Senhor Ministro da Educação,
Excelência:
I
Dignou-se Vossa Excelência solicitar a este Conselho Consultivo parecer sobre a questão de saber se, “face às disposições nacionais e comunitárias, o exercício de uma determinada actividade em termos de estabelecimento secundário está ou não sujeito a autorização do Estado-Membro de acolhimento e se, independentemente da questão do estabelecimento, a European University devia conformar-se completamente com as disposições do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, ou seja, solicitar o reconhecimento de interesse público do estabelecimento e obter ainda autorização de funcionamento de cursos e reconhecimento de grau” ([1]).
Solicitada e obtida documentação suplementar que ilustrasse a questão colocada, cumpre emitir parecer.
II
Na fundamentação do pedido de parecer faz-se referência à seguinte situação de facto:
“1. A European University for Professional Education B.V. apresentou no Gabinete do Ministro da Educação em Janeiro de 1999 o pedido de reconhecimento ao direito de estabelecimento secundário em Portugal, para aqui exercer a actividade, leccionamento e demais actos que exerce na Holanda, local onde tem a sua sede, administração central e estabelecimento principal;
“2. Para tal invocou o facto de se encontrar legalmente constituída na Holanda, e de aí estar legalmente autorizada a exercer uma actividade científico-cultural de fins lucrativos e uma actividade escolar de inserção no mercado de trabalho económico, culminando com a invocação dos artigos 43º, 48º, 10º e 3º com a inclusão do artigo 47º e por exclusão dos artigos 45º e 46º do Tratado da Comunidade Europeia;
“3. Porém por carta de 08.07.99 a European University, através dos seus representantes, vem comunicar (vg o 3º parágrafo da citada carta) que [nesta data] “...promove o necessário, nas suas instalações de estabelecimento secundário em Portugal, em conformidade com o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, e no mesmo plano de rigoroso respeito normativo seguido pelas demais instituições em exercício legal e regular”, expressão um pouco enigmática mas que parece querer significar que a partir dessa data informam que estão a exercer a actividade em Portugal e que se consideram abrangidos pelo EESPC como as restantes instituições legalmente autorizadas.
“...................................................................................................”
III
1. A requerente European University sustenta o seu pedido ([2]) nos artigos 43º, 48º, 10º e 3º, com a inclusão do artigo 47º e por exclusão dos artigos 45º e 46º, todos do TCE ([3]), que importa reproduzir, bem como os artigos 12º, 44º e 251º do mesmo Tratado, porque relevam para a questão em análise:
“Artigo 3º
1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 2º ([4]), a acção da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado:
a)..................................................................................................
b)..................................................................................................
c) Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais.
d) Medidas relativas à entrada e circulação de pessoas de acordo com o disposto no título IV.
e)..................................................................................................
f)..................................................................................................
g)..................................................................................................
h)..................................................................................................
i)...................................................................................................
j)..................................................................................................
k)..................................................................................................
l)..................................................................................................
m).................................................................................................
n)..................................................................................................
o)..................................................................................................
p)..................................................................................................
q) Uma contribuição para um ensino e uma formação de qualidade, bem como para o desenvolvimento das culturas dos Estados-Membros.
r)..................................................................................................
s)..................................................................................................
t)..................................................................................................
u)................................................................................................”
“Artigo 10º
Os Estados-Membros tomarão todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do presente Tratado ou resultantes de actos das instituições da Comunidade. Os Estados-Membros facilitarão à Comunidade o cumprimento da sua missão.
Os Estados-Membros abster-se-ão de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do presente Tratado.”
“Artigo 12º
No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade.
O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251º, pode adoptar normas destinadas a proibir essa discriminação.”
No Capítulo 2 do Título III, Parte III, relativo ao “Direito de Estabelecimento”, dispõe o:
“Artigo 43º
“No âmbito das disposições seguintes são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro.
A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no Capítulo relativo aos capitais.”
“Artigo 44º
1. Para realizar a liberdade de estabelecimento numa determinada actividade, o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251º, e após consulta do Comité Económico e Social, adoptará directivas.
2. O Conselho e a Comissão exercerão as funções que lhes são confiadas nos termos das disposições anteriores, designadamente:
a)..................................................................................................
b) Assegurando uma colaboração estreita entre os serviços nacionais competentes tendo em vista conhecer as situações especiais, na Comunidade, das diversas actividades em causa.
c) Eliminando os procedimentos e práticas administrativas decorrentes, quer da legislação nacional quer de acordos anteriormente concluídos entre os Estados-Membros, cuja manutenção constitua obstáculo à liberdade de estabelecimento.
d)..................................................................................................
e)..................................................................................................
f) Aplicando a supressão gradual das restrições à liberdade de estabelecimento em todos os ramos de actividade considerados, por um lado, quanto às condições de constituição de agências, sucursais ou filiais no território de um Estado-Membro e, por outro, quanto às condições que regulam a admissão de pessoal do estabelecimento principal nos órgãos de gestão ou de fiscalização daquelas.
g) Coordenando as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-–Membros, às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48º, na medida em que tal seja necessário, e a fim de tornar equivalentes essas garantias.
h) Certificando-se de que as condições de estabelecimento não sejam falseadas pelos auxílios concedidos pelos Estados-
-Membros.”
“Artigo 45º
As disposições do presente capítulo não são aplicáveis às actividades que, num Estado-Membro, estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública.
O Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições do presente capítulo não são aplicáveis a certas actividades.
“Artigo 46º
1. As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas em sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.
2. O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251º, adoptará directivas para a coordenação das citadas disposições.
“Artigo 47º
1. A fim de facilitar o acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício, o Conselho deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251º, adoptará directivas que visem o reconhecimento mútuo de diplomas, certificados o outros títulos ([5]).
2. Para o mesmo fim, o Conselho adoptará, nos termos do artigo 251º, directivas que visem coordenar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-–Membros respeitantes ao acesso às actividades assalariadas ao seu exercício.
O Conselho, deliberando por unanimidade em todo o processo previsto no artigo 251º, decidirá sobre as directivas cuja execução implique, num Estado-Membro pelo menos, uma alteração dos princípios legislativos existentes do regime das profissões, no que respeita à formação e às condições de acesso de pessoas singulares. Nos outros casos, o Conselho delibera por maioria qualificada.
3. No que diz respeito às profissões médicas, paramédicas e farmacêuticas, a eliminação progressiva das restrições dependerá da coordenação das respectivas condições de exercício nos diversos Estados-Membros.”
“Artigo 48º
As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente Capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados-Membros.
Por “sociedades” entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos.
“Artigo 251º
1. Sempre que no presente Tratado se remeta para o presente artigo para a adopção de um acto, aplicar-se-á o processo a seguir enunciado.
