Senhor Ministro do Equipamento Social,
Excelência:
I
A 3 de Maio de 1999 o, então, Senhor Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território dirigiu--se ao Senhor Presidente do Tribunal de Contas colocando a questão da «legalidade da atribuição, em simultâneo, ao empreiteiro de indemnizações, através de contratos de “apostilha” e de prémios, relativamente à empreitada IC 17 – CRIL – Olival de Basto/Sacavém», na sequência das reservas apontadas, no âmbito da sindicância realizada à Junta Autónoma das Estradas, «ao cálculo, à natureza e à subjacência da atribuição da citada indemnização (por apostilha) e do prémio, nessa mesma empreitada», requerendo ser informado da «legalidade do direito ao citado prémio» ([1]) ([2]).
Esclarecido pelo Senhor Presidente do Tribunal de Contas de que aquele Tribunal não tem competência para averiguar da legalidade de determinada despesa a não ser nas suas sedes próprias de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva, dignou-se solicitar o parecer deste Conselho Consultivo.
Cumpre, assim, emitir o parecer solicitado pelo antecessor de Vossa Excelência.
II
Dentre os elementos que nos foram remetidos, relativos à empreitada em causa ([3]), vejamos os que se podem extrair, com relevância, em vista do parecer solicitado.
1. Mediante anúncio publicado no Diário da República, III Série, n.º 66, de 19 de Março de 1994, e no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, de 24 de Março de 1994, a Junta Autónoma de Estradas ([4]) pôs a concurso público a empreitada respeitante à execução do lanço IC 17 – Circular Regional Interior de Lisboa, entre o nó de Olival de Basto (inclusive) e o nó de Sacavém (exclusive), incluindo uma ligação a Frielas, através dos nós do Grilo e Frielas, pelo preço base de 8 000 000 de contos, com exclusão do IVA. Foi indicado o prazo de 700 dias, incluindo domingos e feriados, como prazo de execução da obra.
Por aviso publicado no Diário da República, III Série, de 27 de Maio de 1994, o preço base do concurso foi corrigido para 9 050 000 contos, com exclusão do IVA.
2. O acto público do concurso realizou-se no dia 15 de Junho de 1994.
A empreitada foi adjudicada ao concorrente Tecnovia – Sociedade de Empreitadas, S.A. / Construtora do Lena, S.A., em consórcio, que apresentara uma proposta com o valor de Esc. 12 594 650 300$00 de trabalhos e 2 141 090 551$00 de IVA, com o prazo de execução de 700 dias.
3. Em 9 de Maio de 1995 foi celebrado o contrato n.º 07/95 para execução dos trabalhos da empreitada do IC 17 – CRIL – lanço Olival de Basto/Sacavém e a ligação de Frielas ao Grilo, adjudicada às firmas Tecnovia – Sociedade de Empreitadas, S.A. e Construtora do Lena, S.A., em consórcio externo, ficando estabelecidas, entre outras, as seguintes condições:
- os trabalhos deverão iniciar-se na data que for fixada no plano definitivo de trabalhos e estar concluídos no prazo de 700 dias, a contar da data da consignação,
- o encargo total do contrato é de Esc. 14 735 740 852$00, que inclui o IVA de 17% correspondente a Esc. 2 141 090 551$00,
- os pagamentos são feitos por medição.
4. Das cláusulas do caderno de encargos ([5]) destacam-se, com interesse, as seguintes:
«13.01.1. – Tipo da Empreitada
A empreitada é por série de preços, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto.
13.01.2. – Preços Unitários
Os preços unitários são os constantes da lista que o Adjudicatário apresentou, com a sua proposta, no acto público do concurso.
13.01.3. – Prazo de Execução da Empreitada
13.01.3.1. – O prazo de execução da empreitada é de 700 dias a contar da data da consignação.
13.01.4. – Multa por violação dos prazos contratuais e prémio por antecipação do termo da obra
Se o Adjudicatário não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido (prazos parcelares ou prazo de conclusão da empreitada), ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa diária:
a) – 0,02% do valor da adjudicação, no primeiro período, correspondente a um décimo do referido prazo.
b) – em cada período subsequente, de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,01%, até atingir o máximo de 0,1%, sem contudo e na sua globalidade poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação.
No caso do Adjudicatário concluir a obra antes de expirado o prazo contratualmente estabelecido (prazos parcelares ou prazo de conclusão da empreitada) e sob condição de se verificar a boa execução de todos os trabalhos incluídos na empreitada, ser-lhe-á atribuído um prémio cujo montante se determinará, em função da antecipação conseguida, com base nas seguintes fracções diárias:
a) – 0,02% do valor da adjudicação, numa antecipação correspondente a um décimo do referido prazo.
b) – para uma antecipação adicional com igual duração, o prémio sofrerá um aumento de 0,01%, até atingir o valor máximo de 0,1%.
O prémio por antecipação não poderá exceder globalmente 20% do valor da adjudicação e será pago ao Adjudicatário na sequência da recepção definitiva da obra.»
5. A primeira consignação parcial da obra ocorreu em 3 de Julho de 1995 e a última consignação parcial da obra (5.ª consignação parcial) verificou-se em 11 de Março de 1997.
Em reunião de 26 de Novembro de 1997, entre representantes da Junta Autónoma de Estradas e das firmas Tecnovia – Sociedade de Empreitadas, S.A. e Construtora do Lena, S.A., «ficou acordado que em relação à empreitada de construção do “IC 17 – Circular Regional Interior de Lisboa, lanço Olival Basto / Sacavém e ligação de Frielas ao Grilo” estabelecida mediante contrato escrito n.º 7/95, de 9 de Maio de 1995, e para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 131.º do Decreto-Lei n.º 235/86, considera-se a data de 11 de Março de 1997 para a consignação total dos trabalhos da já referida empreitada que, para todos os efeitos, será considerada como data do efectivo início oficial da empreitada. O prazo da empreitada será assim de 700 dias a contar da data de 11 de Março de 1997, acrescidos das prorrogações legais a que o Consórcio adjudicatário tiver direito, designadamente as previstas no n.º 2 do artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto.»
Na sequência da aprovação do 2.º Mapa de Trabalhos a Mais e a Menos foi concedida uma primeira prorrogação do prazo contratual para a conclusão da obra de 70 dias.
Na sequência da aprovação do 3.º Mapa de Trabalhos a Mais foi concedida uma segunda prorrogação do prazo contratual para a conclusão da obra de 62 dias.
6. Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 25 de Novembro de 1997, foi dada orientação no sentido de ser renegociado o contrato de empreitada tendo em vista a abertura do lanço do IC 17 – CRIL a tempo de servir a acessibilidade à EXPO 98, face ao alto interesse nacional associado àquele evento.
A 17 de Fevereiro de 1998 foi celebrada a Apostila ao contrato n.º 7/95, de 9 de Maio, relativo à empreitada IC 17 CRIL, lanço Olival de Basto / Sacavém e ligação de Frielas ao Grilo, entre as mesmas partes, autorizada, por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, em 3 de Fevereiro de 1998, «em consequência de:
a) Factores condicionantes e impeditivos da normal execução dos trabalhos, nomeadamente atrasos na libertação dos terrenos sujeitos a expropriação devido às operações de realojamento de famílias residentes nos terrenos necessários à construção da via, o prazo contratual da empreitada IC 17 CRIL – lanço Olival de Basto / Sacavém e ligação de Frielas ao Grilo não possibilita a sua entrada em serviço até à abertura da Exposição Universal de Lisboa de 1998.
b) Haver toda a conveniência em garantir a abertura ao tráfego desta empreitada até 15 de Maio de 1998,com vista à entrada em serviço da Expo 98, (...).»
Na Apostila consignou-se que «a maior onerosidade que decorre do reforço de meios materiais e humanos afectados à realização da obra de modo a ser atingido o objectivo atrás referido, implica a necessidade de reposição da equação financeira originária do contrato através do pagamento de sobrecustos.»
Dentre as estipulações adicionais ao contrato n.º 7/95, constam da Apostila as seguintes:
«1.ª
O consórcio adjudicatário obriga-se a acelerar o ritmo de execução dos trabalhos da empreitada, reforçando os meios materiais e humanos presentemente a ela afectados, de modo a que sejam cumpridos os seguintes objectivos:
a) A abertura ao tráfego ocorra até às 24.00 horas do dia 15 de Maio de 1998;
b) Que na data de 98.05.15 apenas poderão estar por concluir os trabalhos da empreitada identificados no Anexo I à presente apostila.
2.ª
O consórcio adjudicatário deve apresentar no prazo de 20 dias a contar da assinatura desta apostila os novos Plano de Trabalho e Cronogramas Financeiros pelos quais se passará a reger, após a sua aprovação pela JAE.
3.ª
Como compensação financeira pela maior onerosidade decorrente da alteração do ritmo de execução dos trabalhos referidos na cláusula primeira, e tendo em vista a reposição do equilíbrio financeiro do contrato celebrado, a JAE pagará a quantia de Esc: 1 150 000 000$00 (mil cento e cinquenta milhões de escudos) acrescida de IVA à taxa de 17% de Esc: 195 500 000$00 (cento e noventa e cinco milhões e quinhentos mil escudos).»
Ficou, ainda, estipulado que a quantia mencionada na cláusula 3.ª fosse paga em duas prestações, a primeira no valor de Esc. 672 750 000$00, incluindo IVA, no caso de estarem cumpridos os objectivos descritos na Apostila em 28 de Fevereiro de 1998, a segunda, de igual valor, após a verificação da abertura ao tráfego, conforme indicado na cláusula 1.ª.
Consignou-se, também, que a «Apostila foi elaborada com fundamento nos princípios e regras que têm assento na lei, conforme se pode constatar do n.º 1 do artigo 173.º e n.º 2 do artigo 132.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto.»
