho Superior do Ministério Público.
2 — Os magistrados do Ministério Público que possam ser prejudicados pela reclamação são notificados por via eletrónica pelo Conselho Superior do Ministério Público para se pronunciarem no prazo de 15 dias.
3 — Apresentadas as pronúncias ou decorrido o prazo a elas reservado, o Conselho Superior do Ministério Público delibera no prazo de 30 dias.
Artigo 201.º
Efeito de reclamação em movimentos já efetuados
A procedência da reclamação implica a integração do reclamante no lugar de que haja sido preterido, com todas as consequências legais.
Artigo 202.º
Correção oficiosa de erros materiais
1 — Quando o Conselho Superior do Ministério Público verifique que houve erro material na graduação pode, a todo o tempo, ordenar as necessárias correções, ouvindo previamente todos os interessados.
2 — As correções referidas no número anterior são publicadas pelo Conselho Superior do Ministério Público e ficam sujeitas ao regime dos artigos 200.º e 201.º.»
A antiguidade — principalmente, a antiguidade na categoria — continua a ser um fator de extrema importância na magistratura do Ministério Público, contrariamente ao que passou a verificar-se nas carreiras gerais e especiais dos trabalhadores em funções públicas — em especial, nas carreiras unicategoriais, hoje, largamente dominantes.
Releva na progressão entre índices remuneratórios e para o acesso a determinados cargos que só podem ser ocupados por magistrados do Ministério Público com um tempo mínimo de antiguidade na carreira ou na categoria.
Este corpo consultivo teve oportunidade de se debruçar, de modo exaustivo, sobre os efeitos absolutos e relativos do tempo de serviço contado como antiguidade na carreira e categoria de cada magistrado do Ministério Público.
Assim, no Parecer n.º 16/2021, de 19 de maio de 2022[22], inventariaram‑se os principais efeitos associados à antiguidade ou ao tempo de serviço:
«(i) Em primeiro lugar, o tempo de serviço na categoria é constitutivo do direito à progressão para um escalão e índice remuneratório superiores. Direito que se deve considerar potestativo, pois o magistrado do Ministério Público transita de escalão e de índice remuneratório, logo que completado o módulo de tempo definido e sem necessidade de o requerer. Os serviços providenciam, oficiosamente, pela progressão.
Com efeito, cinco anos de tempo de serviço como procurador-geral adjunto determinam a progressão do 1.º ao 2.º escalão e, como tal, do índice 240 para o 250.
Por seu turno, 3, 7, 11, 15, 18 e 21 anos como procurador da República correspondem, sem prejuízo de outros requisitos, aos índices 135, 155, 175, 190, 200 e 220.
O índice 175 é partilhado por procuradores da República com apenas cinco anos, desde que se encontrem providos em lugares dos juízos locais de competência genérica e, ainda, por procuradores da República providos num departamento de investigação e ação penal (DIAP) ou em juízos locais cível, criminal ou de pequena criminalidade.
O índice 220 é partilhado com procuradores da República sem o tempo de serviço mínimo, desde que designados para a coordenação em comarca, para a direção de procuradorias ou de DIAP regional ou providos em lugares do Departamento Central de Investigação e Ação Penal (DCIAP), dos juízos centrais, junto dos tribunais de competência territorial alargada ou dos tribunais administrativos e fiscais. Refira-se, no entanto, que a designação para tais cargos ou o provimento em tais lugares, por si, já requerem um mínimo de tempo de serviço como procurador da República, como melhor vermos, infra.
(ii) Em segundo lugar, o tempo de serviço na categoria incorpora condições e critérios de promoção.
Assim, nos termos do n.º 2 do artigo 148.º, o tempo de serviço na categoria é critério para ser chamado a concurso de promoção a procurador-geral-adjunto:
«Por deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, são chamados a concurso o dobro dos procuradores da República face aos lugares a concurso, classificados de Muito Bom ou Bom com distinção, na proporção de um Bom com distinção para cada dois Muito Bom, que detenham maior antiguidade na categoria e não declarem renunciar à promoção».
(iii) Em terceiro lugar, o tempo de serviço na categoria e a promoção à categoria seguinte constituem pressuposto do acesso a determinados cargos e funções.
Além dos lugares próprios junto do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal de Contas (cf. n.º 1 do artigo 172.º) e dos lugares de auditor jurídico (cf. n.º 1 do artigo 171.º), são absolutamente reservados a procuradores-gerais adjuntos os seguintes cargos de direção:
— Coordenador da atividade do Ministério Público no Tribunal Constitucional, no Supremo Tribunal de Justiça, no Supremo Tribunal Administrativo e no Tribunal de Contas (cf. n.º 3 do artigo 20.º),
— Diretor do Departamento Central de Investigação e Ação Penal (cf. n.º 1 do artigo 59.º, n.º 1 do artigo 164.º),
— Procurador-geral regional (cf. n.º 1 do artigo 67.º e n.º 1 do artigo 173.º),
— Diretor de DIAP Regional (cf. n.º 2 do artigo 70.º),
— Dirigente de procuradoria da República administrativa e/ou fiscal (cf. n.º 1 do artigo 89.º),
— Coordenador de procuradorias administrativas agregadas (cf. artigo 161.º).
De igual modo, a nomeação do Vice Procurador-Geral da República só recair sobre procurador-geral adjunto (cf. n.º 1 do artigo 174.º) e os magistrados do Ministério Público a designar para o júri de concursos de acesso a procurador-geral-adjunto têm de encontrar-se nesta categoria há, pelo menos, cinco anos (cf. n.º 6 do artigo 148.º).
A reserva já é apenas relativa na designação para outros cargos e lugares, porque abertos também a procuradores da República, desde que satisfaçam a requisitos de antiguidade na respetiva categoria e possuam elevada classificação:
— Pelo menos, 25 anos de serviço (e classificação de mérito) para a nomeação, em comissão de serviço, para o cargo de diretor do Departamento de Contencioso do Estado, Interesses Coletivos e Difusos (cf. n.º 1 do artigo 162.º), para o cargo de diretor do Departamento de Tecnologias e Sistemas de Informação (cf. n.º 1 do artigo 166.º) para o cargo de diretor do Departamento de Cooperação Judiciária e Relações Internacionais (cf. n.º 1 do artigo 167.º) ou para a direção de gabinetes de coordenação nacional (cf. n.º 1 do artigo 168.º).
— Pelo menos, 15 anos de serviço (e classificação de mérito) como pressuposto da nomeação, em comissão de serviço, para o cargo de diretor de DIAP (cf. n.º 1 do artigo 159.º) ou para lugares no DCIAP (cf. n.º 2 do artigo 164.º) ou para o provimento de lugares do DCEICD (cf. n.º 3 do artigo 165.º).
— Pelo menos, 15 anos de serviço e classificação de Muito Bom para a nomeação como inspetor (cf. n.º 1 do artigo 169.º) ou como vogal do Conselho Consultivo (cf. alínea b) do n.º 2 do artigo 170.º).
— Pelo menos, 15 anos de serviço (e classificação igual ou superior a Bom com distinção) para a nomeação, em comissão de serviço, no cargo de magistrado do Ministério Público coordenador de comarca (cf. n.º 1 do artigo 162.º).
— Pelo menos, 10 anos de serviço (e classificação de mérito) como condição de provimento em lugares nos juízos centrais, nos juízos de instrução criminal, de família e menores, do trabalho, de comércio, de execução, nos tribunais de competência territorial alargada ou na 1.ª instância da jurisdição administrativa e fiscal (cf. n.º 1 do artigo 157.º), no lugar de dirigente de procuradoria e de secção em DIAP (cf. n.º 1 do artigo 158.º).
No que respeita, estritamente, a procuradores da República, encontram-se também alguns condicionalismos (positivos e negativos) determinados pelo tempo de serviço na categoria.
Assim, os procuradores da República com mais de cinco anos de serviço efetivo não podem requerer colocação em juízos locais de competência genérica se já estiverem colocados em juízos especializados (cf. n.º 3 do artigo 153.º).
Por outro lado, só os procuradores da República com três anos de serviço podem ser providos nos quadros complementares (cf. n.º 1 do artigo 156.º) e apenas os procuradores da República com 10 anos de serviço (e classificação de mérito) podem ser providos em lugares dos gabinetes de coordenação nacional (cf. n.º 2 do artigo 168.º).
(iv) Em quarto lugar, o tempo de serviço na categoria constitui critério de preferência na colocação, em igualdade de condições (ou suprindo a falta de critérios específicos), uma vez esgotado o critério da melhor classificação de serviço (cf. n.º 4 do artigo 153.º);
(v) Em quinto lugar, o tempo de serviço na categoria pode justificar a precedência protocolar entre pares (cf. n.º 7 do artigo 110.º);
(vi) Em sexto lugar, na lista anual de antiguidade, os magistrados do Ministério Público são graduados em cada categoria de harmonia com o tempo de serviço (cf. n.º 2 do artigo 199.º);
(vii) Por último, o tempo de serviço na categoria do magistrado a inspecionar é determinante na designação do inspetor, o que vale, mutatis mutandis, para a nomeação de inquiridor ou de instrutor em procedimento disciplinar (cf. n.º 4 do artigo 41.º)».
A aplicação subsidiária do direito da função pública permitia ao Estatuto do Ministério Público não ir além da disciplina de alguns aspetos que carecessem de regulação própria do regime da antiguidade.
Algo que, progressivamente, se vem tornando menos praticável, como veremos.
3. A antiguidade no regime geral do trabalho em funções públicas.
A antiguidade e sua contagem foram, ao longo de várias décadas, objeto de tratamento sistemático pelo Decreto n.º 19 478, de 18 de março de 1931[23] (Condições reguladoras da comparência dos funcionários e das suas faltas ao serviço), tendo conhecido múltiplas vicissitudes até ser revogado — não integralmente — pelo Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro.
Este determinava a cada serviço ou organismo da administração pública «organizar em cada ano listas de antiguidade dos seus funcionários com referência a 31 de dezembro do ano anterior» (artigo 93.º, n.º 1). As listas deveriam ordenar os funcionários por categorias e, dentro de cada qual, segundo a respetiva antiguidade, com indicação da data da posse ou do início do exercício de funções na categoria; do número de dias descontados; do tempo contado para antiguidade na categoria em anos, meses e dias «e independentemente do serviço ou organismo onde as funções foram prestadas» (n.º 2). As listas seriam «acompanhadas das observações que se mostrem necessárias à boa compreensão do seu conteúdo ou ao esclarecimento da situação dos funcionários por elas abrangidos». (n.º 3).
Nos termos do artigo 94.º, calculava-se a antiguidade em dias, «devendo o tempo apurado ser depois convertido em anos, meses e dias e considerar-se o ano e o mês como períodos de, respetivamente, 365 e 30 dias» (n.º 1). Na linha da distinção entre antiguidade e tempo de serviço efetivo, dispunha-se que os dias de descanso semanal, complementar e feriados contassem para a antiguidade, salvo se intercalados em licenças ou sucessão de faltas da mesma natureza «que, nos termos da lei, não fossem consideradas serviço efetivo». (n.º 2).
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março[24], nos artigos 93.º e 94.º conservou tais normas, no essencial.
A sua revogação global pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho [artigo 42.º, n.º 1, alínea g)], sem uma nova disciplina geral da antiguidade e do seu cômputo, deixou os estatutos das magistraturas privados do préstimo subsidiário que tinham frequentemente encontrado no direito da função pública.
Na verdade, com o novo direito do trabalho em funções públicas, muitos dos efeitos tradicionalmente associados à antiguidade deixaram de ter sentido útil: primeiro, com a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro[25]; depois, com a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada como anexo da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Basta observar como os conceitos de progressão na categoria e de promoção na carreira — que eram absolutamente centrais no Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de junho[26] — deixaram, praticamente, de ser usados na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Apenas o artigo 82.º, n.º 4, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas menciona a promoção, como modo de ascensão na carreira, ao dispor o seguinte:
«Todos os trabalhadores têm direito ao pleno desenvolvimento da respetiva carreira profissional, que pode ser feito por alteração de posicionamento remuneratório ou por promoção».
Com efeito, a antiguidade perdeu boa parte da função que tradicionalmente desempenhava para efeitos de progressão remuneratória, mesmo depois de eliminadas as diuturnidades. Mas, também para efeitos de promoção, releva em pouco mais do que no âmbito das carreiras especiais pluricategoriais, que constituem hoje uma exceção, pois apenas são criadas «quando a cada uma das categorias da carreira corresponda um conteúdo funcional distinto do das restantes.» (artigo 85.º, n.º 2).
Por outro lado, num sentido de tendencial convergência, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas devolveu ao Código do Trabalho a regulação de muitos aspetos que, no passado, eram definidos de modo estatutário. O Código do Trabalho, como veremos, consagra uma atenção maior à antiguidade e ao tempo de serviço efetivo do que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Esta limita-se a dispor, pontualmente, que determinado tempo conta, ou não é contado, para a antiguidade, a reconhecer um ou outro direito com base na antiguidade e a considerá-la pressuposto do exercício de não muitos direitos.
Assim, menciona a antiguidade com dois desideratos diferentes.