2. A Comissão apresenta uma proposta ao Parlamento Europeu e ao Conselho.
O Conselho, deliberando por maioria qualificada, após parecer do Parlamento Europeu:
- se aprovar todas as emendas constantes do parecer do Parlamento Europeu, pode adoptar o acto proposto assim alterado;
- se o Parlamento Europeu não propuser emendas, pode adoptar o acto proposto;
- nos demais casos, adopta uma posição comum e transmite-a ao Parlamento Europeu. O Conselho informa plenamente o Parlamento Europeu das razões que o conduziram a adoptar a posição comum. A Comissão informa plenamente o Parlamento Europeu da sua posição. Se, no prazo de três meses após essa comunicação, o Parlamento Europeu:
a) Aprovar a posição comum ou não se tiver pronunciado, considera-se que o acto em causa foi adoptado nos termos dessa posição comum;
b) Rejeitar a posição comum por maioria absoluta dos membros que o compõem, considera-se que o acto proposto não foi adoptado;
c) Propuser emendas à posição comum por maioria absoluta dos membros que o compõem, o texto assim alterado será enviado ao Conselho e à Comissão, que emitirá parecer sobre essas emendas.
3. Se, no prazo de três meses após a recepção das emendas do Parlamento Europeu, o Conselho, deliberando por maioria qualificada, aprovar todas essas emendas, considera-se que o acto em causa foi adoptado sob a forma da posição comum assim alterada; todavia, o Conselho delibera por unanimidade sobre as emendas em relação às quais a Comissão tenha dado parecer negativo. Se o Conselho não aprovar todas as emendas, o Presidente do Conselho, de acordo com o Presidente do Parlamento Europeu, convoca o Comité de Conciliação no prazo de seis semanas.
4. O Comité de Conciliação, que reúne os membros do Conselho ou os seus representantes e igual número de representantes do Parlamento Europeu, tem por missão chegar a acordo sobre o projecto comum, por maioria qualificada dos membros do Conselho ou dos seus representantes e por maioria dos representantes do Parlamento Europeu. A Comissão participa nos trabalhos do Comité de Conciliação e toma todas as iniciativas necessárias para promover uma aproximação das posições do Parlamento Europeu e do Conselho. No cumprimento da sua missão, o Comité de Conciliação analisa a posição comum com base nas emendas propostas pelo Parlamento Europeu.
5. Se, no prazo de seis semanas após ter sido convocado, o Comité de Conciliação aprovar um projecto comum, o Parlamento Europeu e o Conselho disporão de um prazo de seis semanas a contar dessa aprovação para adoptar o acto em causa de acordo com o projecto comum, por maioria absoluta dos votos expressos, no caso do Parlamento Europeu, e por maioria qualificada, no caso do Conselho. Se qualquer destas Instituições não aprovar o acto proposto dentro desse prazo, considera-se que não foi adoptado.
6. Quando o Comité de Conciliação não aprovar um projecto comum, considera-se que o acto proposto não foi adoptado.
7. Os prazos de três meses e de seis semanas a que se refere o presente artigo podem ser prorrogados, respectivamente, por um mês e por duas semanas, no máximo, por iniciativa do Parlamento Europeu ou do Conselho.”
2. Da análise dos dispositivos contidos no Capítulo 2 do Título III, Parte III, do Tratado que vimos acompanhando, relativo ao direito de estabelecimento, - artigos 43º a 48º, inclusive, - resulta que este direito de estabelecimento abarca tanto as pessoas singulares como as pessoas colectivas nacionais de um Estado-Membro da Comunidade e compreende o acesso, no território de um qualquer outro Estado-Membro, a todo o tipo de actividades não assalariadas, constituição e gestão de empresas, criação de agências, sucursais e filiais. Isto, sem prejuízo das excepções e condicionalismos ali previstos.
2.1. Temos, assim, no âmbito de direito comunitário uma noção muito ampla de estabelecimento, o que “implica a possibilidade de um nacional comunitário participar, de modo estável e contínuo, na vida económica de um Estado-Membro diferente do seu Estado de origem e dela tirar benefício, favorecendo assim a interpenetração económica e social no interior da Comunidade no domínio das actividades não assalariadas” ([6]).
PEDRO GONÇALVES ([7]) escreve que, por estabelecimento, nos termos do Tratado de Roma, se entende “a criação no país em que este se efectua, de uma empresa permanente que constitui o centro de actividade de um não assalariado. Tal é o caso quando um particular decide estabelecer-se num outro país da Comunidade, renunciando às ligações com o seu país de origem - o chamado estabelecimento primário ou quando uma empresa procede à criação de filiais, sucursais ou agências num outro país. Neste último caso, é criada uma empresa permanente no país onde se efectua o estabelecimento mas este não constitui o centro da actividade económica do interessado. Trata-se aqui do chamado estabelecimento secundário” ([8]).
O mesmo autor faz ainda notar que as regras em matéria de estabelecimento se aplicam às sociedades.
ISABEL MARIA FELGUEIRAS CARVALHO ([9]), na mesma linha de entendimento, escreve que “ao falar-se de estabelecimento, no Direito Comunitário, não se está, apenas a falar de função empresarial no sentido de fornecer bens aos consumidores, mas igualmente serviços. Daí que, está em causa uma liberdade onde se misturam a livre circulação de mercadorias, de pessoas e de prestação de serviços. Porém, não se confunde com nenhuma delas, embora haja autores, como SCHAFIRA por exemplo, que consideram o estabelecimento como uma categoria da livre circulação de pessoas, já que visa não só as pessoas físicas como também as morais e integra-se no âmbito das profissões independentes, (...).
“Desenham-se então, desta forma, os contornos do estabelecimento a nível de interpretação do Direito Comunitário: de um lado, é uma forma de garantir a livre circulação do factor de produção dito “empresarial”, e, por outro lado, permite a certos indivíduos desenvolver mais e melhor a sua actividade profissional (...)”
Mais adiante ([10]) a mesma autora conclui que “ao definir a liberdade de estabelecimento, o artigo 52º ([11]) do T.R. consagra a noção comunitária de âmbito mais lato que a instituída pela legislação nacional ([12]), abrangendo aquela noção a actividade empresarial (comercial e industrial) e as actividades não assalariadas (artesanais e actividades desenvolvidas pelos profissionais liberais).”
3. Retida esta noção comunitária de estabelecimento, importa agora recuperar, dos normativos que citámos, o que prescreve o segundo parágrafo do artigo 43º:
“....................................................................................................
A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, (...), nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, (...) ([13]).”
3.1. O princípio plasmado na asserção constante da parte final do parágrafo acabado de reproduzir é caracterizado pela doutrina e jurisprudência comunitárias como princípio da não discriminação por um Estado-Membro dos nacionais dos outros Estados-Membros relativamente aos seus próprios nacionais ([14]).
JORGE FERREIRA ALVES ([15]) afirma que “todas as liberdades comunitárias se inspiram no princípio da não discriminação que, visto positivamente, se traduz no princípio da igualdade de tratamento (...).
O princípio da não-discriminação significa que os Estados devem aplicar aos cidadãos comunitários as mesmas regras que aplicam aos seus cidadãos.”
Como escreve MOITINHO DE ALMEIDA ([16]), “os artigos 52º e 59º ([17]) estabelecem o princípio da não discriminação dos súbditos dos outros Estados-Membros relativamente aos seus próprios súbditos. O acesso às actividades que caem no âmbito do Tratado, por parte daqueles, dependerá somente do preenchimento das condições exigidas a estes.”