7. De esclarecimentos prestados pela JAE ao Tribunal de Contas, a propósito da apostilha ao contrato, extraem-se, com interesse, os seguintes elementos:
- «No que respeita à reposição do equilíbrio financeiro do contrato por via da celebração da apostilha em causa, por definição, nela se incluem todos os danos sofridos pelo empreiteiro em razão do retardamento da(s) consignação(ões) e da alteração verificada no planeamento da execução inicialmente previsto pelo adjudicatário. Se assim não fosse, jamais se poderia, como é pretendido, repor o equilíbrio financeiro do contrato através do reajustamento das respectivas contraprestações das partes contratantes;» - ponto 4, do ofício de 1 de Abril de 1998;
- «A possibilidade da atribuição de um prémio ao adjudicatário por antecipação do prazo contratualmente estabelecido para a execução dos trabalhos, encontra-se fixado na cláusula 13.01.4. das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos. Acresce que, não poderia jamais a apostilha em apreciação contemplar o pagamento de qualquer prémio a este título. Com efeito, o pagamento do prémio exige que se verifique cumulativamente a verificação de dois pressupostos essenciais: por um lado que sejam observadas as condições contratualmente fixadas para a respectiva concessão, ou seja, que se comprove ter existido uma antecipação da data de conclusão dos trabalhos inicialmente prevista – o que, obviamente, neste momento é impossível ser aferido -, e, por outro lado, que o respectivo pagamento, nos termos do artigo 210.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 235/86, seja efectuado após a recepção provisória da obra. No caso em apreço, no momento presente, não se verifica existir qualquer dos pressupostos enunciados;» - ponto 5, do ofício de 1 de Abril de 1998;
- «Caso não tivessem ocorrido as vicissitudes supra descritas, a conclusão da obra verificar-se-ia em perfeita sintonia com a data prevista para a abertura da Expo 98, como adiante melhor se demonstrará.
O concurso público foi lançado por anúncio publicado em 94.03.19. O acto público do concurso teve lugar em 94.06.14. A adjudicação ocorreu em 95.03.07. O visto do Tribunal de Contas foi concedido em 95.05.02. O contrato de empreitada foi outorgado em 95.05.09. A primeira consignação parcial verificou-se em 95.07.03. Pois bem, caso a consignação total da obra tivesse tido lugar na data da primeira consignação parcial - 95.07.03 - e considerando o prazo de execução de 700 dias, facilmente se conclui que a obra poderia estar terminada em 97.06.01. O que significa que a compatibilização da realização da obra com o início do evento Expo 98 foi desde o primeiro momento objecto de profunda ponderação, como o interesse público prosseguido pela JAE exige;» - ponto 6, do ofício de 1 de Abril de 1998;
- «O adicional ao contrato cuja apreciação se encontra em curso nesse ilustre Tribunal contempla a antecipação para 98.05.15 de um volume de trabalhos que corresponde a sensivelmente 90% do volume total de trabalhos da empreitada, pelos motivos que à saciedade já foram presentes a esse Tribunal. Assim sendo, naturalmente que os restantes 10% deverão ser executados pelo adjudicatário dentro do prazo contratualmente fixado, ou seja, 700 dias de prazo inicial, acrescido das prorrogações legais a que haja lugar.» - ponto 1 do ofício de 14 de Maio de 1998.
8. A 2 de Março de 1998, foi lavrado o primeiro adicional ao contrato n.º 7, de 9 de Maio de 1995, para execução de trabalhos não previstos no projecto, correspondendo a um encargo de Esc. 1 289 766 487$00, que inclui o IVA de 17%, de Esc. 87 401 968$00.
Assim – e como ficou consignado nesse adicional -, «sendo de Esc. 12 594 650 301$00 a importância do contrato acima aludido, acrescida dos seguintes valores já autorizados de Esc. 1 259 459 943$00, do mapa de trabalhos a mais e a menos, dispensado de contrato escrito, nos termos da cláusula 13.01.22 do Caderno de Encargos, Esc. 1 150 000 000$00 da Apostila, Esc. 2 550 698 742$00 de IVA de Trabalhos, Esc. 1 387 334 975$00 de Revisões de Preços com IVA, Esc. 1 102 364 519$00 do presente adicional, que acrescida de Esc. 187 401 968$00, correspondente ao IVA de 17%, fica elevada a Esc. 20 231 910 448$00, a importância total dos trabalhos a executar.»
Estipulou-se que, em consequência dos trabalhos desse adicional, o prazo contratual será prorrogado por período não superior a 61 dias, logo que as firmas adjudicatárias o requeiram, nos termos do artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto ([6]).
III
1. Impõe-se conhecer o regime jurídico aplicável à matéria em causa.
Não sofre dúvidas que estamos, no caso presente, perante um contrato de empreitada de obras públicas.
1.1. O contrato de empreitada de obras públicas é um contrato administrativo, na noção dada pelo artigo 178.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo ([7]): «Diz-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa».
João Caupers ([8]) critica a noção legal por assentar no critério do objecto, com o inconveniente de não fornecer qualquer chave para a qualificação da relação jurídica de que depende a qualificação do contrato, embora reconheça que a enumeração exemplificativa de contratos administrativos constante do n.º 2 do artigo 178.º reduza tal inconveniente. Por isso, afigura-se-lhe preferível a noção dada por Sérvulo Correia que combina o critério do objecto com o critério estatutário.
Segundo este último Autor, «o contrato administrativo é um contrato que constitui um processo próprio de agir da Administração pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares» ([9]).
«Na noção de contato administrativo dada no Código, o que é distintivo e decisivo, por oposição aos contratos de direito privado (comuns ou da Administração), é o facto de ele ter como efeito a constituição (a modificação ou a extinção) de uma relação jurídica administrativa.
«No resto, quanto ao enlace ou acordo jurídico das vontades dos dois contratantes, a noção de contrato administrativo não se afasta da noção de direito privado: há acordo (de vontades) quando as declarações de vontade recíprocas e de igual valia jurídica de dois sujeitos se interpenetram, de modo a criar um acto (um efeito) jurídico único.» ([10])
As peculiares características do contrato administrativo não impedem que se lhes apliquem princípios que regem todos os contratos. «Os princípios inerentes ou indissoluvelmente ligados à autonomia privada não podem valer para os contratos administrativos; aqueles que apenas se relacionam com a autonomia da vontade, em abstracto, e que, por conseguinte, são aplicáveis à autonomia pública, valem para os contratos administrativos.» ([11])
Entre os princípios que valem para os contratos administrativos, por respeitarem ao que existe de essencialmente comum a todos os contratos, destacam-se o princípio do respeito dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente acolhidos e o princípio da boa-fé.
Significa o primeiro que os contratos administrativos não possam questionar os preceitos constitucionais e legais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, que são directamente aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas.
A boa-fé pode concretizar-se em moldes objectivos e subjectivos. A boa-fé objectiva supõe o recurso a princípios, regras ou limites objectivos que pautem a conduta dos sujeitos jurídicos; a boa-fé subjectiva assume hoje uma dimensão objectivizada ou normativa, exigindo a cumulação do desconhecimento da lesão de direitos alheios com o cumprimento de deveres de protecção e de informação.
Salienta o Autor que estamos a seguir que mais importante que elencar institutos perpassados pela boa-fé é a detecção dos princípios de que se socorre a aplicação do princípio da boa-fé, representando realidades autónomas que interferem na sua concretização. É o caso dos princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da tutela da confiança.
O princípio da igualdade abarca todos os direitos fundamentais e pode assumir relevância na formação dos contratos relativamente ao tratamento dado a destinatários da proposta contratual e do convite para contratar, já que o processamento escolhido visa assegurar a publicidade, a transparência e sobretudo a não descriminação entre eles.
O princípio da justiça garante que os contratos não questionem, de forma intolerável, a justiça comutativa e a justiça distributiva. De modo especial, estabelecem limites à correspondência entre as vantagens retiradas por cada parte e os sacrifícios impostos aos co-–contraentes.
O princípio da proporcionalidade acarreta a interdição de excesso de meios relativamente ao fim específico prosseguido.
No domínio contratual em geral, a protecção da confiança conhece particular expressão na manutenção do quadro jurídico em que se insere ou a que se reconduz a proposta contratual e o convite a contratar.
«Tal como todos os demais princípios, igualmente o princípio da tutela da confiança é aplicável aos contratos administrativos.
«Sem dúvida que, como adiante veremos, razões específicas dos contratos administrativos explicam a garantia acrescida da estabilidade das regras adoptadas pela Administração Pública como base da sua actuação. Mas, o princípio da protecção da confiança, por si mesmo, já significa que a Administração tem de se ater aos termos da sua proposta contratual ou convite para contratar, não pode alterá-–los subsequentemente, menos ainda depois de conhecer quem são os destinatários; por outro lado, a Administração Pública, ao escolher certa modalidade de procedimento visando escolher o outro ou outros contratantes, fica limitada por essa opção de quadro jurídico; se recorre a concurso público ou limitado então está vinculada aos imperativos de igualdade e de transparência dele decorrentes.» ([12])
1.2. Encabeçando o elenco dos contratos administrativos que, a título exemplificativo, consta do n.º 2 do artigo 178.º, a noção dessa espécie contratual não é dada pelo Código do Procedimento Administrativo.
Ensinava Marcello Caetano ([13]) que o contrato de empreitada de obras públicas «é o acordo pelo qual alguma pessoa se encarrega de trabalhos de construção, adaptação, reparação ou conservação de bens imóveis do domínio público ou do património administrativo por conta de uma pessoa colectiva de direito público, com materiais subministrados por esta ou pelo empreiteiro, mediante certa retribuição».
O Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, que, com pequenas alterações de ordem formal, conservou o que dispunha o correspondente preceito do Decreto-Lei n.º 48876, de 19 de Fevereiro de 1969, estabelecia que as empreitadas de obras públicas eram as «destinadas à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis que, no território nacional, corram total ou parcialmente por conta do Estado, de associação pública ou de instituto público».
O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, que veio estabelecer um novo regime de empreitadas de obras públicas, revogando o Decreto-Lei n.º 235/86, dá o conceito de contrato de empreitada de obras públicas no n.º 4 do respectivo artigo 1.º: «Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis».
O actual regime jurídico das empreitadas de obras públicas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que revogou o Decreto-Lei n.º 405/93, contém no artigo 2.º, n.º 3, a noção desta espécie contratual. «Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º ([14]), bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime de acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizadas seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra.»
Em suma, «a empreitada de obras públicas é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pública, mediante retribuição a pagar pela Administração» ([15]).