Primeiro, o de estabelecer a contagem ou não contagem de certos períodos:
— A contagem do «tempo de exercício de funções em regime de mobilidade, por referência ou à sua situação jurídico-funcional de origem, ou à do vínculo de emprego público por tempo indeterminado, que na sequência da situação de mobilidade, venha a constituir» (artigo 100.º);
— A contagem integral no regime de meia jornada de modo a incrementar a opção do trabalhador que reúna os requisitos (artigo 114.º-A, n.º 1);
— A não contagem ao longo do cumprimento de sanção disciplinar suspensiva (artigo 182.º, n.º 2);
— A contagem na eventualidade de redução ou suspensão não imputáveis ao trabalhador (artigo 277.º, n.º 2);
— A não contagem ao longo do gozo de licença sem remuneração (artigo 281.º, n.º 2), salvo licença prevista para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, ou para o exercício de funções em organismos internacionais e no caso de outras licenças fundadas em circunstâncias de interesse público (n.º 3);
— A contagem em caso de falta de pagamento pontual da prestação de pré-reforma, se a mora se prolongar por mais de 30 dias e o trabalhador exercer o direito a retomar o pleno exercício de funções (artigo 286.º, n.º 3);
O segundo conjunto de referências apresenta-se sob o desiderato de considerar a maior ou menor antiguidade do trabalhador em funções públicas como fator do reconhecimento de certos direitos e garantias:
— Como objeto de garantia contra a cessação do vínculo de emprego público seguida de readmissão com o propósito de prejudicar o trabalhador (artigo 72.º, n.º 1, alínea j));
— Como critério de escolha do instrutor em procedimento disciplinar (artigo 208.º, n.º 1);
— Como critério de competência para proferir decisão em procedimento disciplinar sendo vários os trabalhadores e titulares do mesmo cargo ou de carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica (artigo 221.º, n.º 2);
— Como critério da natureza discricionária ou vinculada do poder de conceder licenças sem remuneração (artigo 280.º, n.º 3, alínea b));
— Como critério no cálculo da compensação por cessação acordada com o trabalhador (artigo 296.º, n.º 2);
— Como critério temporal da antecedência para comunicar a denúncia do contrato de trabalho em funções públicas (artigo 304.º, n.º 1);
— Como critério no cálculo da indemnização devida em caso de extinção da relação jurídica pelo trabalhador e por justa causa (artigo 309.º).
Em outras disposições, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas optou por referir-se ao tempo de serviço ou ao serviço efetivo prestado pelo trabalhador — mais próximo da assiduidade — e que se reflete, em princípio, na antiguidade.
E aqui, de novo, com dois propósitos.
Primeiro, o de considerar ou desconsiderar determinados períodos:
— A contagem desde a aceitação, no vínculo de nomeação (artigo 44.º, n.º 1);
— A contagem em período experimental, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço efetivo (artigo 48.º, n.º 1), que, em caso de trabalhador titular de um vínculo de emprego público por tempo indeterminado se processa na carreira e categoria onde tiver decorrido, se o período experimental tiver sido concluído com sucesso, mas, ao invés, se concluído sem sucesso, na carreira e categoria à qual o trabalhador regresse, se for caso disso (n.º 2).
— A contagem em caso de cedência de interesse público (artigo 242.º, n.º 3, alínea a));
— A contagem em caso de ausência «dos trabalhadores eleitos para as estruturas de representação coletiva no desempenho das suas funções e que excedam o crédito de horas» (artigo 316.º, n.º 1);
— A contagem do tempo despendido em reunião sindical «durante o horário de trabalho observado pela generalidade dos trabalhadores, até um período máximo de 15 horas por ano (…) desde que assegurem o funcionamento dos serviços de natureza urgente e essencial» (artigo 341.º, n.º 1, alínea b)).
Em segundo lugar, para associar efeitos em proporção ao tempo de serviço:
— No cálculo do direito à remuneração e ao subsídio de férias, na hipótese de cessação do contrato após suspensão decorrente de impedimento prolongado respeitante ao trabalhador (artigo 129.º, n.º 4);
— No cálculo do subsídio de Natal em condições especiais: no ano de admissão do trabalhador; no ano da cessação do contrato; em caso de suspensão do contrato, salvo se por doença do trabalhador (artigo 151.º, n.º 2).
Se tivermos presente que as carreiras gerais contêm, atualmente, uma única categoria[27], compreende-se melhor por que, em geral, o desenvolvimento da carreira assenta, fundamentalmente, no sistema de alterações da posição remuneratória do trabalhador em funções públicas.
E este, por seu turno, só reflexamente valora a o tempo de serviço, pois baseia-se na acumulação de pontos obtidos nas sucessivas avaliações de desempenho reguladas no Sistema Integrado de Avaliação do Desempenho na Administração Pública (SIADAP[28]).
De acordo com o artigo 156.º, n.º 2, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, só podem vir a ser contemplados por alteração do posicionamento remuneratório, por regra, os trabalhadores que «tenham obtido, nas últimas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram: a) Uma menção máxima; b) Duas menções consecutivas imediatamente inferiores às máximas; ou c) Três menções consecutivas imediatamente inferiores às referidas na alínea anterior, desde que consubstanciem desempenho positivo».
Tais trabalhadores em funções públicas, nos termos do artigo 156.º, n.º 3, «são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho».
A concretização da alteração encontra-se, todavia, sujeita a condicionalismos orçamentais (artigo 156.º, n.º 4 e n.º 5) e só é obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte, salvo lei especial, relativamente ao trabalhador que tiver acumulado 10 pontos nas avaliações convergentes com o tempo em que se manteve no mesmo posicionamento remuneratório (n.º 7).
As demais alterações da posição remuneratória, previstas no artigo 157.º e no artigo 158.º, respetivamente por decisão do dirigente máximo do órgão ou serviço e por opção gestionária, em nada alteram o divórcio entre antiguidade e progressão retributiva.
Insistimos, pois, em que o papel subsidiário que o direito do trabalho em funções públicas desempenhava como suplemento dos estatutos das magistraturas é bem mais reduzido do aquele a que se prestava o tradicional regime da função pública.
Muitas das chaves interpretativas das disposições estatutárias das magistraturas apenas se encontram em diplomas revogados sem ter havido o cuidado de as transportar para os regimes estatutários à medida que foram sendo alterados.
Não se trata apenas das magistraturas, ainda que outros corpos especiais tenham apostado em regulamentações estatutárias mais exaustivas[29].
Os regimes de recuperação parcial do tempo de serviço — o Decreto-Lei n.º 36/2019, de 15 de março, e o Decreto-Lei n.º 65/2019, de 20 de maio — revelam, precisamente, quais os corpos especiais, em cujos estatutos perduram as construções que eram de alcance geral na função pública e deixaram de o ser: «carreiras, cargos ou categorias integrados em corpos especiais em que a progressão e mudança de posição remuneratória dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço legalmente estabelecido para o efeito e que tenham mais de uma categoria» (cf. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 65/2019, de 20 de maio).
São os educadores de infância, os docentes do ensino básico e secundário, os magistrados (judiciais e do Ministério Público), os militares (das Forças Armadas e da GNR) e os oficiais de justiça.
4. Faltas por doença, antiguidade e ressalva de lei especial.
Ao dispor-se no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, que contam para a antiguidade «as faltas por motivo de doença que não excedam 180 dias em cada ano, sem prejuízo do disposto em legislação especial», está a admitir-se, em abstrato, que outras normas aplicáveis aos magistrados do Ministério Público possam incluir ou excluir no limite de 180 dias certas faltas por doença. Por hipótese, que certas doenças justificativas de faltas ao serviço possam, pela sua especialidade, ampliar ou reduzir este limiar.
Considerou-se no já citado Parecer n.º 16/2021 que as normas especiais «conservam continuidade e homogeneidade com a norma geral, limitando-se a efetuar adaptações, cuja falta criaria o privilégio de uns e a discriminação de outros», diferentemente das normas excecionais.
Estas, por seu turno, subtraem-se à estatuição da norma geral ou da norma especial por concederem relevo a um elemento diferenciador no seio da generalidade e abstração, e, em lugar de uma disciplina adaptada, «encerram uma contradição, uma rutura com a norma geral, a ponto de a aplicação de uma excluir a aplicação da outra».
Ensina MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO[30] que «as normas de direito especial não consagram uma disciplina diametralmente oposta à do direito comum, mas uma disciplina diferente para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações».
À partida, a especialidade a que alude o artigo 196.º, alínea e) do Estatuto do Ministério Público, pode resultar do tipo de doença ou de alguma particular condição do magistrado[31], mas não pode decorrer, sem mais, do recurso à analogia com normas pertencentes a outros estatutos profissionais ou ao regime geral dos trabalhadores em funções públicas, tão-pouco ao Código do Trabalho.
Apenas é legítimo aplicar normas de lei geral que se revelem verdadeiramente especiais.
Uma coisa é a referência a lei especial aplicável aos magistrados do Ministério Público; outra, diversa, é a aplicação subsidiária da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
A aplicação subsidiária da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas encontra-se prevista para o regime disciplinar, embora em concurso com outros regimes:
«Artigo 212.º
Direito subsidiário
Em tudo o que se não mostre expressamente previsto no presente Estatuto em matéria disciplinar, são aplicáveis, com as devidas adaptações, o Código de Procedimento Administrativo, o Código Penal e o Código de Processo Penal, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e, na sua falta, os princípios gerais do direito sancionatório.»
E, por outro lado, devem aplicar-se normas da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas que consagrem direitos dos trabalhadores em funções públicas, desde que não se mostrem incompatíveis com o Estatuto do Ministério Público, pois determina-se o seguinte:
«Artigo 116.º
Disposições subsidiárias
É aplicável subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público, quanto a incompatibilidades, impedimentos, deveres e direitos, o regime previsto para os trabalhadores em funções públicas.»
A aplicação subsidiária, ao contrário da previsão de lei especial, no artigo 196.º, alínea e), pode representar a aplicação de lei geral. É a integração de lacunas a justificar, em primeiro plano, a relação de subsidiariedade.
No caso concreto do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, sem se descortinar nenhuma disposição especial no Estatuto do Ministério Público nem no Estatuto dos Magistrados Judiciais, haveremos de considerar lei especial aquela que o seja com relação à lei geral, de aplicação subsidiária.
Como tal, é preciso percorrer duas etapas.
Primeiro, encontrar um regime especial para os trabalhadores em funções públicas acerca da relação entre antiguidade e faltas por doença e que constitua direitos ou deveres, sem que a sua aplicação leve a cindir uns e outros quando não sejam destacáveis.
Em segundo lugar, importa verificar se tal aplicação é compatível com o desconto na antiguidade das faltas por doença que ultrapassem 180 dias em cada ano.
Só deste modo se satisfaz simultaneamente à exigência de especialidade [artigo 196.º, alínea e)] e de subsidiariedade (artigo 116.º).
Não fora a revogação do artigo 37.º, n.º 4, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, empreendida pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, e as faltas por certas doenças, em especial — as doenças consideradas incapacitantes — não descontariam na antiguidade dos magistrados do Ministério Público, pelo menos, daqueles que se encontram integrados no regime convergente de proteção social.
A aplicação subsidiária do atual regime do trabalho em funções públicas encontra-se fora de causa. Uma vez que o Estatuto do Ministério Público determina como regra geral que as faltas por doença superiores a 180 dias, em cada ano, descontam na antiguidade, não podem aplicar-se subsidiariamente normas que partem do pressuposto contrário, como sucede, para os inscritos na Segurança Social, com o artigo 134.º, n.º 2, alínea d) e n.º 2, alínea a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e sua remissão para o Código do Trabalho (só as faltas injustificadas descontam na antiguidade) e como sucede, para os integrados no regime convergente, com o artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (as faltas por doença não afetam nenhum direito, com ressalva da perda remuneratória nos primeiros dias, de acordo com o n.º 2).
Há, contudo, uma parcela do regime das faltas incapacitantes, próprio dos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente, que reúne condições de aplicação subsidiária aos magistrados do Ministério Público — pelo menos, àqueles que também se encontrem sob o mesmo regime de proteção social[32].
Deve observar-se que a existência de um regime convergente de proteção social resulta tanto da progressiva unificação do anterior regime de proteção social da função pública (e de outros subscritores da Caixa Geral de Aposentações, I.P.), como da proteção da confiança legítima dos servidores do Estado que se encontravam, em 31 de dezembro de 2005, integrados no regime de proteção social da função pública — fechado, desde então — constituído «pelas componentes de regime especial de segurança social, subsistemas de saúde e ação social complementar», segundo a expressão utilizada no artigo 14.º, alínea d), da Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro[33].
Quer os magistrados judiciais, quer os magistrados do Ministério Público, ingressados na carreira respetiva até 31 de dezembro de 2005, são visados por tal regime transitório e que pode justificar algumas diferenças de proteção social em face dos seus pares inscritos na Segurança Social.
5. O regime especial das faltas por doença incapacitante.
O já citado Decreto n.º 19 478, de 18 de março de 1931, no artigo 26.º, §1.º, estabelecia um limite de 30 faltas justificadas em cada ano — por doença ou por outro motivo — até ao qual não descontavam «na antiguidade para efeito de promoção à classe superior», sem que as licenças por nojo e as licenças acumuladas ingressassem neste cômputo[34]. Ao invés, porém, as faltas não justificadas, ou como tal consideradas, eram elevadas ao triplo para efeito de desconto na antiguidade (§3.º).
O Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro[35], implicou, de certo modo, um retrocesso, relativamente aos funcionários e agentes, pois circunscreveu aquela salvaguarda a determinadas faltas. Assim, dispunha no artigo 27.º, n.º 3, descontarem na antiguidade para efeitos de carreira as faltas por doença dos funcionários e agentes, quando ultrapassassem 30 dias, seguidos ou interpolados, em cada ano civil.
Por outro lado, determinava-se, no artigo 35.º, n.º 1, que o serviço de que dependesse o funcionário ou agente deveria, «nos cinco dias imediatamente anteriores à data em que se completarem os 60 dias consecutivos de doença, mandá-lo apresentar-se à junta médica». Esta, por seu turno, apenas podia justificar «faltas por doença dos funcionários e agentes por 30 dias até ao limite de dezoito meses» (artigo 36.º, n.º 1).
As faltas por doença incapacitante passavam a ser objeto de um regime especial, restrito a esta consequência e que em nada dizia respeito à antiguidade:
«Artigo 48.º
Faltas por doença prolongada
1 — As faltas dadas por doença incapacitante que exija tratamento oneroso e prolongado conferem ao funcionário ou agente o direito à prorrogação, por dezoito meses, do prazo máximo de ausência previsto no artigo 36.º.