No mesmo sentido, MOTA DE CAMPOS ([18]) ao afirmar que “Embora correntemente se fale em liberdade de estabelecimento e livre prestação de serviços, na realidade o que o regime instituído pelo Tratado da CEE exige dos Estados-Membros, nesta matéria, é simplesmente o respeito do princípio da não discriminação que “grosso modo” coincide com o princípio do tratamento nacional, segundo o qual os agentes económicos da Comunidade são assimilados aos nacionais de cada Estado membro, no que respeita às condições de acesso e de exercício de actividades profissionais independentes (...)”
A doutrina e a jurisprudência comunitárias afirmam sistematica-mente a inadmissibilidade de discriminações fundadas na nacionali-dade porquanto a “regra do tratamento nacional constitui uma das disposições jurídicas fundamentais da comunidade.” ([19])
Este princípio da não discriminação foi entendido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no Acórdão de 30 de Novembro de 1995 ([20]), no sentido de que “Quando o acesso a determinada actividade não esteja sujeito a qualquer regulamentação no Estado de acolhimento, um nacional de qualquer outro Estado-–Membro tem o direito de aí se estabelecer e aí exercer essa actividade. Em contrapartida, quando o acesso a uma actividade específica ou o seu exercício, esteja subordinado no Estado-Membro de acolhimento a certas condições, um nacional de outro Estado-–Membro que pretenda exercer essa actividade deve, em princípio, preenchê-las. Mas é ainda necessário que essas condições, que, designadamente, podem consistir na obrigação de ser titular de certos diplomas, de se inscrever numa ordem profissional ou ainda de se sujeitar a certas regras profissionais ou de respeitar uma regulamentação relativa à utilização dos títulos profissionais, quando sejam susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado, como é a liberdade de estabelecimento, respeitem certas condições imperativas. São quatro estas condições: aplicação não discriminatória, justificação por razões imperativas de interesse geral, natureza adequada para garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapassagem do que é necessário para atingir esse objectivo” ([21]).
No mesmo sentido, MOITINHO DE ALMEIDA ([22]) defende que “É certo que os Estados-Membros podem disciplinar o exercício de actividades no seu território, com vista à protecção de interesses gerais, mas esta disciplina está sujeita não só ao princípio da não discriminação como também à condição de ser necessária e proporcional. Quer dizer: não são admissíveis regras distintas para nacionais e estrangeiros, nacionais de outros Estados-Membros, nem regulamentações desnecessariamente restritivas daquelas liberdades comunitárias ou que possam ser substituídas por outras igualmente idóneas para protecção dos interesses gerais, mas menos restritivas das liberdades em causa.”
4. Mas o Tratado de Roma prevê excepções e restrições ao direito de estabelecimento relativamente a certas matérias e em certas circunstâncias, como realça o mesmo autor ([23]):
- Actividades excluídas por decisão do Conselho: O Conselho Europeu, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições relativas ao direito de estabelecimento não sejam aplicáveis a certas actividades (artigo 45º, 2ª parte), devendo esta exclusão ser genérica, no sentido de abranger a mesma actividade em todos os Estados-Membros e não apenas um deles, questionando-se actualmente esta competência do Conselho Europeu, atento o decurso do período transitório já esgotado ([24]).
- Actividades excluídas por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública: Os Estados-Membros podem ainda adoptar disposições legislativas, regulamentares e administrativas prevendo regime especial para os estrangeiros e justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (artigo 46º, nº 1).
Anote-se que o Tratado não fornece uma noção de ordem pública e de segurança pública, sendo a de saúde pública fornecida pela directiva 64/221/CEE ([25]), que no seu artigo 4º faz a enumeração das doenças e enfermidades que podem justificar a proibição de entrada ou de estadia num Estado-Membro.
Como se escreveu no parecer nº 50/97 ([26]) deste Conselho, as noções de ordem pública e de segurança pública são “noções vagas, variáveis no tempo e no espaço, cuja aplicação deve ser adaptada às circunstâncias concretas, elas também extremamente variáveis.
“A par da existência de uma ordem jurídica universal, os Estados consideram que os dados políticos, sociológicos e culturais da respectiva colectividade nacional determinam uma ordem pública nacional, que lhes compete proteger e cujas delimitação e defesa constitui um atributo essencial da sua soberania, de que não podem abdicar em favor da Comunidade.
“Por isso, o direito comunitário não só rodeia a apreciação e a aplicação dos conceitos de ordem pública e de segurança pública de garantias formais e processuais, como lhes introduz limites de natureza material.”
Não obstante reconhecer a dificuldade da distinção entre ambas as noções, o parecer que citámos conclui que a ordem pública diz respeito aos fundamentos da sociedade, à liberdade e à segurança das pessoas, e a segurança pública aos fundamentos do Estado e à sua própria segurança ([27]).
Retomando as excepções à liberdade de estabelecimento, temos ainda:
- Actividades relacionadas com a produção e comércio de material de guerra: Os Estados-Membros podem ainda tomar as medidas que considerem necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionados com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra;
- Actividades ligadas ao exercício da autoridade pública: Casos das actividades que num Estado-Membro estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública (artigo 55º, 1ª parte), entendendo-se por autoridade pública “o uso de poderes atribuídos a certos órgãos ou pessoas, com vista à prossecução de interesses gerais”;
5. Relativamente ao Ensino Superior Particular e Cooperativo, inexistem na Comunidade Europeia quaisquer Directivas de harmonização para funcionar entre os Estados-Membros.
IV
1. Na Constituição da República Portuguesa (CRP) o artigo 8º, nº 2, prescreve que “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”, e o nº 3 que “”As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.”
Por sua vez, o artigo 13º, nº 2 estabelece que “Ninguém pode ser privilegiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.
O artigo 15º, nº 1, dispõe que “os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português”, excepcionando o nº 2 “os direitos políticos, o exercício das funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses”.
2. Relativamente à “Liberdade de aprender e ensinar” dispõe o artigo 43º da mesma lei fundamental:
“1. É garantida a liberdade de aprender e ensinar.
2. O Estado não pode atribuir-se o direito de programar a educação e a cultura segundo quaisquer directrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas.
3. O ensino público não será confessional.
4. É garantido o direito de criação de escolas particulares e cooperativas.”
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ([28]), em anotação ao normativo, reflectem que: “O direito de criação de escolas particulares e cooperativas (nº 4), constitucionalmente garantido desde a primeira revisão constitucional (1982), consiste essencialmente na liberdade de entidades privadas e cooperativas fundarem estabelecimentos de ensino, sem impedimento e sem necessidade de autorização estadual. A liberdade de fundação de escolas não abrange porém imediatamente o direito a conferir habilitações ou graus públicos, o qual pode depender de autorização ou licença pública e ficar submetido a requisitos mais ou menos exigentes. Entre estes (adequação de instalações e equipamentos, nível pedagógico e científico, aprovação de planos de curso, etc.) há–de contar-se necessariamente a exigência de respeito da liberdade de ensino (incluindo o princípio da não discriminação no acesso) e do princípio da não confessionalidade do ensino. Note-se que o ensino privado (seja particular, seja cooperativo) está sempre sujeito a fiscalização do Estado (artigo 75º-2) (...)”.