Trata-se, portanto, de um contrato administrativo de colaboração, associando o particular ao desempenho regular de atribuições administrativas ([16])(ver artigo 182.º, n.º 1, do CPA).
1.3. A sucessão de regimes jurídicos de empreitadas de obras públicas decorre da necessidade de adequar o regime normativo nacional a imperativos do direito comunitário e às novas realidades económicas e sociais e de exigências de sistematização do direito interno ([17]).
Na determinação do regime jurídico aplicável no caso em apreço há que considerar as normas sobre aplicação de lei no tempo constantes dos Decretos-Leis n.ºs 405/93 e 59/99.
Sobre a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, dispõe o respectivo artigo 241.º que esse diploma «entra em vigor seis meses após a data da sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título VII sobre contencioso dos contratos».
O artigo 278.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, por seu turno, dispõe, quanto à entrada em vigor desse diploma, que «entra em vigor três meses após a data da sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título IX sobre contencioso dos contratos».
Considerando que a obra em causa foi posta a concurso em 19 de Março de 1994, o regime jurídico de empreitadas de obras públicas que lhe é aplicável é o que consta do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto ([18]) ([19]).
2. A economia do parecer impõe que se precisem alguns dos elementos integrantes do contrato de empreitada de obras públicas, de acordo com o regime jurídico que consta do Decreto-Lei n.º 235/86.
2.1. No caso, a celebração do contrato de empreitada foi precedida de concurso público ([20]).
2.1.1. O concurso é o processo resultante do convite, feito ao público ou àqueles que reúnam determinados requisitos, para a apresentação de propostas de contrato em regime de concorrência e de modo a permitir à Administração a escolha do proponente que mais lhe convier. No concurso público permite-se a quem quer que reúna as condições gerais para contratar com a Administração, que apresente proposta ([21]).
O concurso público é, em geral e por regra, a forma procedimental de contratação (ver artigo 183.º do CPA), por ser a «forma que melhor garante a igualdade dos concorrentes, a escolha da melhor proposta, a transparência do processo e a sua moralidade» ([22]).
Marcello Rebelo de Sousa propõe a seguinte definição:
«Por concurso público na celebração do contrato administrativo deve entender-se um procedimento administrativo visando escolher o co-contraente com base em simultâneos proposta contratual e convite a contratar, dirigido a um elenco não pré-determinado ou indeterminável de destinatários, em regime de concorrência, procedimento aquele que se conclui com a adjudicação ou a recusa em adjudicar, mas que decorre, de forma necessária – quanto ao concorrente escolhido e ao conteúdo essencial da proposta preferida – a celebração do contrato.» ([23])
A abertura do concurso representa simultaneamente uma proposta contratual e um convite a contratar.
O projecto, o caderno de encargos e o programa do concurso, emanados do dono da obra, são os elementos que servem de base ao concurso (artigo 59.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 235/86 ([24])).
O concurso, por via de regra, é aberto para a formação de um contrato cujas cláusulas se encontram antecipadamente redigidas no caderno de encargos logo apresentado pela Administração. A sua função é a de simplificar os preliminares do contrato, estabelecendo desde o início os termos em que a Administração está disposta a contratar e em que devem ser concebidas as propostas ([25]).
2.1.2. Ao concurso público são aplicados os princípios comuns aos contratos em geral, como os do respeito dos direitos, liberdades e garantias e da boa-fé e ainda os princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da protecção da confiança, a que atrás já nos referimos.
Outro princípio da teoria geral dos contratos aplicável aos contratos administrativos, a que ainda não aludimos, é o da força vinculativa contratual. «Ele diz respeito à vigência dos contratos mais do que à sua formação. No entanto, na medida em que, como realçámos, existe no concurso público um contrato preliminar atinente à matéria processual, tudo o que implique questionar o que ficou assente nesse contrato – designadamente porque a Administração Pública pretende eximir-se a acatá-lo no todo ou em parte – constitui violação do princípio da estabilidade contratual.» ([26])
São-lhe também aplicáveis princípios próprios da função administrativa exercida mediante actos de gestão pública como os da legalidade, da tutela dos direitos e interesses legítimos, da prossecução do interesse público, da boa administração, da autonomia pública, da imparcialidade e da transparência.
Vejamos a especial relevância desses princípios no plano do concurso público ([27]).
O princípio da legalidade vincula todo o concurso público, que não pode violar nem a Constituição, nem a lei, nem os regulamentos administrativos, nem as demais regras que presidem ao seu desenrolar ([28]).
Quanto ao princípo da tutela dos direitos e interesses legítimos, não pode o concurso público lesar direitos e interesses legítimos de qualquer tipo, incluindo os correspondentes à formação do contrato administrativo.
O princípio da prossecução do interesse público - interesse público que deve resultar da lei e do acto de decisão ou deliberação de abertura do concurso -, acarreta para o concurso público a salvaguarda da publicidade, da objectividade, da concorrência e da estabilidade das regras adoptadas.
O princípio da autonomia pública explica a margem de discricionariedade e também de liberdade no preenchimento de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados de que disfruta a Administração também em matéria de concursos públicos, designadamente no que se reporta à sua abertura e adjudicação.
O princípio da imparcialidade releva nos planos das suas vertentes negativa e positiva. No plano da vertente negativa, proíbe-se à Administração que actue de acordo com objectivos que não correspondem à prossecução dos interesses postos por lei a seu cargo. No plano da vertente positiva, devem considerar-se parciais os actos ou comportamentos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação de interesses juridicamente protegidos.
O princípio da transparência relaciona-se de forma muito especial com o concurso público, constituindo, até, uma das principais justificações da própria figura do concurso público.
«Quatro são os princípios específicos do concurso público, todos eles, de uma forma ou de outra, projecção dos princípios gerais de Direito ou dos princípios gerais de Direito Administrativo que acabamos de percorrer: objectividade, publicidade, concorrência e estabilidade das regras.
«Assim, o princípio da objectividade decorre de sobremaneira dos princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público.
«O princípio da publicidade resulta de todos estes e ainda do princípio da transparência.
«O princípio da concorrência tem que ver com os princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da transparência.
«O princípio da estabilidade das regras relaciona-se de modo especial com os princípios da tutela dos direitos e interesses, da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da transparência e pode ligar-se ao princípio da tutela da confiança.
«No entanto, ao fim e ao cabo, os princípios do concurso público reportam-se, directa ou indirectamente, a todos os princípios gerais aludidos.
«Por outro lado, os princípios do concurso público exprimem igualmente a essência da figura, a sua função bem como as motivações a que obedece.» ([29])
Examinemos, agora, os enunciados princípios específicos do concurso público ([30]).
O princípio da objectividade significa que a Administração não pode agir, em qualquer das fases do concurso, em função de ponderações subjectivas que não tenham acolhimento objectivo em regras ou princípios de Direito. A discricionariedade ou o preenchimento de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados não comportam a afirmação de quaisquer critérios subjectivos não autorizados por regra ou princípios jurídicos que consagrem ou rejam aquelas figuras.
O princípio da publicidade surge como sinónimo de generalidade e esta afirma-se como indeterminabilidade dos destinatários no momemto da abertura do concurso. Cabe, ainda, no princípio a interdição de qualquer conduta da Administração que signifique favorecer ou desfavorecer um ou vários concorrentes nas restantes fases do concurso público, de modo que o resultado seja, de facto, excluir a generalidade desde o início pretendida.
O princípio da concorrência é indissociável do da publicidade, pois qualquer pré-determinação de concorrentes limita a concorrência, e é inseparável do princípio da objectividade, já que a concorrência é inconciliável com actuações de favorecimento indevido de um ou vários destinatários ou concorrentes.
Por último, o princípio da estabilidade das regras do concurso implica a proibição de modificações subsequentes à abertura do concurso. A Administração pode escolher, mas não pode modificar as regras do jogo a que obedece essa escolha, uma vez definido o quadro de um concurso e, portanto, convidados a definirem-se perante ele os potenciais concorrentes.
2.2. O caderno de encargos constitui um instrumento essencial da conformação contratual. Sobre ele dispõe o artigo 61.º:
«Artigo 61.º
(Caderno de encargos)
1 – O caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas gerais e especiais a incluir no contrato a celebrar.
2 – Havendo cadernos de encargos tipo ([31]), devidamente aprovados para a categoria do contrato posto a concurso, deverá o caderno de encargos conformar-se com o tipo legal, apenas com as cláusulas especiais indicadas para o caso e com as alterações nas cláusulas gerais permitidas pela própria fórmula ou que sejam aprovadas pela autoridade que haja firmado ou referendado o acto pelo qual se tornou obrigatória a fórmula típica.
3 – Em casos especiais, poderá o caderno de encargos prever a concessão ao empreiteiro de prémios pecuniários pela quantidade invulgar de execução da obra ou por antecipação dos prazos estabelecidos para a execução dos trabalhos, contanto que, em conjunto, não excedam 10% do valor da obra.»
O caderno de encargos é o instrumento em que se estabelecem os precisos termos, de ordem técnica e jurídica, em que o dono da obra está disposto a contratar, traduzindo-se num conjunto de cláusulas articuladas, elaboradas unilateralmente por aquele e que se impõem a quem se proponha celebrar o contrato de empreitada ([32]). O empreiteiro, ao contratar, aceita o caderno de encargos apresentado pelo dono da obra como a modelação de índole jurídica e técnica com a qual se há-de conformar na respectiva prestação contratual ([33]).
Todo o contrato de empreitada subentende a existência de um caderno de encargos, isto é, antes da sua celebração e para o determinar a celebrar tal contrato, o empreiteiro necessita de saber quais as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, pelas quais tal contrato se irá reger ([34]).
Por isso, o caderno de encargos considera-se integrado no contrato, em tudo quanto por ele não for explícita ou implicitamente contrariado (artigo 105.º). Se, por definição, o caderno de encargos é o documento donde constam as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, que regerão a execução da empreitada, tais cláusulas não podem deixar de considerar-se incluídas no contrato como cláusulas deste ([35]).
Assim, a empreitada de obras públicas regula-se não só pelas cláusulas especiais de cada contrato, constantes do programa de concurso e do caderno de encargos respectivos, mas ainda pelas disposições legais aplicáveis ([36])de entre as quais avultam as do Decreto-Lei n.º 235/86, que temos vindo a citar.