2 — As doenças a que se refere o n.º 1 são definidas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde.
3 — Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, as faltas dadas ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos regem-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968».
O prazo máximo de ausência, que era de dezoito meses (artigo 36.º, n.º 1), passava, em tais casos, ao dobro: 36 meses. No entanto, as faltas por doença prolongada ou incapacitante descontavam na antiguidade, tal qual as demais faltas por doença.
As faltas por acidente em serviço ou doença profissional eram objeto de regime especial, pois não interrompiam a contagem da antiguidade na carreira:
«Artigo 49.º
(Regime)
1 — As faltas por acidente em serviço ou doença profissional regem-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 38 523, de 23 de setembro de 1951, com as alterações constantes dos números seguintes.
2 — O prazo previsto no § único do artigo 20.º do diploma referido no número anterior é alargado para três anos.
3 — As faltas por acidente em serviço ou doença profissional não determinam, em caso algum, a perda do vencimento de exercício».
A inovação remontava ao artigo 11.º, do Decreto-Lei n.º 38 523, de 23 de setembro de 1951[36], o qual subtraía as faltas dadas por acidente em serviço ou doença profissional ao regime do já citado Decreto com força de lei n.º 19 478, de 18 de março de 1931, do que resultava, designadamente, não prejudicarem a contagem da antiguidade.
No entanto, a aplicação do artigo 48.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro, só podia ter lugar depois de classificadas, por regulamento, as doenças incapacitantes (n.º 2), o que veio a ocorrer com a publicação do Despacho Conjunto n.º A-179/89-XI, dos Ministros das Finanças e da Saúde, de 12 de setembro[37], o qual inventariou as doenças que justificavam prorrogar por mais 18 meses o prazo a que aludia o artigo 36.º e, assim, retardar a intervenção necessária da junta médica por igual prazo.
Tal regulamento, que se transcreve, em nada relevava para a contagem da antiguidade:
«As faltas dadas por doença incapacitante que exija tratamento oneroso e prolongado, previstas no artigo 48.º do Dec. Lei n.º 497/88, de 30-12, conferem aos funcionários e agentes a prorrogação, por dezoito meses, do prazo máximo de ausência previsto no artigo 36.º do mesmo diploma.
A definição das referidas doenças deverá ser, nos termos da lei, efetuada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde.
Nestes termos, ao abrigo do n.º 2 do artigo 48.º do Dec. Lei n.º 497/88, de 30-12, determina-se:
São consideradas doenças incapacitantes para efeitos do n.º 1 do artigo 48.º do Dec. Lei n.º 497/88, de 30-12:
Sarcoidose.
Doença de Hansen.
Tumores malignos.
Hemopatias graves.
Doenças graves e invalidantes do sistema nervoso central e periférico e dos órgãos dos sentidos.
Cardiopatias reumatismais crónicas graves.
Coração pulmonar crónico.
Cardiomiopatias graves.
Acidentes vasculares cerebrais com acentuadas limitações.
Vasculopatias periféricas graves.
Doença pulmonar obstrutiva crónica grave.
Hepatopatias graves.
Nefropatias crónicas graves.
Doenças difusas do tecido conectivo.
Espondilite anquilosante.
Artroses graves invalidantes».
Só com a publicação e entrada em vigor de um novo Regime das Férias, Faltas e Licenças — o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março — veio inovar-se, neste domínio.
Acrescentava-se ao regime das faltas por doenças incapacitantes que estas não mais descontariam «para efeitos de antiguidade, promoção e progressão.» (artigo 49.º, n.º 4).
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, aplicava-se, nos termos do artigo 1.º, «aos funcionários e agentes, ainda que em regime de tempo parcial, da administração central, regional e local, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos».
Contudo, veio, desde então, a conhecer sucessivas reduções no universo dos seus destinatários.
O Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro[38], veio estabelecer um novo regime de faltas por doença, aplicável aos trabalhadores em funções públicas com vínculo contratual, subtraindo-os ao Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março.
As faltas «motivadas por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto que não seja imputável ao trabalhador, nomeadamente doença, acidente ou cumprimento de obrigações legais» (artigo 185.º, n.º 2, alínea d), do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas) não dariam lugar a qualquer desconto na antiguidade se fossem devidamente justificadas (artigo 191.º, n.º 2, alínea a), e artigo 192.º, n.º 1).
Se, porém, o impedimento do trabalhador se prolongasse «efetiva ou previsivelmente para além de um mês» aplicar-se-ia o regime de suspensão da prestação do trabalho por impedimento prolongado (artigo 191.º, n.º 3).
Relativamente aos trabalhadores em funções públicas que mantivessem o vínculo de nomeação, apenas se aplicavam as disposições especificadas no artigo 8.º do diploma preambular, entre as quais não constava o regime de faltas por doença, motivo por que tais trabalhadores continuaram sob o regime do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, por isso, parcialmente mantido em vigor.
De igual modo, o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, continuaria, em alguns aspetos, a ser aplicado aos trabalhadores em funções públicas que, independentemente do vínculo de emprego público, se encontrassem sob o regime de proteção social convergente.
Com efeito, a Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, dispunha o seguinte:
«Artigo 19.º
Regras especiais de aplicação no tempo relativas à proteção social dos trabalhadores que exercem funções públicas
1 — As normas do Regime e do Regulamento relativas a regimes de segurança social ou proteção social aplicam-se aos trabalhadores que exercem funções públicas que sejam beneficiários do regime geral de segurança social e que estejam inscritos nas respetivas instituições para todas as eventualidades.
2 — Os demais trabalhadores a integrar no regime de proteção social convergente mantêm-se sujeitos às normas que lhes eram aplicáveis à data de entrada em vigor da presente lei em matéria de proteção social ou segurança social, designadamente nas eventualidades de maternidade, paternidade e adoção e de doença.
3 — Até à regulamentação do regime de proteção social convergente, os trabalhadores referidos no número anterior mantêm-se sujeitos às demais normas que lhes eram aplicáveis à data de entrada em vigor da presente lei, designadamente as relativas à manutenção do direito à remuneração, justificação, verificação e efeitos das faltas por doença e por maternidade, paternidade e adoção.
4 — A aplicação das normas previstas no n.º 1 aos trabalhadores referidos nos n.os 2 e 3 é feita nos termos dos diplomas que venham a regulamentar o regime de proteção social convergente, em cumprimento do disposto no artigo 104.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, e no n.º 2 do artigo 114.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
5 — O disposto no n.º 1 do artigo 232.º do Regime, quando a suspensão resultar de doença, aplica-se aos trabalhadores referidos nos n.os 2 e 3 a partir da data da entrada em vigor dos diplomas previstos no número anterior.
6 — Em caso de faltas para assistência a membros do agregado familiar previstas na lei, o trabalhador integrado no regime de proteção social convergente tem direito a um subsídio nos termos da respetiva legislação.»
Aguardava-se, pois, que o regime de proteção social convergente viesse a ser regulamentado em matéria de «manutenção do direito à remuneração, justificação, verificação e efeitos das faltas por doença e por maternidade, paternidade e adoção», na linha daquilo que a Lei de Bases da Segurança Social[39] se propusera (artigo 104.º)
Tal veio a suceder, com efeito, em matéria de proteção na parentalidade, através da publicação do Decreto-Lei n.º 89/2009, de 9 de abril[40].
Nos termos do artigo 2.º, este regime aplica-se aos trabalhadores previstos no artigo 11.º da Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro[41], ou seja, os trabalhadores titulares de relação jurídica de emprego público, independentemente da modalidade de vinculação, constituída até 31 de dezembro de 2005[42] e que não tenham sido enquadrados pelo empregador público no regime geral de segurança social.
Com o artigo 4.º da Lei n.º 66/2012, de 31 de dezembro, as normas dos artigos 184.º a 193.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, passaram a aplicar-se aos trabalhadores em funções públicas com vínculo de nomeação, desde que inscritos na Segurança Social (artigo 8.º, alínea g), da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e artigo 19.º, n.º 3, na nova redação).
O regime de faltas por doença do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, subsistiria para os trabalhadores que, independentemente do vínculo, se encontrassem integrados no regime convergente de proteção social, por força da nova redação dada ao artigo 19.º, n.º 3, da lei n.º 59/2008, de 11 de setembro.
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, com a publicação da Lei n.º 66/2012, de 31 de dezembro, conheceria alterações, sem prejuízo de permanecer o desconto na antiguidade das faltas por doença dadas acima de 30 dias por ano:
«Subsecção VII
Faltas por doença
Artigo 29.º
Regime
1 — A falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes.
2 — Sem prejuízo de outras disposições legais, a falta por motivo de doença devidamente comprovada determina:
a) A perda da totalidade da remuneração base diária no 1.º, 2.º e 3.º dias de incapacidade temporária, nas situações de faltas seguidas ou interpoladas;
b) A perda de 10 /prct. da remuneração base diária a partir do 4.º dia e até ao 30.º dia de incapacidade temporária.
3 — A contagem dos períodos de 3 e 27 dias a que se referem, respetivamente, as alíneas a) e b) do número anterior é interrompida sempre que se verifique a retoma da prestação de trabalho.
4 — A aplicação da alínea b) do n.º 2 depende da prévia ocorrência de três dias sucessivos e não interpolados de faltas por incapacidade temporária nos termos da alínea a) do mesmo número.
5 — O disposto na alínea a) do n.º 2 não implica a perda da remuneração base diária nos casos de internamento hospitalar, faltas por motivo de cirurgia ambulatória, doença por tuberculose e doença com início no decurso do período de atribuição do subsídio parental que ultrapasse o termo deste período.
6 — As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.
7 — O disposto nos n.os 2 a 6 não se aplica às faltas por doença dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria incapacidade.
8 — As faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição.»
9 — O disposto nos números anteriores não prejudica o recurso a faltas por conta do período de férias.»
Surge inovadoramente a referência a «faltas por doença dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria incapacidade» (n.º 7), embora confundindo, de algum modo, deficiência e incapacidade — o que a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, corrigiria — e, aparentemente, com um alcance estritamente negativo: excluir a aplicação do disposto nos n.ºs 2 a 6, em benefício dos funcionários e agentes portadores de deficiência.
No entanto, a exclusão, porque restrita a tais números, sugeria, a contrario sensu, aplicar-se o n.º 1: «A falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador».
Como tal, as faltas de trabalhador em funções públicas do regime convergente, qualificado como pessoa deficiente, passavam a não afetar nenhum direito do trabalhador, desde que por doença decorrente da própria deficiência.
No entanto, o regime especial das faltas por doença incapacitante manter-se-ia inalterado.
Assim reconhecidas pelo Despacho Conjunto n.º A-179/89-XI, dos Ministros das Finanças e da Saúde, de 12 de setembro, continuavam a não descontar na antiguidade para efeitos de carreira, ainda que levassem o trabalhador a exceder o limite de 30 dias seguidos ou interpolados no mesmo ano:
«Artigo 49.º
Faltas por doença prolongada
1 — As faltas, dadas por doença incapacitante que exija tratamento oneroso e ou prolongado conferem ao funcionário ou agente o direito à prorrogação, por 18 meses, do prazo máximo de ausência previsto no artigo 38.º.
2 — As doenças a que se refere o n.º 1 são definidas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde.
3 — As faltas dadas ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos regem-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de Abril de 1968.
4 — As faltas a que se referem os números anteriores não descontam para efeitos de antiguidade, promoção e progressão.
A Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, embora tenha revogado globalmente o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março (artigo 42.º, n.º 1, alínea g) conservou, no essencial, a dualidade de regimes.
Quanto aos trabalhadores em funções públicas integrados no regime de proteção social convergente (artigo 14.º), determinou a aplicação dos artigos 15.º a 41.º — um novo regime, mas sem diferenças substanciais com relação ao anterior[43]. O regime das faltas por doença prolongada seria quase fielmente reproduzido no artigo 37.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Quanto aos demais trabalhadores em funções públicas (enquadrados na Segurança Social) aplicar-se-iam doravante os artigos 133.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, de onde cumpre destacar a remissão para o Código do Trabalho em matéria de efeitos das faltas por doença devidamente justificadas [artigo 134.º, n.º 2, alínea d) e n.º 4, alínea a)].
Remissão que significa a perda de retribuição, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de proteção na doença [artigo 255.º, n.º 2, alínea a) do Código do Trabalho], mas não o desconto na antiguidade, pois só as faltas injustificadas implicam (artigo 255.º, n.º 1, e artigo 256.º, n.º 1).
O Código do Trabalho concede formas de tratamento especial aos trabalhadores com doença crónica ou doença oncológica[44], mas com relação a diferentes aspetos: não discriminação (artigo 24.º, n.º 1, artigo 85.º, n.º 1), discriminação positiva (artigo 86.º, n.º 1 e n.º 4), dispensa de algumas formas de organização do tempo de trabalho (artigo 87.º), isenção da obrigação de prestar trabalho suplementar (artigo 88.º, n.º 1), presunção de aproveitamento escolar de trabalhador-estudante (artigo 94.º, n.º 5).
São normas especiais, é certo, relativas a doenças prolongadas ou incapacitantes, mas que em nada aproveitam ao critério fixado no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, visto não reverterem um efeito das faltas justificadas por doença que o Código do Trabalho, em termos gerais, desconsidera.
Poderia, ao tempo, ter-se conjeturado a aplicação subsidiária aos magistrados do Ministério Público dos artigos 15.º a 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, por força do artigo 108.º do anterior Estatuto — «É aplicável subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público, quanto a incompatibilidades, deveres e direitos, o regime vigente para a função pública» — mas não sem restrições, como seria o caso do artigo 15.º, n.º 6.
Por um lado, como se viu, tal regime circunscrevia-se aos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente, pelo que não se poderia aplicá-lo aos magistrados do Ministério Público inscritos na Segurança Social.