No que concerne ao ensino dispõem os artigos 74º e 75ª:
“Artigo 74º
(Ensino)
1. Todos têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar.
2. O ensino deve contribuir para a superação de desigualdades económicas, sociais e culturais, habilitar os cidadãos a participar democraticamente numa sociedade livre e promover a compreensão mútua, a tolerância e o espírito de solidariedade.
3. Na realização da política de ensino incumbe ao Estado:
a) .................................................................................................
b)..................................................................................................
c) ..................................................................................................
d) Garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigação científica e da criação artística;
e) .................................................................................................
f) Inserir as escolas nas comunidades que servem e estabelecer a interligação do ensino e das actividades económicas, sociais e culturais;
g) .................................................................................................
h)..................................................................................................
4. ...............................................................................................”
“Artigo 75º
(Ensino público, particular e cooperativo)
1. O Estado criará uma rede de estabelecimentos públicos de ensino que cubra as necessidades de toda a população.
2. O Estado reconhece e fiscaliza o ensino particular e cooperativo, nos termos da lei.”
Em anotação ao artigo 74º, escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ([29]) que: “Enquanto direito positivo, o direito ao ensino implica para o Estado um conjunto bastante compreensivo de obrigações, designadamente: (a) criar uma rede escolar oficial que cubra as necessidades de toda a população (artigo 75º-1); (b) estabelecer modalidades de ensino que se adequem aos condicionalismos dos cidadãos, nomeadamente quanto à sua proveniência regional (...) à sua ocupação profissional (...), às suas características psicopedagógicas (...); (c) apoio social escolar (...), tendente a anular as discriminações de ordem económica no acesso e na frequência escolar; (d) abater as barreiras sociais e culturais no acesso à escola e sua frequência, nomeadamente através de uma estreita vinculação dos conteúdos do ensino à cultura e interesses populares, de medidas de promoção da escolarização, de campanhas de sensibilização educativa (...)”.
Relativamente às imposições plasmadas no artigo 75º, os mesmos Autores anotam ([30]):
“Neste preceito a Constituição considera três sistemas de ensino: público, particular e cooperativo (cfr. epígrafe). O critério de distinção consiste na diferente titularidade dos estabelecimentos de ensino, conforme se trate de entidades públicas, privadas ou cooperativas, respectivamente (cfr. artigo 61º). Assim, o ensino público abrange as escolas públicas, ou seja, as pertencentes a qualquer entidade pública (Estado, regiões autónomas, autarquias locais); o ensino particular designa as escolas pertencentes a pessoas singulares ou colectivas privadas (excepto as cooperativas); o ensino cooperativo integra as escolas pertencentes a cooperativas constituídas de acordo com os princípios cooperativos (cfr, artigo 61º-2). (...)
“Esta trilogia é aparentada com a tripartição dos sectores de meios de produção (cfr. artigo 82º), mas não existe qualquer homologia entre as duas coisas, pois, se também no ensino existe liberdade de iniciativa privada e cooperativa (artigo 43º-4), existe aqui, todavia, uma imposição constitucional de completude do sistema público de ensino (nº 1) e uma obrigação constitucional de controlo dos sectores particular e cooperativo do ensino (nº 2) (...)”.
3. Na concretização rigorosa dos imperativos constitucionais citados, veio o legislador ordinário a publicar a Lei nº 9/79, de 19 de Maio, “relativa às bases do ensino particular e cooperativo”, em cujo artigo 17º se previa “que no prazo de cento e oitenta dias a contar da data da publicação desta lei, deve o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei e integrando, na medida do possível, a regulamentação prevista no âmbito dos diversos artigos, (...)”.Para cumprimento deste compromisso, mas porque o Governo não se considerava ainda habilitado a publicar um verdadeiro Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, fez publicar um diploma que provisoriamente regulasse a criação e funcionamento dos estabelecimentos dessa área pedagógica ([31]).
Foi com esse objectivo emanado o Decreto-Lei nº 100-B/85, de 8 de Abril.
A Lei nº 46/86, de 14 de Outubro ([32]), veio estabelecer o quadro geral do sistema educativo (artigo 1º, nº 1), tratando especificamente do ensino particular e cooperativo no capítulo VIII – artigos 54º a 58º, inclusive -, que dispõem:
“Artigo 54º
(Especificidade)
1. É reconhecido pelo Estado o valor do ensino particular e cooperativo, como uma expressão concreta da liberdade de aprender e ensinar e do direito da família a orientar a educação dos filhos.
2. O ensino particular e cooperativo rege-se por legislação e estatuto próprios, que devem subordinar-se ao disposto na presente lei.”
“Artigo 55º
(Articulação com a rede escolar)
1. Os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se enquadrem nos princípios gerais, finalidades, estruturas e objectivos do sistema educativo são considerados parte integrante da rede escolar.
2. No alargamento ou no ajustamento da rede o Estado terá também em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspectiva de racionalização de meios, de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade.”
“Artigo 56º
(Funcionamento de estabelecimentos e cursos)
1. As instituições de ensino particular e cooperativo podem, no exercício da liberdade de ensinar e aprender, seguir os planos curriculares e conteúdos programáticos do ensino a cargo do Estado ou adoptar planos e programas próprios, salvaguarda-
das as disposições constantes do nº 1 do artigo anterior.
2. Quando o ensino particular e cooperativo adoptar planos e programas próprios, o seu reconhecimento oficial é concedido caso a caso, mediante avaliação positiva resultante da análise dos respectivos currículos e das condições pedagógicas da realização do ensino, segundo as normas a estabelecer por decreto-lei.
3. A autorização para a criação e funcionamento de instituições e cursos de ensino superior particular e cooperativo, bem como a aprovação dos respectivos planos de estudos e o reconhecimento oficial dos correspondentes diplomas, faz-se, caso a caso, por decreto-lei.”
“Artigo 58º
(Intervenção do Estado)
1. O Estado fiscaliza e apoia pedagógica e tecnicamente o ensino particular e cooperativo.
2. O Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas.”
No entendimento de EURICO LEMOS PIRES ([33]), a figura do decreto-lei previsto no nº 3 do artigo 56º desta Lei de Bases “introduz uma dupla tutela”, porquanto, “sendo embora o decreto-lei da responsabilidade do Governo (e não do ministro da tutela), ele pode ser chamado a ratificação pela Assembleia da República. A lei introduziu uma medida cautelar extensa em relação à criação e funcionamento dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, e respectivos planos de estudos.”
Em 1988, a dispersão da legislação universitária levou a Assembleia da República a emanar a Lei nº 108/88, de 24 de Setembro, que veio definir a autonomia das universidades públicas (artigo 35º).
Em 1989, o Decreto-Lei nº 271/89, de 19 de Agosto, aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, entretanto revogado pelo Decreto-Lei nº 16/94 ([34]), de 22 de Janeiro, por sua vez alterado, por ratificação, pela Lei nº 37/94, de 11 de Novembro.
Do seu carácter abrangente resultou a revogação do Decreto-–Lei nº 100-B/85 (artigo 55º).