2.3. Os elementos que devem, obrigatoriamente, constar do contrato são enunciados exaustivamente nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 106.º; entre eles, o valor da adjudicação, a identificação da lista contratual dos preços unitários e, ainda, o encargo total resultante do contrato (alínea d)) e o prazo de execução da obra, com as datas previstas para os respectivos início e termo (alínea f)).
Com esse rigoroso enunciado visa-se, não apenas uniformizar os procedimentos aquando da celebração do contrato, mas também assegurar que do contrato constam todos os elementos necessários ao cumprimento pelo particular ([37]).
Os n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo estabelecem as consequências de no contrato se não inserirem algum ou alguns dos elementos enunciados no n.º 1. A falta das especificações referidas, nomeadamente, nas alíneas d) e f) é insuprível, sendo o contrato nulo e de nenhum efeito, salvo se elas já constarem do caderno de encargos.
2.3.1. «A cláusula de remuneração por pagamento do preço ou mediante a fixação de princípios tarifários é um dos elementos essenciais do contrato administrativo, pois por ela se efectiva o princípio de que a colaboração do interesse privado na realização do interesse público é prestada livremente, sem sacrifício daquele em condições normais de risco financeiro.
«Não se garante ao particular um lucro, nem sequer que não perca; mas estipulam-se os meios que, no consenso de ambas as partes, poderão permitir, rebus sic stantibus ou dadas as variações comuns e previsíveis no mercado, um resultado financeiro normal no negócio bem conduzido.» ([38])
O modo de retribuição do empreiteiro, nas empreitadas de obras públicas pode ser estipulado por preço global, por série de preços ou por percentagem (artigo 6.º).
«A empreitada é estipulada por série de preços, quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas» (artigo 17.º).
Esta modalidade de empreitada – a adoptada, no caso -, implica, pois, para a determinação do respectivo preço, operações de medição das quantidades do trabalho executado em cada uma das espécies previstas. Assim, há, para esse fim, dois elementos essenciais: as espécies de trabalho a executar e os preços unitários previstos para cada uma dessas espécies de trabalho. Como há uma lista de preços para cada uma dessa espécies de trabalhos, diz-se que há séries de preços. O preço final só é conhecido após a conclusão da obra através do produto da aplicação dessas séries de preços às quantidades de trabalhos cuja execução se verifica pela sua medição. Por isso, também se chama a este tipo de empreitada, empreitada por medição ([39]).
2.3.2. Entre os elementos essenciais do contrato, está o prazo de execução da obra. A essencialidade deste elemento decorre directa e imediatamente da necessidade de uma oportuna, correcta e integral satisfação do interesse público que determinou a realização da obra ([40]).
«O prazo de execução constitui, pois, um elemento obrigatório do conteúdo do contrato, revestindo importância capital perante o interesse público envolvido no contrato de empreitada de obras públicas. Necessidades do serviço público exigem, naturalmente, um tempo adequado de acabamento de uma obra destinada a satisfazer o interesse público; por isso, a fixação de um prazo de execução, que assim constitui um elemento obrigatório do contrato.» ([41])
2.4. O prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação (artigo 129.º).
Chama-se consignação da obra ao acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução (artigo 128.º).
Pela consignação, o empreiteiro fica a dispor de todos os elementos que ao dono da obra cabe facultar-lhe para que possa dar início aos trabalhos de execução da empreitada; por ela se entrega ao empreiteiro o próprio local onde os trabalhos devem executar-se e bem assim todas as peças desenhadas e escritas que integram o processo. O acto de consignação é particularmente relevante, pois é a partir dele que começa a contar-se o prazo dentro do qual o empreiteiro deverá executar a obra ([42]).
A consignação deverá ser feita no prazo máximo de 30 dias, contados da data de assinatura do contrato (artigo 130.º, n.º 1).
Contudo, a possibilidade de se proceder a consignações parciais está prevista na lei. Dispõe o artigo 131.º:
«Artigo 131.º
(Consignações parciais)
1 – Nos casos em que, pela extensão e importância da obra, as operações de consignação demandem muito tempo ou não possam efectuar-se logo na totalidade por qualquer outra circunstância, poderá o dono da obra proceder a consignações parciais, começando pelos terrenos que, com base nas peças escritas ou desenhadas, permitam o início dos trabalhos, desde que esteja assegurada a posse dos restantes elementos em tempo que garanta a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.
2 – Se se realizarem consignações parciais, a data do início da execução da obra é a da primeira consignação parcial, desde que a falta de oportuna entrega de terrenos ou peças escritas ou desenhadas não determine qualquer interrupção da obra ou não prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.
3 – Se, no caso do número anterior, a falta de oportuna entrega de terrenos determinar qualquer interrupção da obra ou prejudicar o normal desenvolvimento do plano de trabalhos, considera-se iniciada a obra na data da última consignação parcial, podendo, no entanto, o prazo ser alterado, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, em correspondência com os volumes de trabalho a realizar a partir dessa data.»
Portanto, a consignação parcial verifica-se quando, pela extensão e importância da obra, as operações de entrega exijam muito tempo ou não possam efectuar-se logo por qualquer outro motivo.
Caso ocorra um retardamento da consignação o empreiteiro tem direito ou a obter a rescisão do contrato ou a ser indemnizado, consoante as hipóteses previstas no artigo 132.º, que dispõe:
«Artigo 132.º
(Retardamento da consignação)
1 – O empreiteiro pode rescindir o contrato:
a) Se não for feita consignação no prazo de seis meses, contados da data em que deveria efectuar-se;
b) Se, havendo sido feitas uma ou mais consignações parciais, o retardamento da consignação ou consignações subsequentes acarretar a interrupção dos trabalhos por mais de seis meses, seguidos ou interpolados.
2 – Todo o retardamento das consignações de que resulte interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos e que não seja imputável ao empreiteiro dá a este o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.
3 – Se, nos casos dos dois números anteriores, o retardamento da consignação for devido a caso imprevisto ou de força maior, a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes.»
No n.º 1 estabelecem-se as hipóteses em que o empreiteiro poderá rescindir o contrato.
Importando o retardamento das consignações a interrupção dos trabalhos, há que distinguir conforme a interrupção tem, ou não, duração superior a seis meses, seguidos ou interpolados. No primeiro caso, o empreiteiro tem direito a obter a rescisão do contrato, no segundo apenas terá direito a ser indemnizado. Esta indemnização deve englobar tanto os danos emergentes como os lucros cessantes, salvo se o retardamento da consignação resultar de caso imprevisto ou de força maior, pois, nesse caso, limitar-se-á aos danos emergentes. No n.º 3, o legislador restringe o âmbito da indemnização aos danos emergentes quando o retardamento da consignação se não deva a facto do dono da obra mas antes resulte de caso imprevisto ou de força maior.
Marcello Caetano ([43])definia caso de força maior como «o facto imprevisível e estranho à vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente de cumprir as obrigações contratuais» e caso imprevisto como «o facto estranho à vontade dos contraentes que, determinando a modificação das circunstâncias económicas gerais, torna a execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado».
Trata-se, quer num caso, quer noutro, de factos alheios à vontade dos contraentes que conduzem, segundo a lei, à mesma consequência jurídica – a indemnização do particular restrita às perdas sofridas sem consideração dos lucros cessantes.
2.5. O artigo 27.º estabelece que o empreiteiro é obrigado a executar trabalhos a mais ou de espécie diversa dos previstos no contrato, desde que se destinem à realização da mesma empreitada, que lhe sejam ordenados pelo dono da obra. A obrigação só cessa quando o empreiteiro opte pelo exercício do direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de dez dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui o equipamento indispensável para a sua execução.
Ao estabelecer que o empreiteiro é obrigado a executar trabalhos a mais ou de espécie diferente dos previstos no contrato, a lei tomou posição na debatida questão de saber quando se está na presença de alterações e quando se trata de obra nova. É decisivo que os trabalhos a mais ou de espécie diferente se destinem à realização da mesma empreitada ([44]).
À economia do parecer não interessa, porém, o desenvolvimento dessa questão ([45]), mas antes ver os reflexos da execução de trabalhos a mais no prazo fixado no contrato para a execução da obra.
Segundo o artigo 129.º, n.º 2, «sempre que, por imposição do dono da obra ou em virtude de deferimento de reclamação do empreiteiro, haja lugar à execução de trabalhos a mais, o prazo contratual para a conclusão da obra será prorrogado, a requerimento do empreiteiro, na proporção do valor desses trabalhos relativamente ao valor da empreitada.»
A lei estabelece um critério de prorrogação do prazo em função do valor dos trabalhos que, podendo dar lugar a situações menos equitativas, já que o prazo de execução de uma obra não depende necessariamente, ou apenas, do seu valor, se afigura o mais objectivo ([46]).
Para ter lugar a prorrogação do prazo é necessário que o empreiteiro o requeira; devendo fazê-lo antes de expirado o prazo contratual. «Isto permite concluir que o período de tempo da prorrogação obtido por aquele critério constitui um limite máximo, pelo que nada obsta, e até convém ao interesse público, que períodos mais curtos sejam acordados entre o dono da obra e o empreiteiro.» ([47])
2.6. Em caso de maior onerosidade na execução da empreitada, o empreiteiro tem direito ao ressarcimento dos danos sofridos e, verificado certo condicionalismo, tem ainda o direito de rescindir o contrato.
Dispõe o artigo 173.º:
«Artigo 173.º
(Maior onerosidade)
1 – Se o dono da obra ou os seus agentes praticarem ou derem causa a facto de onde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.
2 – No caso de os danos excederem um sexto do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato.»
Neste artigo regula-se a responsabilidade pela maior onerosidade da obra devida a facto do seu dono ou agentes deste. Esta responsabilidade traduz-se no dever de indemnizar o empreiteiro pelos lucros cessantes e danos emergentes resultantes do facto.
3. O mais importante dos direitos do empreiteiro é o direito à remuneração prevista no contrato, constituindo o preço o modo normal de remuneração. É frequente que a remuneração apresente uma natureza complexa; designadamente não é raro que o caderno de encargos contenha a favor do empreiteiro benefícios complementares do preço, por exemplo, prémios de aceleração ([48]).