Por outro lado, o direito de os trabalhadores em funções públicas inscritos na Caixa Geral de Aposentações, I.P., a não verem descontadas na antiguidade as faltas por doença incapacitante assentava num pressuposto bastante diferente. É que estes apenas beneficiavam de 30 dias de faltas por doença sem desconto na antiguidade (artigo 15.º, n.º 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho), ao passo que os magistrados beneficiavam de 180 dias, por ano, sem exceção.
De certo modo, a aplicação subsidiária, a fim de alcançar este regime especial, tinha de passar pelo regime geral do trabalho em funções públicas, em termos não inteiramente compatíveis com o Estatuto do Ministério Público.
Com efeito, o artigo 154.º, alínea f), cingia-se a dispor que não descontavam na antiguidade do magistrado «as faltas por motivo de doença que não excedam 90 dias em cada ano», sendo tal limiar elevado para 180 dias por via do paralelismo com o Estatuto dos Magistrados Judiciais[45], cujo artigo 73.º, alínea f), assim determinava.
Sem exceção, pois, no anterior Estatuto — importa insistir, neste ponto — inexistia ressalva semelhante àquela que o legislador veio a introduzir no artigo 196.º, alínea e), do Novo Estatuto — «sem prejuízo de lei especial».
A alteração que a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, conheceu por força do artigo 12.º, alínea c), da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, eliminaria o desconto das faltas por doença na antiguidade e, por conseguinte, faria caducar o regime especial que subtraía as faltas dadas por doença prolongada ao limiar de 30 dias.
As faltas por doença — todas elas, desde que justificadas — deixaram de descontar na antiguidade de todos os trabalhadores em funções públicas, pelo que o tratamento especial que era dado às relações entre antiguidade e faltas por doença incapacitante deixou de ter razão de ser.
Com relação às faltas por doença dos trabalhadores em funções públicas do regime convergente deixaria de ser relevante na antiguidade a qualificação especial da patologia. Passou a aplicar-se a todas as faltas por doença o disposto no artigo 15.º, n.º 1, com o sentido de deixarem ainda mais incólumes os direitos do trabalhador, permanecendo como única exceção o disposto no n.º 2, por sua vez, excecionado pelo n.º 5: perda parcial da remuneração diária, a um primeiro tempo (n.º 2), salvo nos casos de «internamento hospitalar, faltas por motivo de cirurgia ambulatória, doença por tuberculose e doença com início no decurso do período de atribuição do subsídio parental que ultrapasse o termo deste período.» (n.º 5).
Não assim, contudo, para o outro efeito que há muito se atribuíra às faltas por doença incapacitante: a prorrogação para o dobro do prazo máximo de 18 meses, protraindo a necessária submissão a junta médica (artigo 37.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
6. Da vigência do Despacho Conjunto n.º A-179/89-XI, dos Ministros das Finanças e da Saúde, de 12 de setembro.
Por isso, o Despacho Conjunto n.º A-179/89-XI, dos Ministros das Finanças e da Saúde, não caducou. De resto, na sua origem, encontrava-se o adiamento da junta médica e da passagem à situação de licença sem remuneração.
Só isso, contudo, não permite fundamentar a sua aplicação aos magistrados do Ministério Público para os efeitos assacados às normas revogadas — n.º 6 do artigo 15.º e n.º 4 do artigo 37.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
A relevância das doenças ali qualificadas para efeitos de antiguidade na carreira só ocorrera, como vimos, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, e terminou com a entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.
Por conseguinte, ao ser publicado o Novo Estatuto do Ministério Público (Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto[46]), já as faltas por doença — todas elas — tinham deixado de descontar na antiguidade para efeitos de carreira dos trabalhadores em funções públicas.
Iriam, contudo, continuar a descontar na antiguidade dos magistrados judiciais e dos magistrados do Ministério Público, beneficiando, embora, de limiares bem mais amplos (180 dias) do que aqueles que, no passado, eram reconhecidos aos trabalhadores em funções públicas (30 dias).
Assim, o Despacho Conjunto n.º A-179/89-XI, dos Ministros das Finanças e da Saúde, de 12 de setembro de 1989, continua a aplicar-se subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público, mas apenas quanto à prorrogação para 36 meses. Com base no artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público e não no artigo 196.º, alínea e).
Como tal, o prazo de 18 meses na situação de doença, findo o qual deve o magistrado do Ministério Público requerer a apresentação a junta médica da Caixa Geral de Aposentações, I.P. ou a passagem à situação de licença sem remuneração (artigo 25.º e artigo 34.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho) é elevado ao dobro, no caso de doença incapacitante, prevista, como tal, no citado despacho (artigo 37.º, n.º 1).
É preciso, ainda, tratar-se de magistrado integrado no regime convergente de proteção social, pois é esse o âmbito pessoal de aplicação dos artigos 14.º a 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
7. Da aplicação póstuma do artigo 15.º, n.º 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Há quem oponha, no entanto, subsistir a aplicação do artigo 15.º, n.º 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, a quem possa aproveitar a antiguidade para efeitos de carreira.
Isto, porque o n.º 6 do artigo 15.º, dispondo o desconto das faltas por doença na antiguidade, quando ultrapassassem 30 dias, seguidos ou interpolados, em cada ano civil, continuava a ser objeto de remissão por parte do n.º 7:
«O disposto nos n.ºs 2 a 6 não se aplica às faltas dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência».
A subsistência da remissão, contudo, mostra-se desprovida de efeito útil, não só com relação à generalidade das faltas por doença (prolongada, ou não), mas também com relação às faltas dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência.
Até ser revogado o n.º 6 era preciso que o n.º 7 afastasse a sua aplicação com relação às faltas dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência, pois, de outro modo, ingressavam no cômputo anual das 30 primeiras faltas por doença e, atingido esse limiar, descontariam na antiguidade.
A partir do momento em que as faltas por doença deixaram — todas elas — de descontar na antiguidade dos trabalhadores em funções públicas — de todos eles —, a remissão negativa para o n.º 6 caducou, quanto mais não seja por deixar de possuir objeto.
Aquilo que isentava as faltas dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência, era a aplicação do n.º 1 do artigo 15.º, a contrario sensu, e que permanece:
«A falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes.»
Esta é a disposição que garante aos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente um tratamento das faltas por doença mais próximo daquele que é dado às faltas por doença dos trabalhadores em funções públicas com enquadramento na Segurança Social.
E compreende, de modo particular, os trabalhadores com deficiências e as faltas que deem por doença decorrente da própria deficiência, mas com uma importante distinção. A estes não se aplica o n.º 2 e, como tal, não sofrem as perdas na remuneração diária ali previstas.
Procurando compor uma norma resultante da conjugação do n.º 7 com o n.º 1 — sem aplicação dos números seguintes (n.º 2 a n.º 5) — diríamos que as faltas por deficiente, trabalhador em funções públicas, integrado no regime convergente, quando decorrentes da deficiência, não afetam nenhum direito do trabalhador.
Norma essa que iremos considerar aplicável aos magistrados do Ministério Público, sem que isso implique convocar os revogados preceitos da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (o artigo 15.º, n.º 6, e o artigo 37.º, n.º 4).
Isto, sem aplicar as normas revogadas pelo artigo 12.º, alínea c) da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, a situações constituídas posteriormente, o que, aliás, constituiria um exercício indevido de repristinação.
Repristinar uma norma é algo que compete, em absoluto ao seu autor: o legislador, no caso dos atos legislativos; a administração pública, no caso dos regulamentos. Nem mesmo os tribunais.
É certo que se prevê, no artigo 282.º, n.º 1, da Constituição, a repristinação de norma revogada como efeito da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, mas, na verdade, tal resulta, ainda, do exercício da função legislativa, como resulta da invalidade associada ao juízo de inconstitucionalidade[47].
Se a norma declarada inconstitucional com força obrigatória geral vê eliminados todos os efeitos que produziu, então, compreende-se a eliminação do primeiro de todos: a revogação de norma anterior incompatível. Tal eliminação ocorre por via da repristinação expressamente prevista no artigo 282.º, n.º 1, da Constituição, como corolário lógico da declaração de nulidade da norma inconstitucional.
Não é, pois, o Tribunal Constitucional que opera a repristinação. Pode, sim, impedi-la, designadamente se a norma a repristinar se revelar igualmente inconstitucional (artigo 282.º, n.º 4, da Constituição), mas tal opção integra-se nos poderes de excecional conformação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral[48].
O Código Civil[49], no artigo 7.º, n.º 4, confirma o caráter excecional da repristinação e da sua reserva ao legislador, ao dispor que «A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara.»
8. Das faltas dadas por trabalhador em funções públicas com deficiência «quando decorrentes da própria deficiência».
Só aparentemente, como assinalámos, o regime especial das faltas dadas por trabalhador em funções públicas com deficiência, «quando decorrentes da própria deficiência», enunciado pelo artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho) se limitar a afastar o disposto nos n.ºs 2 a 5 do mesmo artigo com o efeito de tais ausências, devidamente justificadas:
— Não darem lugar a perda da totalidade da remuneração diária nos primeiros três dias de incapacidade temporária [artigo 15.º, n.º 2, alínea a)[50]],
— Nem darem lugar à perda de 10/prct. da remuneração diária do 4.º ao 30.º dia de incapacidade temporária [artigo 15.º, n.º 2, alínea b)].
Com efeito, à semelhança do artigo 29.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, na sua última redação, dele resulta, a contrario sensu, a aplicação do n.º 1 do artigo 15.º, e, por isso, deve considerar-se que as faltas dadas por trabalhador em funções públicas com deficiência «quando decorrentes da própria deficiência» não afetam nenhum direito do trabalhador, sem excluir a antiguidade (como era parcialmente excluída pelo n.º 6).
Importa deixar claro, no entanto, que este regime — das faltas dadas por pessoa com deficiência — não converge, senão acidentalmente, com o das faltas por doença incapacitante.
Algo a que se aludiu no enunciado do pedido de consulta: nem as doenças decorrentes de deficiência são, necessariamente, incapacitantes, nem as doenças incapacitantes decorrem, necessariamente, de deficiência.
Quanto às pessoas com deficiência, o artigo 71.º da Constituição incentiva o legislador ordinário a criar direitos especiais[51] que, no caso de serem regulamentados em legislação laboral[52], devem aplicar-se aos magistrados do Ministério Público que se encontrem, reconhecidamente, em tal condição.
Dispõe-se no aludido preceito constitucional o seguinte:
«Artigo 71.º
Cidadãos portadores de deficiência
1 — Os cidadãos portadores de deficiência física ou mental gozam plenamente dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do exercício ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados.
2 — O Estado obriga-se a realizar uma política nacional de prevenção e de tratamento, reabilitação e integração dos cidadãos portadores de deficiência e de apoio às suas famílias, a desenvolver uma pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e solidariedade para com eles e a assumir o encargo da efetiva realização dos seus direitos, sem prejuízo dos direitos e deveres dos pais ou tutores.
3 — O Estado apoia as organizações de cidadãos portadores de deficiência».
Pessoa com deficiência é, nos termos do artigo 2.º, da Lei n.º 38/2004, de 18 de agosto, «aquela que, por motivo de perda ou anomalia, congénita ou adquirida, de funções ou de estruturas do corpo, incluindo as funções psicológicas, apresente dificuldades específicas suscetíveis de, em conjugação com fatores do meio, lhe limitar ou dificultar a atividade e a participação em condições de igualdade com as demais pessoas».
E, quanto a tais pessoas, preveem-se específicas incumbências do Estado, designadamente, em matéria de emprego:
«Artigo 26.º
Direito ao emprego, trabalho e formação
1 — Compete ao Estado adotar medidas específicas necessárias para assegurar o direito de acesso ao emprego, ao trabalho, à orientação, formação, habilitação e reabilitação profissionais e a adequação das condições de trabalho da pessoa com deficiência.
2 — No cumprimento do disposto no número anterior, o Estado deve fomentar e apoiar o recurso ao autoemprego, teletrabalho, trabalho a tempo parcial e no domicílio.»
E também de saúde:
«Artigo 31.º
Direito à saúde
Compete ao Estado adotar medidas específicas necessárias para assegurar os cuidados de promoção e vigilância, o despiste e o diagnóstico, a estimulação precoce do tratamento e a habilitação e a reabilitação médico-funcional da pessoa com deficiência, bem como o fornecimento, adaptação, manutenção ou renovação dos meios de compensação que forem adequados».
A condição de pessoa com deficiência decorre da apreciação e valoração incumbida às juntas médicas de avaliação de incapacidade (JMAI) e processa-se nos termos do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro[53], o qual regula, em especial, o procedimento:
«Artigo 4.º
Avaliação de incapacidade
1 — A avaliação da incapacidade é calculada de acordo com a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, tendo por base o seguinte:
a) Na avaliação da incapacidade das pessoas com deficiência, de acordo com o definido no artigo 2.º da Lei n.º 38/2004, de 18 de Agosto, devem ser observadas as instruções gerais constantes do anexo i ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, bem como em tudo o que não as contrarie, as instruções específicas constantes de cada capítulo ou número daquela tabela;
b) Não se aplicam, no âmbito desta avaliação de incapacidade, as instruções gerais constantes daquela Tabela.
2 — Finda a avaliação, o presidente da JMAI emite por via informática o respetivo AMIM, cujo modelo é aprovado por despacho do diretor-geral da Saúde e no qual se indica expressamente qual a percentagem de incapacidade do avaliado.
3 — Quando o grau de incapacidade arbitrado for suscetível de variação futura, a JMAI deve indicar a data da nova avaliação, levando em consideração o previsto na tabela nacional de incapacidades ou na fundamentação clínica que lhe tenha sido presente.
4 — Sempre que a lei faça depender a atribuição de benefícios de determinados requisitos específicos, o atestado de incapacidade deve indicar o fim a que se destina e respetivos efeitos e condições legais, bem como a natureza das deficiências e os condicionalismos relevantes para a concessão do benefício.