4. No preâmbulo do Decreto-Lei nº 16/94 releva-se o facto de a Constituição da República reconhecer “....a liberdade de aprender e a liberdade de ensinar como direitos fundamentais do cidadão.
“Em consequência, o texto constitucional atribui ao Estado a tarefa de garantir a liberdade de acesso dos cidadãos a todos os graus de ensino e, em especial, à universidade e demais instituições de ensino superior.
Ora, o pleno exercício das liberdades fundamentais de aprender e de ensinar postula e exige, como condição instrumental, o direito a fundar escolas e de aí ministrar ensino.
A garantia da liberdade de criação de escolas particulares e cooperativas, como conteúdo indispensável da liberdade de aprender e ensinar, não é, porém, dissociável da responsabilidade de fiscalização estatal em relação ao ensino particular e cooperativo.
Esta incumbência do Estado de fiscalizar as escolas particulares e cooperativas pressupõe a fixação dos respectivos critérios de apreciação e concorre com a tarefa, também constitucionalmente prevista, de reconhecimento deste sector de ensino.
“O reconhecimento do ensino particular e cooperativo manifesta-se de modo inequívoco no valor normativo conferido pelo Estado aos graus atribuídos por estes estabelecimentos de ensino, ou seja, no paralelismo de regimes com o ensino superior público. O valor normativo dos graus, independentemente das escolas que os concedam, permite um enquadramento global do sistema de ensino superior e demonstra o interesse público que subjaz à existência do ensino particular e cooperativo.
Assim, é este interesse público que justifica a opção legislativa agora assumida de tornar paralelo, com as adaptações que a natureza das instituições exige, o regime de criação de escolas, e de cursos superiores, públicas ou particulares e cooperativas.
Deste modo, precisa-se que o âmbito de aplicação do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo é constituído pelas escolas fundadas por entidades particulares ou cooperativas a que seja reconhecido interesse público (...)
“De acordo com esta configuração normativa, os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para ministrar cursos superiores e conceder os graus inerentes a esse tipo de ensino: os graus de bacharel, licenciado, mestre e doutor. (...)”
Na concretização do escopo objectivado no preâmbulo acabado de focar, o diploma estabelece os seguintes princípios fundamentais:
“Artigo 3º
Princípios fundamentais
1 – O ensino superior particular é uma forma de exercício do direito fundamental de liberdade de ensino, podendo combinar os objectivos legítimos da actividade livre de docência e investigação com o respeito pelos fins definidos na lei para o ensino superior em geral.
2 – O Estado garante o direito de criação de estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo.
3 – A criação, a organização e o funcionamento dos estabelecimentos de ensino, encontram-se sujeitos à fiscalização do Governo, segundo as formas previstas no presente Estatuto”.
“Artigo 4º
Objectivos gerais
1 – Nos estabelecimentos de ensino podem ser ministrados o ensino universitário ou o ensino politécnico, de acordo com a sua natureza, não podendo ser ministrados cursos de outros níveis de ensino.
2 – No âmbito do ensino superior particular ou cooperativo podem ser prestados serviços à comunidade e realizado intercâmbio cultural, científico e técnico com instituições congéneres nacionais e estrangeiras, podendo, através dos respectivos estabelecimentos de ensino, as entidades instituidoras celebrar, designadamente, acordos de cooperação com instituições de ensino superior público.”
“Artigo 5º ([35])
Princípios de organização
1 – A entidade instituidora organiza e gere os respectivos estabelecimentos de ensino, designadamente nos domínios administrativos, económico e financeiro.
2 – Os estabelecimentos de ensino gozam de autonomia pedagógica, científica e cultural.
3 – Cada estabelecimento de ensino será dotado de um estatuto que, no respeito da lei, enuncie os seus objectivos pedagógicos e científicos, concretize a sua autonomia e defina a sua estrutura orgânica.
4 – Não podem ser titulares dos órgãos de estabelecimentos de ensino os titulares de órgãos de fiscalização financeira da entidade instituidora.”
“Artigo 6º
Estabelecimentos
1 – O ensino superior particular e cooperativo pode ser universitário, ministrado em universidades, ou politécnico, ministrado em escolas superiores.
2 – As universidades são centros de criação, transmissão e difusão da cultura, da ciência e da tecnologia, que, através da articulação do estudo, da docência e da investigação, se integram na vida da sociedade e que prosseguem os fins enunciados no nº 2 do artigo 1º da Lei nº 108/88, de 29 de Setembro.
3 – Os institutos politécnicos integram duas ou mais escolas superiores globalmente orientadas para a prossecução dos objectivos do ensino politécnico numa mesma região, as quais são associadas para efeitos de concertação das respectivas políticas educacionais e de optimização de recursos.
4 – O ensino superior particular e cooperativo pode, ainda, ser ministrado em estabelecimentos de ensino superior não integrado, universitário, ou politécnico, nas condições estabelecidas no presente diploma.”
“Artigo 7º
Reconhecimento do interesse público
1 – As entidades instituidoras podem requerer ao Ministro da Educação que seja reconhecido o interesse público dos respectivos estabelecimentos de ensino, verificados os requisitos estabelecidos no presente diploma.
2 – O reconhecimento de interesse público a um estabelecimento de ensino determina a sua integração no sistema educativo e confere à entidade instituidora o gozo do direitos e faculdades concedidos legalmente às pessoas colectivas de utilidade pública relativamente às actividades conexas com a criação e o funcionamento desse estabeleci-mento.”
“Artigo 8º
Atribuição do Estado
Cabe ao Estado, no domínio de ensino superior particular ou cooperativo:
a) Garantir a liberdade de criação e de funcionamento de estabelecimentos de ensino;
b) Assegurar condições de igualdade de oportunidade no acesso aos cursos ministrados nos estabelecimentos de ensino;
c) Garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino;
d) Incentivar a investigação científica e a inovação tecnoló-gica;
e) Assegurar a participação de professores e alunos na gestão dos estabelecimentos de ensino superior no domínio científico e pedagógico;
f) Garantir o cumprimento da lei;
g) Avaliar a qualidade científica, pedagógica e cultural do ensino.
“Artigo 9º ([36])
Competência do Ministério da Educação
Cabe ao Ministério da Educação, no âmbito de prossecução das atribuições estabelecidas no artigo anterior:
a) Verificar a satisfação dos requisitos exigidos para a criação e funcionamento dos estabelecimentos como de ensino superior e reconhecer como tal os que preencham estes requisitos;
b) Registar a denominação dos estabelecimentos de ensino;
c) Reconhecer o interesse público de tais estabelecimentos de ensino que pretendam ministrar cursos conferentes de grau ou de diploma de estudos superiores especializados;
d) Autorizar o funcionamento dos cursos referidos na alínea anterior;
e) Reconhecer os graus e diplomas de estudos superiores especializados;
f) Registar os estudos dos estabelecimentos de interesse público;
g) Autorizar a adopção da denominação de universidade e instituto politécnico;
h) Fixar as vagas, a primeira matrícula e inscrição nos cursos autorizados;
i) Fiscalizar o cumprimento da lei e aplicar, quando esta o determinar, as sanções cominadas em caso de infracção;
j) Criar mecanismos que assegurem a avaliação da qualidade pedagógica, científica e cultural do ensino ministrado, em paralelismo com o ensino superior público;
l) Proporcionar aos estabelecimentos de interesse público os apoios de ordem pedagógica, social, técnica e administrativa que considerar necessários;
m) Apoiar os investimentos e iniciativas realizados através dos estabelecimentos de ensino de interesse público que promovam a melhoria da qualidade do ensino ministrado.”