«Nos contratos de empreitada de obras públicas são por vezes insertas cláusulas nas quais as partes estipulam que o empreiteiro receberá certa quantia, a título de prémio, por cada dia ganho em relação ao prazo fixado para a conclusão dos trabalhos.» ([49])
A estipulação dos prémios por antecipação corresponde a um aumento da retribuição do empreiteiro destinado a estimular o andamento dos trabalhos. A Administração obriga-se a acrescentar ao preço fixado no contrato mais um tanto por dia de antecipação, se a obra for concluída antes do prazo estipulado.
O prémio é um suplemento do preço da empreitada destinado a retribuir o esforço extraordinário que se pede ao empreiteiro para abreviar a duração dos trabalhos. Na verdade, a aceleração dos trabalhos para redução do prazo normal só pode ser obtida à custa de maiores investimentos do empreiteiro: aumento da quantidade e potência da maquinaria empregada, aumento do pessoal técnico e operário, aumento do número de horas de trabalho diário com os correspondentes encargos de pagamento de horas extraordinárias, melhoria de organização com estudos mais apurados das técnicas a empregar, etc.
A promesa dos prémios por antecipação feita no caderno de encargos de uma empreitada, e aceite na proposta do concorrente a que seja feita a adjudicação, é uma estipulação contratual tão vinculativa como qualquer outra cláusula em que se firmem as condições particulares da colaboração do empreiteiro com o dono da obra.
Trata-se sempre do preço da empreitada, de retribuição do empreiteiro.
Justifica-se nos casos em que a Administração tem urgência na conclusão da obra. Determinado o prazo normalmente necessário para a realização dos trabalhos, isto é, aquele prazo que a execução duraria com o emprego dos meios usuais e empenhando nela o empreiteiro uma diligência média, a promessa do prémio traduz o incitamento a um esforço extraordinário a fim de abreviar esse prazo.
Sendo o abreviamento da conclusão da obra do interesse da Administração procura-se, com o suplemento de retribuição estipulado, que passe a ser também do interesse do empreiteiro.
Já vimos que o Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, no artigo 61.º, n.º 3, admite os prémios por antecipação ([50]).
Recordemos o respectivo teor:
«3 – Em casos especiais, poderá o caderno de encargos prever a concessão ao empreiteiro de prémios pecuniários pela qualidade invulgar de execução da obra ou por antecipação dos prazos estabelecidos para execução de trabalhos, contanto que, em conjunto, não excedam 10% do valor da obra.»
Os prémios devidos por antecipação do prazo de execução só podem ser pagos após a recepção provisória - não tendo que aguardar a recepção definitiva -, conforme estatui o n.º 5 do artigo 210.º do Decreto-Lei n.º 235/86:
«5 – O prémio relativo à conclusão antecipada da obra só se pagará depois da recepção provisória.»
Regime que bem se compreende na medida em que só após a recepção provisória da obra se pode concluir que a obra, apesar de entregue com antecipação, foi bem executada ([51]).
A estipulação de prémios pecuniários por antecipação no caderno de encargos torna a sua concessão obrigatória, verificadas que sejam as circunstâncias de que depende. É uma cláusula vinculativa que cria verdadeiros direitos e correspondentes deveres.
«Não se trata de promessa que a Administração faça de uma recompensa eventual, sem compromisso, dependente da boa disposição e satisfação dos órgãos encarregados de fiscalizar ou receber os trabalhos, após a conclusão destes.
«A Administração obriga-se formalmente a acrescentar ao preço fixado no contrato mais um tanto por dia de antecipação, se o empreiteiro der a obra concluída antes do prazo estipulado.
«Na medida em que a Administração assume esta obrigação sob a condição de ser antecipada a conclusão da obra, o empreiteiro adquire o direito de, verificada a condição, receber o prémio prometido.
«De outra maneira o empreiteiro teria feito em vão, ou melhor, em pura perda para ele, o esforço extraordinário a que o contrato o estimulava.» ([52])
Na empreitada em causa, a cláusula 13.01.4. do caderno de encargos, que já tivemos ocasião de reproduzir (ver II 4.), estipula a atribuição de um prémio ao empreiteiro, no caso de concluir a obra antes de expirado o prazo contratualmente estabelecido (prazos parcelares ou prazo de conclusão da empreitada), e sob condição de se verificar a boa execução de todos os trabalhos incluídos na empreitada, cujo montante se determinará em função da antecipação conseguida, com base nas fracções diárias ali estabelecidas, a ser pago na sequência da recepção definitiva da obra.
A mesma cláusula estipula «que o prémio por antecipação não poderá exceder globalmente 20% do valor da adjudicação», violando, neste ponto, o disposto no n.º 3 do artigo 61.º do Decreto-Lei n.º 235/86, que impõe como limite ao valor dos prémios por antecipação 10% do valor da obra.
«A legalidade do conteúdo do contrato administrativo típico é sobretudo uma questão de precedência de lei: as cláusulas estipuladas não podem contrariar o disposto nas normas legais e regulamentares injuntivas que estabelecem o regime do contrato.» ([53])
Com o Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, a percentagem do valor limite dos prémios passou de 10% para 20% do valor da obra (ver respectivo artigo 61.º, n.º 3). Porém, este diploma, como vimos, não se aplica, na matéria, à empreitada em causa.
Deste modo, tem de se concluir que a estipulação contratual do prémio por antecipação que consta da referida cláusula do caderno de encargos é ilegal na parte em que se estipula que valor global do prémio por antecipação possa exceder aquele limite de 10%.
Quanto à estipulação do pagamento do prémio tão-só na sequência da recepção definitiva da obra, quando o artigo 210.º, n.º 5, estatui que o prémio só se pagará depois da recepção provisória, não se considera ocorrer qualquer ilegalidade, na medida em que a norma referida o que pretende é estabelecer um prazo antes do qual não é possível proceder ao pagamento. Nada obsta, pois, a que as partes estipulem um prazo que ultrapasse o prazo mínimo legalmente fixado.
4. Para se aferir do direito do empreiteiro ao prémio por antecipação, há que determinar a data do termo da obra, o que pressupõe conhecer o prazo de execução da empreitada e a data a partir da qual esse prazo começa a contar-se.
Na empreitada em causa, o prazo de execução foi fixado em 700 dias, a contar da consignação, conforme consta da cláusula 13.01.3.1. do caderno de encargos e ficou expressamente a constar do contrato celebrado em 9 de Maio de 1995.
Foi acordado entre as partes considerar a data de 11 de Março de 1997, como data do efectivo início da empreitada – data da última consignação parcial, nos termos do n.º 3 do artigo 131.º do Decreto-Lei n.º 235/86.
Ao prazo inicial de 700 dias há que adicionar as prorrogações legais a que o empreiteiro tenha direito.
Há, pois, que ter em consideração as prorrogações concedidas, ao abrigo do n.º 2 do artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 235/86, na sequência da aprovação do 2.º e do 3.º mapa de trabalhos a mais, respectivamente de 70 dias e de 62 dias (as únicas que conhecemos).
Dizia Marcello Caetano ([54]), citando Cianflone ([55]):
«Pode verificar-se a hipótese de o prolongamento do prazo de conclusão da obra se tornar necessário por causa de impossibilidade de observância em que o empreiteiro se encontre por facto da própria Administração (aumento do valor dos trabalhos, variantes, atraso no cumprimento de qualquer dos actos de cooperação indispensáveis para o início ou para o prosseguimento dos trabalhos) ou por facto que lhe não seja imputável (caso de força maior, dificuldade imprevista ou imprevisível, etc.).
«Em tais casos o empreiteiro tem um verdadeiro direito ao prolongamento do prazo (“há un vero e proprio diritto al prolungamento del termine di ultimazione”).
«É costume nesta hipótese a fixação do novo prazo aparecer sob a forma de prorrogação que se pede à Administração e que esta concede. Mas não se trata de prorrogação, pois enquanto ao prorrogar-se em sentido próprio se usa um poder discricionário, na hipótese aqui considerada a Administração não pode recusá-la. É mais correcto, pois, falar de prazo supletivo do que de prorrogação de prazo.»
De qualquer modo, havendo lugar à execução de trabalhos a mais, o empreiteiro tem direito a requerer a fixação do prazo adicional. E esse prazo adicional, chame-se-lhe prazo supletivo ou prorrogação, integra-se, para todos os efeitos, no prazo contratual.
Na empreitada em causa, portanto, o prazo de execução passou a ser de 832 dias (700 + 70 + 62), a contar de 11 de Março de 1997, vencendo-se o prémio em função da antecipação conseguida relativamente à data, desse modo, obtida.
No caso surge, todavia, um elemento perturbador que decorre de, na apostilha ao contrato, ter sido antecipado o prazo de execução dos trabalhos da empreitada, à excepção dos trabalhos identificados no anexo I à apostilha, para a data de 15 de Maio de 1988.
5. As modificações na execução dos contratos administrativos podem resultar do próprio acordo das partes, mediante um contrato adicional, ou por apostilha ou por suplemento ao contrato ([56]), como podem decorrer do poder de modificação unilateral por parte da Administração ([57]).
5.1. Numa empreitada de obras públicas precedida de concurso público, tal como sucedeu no caso subjacente ao pedido de parecer, os elementos que servem de base ao concurso, em especial o respectivo caderno de encargos, definem o objecto material do futuro contrato de empreitada. O contrato não poderá ter por objecto uma realidade diferente daquela que em concreto foi objecto de concurso público.
O contrato de empreitada de obras públicas tem por objecto a proposta escolhida e aceite pelo dono da obra no acto da adjudicação, a qual, por sua vez, havia sido anteriormente elaborada e apresentada a concurso tendo como ponto de partida os referidos elementos que servem de base ao concurso.
«A exigência de uma relação directa de conformidade entre o objecto do contrato de empreitada de obras públicas e o objecto dos “elementos que servem de base ao concurso”, especialmente o caderno de encargos, constitui o corolário da própria exigência de concurso público e dos princípios da imparcialidade e da melhor prossecução do interesse público ou boa administração.
(...)