5 — Sempre que a JMAI entender necessário esclarecimento adicional sobre a situação clínica do interessado, o presidente da JMAI requer exames complementares, técnicos ou de especialidade, cujo relatório deve ser apresentado no prazo de 30 dias a contar da data daquele requerimento.
6 — Os atestados de incapacidade podem ser utilizados para todos os fins legalmente previstos, adquirindo uma função multiuso, devendo todas as entidades públicas ou privadas, perante quem sejam exibidos, devolvê-los aos interessados ou seus representantes após anotação de conformidade com o original, aposta em fotocópias simples.
7 — Sem prejuízo do disposto no n.º 1, nos processos de revisão ou reavaliação, o grau de incapacidade resultante da aplicação da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais vigente à data da avaliação ou da última reavaliação é mantido sempre que, de acordo com declaração da junta médica, se mostre mais favorável ao avaliado.
8 — Para os efeitos do número anterior, considera-se que o grau de incapacidade é desfavorável ao avaliado quando a alteração do grau de incapacidade resultante de revisão ou reavaliação implique a perda de direitos que o mesmo já esteja a exercer ou de benefícios que já lhe tenham sido reconhecidos.
9 — No processo de revisão ou reavaliação, o grau de incapacidade resultante da aplicação da tabela nacional de incapacidades por acidentes de trabalho e doenças profissionais mantém-se inalterado sempre que resulte num grau de incapacidade inferior ao grau determinado à data da avaliação ou última reavaliação».
A qualificação de alguém como pessoa com deficiência confere-lhe determinados direitos especiais, segundo o tipo e grau de incapacidade (benefícios fiscais, facilidades de estacionamento, proteção social para a inclusão, complemento por dependência, subsídio de educação especial, subsídio para assistência a filho).
Nem sempre, porém, uma doença incapacitante determina um estado de incapacidade permanente e segundo um grau que justifique qualificar o doente temporariamente incapaz como sendo uma pessoa com deficiência.
Por outro lado, a pessoa com deficiência pode sofrer doença não incapacitante ou não decorrente da deficiência.
Por isso, o transcrito n.º 4 aponta para a necessidade de o atestado de incapacidade indicar o fim a que se destina e respetivos efeitos e condições legais, o que sugere, relevar no seu teor menção expressa às situações de doença motivadas pela própria deficiência, mas, fundamentalmente, é o teor do atestado médico que deve indicar se a situação de doença constitui efeito próprio da deficiência previamente reconhecida e avaliada.
Tal como sucedia com as faltas por doença prolongada, também estas carecem de documento médico comprovativo, a emitir nos termos dos artigos 17.º e 19.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, e da Portaria n.º 666-A/2007, de 1 de junho.
Determina-se no artigo 17.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho que o trabalhador impedido de comparecer ao serviço por motivo de doença deve indicar o local onde se encontra e apresentar o pertinente documento comprovativo no prazo de cinco dias úteis (n.º 1), sem o que serão injustificadas as faltas dadas até à data da entrada do documento comprovativo nos serviços (n.º 5).
Nos termos do artigo 18.º, n.º 1, a declaração de doença, entre outros elementos deve mencionar a impossibilidade de comparência ao serviço (alínea f)] e a duração previsível da doença (alínea h)].
De acordo com o n.º 3, «cada declaração de doença é válida pelo período que o médico indicar como duração previsível da doença, o qual não pode exceder 30 dias», pelo que «se a situação de doença se mantiver para além do período previsto pelo médico, deve ser entregue nova declaração» (n.º 4).
Importa, assim, reconhecer que o regime das faltas dadas por pessoa com deficiência e decorrentes da própria deficiência ao afastar a aplicação dos n.ºs 2 a 5 do artigo 15.º não corresponde à legislação especial referida no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, mas, na medida em que essa exclusão traz implícita a aplicação do n.º 1 do artigo 15.º, deve considerar-se estarmos diante de legislação especial para tal efeito.
Uma vez que, da conjugação entre o n.º 7 e o n.º 1, ambos do artigo 15.º, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, resulta que as faltas dadas por doença de trabalhador em funções públicas com deficiência, desde que integrado no regime convergente de proteção social (artigo 14.º) e no pressuposto de se tratar de doença decorrente da deficiência, não afetam a antiguidade, estamos em condições de entrever um direito especial que concretiza o artigo 71.º da Constituição. Sem a sua aplicação subsidiária, com base no artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público, continuaria a ocorrer uma lacuna por integrar.
Nessa medida, satisfaz também as condições de preenchimento da parte final do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, sendo, como tal, de aplicar aos magistrados do Ministério Público cuja deficiência se encontre devidamente reconhecida, nos termos do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, e que permaneçam integrados no regime convergente de proteção social.
É verdade que representa uma diferenciação entre magistrados do Ministério Público — os do regime convergente e os magistrados inscritos no regime dos trabalhadores por conta de outrem da Segurança Social — mas essa clivagem corresponde, a final, àquela que o regime do trabalho em funções públicas conserva, por razões de proteção da confiança em matéria de proteção social. Numa palavra, a razão de ser do próprio regime convergente.
Continuando por aprovar a regulamentação prevista no artigo 29.º, n.º 1, da Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro, — «aplicável aos órgãos e serviços de apoio do Presidente da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público e respetivos órgãos de gestão e outros órgãos independentes», nos termos do artigo 4.º, n.º 3 — no que concerne à eventualidade doença, justifica-se que entre magistrados do Ministério Público deva conservar-se diferenciação análoga à que existe para os trabalhadores em funções públicas.
9. Da eventual aplicação subsidiária do regime das faltas por doença do Código do Trabalho.
É considerada, no pedido de consulta, como hipótese de raciocínio, a aplicação às faltas dadas por doença de magistrado do Ministério Público o regime que lhes concede o Código do Trabalho, visto que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, no artigo 134.º, n.º 4, alínea a), para ele remete.
O artigo 249.º, n.º 2, alínea d), do Código do Trabalho considera justificada a falta «motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal».
Relativamente aos seus efeitos, determina-se o seguinte:
«Artigo 255.º
Efeitos de falta justificada
1 — A falta justificada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto no número seguinte.
2 — Sem prejuízo de outras disposições legais, determinam a perda de retribuição as seguintes faltas justificadas:
a) Por motivo de doença, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de proteção na doença;
b) Por motivo de acidente no trabalho, desde que o trabalhador tenha direito a qualquer subsídio ou seguro;
c) A prevista no artigo 252.º;
d) As previstas nas alíneas f) e k) do n.º 2 do artigo 249.º quando excedam 30 dias por ano;
e) A autorizada ou aprovada pelo empregador.
3 — A falta prevista no artigo 252.º é considerada como prestação efetiva de trabalho.»
Temos, por conseguinte, que a falta por doença, devidamente justificada e que não resulte de facto imputável ao trabalhador — ou melhor, de culpa do lesado — embora determine perda de retribuição, não afeta a antiguidade.
Perda de antiguidade resulta, sim, da falta injustificada, nos termos do artigo 256.º, n.º 1:
«A falta injustificada constitui violação do dever de assiduidade e determina perda da retribuição correspondente ao período de ausência, que não é contado na antiguidade do trabalhador.»
Já o tempo de trabalho em período experimental (artigo 112.º, n.º 6, do Código do Trabalho) e o tempo de não trabalho por exercício do direito de greve (artigo 536.º, n.º 2) contam para a antiguidade, contrariamente ao que sucede com o tempo de não trabalho por cumprimento da sanção disciplinar de suspensão (artigo 328.º, n.º 1, alínea e)].
A antiguidade não conhece uma definição no Código do Trabalho, mas são‑lhe feitas diversas referências que nos permitem captar a sua relevância, em termos absolutos ou relativos:
— Pode justificar diferenciações retributivas entre trabalhadores (artigo 31.º, n.º 3[54]),
— Encontra-se protegida contra o empregador que faça cessar o contrato e readmita o trabalhador, mesmo com o seu acordo, com o propósito de nela o prejudicar (artigo 129.º, n.º 1, alínea j))
— Conta-se desde o início da prestação de trabalho para o efeito de se considerar ou se converter em contrato de trabalho sem termo qualquer uma das situações jurídicas enunciadas no artigo 147.º, n.º 1 e n.º 2, com ressalva da sucessão de contratos a termo, celebrados em violação do disposto no n.º 1 do artigo 143.º, «em que compreende o tempo de trabalho prestado em cumprimento dos contratos sucessivos» (artigo 147.º, n.º 3)
— Conhece particularidades no regime do trabalho a tempo parcial (artigo 150.º, n.º 4 e n.º 5);
— Constitui garantia do trabalhador em comissão de serviço, pois «o tempo de serviço prestado em regime de comissão de serviço conta para efeitos de antiguidade do trabalhador como se tivesse sido prestado na categoria de que este é titular» (artigo 162.º, n.º 5);
— Constitui garantia do trabalhador que «no âmbito de um contrato de trabalho de duração indeterminada, ou cujo termo não tenha sido atingido, (…) retoma a atividade em regime presencial» (artigo 167.º, n.º 5);
— Consideram-se prestação efetiva de trabalho (artigo 25.º, n.º 3) as faltas dadas para prestar assistência inadiável e imprescindível a membro do agregado familiar, em caso de doença ou acidente, até 15 dias por ano (artigo 252.º, n.º 1), acrescidos por igual período no caso de se tratar de cônjuge ou pessoa com quem vive em união de facto, considerado pessoa com deficiência (n.º 2).
— É fundamento do abono de diuturnidades (artigo 262.º, n.º 2, alínea b);
— Constitui garantia do trabalhador, em caso de transmissão de empresa ou estabelecimento (artigo 285.º, n.º 3);
— Constitui garantia do trabalhador cuja prestação tenha sido ocasionalmente cedida, pois, esse tempo é contado quando do regresso ao serviço do cedente «em caso de cessação do acordo de cedência ocasional, de extinção da entidade cessionária ou de cessação da atividade para que foi cedido» (artigo 290.º, n.º 2);
— Compreende os tempos de redução ou suspensão do tempo de trabalho a que se refere o artigo 295.º, n.º 2);
— É considerada para efeito de concessão de licença sem retribuição (artigo 317.º, n.º 3, alínea b));
— É garantia do trabalhador em situação de pré-reforma se o trabalhador exercer o direito a retomar o pleno exercício de funções perante «falta culposa de pagamento da prestação de pré-reforma ou, independentemente de culpa, se a mora se prolongar por mais de 30 dias» (artigo 321.º, n.º 3).
— Constitui elemento determinante no cálculo da compensação devida «em caso de caducidade de contrato de trabalho a termo certo por verificação do seu termo», salvo se a extinção resultar da vontade do trabalhador (artigo 344.º, n.º 2);
— Constitui elemento determinante no cálculo da compensação devida por caducidade de contrato de trabalho a termo incerto (artigo 345.º, n.º 4);
— É critério temporal da antecedência para comunicação do despedimento coletivo (artigo 363.º, n.º 1);
— É determinante no cálculo da compensação devida por despedimento coletivo (artigo 366.º, n.º 1);
— Releva na determinação do posto de trabalho a extinguir, havendo diversos postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico (artigo 368.º, n.º 2, alínea e)), a título de favorecimento da maior antiguidade na empresa;
— Serve de critério temporal da antecedência para comunicação do despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 371.º, n.º 3);
— Serve de critério temporal da antecedência para comunicação do despedimento por inadaptação (artigo 378.º, n.º 2);
— Constitui garantia do trabalhador reintegrado na sequência da declaração de ilicitude do despedimento (artigo 389.º, n.º 1, alínea b)), a par da preservação da categoria;
— É fator de cálculo da indemnização a que o trabalhador despedido ilicitamente tem direito, em alternativa à reintegração (artigo 391.º, n.º 1) ou em substituição da reintegração a pedido do empregador (artigo 392.º, n.º 3).
— Constitui garantia do trabalhador reintegrado na sequência da declaração de ilicitude da cessação do contrato de trabalho a termo certo, ocorrido após o trânsito em julgado da sentença (artigo 393.º, n.º 2, alínea b)), a par da preservação da categoria;
— É fator de cálculo da indemnização a que o trabalhador que resolve o contrato com justa causa tem direito (artigo 396.º, n.º 1).
— Serve de critério temporal da antecedência para comunicação ao empregador da denúncia do contrato de trabalho (artigo 400.º, n.º 2).
Em qualquer caso, a aplicação aos magistrados do Ministério Público do regime de faltas por doença justificadas, consignado no Código do Trabalho, ainda que estritamente aos inscritos na Segurança Social, mostra-se impraticável.
Por duas razões muito simples: primeiro, a incompatibilidade com o artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, na parte em que determina o desconto na antiguidade, acima de 180 faltas anuais por doença; depois, a generalidade das normas do Código do Trabalho em oposição à especialidade prevista na parte final, como condição para obstar ao desconto na antiguidade.
São razões similares àquelas que impedem aplicar aos magistrados do Ministério Público integrados no regime convergente de proteção social o artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho — segundo o qual, as faltas por doença não afetam nenhum direito dos trabalhadores em funções públicas (com exceção do n.º 2) — ignorando o comando inscrito no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto.
Apenas a condição especial das pessoas com deficiência, prevista em legislação especial (artigo 15.º, n.º 7) consente fazê-lo.
É certo que a aplicação subsidiária de normas do Código do Trabalho a magistrados do Ministério Público já foi admitida por este corpo consultivo, designadamente, no Parecer n.º 35/2015, de 12 de novembro de 2015[55].
Os pressupostos, contudo, mostravam-se bem diversos, como ressalta das duas primeiras conclusões então formuladas:
«1.ª — Os magistrados do Ministério Público têm direito à proteção na parentalidade em todos os aspetos garantidos pelo artigo 68.º da CRP, pelo que, perante a omissão do Estatuto do Ministério Público quanto a esta matéria, é aplicável o regime jurídico legalmente consagrado para a função pública ou, na terminologia atual, para os trabalhadores com relação jurídica de emprego público, ou seja, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 26 de junho (cf., designadamente, o artigo 108.º do Estatuto do Ministério Público).