Do “Funcionamento de curso e atribuição de graus” trata a Secção IV, em cujo artigo 33º se disciplinam os cursos graduados:
“Artigo 33º
Cursos graduados
Só nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo reconhecidos como de interesse público podem ser ministrados cursos que confiram grau académico ou o diploma de estudos superiores especializados.” ([37])
Sobre a “Revogação da autorização de funcionamento” trata o artigo 35º:
“Artigo 35º
Revogação da autorização de funcionamento
O incumprimento dos requisitos legais ou das disposições estatutárias e a não observância dos critérios científicos e pedagógicos que determinam a autorização de funcionamento de cursos podem determinar a sua revogação.”
Sobre as consequências dos cursos sem reconhecimento debruça-se o artigo 38º:
“Artigo 38º
Cursos sem reconhecimento
“1 - Os cursos ministrados em estabelecimentos de ensino para os quais não tenha sido requerido o reconhecimento do grau ou de diploma de estudos superiores especializados, ou aos quais estes não tenham sido atribuídos, consideram-se, para os efeitos previstos no presente diploma, como não reconhecidos.
2 - À denominação dos cursos referidos no número anterior deve acrescentar-se obrigatoriamente a expressão «sem reconhecimento oficial».
3 - O incumprimento do disposto nos números anteriores por estabelecimento de ensino reconhecido como de interesse público é considerado publicidade enganosa e determina a aplicação do regime sancionatório previsto no presente diploma.
4 - O incumprimento do disposto no n.° 2 por estabelecimento de ensino superior não reconhecido determina a perda do direito a requerer o funcionamento de cursos e o reconhecimento dos respectivos graus pelo período de cinco anos.”
O artigo 39.° versa sobra a “concessão dos graus de mestre e doutor”:
“Artigo 39º
Concessão dos graus de mestre e doutor
“1 - Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento do curso a que dizem respeito.
2 - Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de doutor decorridos que estejam oito anos de funcionamento do curso na área de especialidade a que dizem respeito.
3 - O regime aplicável à atribuição dos graus de mestre e doutor é o previsto para os estabelecimentos de ensino superior público.
4 - Para efeitos do disposto nos nºs 1 e 2 não é contado o período de instalação.
O CAPÍTULO IV disciplina o “Reconhecimento e autorizações”, dispondo a SECÇÃO I sobre “Reconhecimento de interesse público”:
“Artigo 50.°
Pedido de reconhecimento
O funcionamento de estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo onde se pretendam ministrar cursos que confiram o grau de bacharel, licenciado, mestre, doutor ou o diploma de estudos superiores especializados só pode ter lugar após o reconhecimento de interesse público do estabelecimento.”
“Artigo 53.°
Decisão
1 - A decisão sobre os pedidos de reconhecimento de interesse público de um estabelecimento de ensino será proferida no prazo máximo de seis meses após a entrada do respectivo processo no Ministério da Educação.
2 - Considera-se tacitamente indeferido o pedido de reconhecimento de interesse público dos estabelecimentos de ensino se o Ministro da Educação se não pronunciar no prazo fixado no número anterior.”
“Artigo 54.°
Forma
1 – O reconhecimento de interesse público de um estabeleci-mento de ensino é feito por decreto-lei.
2 - Do diploma de reconhecimento devem constar:
a) A denominação da entidade instituidora;
b) A denominação e localização do estabelecimento de ensino;
c) A natureza e os objectivos do estabelecimento de ensino.”
“Artigo 62º
Pedido de reconhecimento de graus e diplomas
1. O pedido de reconhecimento de grau ou diploma de estudos superiores especializados deverá ser apresentado conjunta-
mente com o requerimento de autorização de funcionamento do curso respectivo.
2. Não poderá ser iniciado o funcionamento de um curso que confira grau ou diploma de estudos superiores especializados sem o seu prévio reconhecimento pelo Ministro da Educação.”
“Artigo 64º
Decisão de autorização ou de aprovação
1. A autorização de funcionamento dos primeiros cursos ou de outros conferentes de grau de estudos superiores especializados, a aprovação dos respectivos planos de estudos e suas alterações bem como o reconhecimento oficial dos graus e diplomas são realizados por portaria do Ministro da Educação.
2. Dos diplomas referidos no número anterior deve constar:
a) A denominação do estabelecimento de ensino;
b) Os cursos a ministrar e respectivo plano de estudos;
c) O ano de início das actividades escolares;
d) A localidade onde se situam as instalações nas quais foi autorizado o funcionamento dos cursos;
e) A indicação do grau ou do diploma concedido.”
Na pendência do processo de reconhecimento desencadeado pela requerente European University foi publicado o Decreto-Lei nº 94/99, de 23 de Março, que adita ao Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo “normas acerca das situações de funcionamento de estabelecimentos e de cursos que visam conferir graus do ensino superior sem reconhecimento e autorização de funcionamento prévios” ([38]):
O artigo 1º aditou um artigo 56º-A ao Estatuto com a seguinte redacção:
“Artigo 56.º-A
Funcionamento de estabelecimento não reconhecido
1 - O funcionamento de um estabelecimento de ensino particular ou cooperativo onde se pretendam ministrar cursos que confiram o grau de bacharel, licenciado, mestre ou doutor sem o prévio reconhecimento de interesse público nos termos deste diploma determina:
a) O indeferimento do requerimento de reconhecimento de interesse público, se apresentado, qualquer que seja o momento em que o tenha sido ou venha a ser;
b) O encerramento do estabelecimento.
2 - As medidas a que se refere o número anterior são determinadas por despacho do Ministro da Educação.
3 - O encerramento é solicitado às autoridades administrativas e policiais com comunicação do despacho correspondente.
4 - O ensino ministrado nos estabelecimentos a que se refere o presente artigo não é passível de reconhecimento ou equivalência no âmbito de cursos de ensino superior.”
O artigo 2º deu nova redacção ao artigo 34º do mesmo Estatuto, alterando o teor do nº 3 e aditando-lhe os números 4 e 5:
“Artigo 34º
Funcionamento
1 – O funcionamento de um curso conferente de grau ou diploma de estudos superiores especializados carece de autorização do Ministro da Educação.
2 – Com o pedido de autorização de funcionamento de cursos será requerido o reconhecimento dos respectivos graus ou diplomas.
3 - O funcionamento, num estabelecimento de ensino superior particular ou cooperativo reconhecido nos termos da lei, de um curso que pretenda conferir o grau de bacharel, licenciado, mestre ou doutor sem a prévia autorização de funcionamento e reconhecimento de grau nos termos deste diploma determina:
a) O indeferimento do requerimento de autorização de funcionamento e reconhecimento de grau se apresentado, qualquer que seja o momento em que o tenha sido ou venha a ser;
b) O encerramento do curso.