«Por outro lado, além de aspectos de legalidade com uma natural incidência objectivista, há aqui também uma vertente garantística ou subjectivista que importa realçar: como se poderia tutelar a confiança dos concorrentes a um concurso público se, depois do acto de adjudicação, o objecto material do contrato a celebrar fosse passível de mudar, nada (ou muito pouco) tendo já de identificável com o objecto da empreitada para a qual foi aberto concurso público e eles apresentaram as suas propostas?
(...)
«Há aqui, por tudo isto, um verdadeiro princípio geral de identidade entre o objecto material do contrato de empreitada e o objecto material do concurso público que está subjacente ao procedimento prévio à celebração do respectivo contrato.» ([58])
5.2. Já vimos que o princípio da força vinculativa dos contratos é aplicável aos contratos administrativos.
Nos termos do artigo 406.º, n.º 1, do Código Civil, «o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-–se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei», aqui residindo a sede legal do princípio da força vinculativa ou da obrigatoriedade dos contratos de Direito Privado ([59]).
«Afirmando que o contrato deve ser pontualmente cumprido, a lei quer dizer que todas as cláusulas contratuais devem ser observadas, que o contrato deve ser cumprido ponto por ponto, e não apenas que ele deve ser executado no prazo fixado, como poderia depreender-se do sentido usual do vocábulo pontualmente.» ([60])
Para além do princípio da pontualidade, os contratos estão também sujeitos ao princípio da estabilidade do respectivo vínculo, aspecto que assume duas manifestações ([61]):
Por um lado, tendo por base os princípios da segurança e da tutela da confiança, os vínculos contratuais são irretratáveis ou irrevogáveis, salvo, como se refere no artigo 406.º, n.º 1, do Código Civil, por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
Por outro lado, os contratos estão também sujeitos a uma regra de intangibilidade do seu conteúdo, podendo dizer-se que há um verdadeiro congelamento do objecto ou conteúdo do contrato, salvo, uma vez mais, mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
«Os contratos administrativos, também eles, obedecem ao princípio da força vinculativa, inclusive à sua componente de estabilidade contratual, e, fora as situações excepcionais em que ela pode ser afastada pelas partes, pela lei ou por decisão jurisdicional, qualquer conduta que se choque com o princípio e sua componente é geradora de responsabilidade contratual.» ([62])
5.3. Firmada a configuração do princípio da estabilidade contratual como um princípio aplicável aos contratos administrativos, importa reconhecer que também aqui, tal como sucede em relação aos contratos de direito privado, este princípio sofre excepções ou desvios provocados por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei ([63]).
Os desvios ao princípio da estabilidade contratual, sempre que resultantes de mútuo consentimento dos contraentes, estão sujeitos a três regras que Paulo Otero ([64]) assim enuncia:
1.ª - Todos os desvios têm de se nortear ainda, e sempre, pela prossecução do interesse público, enquanto princípio constitucional vinculativo do agir da Administração (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição);
2.ª - Os desvios não podem colocar em causa a identidade entre o objecto material do contrato de empreitada e o objecto material do concurso público que esteve subjacente ao procedimento prévio de celebração do respectivo contrato;
3.ª - O próprio consentimento mútuo na introdução de desvios ao princípio da estabilidade contratual pressupõe uma formação perfeita da vontade de ambos os contraentes.
5.4. A Administração Pública goza, bem ao contrário do contraente privado, de um poder geral de «modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro», conforme se encontra previsto no artigo 180.º, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.
Já antes da lei, a doutrina reconhecia à Administração, como verdadeiro princípio geral de Direito Administrativo, um genérico poder unilateral de modificação dos contratos administrativos ([65]).
Encontrando-se o princípio da prossecução do interesse público sempre subjacente ao contrato administrativo, a doutrina construiu o regime jurídico do contrato administrativo a partir da ideia de que o interesse público deve ser assegurado sem interrupções, o que justifica que se possam exigir adaptações por parte do contraente privado e que, em caso de conflito, deva prevalecer o interesse público ([66]).
O fundamento do poder de modificação reside no facto de, nos contratos de colaboração subordinada, o co-contratante ficar directamente associado à satisfação dum interesse público, e se este pode variar na sua intensidade, a Administração há-de poder também adaptar o contrato às novas exigências, sem o que a necessidade colectiva sairia irremediavelmente comprometida.
«A Administração deve poder a todo o tempo adaptar as prestações do co-contratante (que são instrumento da realização do interesse público) às violações deste sem que isso constitua uma violação contratual, mas apenas um acto de autoridade, um fait du Prince incluído nos seus poderes de supremacia.» ([67])
É quase unânimemente aceite pela doutrina a insusceptibilidade de alteração unilateral do objecto do contrato administrativo. Se a Administração tem a faculdade de alterar as prestações a que o particular está obrigado pelo contrato, não pode exigir-lhe outras que não caibam no seu objeto.
Os direitos e deveres que nascem do contrato administrativo incidem sobre o objecto do contrato, ou seja, as prestações a que o particular se obriga, a actividade através da qual colaborará na satisfação de certa necessidade pública. A natureza dessa actividade não poderá ser alterada unilateralmente pela Administração. Apenas à medida que a necessidade se for modificando a Administração tentará adaptar a actividade à sua satisfação, sem, todavia, poder ir até ao ponto em que essa actividade «deixe de ser o que é» e passe a ser algo de diverso do que se convencionou. É a própria lógica do contrato que não o permite. O poder de modificação unilateral terá, assim, de respeitando a intangibilidade do objecto, incidir apenas sobre as condições em que a actividade do particular se vai desenvolver e sobre a forma ou o quantitativo das prestações que integram essa actividade ([68]).
O poder de modificação unilateral conferido na alínea a) do artigo 180.º do Código do Procedimento Administrativo respeita ao conteúdo das prestações, e, como advertem Mário Esteves de Oliveira e outros ([69]), essa expressão não pode ser entendida em termos demasiado rigorosos, porque abrangem-se aí, também, as diversas condições ou termos convencionados para as prestações, de modificação muito mais frequente, de resto, que o seu conteúdo (stricto sensu). O que não pode é modificar-se unilateralmente o objecto do contrato, devendo esse conceito ser entendido como a própria obrigação contratual ou a coisa a que o contrato respeita.
«O objecto do contrato, em si mesmo, é, portanto, um espaço que, como o Código dispõe, está necessariamente subtraído ao poder unilateral da Administração co-contratante e sempre dependente do mútuo acordo.» ([70])
5.5. Aceite o princípio da intangibilidade do objecto do contrato e reconhecido que o poder de modificação unilateral apenas poderá ser exercido para alterar o conteúdo das prestações, importa saber se é possível apurar um critério geral que permita distinguir entre as cláusulas do contrato aquelas cuja modificação ofende o objecto do contrato daquelas cuja modificação não o ofende.
Na lição de Laubadère ([71]) o poder de modificação unilateral só existe em relação a certas cláusulas do contrato. Esta restrição é, aliás, consequência da ideia que serve de fundamento a este poder, a necessidade de adaptação do contrato às necessidades do interesse público. Segundo ele, são modificáveis as cláusulas que dizem respeito ao serviço público e que determinam as prestações que o particular tem de fazer para satisfazer o interesse público. São imodificáveis as que determinam as vantagens e garantias económicas que levaram o particular a contratar, os elementos financeiros do contrato, em particular o preço estipulado.
Augusto de Ataíde ([72]), porém, sustenta não ser de aceitar a distinção entre cláusulas modificáveis e imodificáveis, na medida em que todas as cláusulas do contrato, embora focando aspectos diversos, formam um conjunto, um todo, que corresponde ao regime escolhido pelas partes para a disciplina das relações entre elas estabelecidas para a prossecução do interesse público. Tudo o que foi estabelecido no contrato administrativo foi-o com um fim de interesse público. E por isso o fundamento do poder de modificação vale quanto a tudo o que foi estipulado.
Não são, pois, intangíveis as cláusulas que regulam as relações económicas entre a Administração e o particular. O que a Administração não pode destruir é o equilíbrio financeiro do contrato.
Mário Esteves de Oliveira ([73]) critica esta posição, sustentando que há no contrato um reduto subtraído ao poder de modificação unilateral da Administração. Parte da distinção tradicional entre cláusulas regulamentares e contratuais, para efeitos de restringir às primeiras o poder de modificação unilateral da Administração.
Segundo o critério que expõe, são de considerar como cláusulas regulamentares aquelas que, embora incluídas no contrato, respeitam à exploração e utilização dos bens, obras ou serviços públicos, disciplinando o modo como eles devem ser organizados e prestados aos seus utentes. São contratuais as cláusulas que definem os direitos e deveres recíprocos dos co-contratantes, mas que não interferem com o modo da realização do interesse público.
A manutenção do equilíbrio financeiro não exige, todavia, a imodificabilidade de certas cláusulas do contrato. Exige, apenas, que se reconheça ao particular o direito a ser indemnizado se a modificação unilateral de qualquer das cláusulas do contrato lhe acarretar um encargo ou um prejuízo com que ele não contara ao contratar.
5.6. O poder de modificação unilateral da Administração contém um mecanismo corrector destinado a assegurar ao particular co-contratante que a relação obrigacional alterada sem o seu consentimento lhe continuará a proporcionar satisfações de intensidade idêntica ([74]).
Este mecanismo corrector é o chamado princípio da reciprocidade dos interesses, ou do equilíbrio das prestações, ou do equilíbrio financeiro ou, ainda, da equação financeira do contrato.
A manutenção do equilíbrio financeiro é um mecanismo próprio dos contratos administrativos que se destina a contrabalançar, dentro de um esquema que se pretende continue contratual, o poder, que também só nestes contratos existe, de uma das partes alterar sem carecer do consentimento da outra, as prestações ou as respectivas circunstâncias. «Trata-se assim duma garantia da “álea administrativa”, inconfundível com a garantia da “álea económica”, comum a todos os contratos, constituída pelo princípio da imprevisão. Através do equilíbrio financeiro não se indemnizam prejuízos causados por circunstâncias excepcionais e imprevisíveis alheias à vontade das partes: mantem-se um equilíbrio que, por respeito ao significado do contrato, a administração não pode romper.» ([75])
A reposição do equilíbrio financeiro do contrato significa que fica a cargo da Administração compensar a contraparte pelo aumento de custos ou diminuição de receitas resultante das alterações introduzidas, em consonância com a equação custos e receitas inerente ao mútuo acordo ([76]).