2.ª — O artigo 4.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas remete para o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, a regulação de vários aspetos da relação de trabalho em funções públicas, entre os quais a matéria da parentalidade, nos termos do n.º 1, alínea d) daquele preceito, o que determina a aplicação dos artigos 33.º a 65.º do Código do Trabalho quer aos trabalhadores que se encontrem na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, quer na modalidade de nomeação, incluindo os magistrados do Ministério Público».
A situação de que se cuidou no Parecer n.º 35/2015 dizia respeito a uma lacuna. O Estatuto do Ministério Público nada dispunha sobre proteção na parentalidade, nem tão-pouco a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas que se limitava a remeter para o Código do Trabalho.
Pelo contrário, acerca das relações entre antiguidade e faltas por doença não há lacuna nenhuma no Estatuto do Ministério Público. Há uma norma bem clara e precisa: descontam na antiguidade se excederem 180 dias no mesmo ano.
10. Das faltas por doença ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos.
O Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968[56], conserva um regime especial de faltas por doença, que o artigo 37.º, n.º 3, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, manda aplicar aos trabalhadores em funções públicas do regime convergente de proteção social.
Nos termos do artigo 2.º do mencionado decreto-lei, a condição de beneficiário da Assistência na Tuberculose aos Funcionários Civis e seus Familiares encontra-se associada à inscrição na Caixa Geral de Aposentações. Daí a subsistência deste regime entre as normas aplicáveis aos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente de proteção social.
Na sua redação originária, o Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, dispunha, em matéria de faltas, o seguinte:
«Art. 16.º Os funcionários assistidos mantêm os direitos inerentes ao serviço do cargo, salvo as seguintes restrições:
a) O tempo que estiverem totalmente dispensados do serviço não é contado para o efeito de antiguidade nas respetivas listas, nem como de “serviço efetivo” quando a lei o exija para efeitos de promoção ou concurso;
b) Só terão direito à promoção que resultar de facto anterior ao seu afastamento do serviço e a mesma apenas se tornará efetiva após o seu regresso;
c) A prestação de provas em concurso dependerá de autorização do diretor do Instituto de Assistência Nacional aos Tuberculosos».
Como tal, estas faltas não poderiam inverter a regra geral inscrita no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público: descontariam na antiguidade dos magistrados do Ministério Público sempre que, em conjunto com as demais faltas por doença, ultrapassassem o limite de 180 no mesmo ano.
Sucede, porém, que o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, ao referir-se a tais faltas no artigo 49.º, n.º 3, veio colocá-las sob o regime do n.º 4, segundo o qual, «As faltas a que se referem os números anteriores não descontam para efeitos de antiguidade, promoção e progressão».
É certo que o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, foi revogado, mas não é menos certo que o artigo 37.º, n.º 3, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, teve o cuidado de se referir ao Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, com as alterações que conheceu:
«As faltas dadas ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos regem-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 100/99, de 31 de março, e 319/99, de 11 de agosto».
Como tal, as faltas dadas por dispensa ao serviço de trabalhadores em funções públicas do regime convergente de proteção social deixaram de descontar na antiguidade, como, aliás, foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 15 de abril de 1999[57]:
«I — O Decreto-Lei n.º 48.359 de 27.4.68, que reformulou o sistema de Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos (AFCT), determina que, embora os funcionários assistidos mantenham os direitos inerentes ao serviço do cargo, o tempo de dispensados não conta para efeitos de antiguidade nas respetivas listas (artigo 16.º).
II — Relativamente aos professores e outro pessoal dos estabelecimentos de ensino, o Decreto-Lei n.º 89/77, de 8/3, derrogando em parte a norma do citado artigo 16.º, passou a dispor no seu artigo 9.º que não são consideradas para quaisquer efeitos as faltas dadas por motivo de afastamento obrigatório previsto neste decreto.
III — Na esteira do que se estabelecia já naquele diploma para os docentes, o recente Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março – diploma que veio substituir o Decreto-Lei n.º 497/88 – fixou no seu artigo 49.º que «as faltas a que se referem os números anteriores não descontam para efeitos de antiguidade, promoção ou progressão» – aí se abrangendo asfaltas dadas ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos.
IV — Como se infere do ponto II, as faltas dadas por docentes ao abrigo da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos não descontam no tempo de serviço para efeitos de concurso».
Trata-se, pois, de legislação especial, para efeito do disposto na parte final do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, se atendermos para o efeito, como é de atender, ao artigo 116.º.
11. O regime das faltas motivadas por acidente em serviço e por doenças profissionais.
De igual modo, o Regime dos Acidentes em Serviço e Doenças Profissionais no Âmbito da Administração Pública (Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro[58]) concorre para o preenchimento do disposto na parte final do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público.
De acordo com o artigo 2.º, n.º 2, este regime aplica-se «aos trabalhadores que exercem funções públicas (…) nos órgãos e serviços de apoio (…) dos tribunais e do Ministério Público e respetivos órgãos de gestão e de outros órgãos independentes».
O artigo 19.º, n.º 1, do Regime dos Acidentes em Serviço e Doenças Profissionais no Âmbito da Administração Pública, estabelece o seguinte:
«As faltas ao serviço, resultantes de incapacidade temporária absoluta motivadas por acidente, são consideradas como exercício efetivo de funções, não implicando, em caso algum, a perda de quaisquer direitos ou regalias, nomeadamente o desconto de tempo de serviço para qualquer efeito.»
Por seu turno, em matéria de faltas ao serviço motivadas por doença profissional, o artigo 30.º, n.º 1, dispõe o seguinte:
«As faltas ao serviço motivadas por doença profissional regulam-se, com as necessárias adaptações, pelo disposto nos n.ºs 1, 3 e 6 do artigo 19.º».
A relação de serviço que se estabelece com o magistrado, independentemente da relação orgânica que o afasta do conceito de trabalhador, abona a aplicação subsidiária deste regime, por via do artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público e, no que toca a faltas por acidente em serviço ou doença profissional, da parte final do artigo 196.º, alínea e).
Ainda que assim não fosse, sempre haveria necessidade de encontrar um regime para a assistência aos magistrados do Ministério Público acidentados em serviço ou padecendo de doença profissional, porquanto se trata de um direito consignado no artigo 59.º, n.º 1, alínea f), da Constituição:
«Artigo 59.º
Direitos dos trabalhadores
1 — Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
[…]
f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.»
Apesar de os magistrados do Ministério Público não caberem no conceito de trabalhador, a verdade é que, na condição de profissionais ao exclusivo serviço do Estado, beneficiam de todos os direitos e encontram-se sujeitos aos deveres dos trabalhadores que a Constituição consagra, de modo universal, assim se compreendendo que o artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público convoque as normas do regime do trabalho em funções públicas para integrar lacunas que, de outro modo, deixariam os magistrados do Ministério Público privados de um direito fundamental.
O próprio Estatuto do Ministério Público sugere a necessidade de tal regime ser aplicado aos magistrados do Ministério Público como pressuposto da designada reabilitação profissional:
«Artigo 187.º
Reconversão profissional
1 — Em alternativa à aposentação ou reforma previstas no artigo anterior, o magistrado do Ministério Público pode requerer a reconversão profissional, quando a incapacidade permanente decorra de doença natural, doença profissional ou acidente em serviço que o torne incapaz para o exercício das suas funções mas apto para o desempenho de outras.
2 — O procedimento administrativo que conduz à reconversão determinada por incapacidade permanente deve ser iniciado dentro do prazo indicado no n.º 2 do artigo anterior, salvo se a incapacidade tiver sido originada por doença profissional ou acidente em serviço.
(…)».
Por conseguinte, as faltas ao serviço por parte de magistrados do Ministério Público motivadas por acidente em serviço ou doença profissional incorporam a ressalva final do artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, com o sentido de não descontarem na antiguidade, ainda que, por isso, ou em conjunto com outras faltas por doença, excedam o limite anual de 180 dias.
12. Conclusões.
Em face do exposto, o Conselho Consultivo delibera formular as seguintes conclusões:
1.ª — O sentido útil da ressalva contida no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público (EMP) — «sem prejuízo do disposto em legislação especial» — encontra-se, em primeiro lugar, nas faltas por acidente em serviço ou por doença profissional, as quais, de acordo com o artigo 19.º, n.º 1, do Regime dos Acidentes em Serviço e Doenças Profissionais no Âmbito da Administração Pública (Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro) «são consideradas como exercício efetivo de funções, não implicando, em caso algum, a perda de quaisquer direitos ou regalias, nomeadamente o desconto de tempo de serviço para qualquer efeito», desde que «resultantes de incapacidade temporária absoluta motivada por acidente».
2.ª — O Regime dos Acidentes em Serviço e Doenças Profissionais no Âmbito da Administração Pública, pelo menos, no que diz respeito a direitos e deveres dos seus destinatários, deve aplicar-se aos magistrados do Ministério Público, a título subsidiário (artigo 116.º do Estatuto), uma vez que a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, embora se refira, no artigo 187.º, n.º 1 e n.º 2, a acidentes em serviço e doenças profissionais, não estabeleceu nenhum regime próprio, nem formulou remissão alguma para outro regime com igual função.
3.ª — Trata-se, aliás, da concretização de um direito fundamental, consignado pelo artigo 59.º, n.º 1, alínea f), da Constituição — o direito dos trabalhadores à assistência e justa reparação por acidente de trabalho ou doença profissional — e que se aplica aos magistrados do Ministério Público, enquanto corpo especial de profissionais, integrados numa carreira, ao serviço exclusivo do Estado.
4.ª — Uma vez aplicado, subsidariamente, o artigo 19.º, n.º 1, do Regime dos Acidentes em Serviço e Doenças Profissionais no Âmbito da Administração Pública, constitui lei especial para efeito do disposto no artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, pelo que as faltas de magistrado do Ministério Público, motivadas por acidente em serviço ou por doença profissional, não descontam na antiguidade, mesmo quando excedam 180 dias no mesmo ano civil, por si ou em conjunto com outras faltas por doença.
5.ª — De igual modo, devem ser compreendidas as faltas dadas ao abrigo de dispensa ao serviço no âmbito da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos, sob o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, sem o efeito que lhe retirou o artigo 49.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, e que decorre da inscrição na Caixa Geral de Aposentações, I.P.
6.ª — A estas faltas continua a referir-se o artigo 37.º, n.º 3, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, em termos que, todavia, não saem prejudicados pela revogação do n.º 4, nem do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, para cuja redação se remete.
7.ª — O artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 48 359, de 27 de abril de 1968, com o sentido que lhe atribuiu o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, deve aplicar-se subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público, desde que subscritores da Caixa Geral de Aposentações, I.P., pois dali resulta um direito subsumível ao artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público.
8.ª — E deve considerar-se legislação especial, em condições de preencher a ressalva enunciada na parte final da alínea e) do artigo 196.º, do Estatuto do Ministério Público, pelo que as faltas por dispensa ao serviço no âmbito da Assistência a Funcionários Civis Tuberculosos não são descontadas à antiguidade dos magistrados do Ministério Público que sejam subscritores da Caixa Geral de Aposentações, I.P., mesmo quando excedam ou contribuam para exceder o limite de 180 faltas por doença, no mesmo ano civil.
9.ª — Por fim, cabem na ressalva da parte final da alínea e) do artigo 196.º, do Estatuto do Ministério Público, as faltas a que se refere o artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, ou seja, as faltas por doença dadas por pessoa com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência.
10.ª — O artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, exclui de tais faltas a aplicação do disposto nos n.ºs 2 a 6 do mesmo artigo, tratando-se de trabalhador em funções públicas do regime convergente de proteção social, mas apesar de o n.º 6 ter sido revogado, não apenas permanece com sentido útil a exclusão útil do n.º 2 (perda parcial da remuneração diária), como também, a contrario sensu, a aplicação do n.º 1, com o sentido de tais faltas não afetarem nenhum direito do trabalhador.
11.ª — Revogado o n.º 6 pelo artigo 12.º, alínea c), da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, a antiguidade passou a ser compreendida no âmbito dos direitos incólumes às faltas por doença justificadas, por aplicação do artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
12.ª — Da conjugação entre o artigo 116.º do Estatuto do Ministério Público e a parte final da alínea e) do artigo 196.º, decorre que as faltas dadas por magistrado do Ministério Público considerado deficiente, por doença que decorra da deficiência, não devem ser descontadas na antiguidade, ainda que ultrapassem ou contribuam para ultrapassar o limite anual de 180 faltas por doença.
13.ª — Apenas, contudo, dos magistrados do Ministério Público que se encontrem integrados no regime convergente de proteção social, pois só a estes é subsidiariamente aplicável o artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (cf. artigo 14.º).
14.ª — Abre-se, é certo, um tratamento desigual entre magistrados do Ministério Público com deficiência, mas que, no fundo, replica o tratamento desigual que ocorre entre os trabalhadores em funções públicas, segundo o regime de proteção social, pois também as magistraturas conhecem diferenças semelhantes a este nível (cf. Decreto-Lei n.º 143/2019, de 20 de setembro).
15.ª — Desigualdade que não é arbitrária, necessariamente, pois o regime convergente de proteção social, em lugar da imediata uniformização dos regimes de proteção social, tem em vista salvaguardar a confiança legítima de quem, em 31 de dezembro de 2005, era subscritor da Caixa Geral de Aposentações, I.P. (cf. Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, e Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro)
16.ª — A deficiência não pode presumir-se da doença, antes deve dar-se por verificada, nos termos do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, mediante aplicação da Tabela Nacional de Incapacidade e das instruções gerais constantes do Anexo I ao referido decreto-lei, ou seja, por meio de atestado médico de incapacidade multiuso. Por seu turno, a declaração médica de doença, a fim de obter a justificação das faltas, em concreto, deve fazer menção expressa ao nexo entre a deficiência e a doença que obrigou o magistrado a ausentar-se do serviço.