4 - O não encerramento do curso por parte da entidade instituidora e do órgão competente do estabelecimento determina o encerramento compulsivo do mesmo nos termos do artigo 47.º
5 - O ensino ministrado nos cursos a que se refere o número anterior não é passível de reconhecimento ou equivalência no âmbito de cursos de ensino superior.”
Com JORGE MIRANDA ([39]), registamos os mais relevantes contornos do regime constante do actual Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, no que ora interessa:
- Previsão de reconhecimento do interesse público, com a consequente integração no sistema educativo (artigos 7º e 9º, alínea b)) dos cursos que confiram graus ou diplomas de estudos superiores especializados;
- Previsão de diversas formas de fiscalização do Estado (artigos 8º e seguintes);
- Necessidade de autorização do Ministério da Educação para o funcionamento de qualquer estabelecimento que confira grau ou diploma de estudos superiores especializados (artigos 34º e 57º).
Pode concluir-se, assim, com o parecer nº 134/96, já citado, que a integração das escolas superiores privadas no Sistema Educativo, e o seu tradicional posicionamento em paralelo com as do sector público, passou a ser definida em função do respectivo interesse público, com o Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 16/94.
5. De tudo quanto se deixou dito, ressalta que o legislador constitucional entende a liberdade de ensinar e aprender, a educação, cultura e ensino como princípios fundamentais e estruturantes do Estado de direito democrático – artigo 1º da CRP –, integrando a “Liberdade de aprender e ensinar” (artigo 43º), o Título II, “Direitos, liberdades e garantias”, Capítulo I, “Direitos, liberdades e garantias pessoais e o Ensino” (artigos 74º e 75º), o Capítulo III “Direitos e deveres culturais”.
O Estado reconhece, consequentemente, como sua obrigação essencial criar, desenvolver, fomentar e apoiar um ensino e cultura livres e democráticos, para o que tem de criar e espalhar uma rede de estabelecimentos de ensino público, particular e cooperativo, sem se desonerar, nunca, do dever de implementar um sistema público de ensino, tendencialmente universal (tem de englobar todos os tipos e áreas necessárias de ensino) e geral (tem de responder às necessidades de toda a gente). “Toda a necessidade de ensino há-de ter uma resposta no ensino público. O facto de em certo domínio existir ou poder vir a existir uma escola particular ou cooperativa não isenta o Estado do cumprimento da obrigação constitucional, afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira ([40]) que acrescentam ([41]):
“Tendo de dar uma resposta global e integral às necessidades do ensino, o sistema público não detém, contudo, o monopólio do ensino, sendo livre a criação de escolas particulares e cooperativas (art. 43º-4). O ensino particular e cooperativo é reconhecido pelo Estado, e não simplesmente consentido. Mas a natureza intrinsecamente pública do ensino em geral conduz a Constituição a sujeitar o ensino não público a fiscalização estadual (nº 2). Essa fiscalização traduz-se, em maior ou menor extensão, em medidas de condicionamento ou controlo administrativo das escolas privadas e cooperativas (actividade de controlo) e pressupõe que estas podem estar legalmente obrigadas à satisfação de certos requisitos e ao cumprimento de certas obrigações (conformação legislativa genérica). Trata-se, portanto, de uma qualificação constitucional do direito à criação de escolas privadas e cooperativas (art. 43º-4), o qual, não permitindo seguramente que a criação de escolas fique à disposição da administração, já não impede, porém, que a lei determine, com carácter genérico (cfr. art. 18º-3), a satisfação de certos requisitos, quer no plano de instalações e equipamentos e de pessoal especializado, quer no plano da organização da escola, quer, ainda, quanto às formas e métodos de ensino e de avaliação (cfr. nota V ao art. 43º). A fiscalização administrativa visa verificar a satisfação desses requisitos.”
Na concretização desta fiscalização, o legislador ordinário sujeitou o direito de estabelecimento do ensino superior particular e cooperativo à verificação de determinados e rigorosos requisitos, vertidos no actual Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 16/94, de 19 de Agosto.
Estas regras são aplicáveis, sem qualquer discriminação, a cidadãos e sociedades nacionais e dos outros Estados-Membros da União Europeia, em perfeita sintonia com o que sobre o direito de estabelecimento dispõe o Tratado da União Europeia, não prevendo a nossa lei interna quaisquer excepções ou restrições ao direito de estabelecimento de nacionais de outros Estados-Membros por questões de ordem pública ou de autoridade pública.
Como afirma JORGE FERREIRA ALVES ([42]), “O Tratado de Roma não impõe a absoluta liberalização do direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços. Assim, não são eliminadas todas as limitações e condições legais a que estão subordinados internamente os cidadãos nacionais no acesso às várias actividades independentes e ao seu exercício. Mantêm-se de pé as restrições que atingem de igual modo nacionais e estrangeiros. Exige-–se paridade de tratamento, não se exigindo tratamento mais favorável do que é reservado aos nacionais”.
V
Face ao exposto, conclui-se:
1º O Tratado que institui a Comunidade Europeia proíbe, no seu artigo 43º, primeiro parágrafo, as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais ou de sociedades de um Estado– –Membro no território de outro Estado-Membro, proibição que abrange as restrições à constituição de agência, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro;
2º O Tratado que institui a Comunidade Euroepia subordina, no mesmo artigo 43º, segundo parágrafo, aquela liberdade de estabelecimento às condições definidas na legislação do país de acolhimento para os seus próprios nacionais;
3º Este condicionalismo é reportado ao princípio de não discriminação dos nacionais dos outros Estados-Membros relativamente aos seus próprios nacionais;
4º O direito de estabelecimento para o ensino superior particular e cooperativo está sujeito, em Portugal, aos requisitos e princípios fundamentais previstos no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo aprovado pelo Decreto-Lei nº 16/94, de 19 de Agosto, relevando a obrigação de as entidades instituidoras requererem e obterem o reconhecimento de interesse público do estabelecimento para que nele possam ser ministrados cursos que confiram grau académico ou diploma, bem como a exigência de autorização do Ministro da Educação para o funcionamento de curso conferente de grau ou diploma, atento o que dispõem os artigos 7º, 33º, 34º, 50º e 62º.
5ª Para que um estabelecimento secundário da “European University for Professional Education B.V.” possa funcionar e ministrar em Portugal cursos que confiram grau académico ou diploma, invocando o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, vertido no Decreto-Lei nº 16/94, de 22 de Janeiro, carece do reconhecimento de interesse público do estabelecimento e da autorização para funcionamento de curso conferente de grau académico ou diploma por parte do Ministro da Educação, em conformidade com o que dispõem os artigos citados na conclusão anterior.
[1]) Ofício do Gabinete do Ministro, não datado, com a epígrafe: “Direito de Estabelecimento Secundário – solicitação de Parecer do Conselho Consultivo.”
[2]) Ofício de 08.07.99, subscrito pelo seu “representante jurista”.
[3]) Tratado que institui a Comunidade Europeia, feito em Roma, em 25 de Março de 1957, já com as alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão, feito em 2 de Outubro de 1997.