5.7. Na síntese de Paulo Otero ([77]), o contrato de empreitada de obras públicas, enquanto contrato administrativo – e sem prejuízo de todas as especialidades resultantes do específico regime legal -, está também ele sujeito ao poder unilateral de intervenção modificativa do conteúdo das prestações do empreiteiro por parte do dono da obra, havendo aqui que salientar os seguintes aspectos:
- As modificações unilaterais ao conteúdo das prestações do empreiteiro têm de respeitar o objecto do contrato, existindo aqui uma expressa consagração da regra da intangibilidade e uma sequela do princípio de identidade entre o objecto material do contrato de empreitada e o objecto material do respectivo concurso público;
- As modificações unilaterais ao conteúdo das prestações têm de respeitar o equilíbrio financeiro do contrato, enquanto decorrência directa do princípio de justiça.
Prossegue o mesmo Autor:
«Por outras palavras, o princípio da estabilidade contratual em matéria de empreitadas de obras públicas, tal como em qualquer outra vinculação contratual da Administração Pública, atendendo a razões decorrentes da prevalência do princípio da prossecução do interesse público, goza de uma eficácia seriamente debilitada: o poder unilateral da Administração modificar o conteúdo das prestações do empreiteiro permite observar que, verificadas certas condições, a lei acaba por colocar nas mãos do dono da obra a exacta concretização do princípio da estabilidade contratual.
«Perante o contrato de empreitada de obras públicas, e dentro dos limites legais, pode concluir-se que a titularidade pelo dono da obra de um genérico poder unilateral de modificar o conteúdo das prestações do direito do empreiteiro faz do princípio da estabilidade contratual uma verdadeira regra na disponibilidade da Administração: o princípio da estabilidade contratual apenas é aplicável enquanto o dono da obra, sempre no âmbito da legalidade, assim o entenda na prossecução do interesse público.»
6. Voltemos, agora, ao caso subjacente ao pedido de parecer e que tem a ver com a compatibilidade legal da atribuição do prémio por antecipação com o encurtamento do prazo contratual de execução de parte dos trabalhos da empreitada e pagamento de uma indemnização, estipulados na apostilha, e, a não ocorrer incompatibilidade, termos da respectiva articulação.
6.1. Recordemos alguns elementos pertinentes.
O contrato de empreitada foi renegociado e a apostilha foi celebrada na medida em que o prazo contratual da empreitada não permitia a abertura ao tráfego do lanço Olival de Basto/Sacavém a tempo de servir a acessibilidade à EXPO 98, de molde a garantir que a abertura ao tráfego ocorresse até às 24.00 horas do dia 15 de Maio de 1998, data em que apenas poderiam estar por concluir os trabalhos da empreitada que ficaram identificados no anexo I à apostilha.
Verificou-se, assim, um encurtamento do prazo contratual da empreitada relativamente a parte dos trabalhos, que, segundo informações posteriormente prestadas pela JAE ao Tribunal de Contas, corresponde a cerca de 90% do volume total dos trabalhos, devendo os restantes 10% ser executados dentro do prazo contratualmente fixado, ou seja, 700 dias de prazo inicial, acrescido das prorrogações legais a que haja lugar.
Na apostilha consignou-se que a maior onerosidade que decorre do reforço de meios materiais e humanos afectados à realização da obra, de modo a ser atingido o objectivo de abertura ao tráfego até às 24.00 horas do dia 15 de Maio de 1998, implica a necessidade de reposição da equação financeira originária do contrato através do pagamento de sobrecustos. Nos termos da 3.ª estipulação adicional ao contrato, a JAE obrigou-se a pagar a quantia de Esc. 1 150 000 000$00 como compensação financeira pela maior onerosidade decorrente da alteração do ritmo de execução dos trabalhos, necessários ao apontado objectivo, tendo em vista a reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
Na apostilha ficou consignado que foi elaborada com fundamento no n.º 1 do artigo 173.º e no n.º 2 do artigo 132.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto.
Da análise da apostilha - até pela expressa invocação do n.º 1 do artigo 173.º do Decreto-Lei n.º 235/86, como fundamento legal -, e dos poucos dados disponíveis resulta que a modificação do prazo de execução de cerca de 90% do volume de trabalhos foi unilateralmente decidida pela JAE, tendo sido bilateral apenas o apuramento da indemnização ([78]).
6.2. O pedido de parecer foi, como resulta dos termos em que se mostra colocado, motivado pelo resultado da sindicância à JAE. Concretamente, e em relação à apostilha, o Sindicante levanta as questões da legalidade da antecipação do prazo da empreitada e a legalidade do pagamento de indemnização ao empreiteiro ([79]).
Não sofre contestação que os princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da imparcialidade, da transparência e da tutela da confiança se projectam nos princípios específicos do concurso público, a saber, a objectividade, a publicidade, a concorrência e a estabilidade das regras, e que estes princípios se aplicam tanto à formação como à execução dos contratos administrativos.
A estabilidade das regras, constituindo um princípio específico do concurso público, vale, também, para a execução do contrato administrativo correspondente. Na execução do contrato as partes estão vinculadas aos termos contratuais estabilizados, sob pena de, por via de alterações subsequentes, se defraudarem tais princípios.
Todavia, o princípio da prossecução do interesse público, que os contratos administrativos devem acatar, determina que a lei acolha o exercício pela Administração do poder de modificação unilateral do conteúdo das prestações do contrato administrativo. O poder de modificação unilateral só é admissível, porém, se existir interesse público relevante; o que significa que os factos ou as situações de facto fundamentadoras da modificação unilateral sejam posteriores à celebração do contrato administrativo e assumam uma relevância tal que, na perspectiva do interesse público, legitimem as alterações.
A modificação unilateral não pode, em caso algum, desrespeitar o objecto do contrato.
A questão que se deve, antes de mais, suscitar consiste em saber se o prazo contratualmente fixado para a realização dos trabalhos integra, por si, o objecto do contrato, pois a conclusão de que o integra, acarreta a sua intocabilidade fora das situações em que o Decreto-Lei n.º 235/86 admite a sua prorrogação (artigos 129.º e 171.º) e o seu encurtamento (artigo 61.º, n.º 3).
A resposta deve, contudo, ser negativa. O prazo não integra o objecto do contrato de empreitada.
Com efeito, o objecto do contrato em questão era a execução do lanço IC 17 – Circular Regional Interior de Lisboa, entre o nó de Olival de Basto (inclusive) e o nó de Sacavém (exclusive), incluindo uma ligação a Frielas, através dos nós do Grilo e Frielas. Se se atender à disciplina dos artigos 9.º (objecto da empreitada por preço global) e 18.º (objecto da empreitada por série de preços) do Decreto-–Lei n.º 235/86, haverá que concluir que o prazo de execução não surge como elemento integrador daquele conceito.
«Nada obsta também a que se alterem os prazos de execução duma certa obra ou o projecto técnico da sua realização.
«Tudo isso se contém no poder de modificação uinlateral da Administração porque deixa intocado o objecto dos respectivos contratos, incidindo apenas sobre as prestações em que ele se desdobra.» ([80])
Assim sendo, o prazo de execução da obra é susceptível de modificação unilateral, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do Códogo do Procedimento Administrativo.
Aliás, no caso em apreço, nem se trata, em rigor, da antecipação do prazo contratual de execução da obra uma vez que esse prazo foi mantido; o que se verificou foi a fixação de um prazo parcelar, antecipado em relação ao prazo contratual, de execução de parte, embora substancial, dos trabalhos.
O que leva, até, a encarar essa fixação de um prazo parcelar para conclusão de parte dos trabalhos sob o ponto de vista de uma alteração do plano de trabalhos.
Ora, o plano de trabalhos, que se destina à fixação da ordem, prazo e ritmo da execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada (artigo 137.º do Decreto-Lei n.º 235/86), pode ser alterado, em qualquer momento, pelo dono da obra, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração (artigo 138.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 235/86).
Se não é ilegal a modificação unilateral traduzida na fixação de um prazo parcelar, antecipado em relação ao prazo contratual, para execução de parte dos trabalhos, numa empreitada de obras públicas, verificados que se mostrem os factos supervenientes que justifiquem, de acordo com os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, a imposição dessa modificação determina a reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
A fixação da indemnização correspondente pode resultar de acordo entre as partes. A lei não o proibe, constituindo, até, princípio geral o da preferência da fixação bilateral sobre a definição unilateral por via jurisdicional, em matéria de responsabilidade civil da Administração por acto lícito.
Sobre o quantum da indemnização acordada não cabe a este Conselho pronunciar-se, já que a fundamentação económico-financeira da indemnização envolve matéria de facto, cujo apuramento é estranho à competência deste corpo consultivo ([81]).
6.3. A apostilha não contém qualquer cláusula relativa a prémios por antecipação.
Do simples silêncio da apostilha quanto a prémios não resulta a revogação da cláusula do contrato inicial que os estabelece.
Se ao texto inicial do contrato se vem juntar uma apostilha ou suplemento, a interpretação e execução do texto primitivo devem ser feitas nos termos do sentido das cláusulas resultantes da apostilha ou suplemento ([82]).
Pela apostilha foi estabelecido um prazo parcelar para execução de parte dos trabalhos, reduzido relativamente ao prazo contratual de execução da obra, que foi mantido para execução dos restantes trabalhos. Deixou, pois, de haver um prazo único de conclusão da empreitada para passarem a coexistir dois prazos parcelares: um, contemplando a antecipação para 15 de Maio de 1998 de um volume de trabalhos correspondente a cerca de 90% do volume total de trabalhos da empreitada; outro, para execução dos restantes 10% do volume total de trabalhos da empreitada, coincidente com o prazo estabelecido no contrato inicial para conclusão da obra.
Ora, a possibilidade da atribuição de um prémio ao adjudicatário por antecipação do prazo contratualmente estabelecido para a execução dos trabalhos encontra-se fixada na cláusula 13.01.4 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos, nos termos seguintes: «No caso do adjudicatário concluir a obra antes de expirado o prazo contratualmente estabelecido (prazos parcelares ou prazo de conclusão da empreitada) .... ser-lhe-á atribuído um prémio ...».