17.ª — As faltas dadas por magistrado do Ministério Público considerado deficiente e que decorram da deficiência não devem, porém, ser confundidas com as faltas por doença incapacitante a que se refere o artigo 37.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, e não eram descontadas na antiguidade até o n.º 4 do mesmo artigo ter sido expressamente revogado pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio [cf. artigo 12.º, alínea c)].
18.ª — As faltas por doença prolongada incapacitante, discriminadas pelo Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro, são hoje tratadas comummente, em paridade com as demais faltas por doença, no que diz respeito à antiguidade, segundo o regime das faltas por doença dos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente de proteção social (artigos 14.º a 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
19.ª — A aplicação subsidiária aos magistrados do Ministério Público não pode ignorar tal vicissitude, pelo que devem ser descontadas na sua antiguidade, ao excederem, por si, ou por acréscimo a outras faltas por doença, o limite de 180 dias por ano.
20.ª — Com efeito, já não se encontra norma jurídica alguma no regime do trabalho em funções públicas que possa aplicar-se subsidiariamente aos magistrados do Ministério Público (artigo 116.º do Estatuto) e, ao mesmo tempo, considerar‑se legislação especial para o efeito de contrariar o disposto na primeira parte da alínea e) do artigo 196.º do Estatuto do Ministério Público, de modo a justificar um tratamento diferenciado da antiguidade diante das faltas por doença incapacitante ou prolongada.
21.ª — E, de igual modo, sucede com o Código do Trabalho, aplicável aos trabalhadores em funções públicas inscritos na Segurança Social, por remissão da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [artigo 134.º, n.º 2, alínea d), e n.º 4, alínea a)], pois categoria faltas por doença incapacitante ou prolongada é, de todo alheia, à legislação laboral privada.
22.ª — Apesar de no Código do Trabalho serem consagrados direitos especiais dos trabalhadores com deficiência, com doença crónica ou doença oncológica (cf. artigos 85.º, 86.º, 87.º, n.º 1, 88.º, 94.º) e direitos especiais dos trabalhadores com familiares deficientes, em situação de doença crónica ou de doença oncológica, confiados aos seus cuidados (v.g. artigos 35.º, n.º 1, alínea o), 49.º, 50, 53.º, 54.º, 55.º, 61.º, 64.º, 65.º, n.º 4), em nada respeitam à antiguidade.
23.ª — Na verdade, as únicas faltas por doença que descontam na antiguidade do trabalhador, nos termos do Código do Trabalho, são as faltas injustificadas (artigo 256.º, n.º 1).
24.ª — E se é certo que o artigo 255.º, n.º 2, do Código do Trabalho associa alguns efeitos desfavoráveis a certas faltas justificadas, não é esse o caso das faltas por doença (por qualquer doença).
25.ª — O conceito de faltas por doença prolongada ou incapacitante subsiste com relevância, porém, relativamente a um outro aspeto do regime das faltas por doença dos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente de proteção social (artigo 37.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho), e ao qual se deve a origem do Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro: o que explica não ter este caducado nem sido revogado.
26.ª — Trata-se da prorrogação, por 18 meses, ao dispor dos trabalhadores em funções públicas do regime convergente de proteção social, do prazo máximo de ausência justificada por doença (18 meses), quando se trate de doença incapacitante, prevista, como tal, no Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro (artigo 37.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
27.ª — Não se tratando de doença incapacitante, o trabalhador, ao fim de 18 meses, na situação de faltas justificadas por doença, tem, nos termos do artigo 25.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, de requerer a apresentação a junta médica da Caixa Geral de Aposentações, I.P., ou passar à situação de licença sem remuneração (artigo 34.º, n.º 1).
28.ª — A prorrogação deve, igualmente, assistir aos magistrados do Ministério Público, em condições análogas, não com fundamento no artigo 196.º, alínea e) do Estatuto, mas por simples aplicação do artigo 116.º, motivo por que, no caso de doença incapacitante, beneficiam de 36 meses até serem obrigatoriamente presentes a uma junta médica da Caixa Geral de Aposentações, I.P. ou passarem à situação de licença sem remuneração.
29.ª — As faltas por doença incapacitante não devem, todavia, ser confundidas com as faltas por doença de pessoa com deficiência e decorrentes da deficiência (artigo 15.º, n.º 7, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho), embora a título acidental possam concorrer, relativamente ao mesmo magistrado e à mesma doença, os pressupostos de umas e de outras faltas.
30.ª — Com efeito, nada impede que determinada doença de pessoa com deficiência seja dela decorrente e, cumulativamente, considerada incapacitante pelo Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde n.º A-179/89-XI, de 12 de setembro.
31.ª — Só nessa eventualidade ambos os efeitos se combinam: por um lado, o de as faltas não descontarem na antiguidade e, por outro, o de ser elevado ao dobro o prazo máximo de 18 meses, fixado no artigo 25.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, para efeito de apresentação à junta médica ou de passagem à situação de licença sem vencimento.
32.ª — Tal não permite, contudo, que às faltas por doença incapacitante continue a aplicar‑se o artigo 37.º, n.º 4, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, pois encontra-se revogado expressamente, tal como o artigo 15.º, n.º 6, por força do artigo 12.º, alínea c), da Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.
33.ª — Revogado o n.º 6 do artigo 15.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, é o n.º 1 a disciplinar os efeitos na antiguidade das faltas por doença dadas pelos trabalhadores em funções públicas integrados no regime convergente de proteção social, com o sentido de os dias de faltas por doença, desde que justificadas, contarem para a antiguidade, sem limite.
34.ª — Norma que não pode aplicar-se aos magistrados do Ministério Público (salvo pessoas com deficiência, como se viu) pois não constitui legislação especial, tal como exige a parte final da alínea e) do artigo 196.º do Estatuto.
35.ª — Muito menos pode aplicar-se o revogado n.º 6 do artigo 15.º, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, ainda que o n.º 7 continue a fazer-lhe referência, pois, além de a remissão ser estática e ter, por isso, caducado como consequência imediata da revogação, importa atender a que ela era puramente negativa, ou seja, limitava-se a afastar a aplicação do n.º 6, de modo a evitar o desconto na antiguidade, o que hoje, após a revogação, é desprovido de qualquer efeito, dado aplicar-se, sem mais, o n.º 1.
36.ª — Aliás, quando o novo Estatuto do Ministério Público foi publicado (Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto), já ocorrera a aludida revogação (Lei n.º 25/2017, de 30 de maio) e, por seu turno, o anterior Estatuto do Ministério Público, no artigo 154.º, n.º 1, alínea f), à semelhança do Estatuto dos Magistrados Judiciais, no artigo 73.º, alínea f), não previa inflexão alguma ao desconto na antiguidade que ultrapassasse 180 faltas por doença, no mesmo ano.
37.ª — Constituiria usurpação da função legislativa repristinar norma revogada, num caso concreto, pois, ainda que tal suceda como efeito automático da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (artigo 282.º, n.º 1, da Constituição), o que aí ocorre é a eliminação automática do primeiro dos efeitos produzidos pela norma inválida: ter revogado norma anterior.
38.ª — Por outro lado, é impraticável aplicar aos magistrados do Ministério Público o disposto nos artigos 255.º, n.º 1, e 256.º, n.º 1, do Código do Trabalho, apesar da remissão efetuada pelo artigo 134.º, n.º 4, alínea a) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas para o Código do Trabalho, relativamente às faltas por doença de trabalhador em funções públicas inscrito na Segurança Social.
39.ª — É certo que, por vezes, se justifica-se aplicar aos magistrados do Ministério Público normas do Código do Trabalho, mas sempre diante de pressupostos muito estritos: insuficiência ou remissão da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e identificação de lacuna sem cuja integração os magistrados do Ministério Público ficariam privados do aproveitamento de bens proporcionados por um direito fundamental, como entendeu este corpo consultivo, no Parecer n.º 35/2015, de 12 de novembro de 2015, relativamente à proteção na parentalidade.
40.ª — Não é esse o caso, pois não há nenhuma lacuna. Pelo contrário, há claramente uma norma no Estatuto do Ministério Público [artigo 196.º, alínea e)] que regula os efeitos das faltas por doença na antiguidade do magistrado e que se revela absolutamente incompatível com a solução adotada pelo Código do Trabalho.
41.ª — Acresce o carácter geral das normas consignadas pelos artigos 255.º, n.º 1, e 256.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicáveis a todas as faltas por doença e à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem. Ainda que apenas se apliquem a alguns trabalhadores em funções públicas, isso não lhe confere especialidade, por natureza.
42.ª — Ora, o artigo 196.º, alínea e), do Estatuto do Ministério Público, ao determinar que as faltas por doença descontam na antiguidade a partir de 180, no mesmo ano civil, não pode ser relegado por outra disposição, ainda que oriunda de um regime aplicável a título remissivo do regime subsidiário, se não constituir «legislação especial».
43.ª — Em suma, apenas a revogação da alínea e), do artigo 196.º, do Estatuto do Ministério Público, lograria fazer aplicar subsidiariamente os artigos 255.º e 256.º do Código de Trabalho, cujos destinatários são, em primeira mão, os trabalhadores com contrato individual de trabalho, e aos quais se juntam, por remissão da lei, os trabalhadores em funções públicas inscritos no regime comum de proteção social.
[1] Cf. Artigo 44.º, alínea d), do Estatuto do Ministério Público. De acordo com o artigo 46.º, n.º 2, os pareceres solicitados com declaração de urgência têm prioridade sobre os demais.
[2] Referimo-nos, salvo indicação em contrário, à Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, na redação modificada pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março. Doravante, EMP.
[3]O artigo 14.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, determina que «o disposto nos artigos 15.º a 41.º é aplicável aos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente. Entende-se por convergente o regime da proteção social dos trabalhadores em funções públicas e outros servidores do Estado que permanecem inscritos na Caixa Geral de Aposentações, I.P., após ter sido fechado a novos subscritores (Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, e Decreto-Lei n.º 55/2006, de 13 de março. Resulta, no essencial, do artigo 104.º da Lei de Bases da Segurança Social, da concretização empreendida pela Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro, e da Lei n.º 11/2014, de 6 de março).
[4] Referimo-nos às normas preambulares da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas. Esta, com efeito, constitui um anexo da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, cuja redação foi fixada pela Declaração de Retificação n.º 37-A/2014, de 19 de agosto. Temos presente a redação decorrente das alterações introduzidas sucessivamente pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 84/2015, de 7 de agosto, pela Lei n.º 18/2016, de 20 de junho, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, pela Lei n.º 70/2017, de 14 de agosto, pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 29/2019, de 20 de fevereiro, pela Lei n.º 79/2019, de 2 de setembro, pela Lei n.º 82/2019, de 2 de setembro, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, pelo Decreto-Lei n.º 51/2022, de 26 de julho, e pelo Decreto-Lei n.º 84-F/2022, de 16 de dezembro.
[5] Itálico nosso.
[6] Diário da República, n.º 219, Série II, de 22 de setembro de 1989, p. 9551.
[7] Aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, republicado com alterações pela Lei n.º 60/98, de 27 de agosto, e modificado pela Lei n.º 42/2005, de 29 de agosto, pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, pela Lei n.º 37/2009, de 20 de julho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 9/2011, de 12 de abril, e pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
[8] Aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 342/88, de 28 de setembro, pela Lei n.º 10/94, de 5 de maio, pela Lei n.º 44/96, de 3 de setembro, pela Lei n.º 81/98, de 3 de dezembro, pela Lei n.º 143/99, de 31 de agosto, pela Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril, pela Lei n.º 42/2005, de 29 de agosto, pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, pela Lei n.º 63/2008, de 18 de novembro, pela Lei n.º 37/2009, de 20 de julho, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 9/2011, de 12 de abril, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, que o republicou integralmente, e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[9] Referimo-nos ao Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (cf. Declaração de Retificação n.º 21/2009, de 18 de março), na atual redação, decorrente das alterações introduzidas pela Lei n.º 105/2009, de 14 de setembro, pela Lei n.º 53/2011, de 14 de outubro, pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (cf. Declaração de Retificação n.º 38/2012, de 23 de julho), pela Lei n.º 47/2012, de 29 de agosto, pela Lei n.º 69/2013, de 30 de agosto, pela Lei n.º 27/2014, de 8 de maio, pela Lei n.º 55/2014, de 25 de agosto, pela Lei n.º 28/2015, de 14 de abril, pela Lei n.º 120/2015, de 1 de setembro, pela Lei n.º 8/2016, de 1 de abril, pela Lei n.º 28/2016, de 23 de agosto, pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto (cf. Declaração de Retificação n.º 28/2017, de 2 de outubro), pela Lei n.º 14/2018, de 19 de março, pela Lei n.º 90/2019, de 4 de setembro, pela Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, pela Lei n.º 18/2021, de 8 de abril, pela Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro, pela Lei n.º 1/2022, de 3 de janeiro, e pela Lei n.º 13/2023, de 3 de abril (esta última alteração com efeitos diferidos a 1 de maio de 2023).
[10] Define as bases gerais do regime jurídico da prevenção, habilitação, reabilitação e participação da pessoa com deficiência.
[11] Instituiu um sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com um grau de incapacidade igual ou superior a 60/prct., nos serviços e organismos da administração central e local, bem como nos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados do Estado ou de fundos públicos (artigo 1.º, n.º 1).
[12] Estabelece o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com um grau de incapacidade igual ou superior a 60 /prct., visando a sua contratação por entidades empregadoras do setor privado e organismos do setor público, não abrangidos pelo âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 29/2001, de 3 de fevereiro. Este último, por sua vez, estabelece o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com um grau de incapacidade funcional igual ou superior a 60/prct., em todos os serviços e organismos da administração central, regional autónoma e local.