[4]) O artigo 2º dispõe:
“A Comunidade tem como missão, através da criação da um mercado comum, e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3º e 4º, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros.”
[5]) O Decreto-Lei nº 289/91, de 10 de Agosto, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 89/48/CEE, de 21 de Dezembro de 1998, relativa a um sistema geral de reconhecimento de diplomas de ensino superior titulando formações profissionais com a duração mínima de três anos. Para uma análise da Directiva, cfr. JACQUES PETERK, la reconnaissance mutuelle des diplomes d’enseignement superieur, “Revue Trimestrielle de Droit Européen”, nº 4, 1989, págs. 623 e seguintes.
[6]) Acórdão de 30/11/95, processo C55/94, “Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância”, parte I – Tribunal de Justiça – 1995-11, pág. 4186, e que, por sua vez, cita, no mesmo sentido, o Acórdão nº de 21/06/74, Reyners, processo nº 2/74, mesma “Colectânea da Jurisprudência”, nº 21, pág. 325.
[7]) Portugal na CEE – A Indústria – A Agricultura – A Pesca – Os Trabalhadores – Os Investimentos – Os Fundos, O Presente e o Futuro – 2ª edição, Publicações Europa–América, pág. 384 e segs.
[8]) No mesmo sentido, VICTORIA ABELLÁN HONRUBIA e BLANCA VILÀ COSTA, Lecciones de Derecho Comunitário Europeo, 2ª edição revista, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, págs. 217 e segs.; JORGE DE JESUS FERREIRA ALVES, Lições de Direito Comunitário, 1º volume, 2ª edição, ampliada e actualizada – Coimbra Editora, págs. 356 e segs.; GIUSEPPE TESAURO, Direito Comunitário, CEDAM – 1995, págs. 344 e segs; GÉRAD DRUESNE, Droit matériel et politiques de la Communauté européenne, 2ª edição actualizada, Presses Universitaires de France, págs. 109 e segs.
[9]) Circular livremente na Europa – as mercadorias, as pessoas e as empresas – ELCLA, págs. 147 e segs.
[10]) Ibidem, pág. 150.
[11]) Hoje, artigo 43º, depois das alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão.
[12]) Que define como “qualquer organização que produza uma actividade comercial ou industrial com o seu aviamento próprio e todos os seus sinais distintos, instituídos no âmbito do Direito Comercial” – ob. cit., pág. 149.
[13]) Sublinhado nosso.
[14]) Cfr. VICTORIA ABELLÁN HONRUBIA e BLANCA VILÀ COSTA, ob. cit., pág. 217 e segs.; ISABEL MARIA FELGUEIRAS T. CARVALHO, ob. cit., págs. 135 e segs. GIANNI ARRIGO – “Il diritto del lavoro dell’ Unione europea” – Tomo I, Giuffrè editore, págs. 274 e segs; JEAN GUY HUGLO, Droit d’ établissement et libre prestation des services, Revue trimestrielle de droit européen, nº 4, Octobre –Decembre, 1992, pág. 696 e segs.; DENIS MARTIN, La Libre circulation des personnes dans l’Union Européenne, Bruylant, Bruxelles – 1994, págs. 74 e segs; cfr. também o parecer do Conselho nº 157/88, pontos 5.1.2. e 6.
[15]) Ob. cit., pág. 382 e segs.
[16]) O direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços da CEE, em “Temas de Direito Comunitário”, Ordem dos Advogados, Conselho Geral, Instituto da Conferência, Lisboa 1983, págs. 248 e segs.
[17]) Hoje, artigos 43º e 49º do Tratado da União Europeia, com as alterações introduzidas pelo Tratado do Amsterdão.
[18]) Direito Comunitário– Ordenamento económico; o Mercado Interno da Comunidade, III volume, Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa, págs. 327 e segs, maxime págs. 346 e segs.
[19]) MOTA CAMPOS, ob. citada, pág. 346 e acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades, de 21/06/74, caso REYNERS, processo nº 2/74, referido na nota 6.
[20]) Processo C-55/94, Reinhard Gabhard contra Consiglio dell’ Ordene degli Avvocati e Procuratori di Milano, referido na nota 6.
[21]) Do respectivo sumário.
[22]) Direito Comunitário – A ordem Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE, Centro de Publicações do Ministério da Justiça, Lisboa, 1985, págs. 447 e 448.
[23]) Ob. cit., págs. 459 e segs.
[24]) Cfr. BERTHOLD GOLDMAN, ANTOINE LYON-CAEN e LOUIS VOGEL, Droit commercial européen, 5ª edição, Dalloz, Paris 1994, págs. 257 e 285.
[25]) De 25/02/1964, em “Journal Officiel des Communautés Européennes”, nº 56, de 04/04/1964.
[26]) Inédito.
[27]) Cfr. BERTHOLD GOLDMAN, et alii, ob. cit., págs. 233 e segs.; MOITINHO DE ALMEIDA, ob. cit. na nota 22, págs. 477 e segs.
[28]) Constituição da República Portuguesa anotada – 3º edição revista, Coimbra Editora, 1993.
[29]) Ob. cit., nota IV, págs. 363 e 364.
[30]) Ibidem, notas I e II, págs. 369 e 370.
[31]) Cfr. Parecer nº 134/96 deste Conselho que, nesta parte, seguimos de perto, por vezes textualmente.
[32]) Alterada pela Lei nº 115/97, de 19 de Setembro.
[33]) Lei de Bases do Sistema Educativo – apresentação e comentários - 3ª edição, Edições ASA, 1997, pág. 99, nota 71.
[34]) O Decreto-Lei nº 94/99, de 23 de Março, veio alterar e aditar-lhe algumas normas, que serão objecto de análise posterior.
[35]) Com a redacção introduzida pelo artigo único da Lei nº 37/94, de 11 de Novembro.
[36]) Redacção introduzida pelo artigo único da Lei nº 37/94, de 11 de Novembro.
[37]) Cfr. a nova redacção dada ao artigo 13º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei nº 46/86, de 14 de Outubro) pelo artigo 1º da Lei nº 115/97, de 19 de Setembro:
“Artigo 13º
Graus académicos e diplomas
“1. No ensino superior são conferidos os graus académicos de bacharel, licenciado, mestre e doutor.
2. No ensino universitário são conferidos os graus académicos de bacharel, licenciado, mestre e doutor.
3. No ensino politécnico são conferidos os graus académicos de bacharel e de licenciado.
4............................................................................................................................
5.............................................................................................................................
6...........................................................................................................................
7. Os establecimentos de ensino superior podem realizar cursos não conferentes de grau académico cuja conclusão com aproveitamento conduza à atribuição de um diploma.
8..........................................................................................................................”
[38]) Do respectivo sumário.
[39]) Parecer sobre o Ensino Superior Particular e Cooperativo, de 2 de Fevereiro de 1996, “Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa” vol. 37, nº 2 (1997), págs. 625 e segs.
[40]) Obra citada, anotação II ao artigo 75º, pág. 370.
[41]) Ibidem, anotação III.
[42]) Ob. cit., pág. 395.