[13] O Relator foi designado por despacho de Sua Excelência a Conselheira Procuradora-Geral da República, de 7 de março de 2023. Nos termos do artigo 45.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público, os pareceres declarados urgentes são relatados, discutidos e votados com prioridade sobre os demais.
[14] «Antiguidade» in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. I, Lisboa, 1990, p. 388.
[15] Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 8.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2021, p. 371. Ainda sobre antiguidade do trabalhador, v. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito do Trabalho, II (Direito Individual), Ed. Almedina, Coimbra, 2019, p. 475 e seguintes; ALAIN SUPIOT, Crítica do Direito do Trabalho (tradução de Critique du droit du travail, PUF, Paris, 2002, por António Monteiro Fernandes), Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2016, p. 139.
[16] Idem, p. 373.
[17] Aprovado com o Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de dezembro, cuja redação foi corrigida nos termos feitos publicar no Diário do Governo, 1ª Série, de 13 de janeiro de 1973. Foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 508/75, de 20 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 543/77, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 191-A/79, de 25 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 75/83, de 8 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 214/83, de 25 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 182/84, de 28 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 198/85, de 25 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 215/87, de 29 de maio, pela Lei n.º 30-C/92, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 75/93, de 20 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 180/94, de 29 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 223/95, de 8 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 28/97, de 23 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 241/98, de 7 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2002 (Diário da República, n.º 62, 1ª Série A, de 14 de março de 2002), pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 8/2003, de 18 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 108/2003, de 4 de junho, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 360/2003 (Diário da República, n.º 232, 1ª Série A, de 10 de julho de 2003), pela Lei n.º 1/2004, de 15 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de novembro, pela Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 52/2007, de 31 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 309/2007, de 7 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 377/2007, de 9 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, pela Lei n.º 11/2008, de 20 de fevereiro, pela Lei n.º 64 A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 238/2009, de 16 de setembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de março, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 32/2012, de 13 de fevereiro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 11/2014, de 6 de março, pela Lei n.º 75-A/2014, de 30 de setembro, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126-B/2017, de 6 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 73/2018, de 17 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 77/2018, de 12 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 134/2019, de 3 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 108/2019, de 13 de agosto, e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[18] Define e regulamenta o regime jurídico de proteção nas eventualidades invalidez e velhice dos beneficiários do regime geral de segurança social, visando compensar a perda de remunerações de trabalho causada nestas situações. Define, ainda, as condições de atribuição e as regras de cálculo para a determinação do montante das prestações por invalidez e velhice, bem como o início e duração da sua concessão e a acumulação e coordenação com outras prestações. Assente a redação originária, por meio da Declaração de Retificação n.º 59/2007, de 26 de junho, sofreu alterações decorrentes da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, do Decreto-Lei n.º 167-E/2013, de 31 de dezembro, do Decreto-Lei n.º 8/2015, de 14 de janeiro, do Decreto-Lei n.º 126 -B/2017, de 6 de outubro, do Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio, do Decreto-Lei n.º 73/2018, de 17 de setembro, do Decreto-Lei n.º 119/2018, de 27 de dezembro, do Decreto-Lei n.º 79/2019, de 14 de junho, e do Decreto-Lei n.º 18/2023, de 3 de março.
[19] Não assim o Estatuto Judiciário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 278, de 14 de abril de 1962, nos seus artigos 146.º e seguintes.
[20] Nos termos do artigo 95.º, n.º 2, «Consideram-se equiparadas a funções de Ministério Público: a) As funções correspondentes às de magistratura e de assessoria em tribunais internacionais e no âmbito da cooperação judiciária internacional; b) As funções exercidas na Procuradoria Europeia; c) As funções de direção exercidas na Polícia Judiciária; d) As funções de direção, coordenação ou docência exercidas no Centro de Estudos Judiciários; e) As funções de apoio técnico-legislativo relativo à reforma do sistema judiciário no âmbito do Ministério da Justiça; f) Todas as funções que a lei expressamente estabelecer que devem ser exercidas exclusivamente por magistrado.»
[21] Base de dados do SIMP (Pareceres CC).
[22] Base de Pareceres CC-PGR (SIMP).
[23] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 35 969, de 22 de novembro de 1946, pelo Decreto n.º 38 596, de 4 de abril de 1952, pelo Decreto-Lei n.º 38 845, de 31 de julho de 1952, pelo Decreto-Lei n.º 348/70, de 27 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 90/72, de 18 de março, pelo Decreto-Lei n.º 446/80, de 6 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 219/83, de 26 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 467/83, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 187/88, de 27 de maio, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro, com exceção dos artigos 2.º, 3.º, 16.º e 28.º.
[24] Até à sua revogação pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foi modificado pela Lei n.º 117/99, de 11 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 70-A/2000, de 5 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 157/2001, de 11 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 169/2006, de 17 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2007, de 9 de maio, pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 36/2013, de 11 de março.
[25]Estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, cuja redação foi assente pelos termos da Declaração de Retificação n.º 22-A/2008, de 24 de abril, sendo, depois, alterada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 34/2010, de 2 de setembro, pela Lei n.º 55-B/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 66/2012 de 31 de dezembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 47/2013, de 5 de abril. A entrada em vigor da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, apenas manteve em vigor as disposições transitórias contidas nos artigos 88.º a 115.º. Refira-se quanto as estas disposições, ainda em vigor, que a Lei n.º 80/2017, de 18 de agosto, interpretou autenticamente o disposto no n.º 7 do artigo 113.º.
[26] Revogado pelo artigo 116.º, alínea x), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabeleceu, até então, os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.
[27] Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de julho (Declaração de Retificação n.º 46/2008, de 27 de agosto de 2008), com alterações resultantes da entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho.
[28] Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, modificada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro.
[29] Assim, o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio, concedeu um amplo tratamento aos conceitos de tempo de serviço, tempo de serviço militar, tempo de serviço efetivo e tempo de permanência no posto (cf. artigo 46.º e seguintes).
[30] Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª edição, Ed. AAFDL, Lisboa, 2022, p. 469.
[31] PEDRO ROMANO MARTINEZ refere-se a três possíveis manifestações da especialidade normativa: material, pessoal e territorial (Introdução ao Estudo do Direito, Imprensa da Faculdade Direito da Universidade de Lisboa, Ed. AAFDL, 2021, p. 236 e seguintes).
[32] A adaptação aos magistrados do regime geral de proteção social encontra-se parcialmente vertida no Decreto-Lei n.º 134/2019, de 20 de setembro, o qual regula o modo de financiamento dos encargos acrescidos para a Segurança Social com as pensões de invalidez e velhice dos magistrados. O mesmo diploma, ao alterar o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/2006, de 15 de março, dispõe acerca do financiamento dos encargos acrescidos que possam ter para a Caixa Geral de Aposentações, I.P., as pensões de velhice e invalidez dos magistrados integrados no regime convergente.
[33] Acerca de tal regime, v. ISABEL VISEU/ VASCO HILÁRIO, A Proteção Social dos Trabalhadores em Funções Públicas: Legislação Anotada, Coimbra Editora, 2011, p. 36 e seguintes.
[34] Contudo, para os assalariados, o Decreto-Lei n.º 26 334, de 4 de fevereiro de 1936, embora tenha instituído o gozo de uma licença anual, por doze dias, sem perda de vencimento, restrita aos que evidenciassem «bom comportamento, zelo e reconhecida assiduidade e mais de cinco anos de serviço efetivo» (artigo 1.º), mandava descontar na licença graciosa «as faltas dadas no ano civil anterior por motivo de doença não causada pelo serviço.» (§1.º).
[35] Cf. Declaração de Retificação publicada no 7.º suplemento ao Diário da República, de 31 de março de 1989. Veio a ser alterado pelo Decreto-Lei n.º 178/95, de 26 de julho, e pelo Decreto-Lei n.º 101-A/96, de 26 de julho. Seria globalmente revogado pelo Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março.
[36] Regulava a situação dos servidores civis do Estado subscritores da Caixa Geral de Aposentações que fossem vítimas de acidentes em serviço. Até à sua revogação global pelo Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 39 558, de 10 de março, pelo Decreto-Lei n.º 39 727, de 14 de julho de 1954, pelo Decreto-Lei n.º 74/70, de 2 de março, pelo Decreto-Lei n.º 226/70, de 19 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 368/78, de 29 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 140/87, de 20 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de dezembro.
[37] Diário da República, n.º 219, II Série, de 22 de setembro de 1989.
[38] Até à sua revogação pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foi modificada sucessivamente pelo Decreto-Lei n.º 89/2009, de 9 de abril, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 124/2010, de 17 de novembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 66/2012, de 31 de dezembro, e pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto.
[39] Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, alterada, posteriormente, pela Lei n.º 83-A/2013, de 30 de dezembro.
[40] Sobre este regime, V. CARLA ACÚRSIO, A Proteção Social no Regime das Responsabilidades Parentais — a especificidade da proteção social convergente face ao regime da Segurança Social, Ed. Quid Juris, Lisboa, 2010; ISABEL VISEU/ VASCO HILÁRIO, A Proteção Social dos Trabalhadores em Funções Públicas: Legislação Anotada, citado, p. 46 e seguintes.
[41] Na redação da Lei n.º 10/2009, de 10 de março.
[42] Com efeito, a Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, no seu artigo 2.º, n.º 1, determinara o seguinte: «A Caixa Geral de Aposentações deixa, a partir de 1 de Janeiro de 2006, de proceder à inscrição de subscritores». E no n.º 2, «O pessoal que inicie funções a partir de 1 de Janeiro de 2006 ao qual, nos termos da legislação vigente, fosse aplicável o regime de proteção social da função pública em matéria de aposentação, em razão da natureza da instituição a que venha a estar vinculado, do tipo de relação jurídica de emprego de que venha a ser titular ou de norma especial que lhe conferisse esse direito, é obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social.»
[43] Por seu turno, os artigos 136.º a 142.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas passaram a constituir o regime de faltas dadas pelos trabalhadores em funções públicas integrados no regime comum de proteção social.
[44] Além de muitos direitos especiais dos trabalhadores que prestem cuidados a descendentes a seu cargo ou outras pessoas com quem vivam em comunhão de morada, com doença crónica ou doença do foro oncológico [v.g. artigos 35.º, n.º 1, alínea o), 49.º, 50, 53.º, 54.º, 55.º, 61.º, 64.º, 65.º, n.º 4, 152.º, n.º 1, 166.º-A, n.º 2, 206.º, n.º 4, alínea b), 206.º-B, n.º 13, alínea b), 211.º, n.º 3, 252.º, n.º 3, 374.º, n.º 3].
[45] Neste sentido, PAULA MARÇALO, Estatuto do Ministério Público Anotado, Coimbra Editora, 2011, p. 499.
[46] A redação do artigo 196.º, alínea e), encontra exata correspondência no artigo 195.º, alínea e) da Proposta de Lei n.º 147/XIII/3.ª, aprovada pelo Conselho de Ministros, em 23 de agosto de 2018, e, seguidamente, apresentada à Assembleia da República. O relatório da discussão e votação na especialidade encontra-se publicado no Diário da Assembleia da República, II Série A, n.º 127, de 16 de julho de 2019, sem registo de qualquer controvérsia em torno do preceito. Nenhuma das propostas de alteração à Proposta de Lei n.º 147/XIII/3.ª (oriundas dos grupos parlamentares do PS, do PSD e do PCP) contemplavam a disposição em causa.
[47] MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª edição, Ed. AAFDL, 2022, p. 384.
[48] V. JORGE MIRANDA, Fiscalização da Constitucionalidade, 2.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2022, p. 329 e seguintes; J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2003, p. 1009 e seguintes.
[49] Referimo-nos ao Código Civil aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966, na sua atual redação (última alteração registada com a Lei n.º 3/2023, de 16 de janeiro).
[50] Tal como se prevê no n.º 5 do artigo 15.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, para os casos de internamento hospitalar, faltas por motivo de cirurgia ambulatória, doença por tuberculose e doença com início no decurso do período de atribuição do subsídio parental que ultrapasse o termo deste período.
[51] V. FILIPE VENADE DE SOUSA, Direitos Fundamentais das Pessoas com Deficiência (e jurisprudência multinível), Universidade Católica Editora, Lisboa, 2021, p. 75 e seguintes.
[52] É o caso das disposições contidas nos artigos 85.º e 86.º, ao conferirem direitos especiais aos trabalhadores com deficiência ou doença crónica, a que acresce a doença oncológica ativa em fase de tratamento. Nenhum, porém, diz respeito a faltas por doença. Sobre os direitos laborais das pessoas com deficiência, v. JOANA NUNES VICENTE, «Breves notas sobre o estatuto jurídico-laboral das pessoas com deficiência ou doença crónica no Código do Trabalho», in Estudos de Direito do Trabalho, volume VIII, (Pedro Romano Martinez/ Luís Gonçalves da Silva), Instituto de Direito do Trabalho, Ed. Almedina, Lisboa, 2020, p. 19 e seguintes.
[53] Na redação decorrente da Declaração de Retificação n.º 16-/96, de 30 de novembro, e das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 174/97, de 19 de julho, Decreto-Lei n.º 291/2009, de 12 de outubro, da interpretação autêntica veiculada pela Lei n.º 80/2021, de 29 de novembro, e da alteração efetuada pelo Decreto-Lei n.º 1/2022, de 3 de janeiro.
[54] «As diferenças de retribuição não constituem discriminação quando assentes em critérios objetivos, comuns a homens e mulheres, nomeadamente, baseados em mérito, produtividade, assiduidade ou antiguidade.»
[55] Base de parecer do CC-PGR (SIMP).
[56] Com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 319/99, de 11 de agosto (este revogou-lhe os artigos 3.º, 4.º e 5.º).
[57] 1.ª Subsecção, Recurso n.º 42 054.
[58] Alterado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 11/2004, de 6 de março, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho, pela Lei n.º 46/2020, de 20 de agosto, pela Lei n.º 19/2021, de 8 de abril, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.