Assim, e nos próprios termos da cláusula que prevê a atribuição de um prémio por antecipação, se mostra salvaguardada a possibilidade de ocorrer a fixação de diversos prazos parcelares e, consequentemente, de atribuição do prémio por antecipação de cumprimento dos diversos prazos parcelares ou de qualquer deles. O que, aliás, também se encontra previsto no ponto 5.4.2. do caderno de encargos tipo.
Se forem introduzidas alterações na empreitada que impliquem a prorrogação do prazo inicialmente estabelecido, o prazo para efeitos do prémio é o prazo aumentado, e se ocorrer uma alteração que reduza o prazo inicial, a redução tem como consequência que o prémio por antecipação só é atribuído em relação ao prazo reduzido ([83]).
Do mesmo modo, se for estabelecido um prazo parcelar para a execução de parte dos trabalhos, que reduza o prazo inicialmente estabelecido para a execução da empreitada, mantendo-se o prazo inicial apenas para a execução da parte restante dos trabalhos, o prémio por antecipação é atribuído em função dos dois prazos, tal como se, logo no contrato inicial, tivessem sido estabelecidos dois prazos parcelares.
Assim, se não se verifica incompatibilidade legal na atribuição, em simultâneo, ao empreiteiro de indemnização, com vista à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, decorrente da alteração unilateral do contrato, consubstanciada na imposição de prazo parcelar, para execução de parte dos trabalhos, que reduza o prazo inicialmente estabelecido e de prémio por antecipação, este prémio não pode deixar de ser calculado em função de cada um dos prazos.
O que quer dizer que o prémio por antecipação não será calculado sobre todos os trabalhos da empreitada em relação ao termo limite do prazo inicialmente estabelecido, acrescido das prorrogações a que haja lugar, para a execução de tais trabalhos.
Antes, terá de ser calculado em função de cada um dos prazos estabelecidos. Assim não proceder, significaria desconsiderar a nova realidade introduzida pela apostilha e proporcionar ao empreiteiro um enriquecimento indevido.
Na verdade, a indemnização da apostilha visa a compensação financeira pela maior onerosidade decorrente da alteração do ritmo de execução dos trabalhos (cujo prazo de execução foi antecipado), pelo reforço de meios materiais e humanos afectados à realização da obra, ou seja, a indemnização procura compensar o empreiteiro do esforço extraordinário a que a redução do prazo, pela fixação de um prazo parcelar, o obriga. Ora, o prémio por antecipação é um suplemento do preço destinado precisamente a retribuir o esforço extraordinário que se pede ao empreiteiro para abreviar a duração dos trabalhos.
Sobre o quantum do prémio pecuniário por antecipação dos prazos estabelecidos para execução dos trabalhos, não cabe a este Conselho pronunciar-se já que envolve matéria de facto, cujo apuramento é estranho à competência deste corpo consultivo.
IV
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª A estipulação de prémio pecuniário por antecipação no caderno de encargos de uma empreitada de obras públicas é uma cláusula vinculativa, que torna a sua concessão obrigatória, verificadas que se mostrem as circunstâncias de que depende.
2.ª Numa empreitada submetida ao regime jurídico do Decreto-–Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto – como é o caso da empreitada IC 17 – CRIL – lanço Olival de Basto/Sacavém -, a estipulação contratual do prémio por antecipação tem de se conformar com o n.º 3 do artigo 61.º desse diploma, que impõe como limite ao prémio por antecipação 10% do valor da obra, sendo ilegal a estipulação que contrarie aquele limite.
3.ª Não se verifica incompatibilidade legal na atribuição, em simultâneo, ao empreiteiro de indemnização, com vista à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, decorrente da alteração unilateral do contrato, consubstanciada na imposição de prazo parcelar, para execução de parte dos trabalhos, que reduza o prazo inicialmente estabelecido, e de prémio por antecipação.
4.ª Se forem introduzidas alterações na empreitada que impliquem a fixação de um prazo parcelar para a execução de parte dos trabalhos, que reduza o prazo inicialmente estabelecido para a execução da empreitada, mantendo-se o prazo inicial apenas para a execução da parte restante dos trabalhos, o prémio por antecipação deve ser atribuído em função desses dois prazos.
VOTOS
(Alberto Augusto Andrade de Oliveira) - Declaração de voto
Voto o parecer e as suas conclusões com o entendimento de que nele se fixa uma doutrina mas não se cuida da apreciação concreta da validade da apostilha ao contrato n.º 7/95.
Ainda assim, e porque no último parágrafo do ponto III 6.1. o parecer toma posição no sentido de ter havido modificação unilateral do prazo de execução e que “Bilateral terá sido apenas o apuramento da indemnização”, considero pertinente referir que não me convencem as razões dessa posição.
Em especial, não vislumbro nos dados facultados pelo parecer o acto administrativo consubstanciador dessa alegada modificação unilateral.
Na verdade, o despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 25 de Novembro de 1997, é um acto de orientação, não produzindo efeitos externos; igualmente, o acto autorizativo do mesmo membro do Governo, de 3 de Fevereiro de 1998, permite a celebração da Apostilha mas não produz quaisquer efeitos impositivos ou outros na esfera jurídica do empreiteiro; e de outros actos com ligação directa a este problema não temos notícia.
Sem prejuízo de outros dados, não fornecidos no parecer, na ausência do acto administrativo impositivo, como é o acto de modificação unilateral, não seria, assim, possível chegar ao entendimento a que se chegou.
A estrutura conclusiva que o pareceu seguiu, deixando a única referência ao caso concreto de que partiu na conclusão 2.ª, tornou não essencial a discussão da outra hipótese de entendimento, que é a que suscito, mas a sua omissão não deixa de dever ser assinalada. Ademais, noutros foros, basta pensar no chamado contencioso do contrato administrativo de empreitada de obras públicas, as decorrências de uma atitude doutrinária como a perfilhada no ponto III, 6.1., não são irrelevantes.
_________________________________
Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida - Com declaração de voto idêntica à do meu Excelentíssimo Colega Dr. Alberto Augusto Oliveira.
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NOTAS
([1]) Para a clarificação do requerido convirá transcrever os pontos essenciais do ofício dirigido, em 3 de Maio de 1999, ao Senhor Presidente do Tribunal de Contas (cuja cópia acompanhou o pedido de consulta):
«1) No âmbito da sindicância realizada à Junta Autónoma de Estradas (JAE) sob a responsabilidade do Exmº. Senhor Procurador, Dr. Pinto dos Santos (cujo relatório tive ocasião de enviar a vossa Excelência a 17 de Fevereiro p.p.), a págs. 49 a 54 do volume I do referido relatório, concretamente no ponto 3.5, aquele magistrado suscita dúvidas sobre a legalidade da atribuição, em simultâneo, ao empreiteiro de indemnizações, através de contratos de “apostilha” e de prémios, relativamente à empreitada IC 17 – CRIL – Olival de Basto/Sacavém.
2) Depreende-se da exposição e argumentação do Senhor Sindicante que a atribuição do direito às ditas indemnizações e ao prémio se terá fundado ou terá sido motivado em decorrência da antecipação do prazo de conclusão da empreitada.
3) O Senhor Sindicante, a esse respeito, questiona quer a legalidade dos fundamentos da “apostilha” e da atribuição dos respectivos pagamentos (1150 mil contos) e da atribuição de um prémio de 750 mil contos, quer os montantes parcelar e global das quantias em causa, as quais, das informações recolhidas dos respectivos serviços da Junta Autónoma de Estradas, se lhe afiguram estar sobreavaliadas.
4) Embora a Junta Autónoma de Estradas já tenha procedido ao pagamento previsto no respectivo contrato de apostilha, ainda não procedeu ao pagamento do prémio de 750 mil contos.»
([2]) Na parte do relatório da sindicância à Junta Autónoma de Estradas, que acompanhou o pedido de parecer, são levantadas dúvidas sobre a legalidade da indemnização atribuída ao adjudicatário da obra IC 17 CRIL Olival de Basto/Sacavém, fundamentada nos custos acrescidos que a antecipação do prazo de execução necessariamente acarretaria para aquele.
São, designadamente, suscitadas as seguintes questões:
- Que o fundamento legal invocado para reparar os custos acrescidos do adjudicatário resultante do encurtamento do prazo de execução se enquadre nas situações descritas no n.º 1 do artigo 173.º e no n.º 2 do artigo 132.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, opinando-se que deveria ter enquadramento específico, dentro de determinados condicionalismos, no n.º 3 do artigo 61.º e no n.º 5 do artigo 210.º do mesmo diploma;
- Ter havido uma alteração de um aspecto essencial do concurso público, o prazo, cuja pré-fixação não pode ser alterada pelo dono da obra, seja aquando da adjudicação, seja durante a execução do contrato;
- Já prever o caderno de encargos a concessão de prémios por antecipação de conclusão da obra, embora a respectiva cláusula seja ilegal por exceder o limite de 10% do valor da obra fixado no artigo 61.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 235/86.
Para se concluir que, como no caso concreto, a autorização e pagamento de despesas decorrentes da antecipação do prazo de execução da obra não se funda no n.º 3 do artigo 61.º e no n.º 5 do artigo 210.º do Decreto-Lei n.º 235/86 nem nas cláusulas do respectivo caderno de encargos que concediam essa possibilidade, «parece existir uma situação eventualmente violadora, não só dessas disposições legais, como também dos princípios da objectividade, estabilidade das regras dos concursos e da concorrência, que devem orientar a Administração Pública». Invoca-se que, em sentido idêntico, se pronunciou o Tribunal de Contas, em acórdão do Plenário da 1.ª secção, de 19 de Dezembro de 1995, nos Autos de Reclamação n.º 194/95, relativamente a uma apostilha realizada pela JAE com o Agrupamento Complementar de Empresas, Ferdouro – Construções de Pontes e Ferrovias, ACE.
Salienta-se, ainda, que, a não se terem verificado atrasos na disponibilização dos terrenos expropriados por parte da JAE, e se o início da contagem do prazo de execução da obra se tivesse verificado na data da primeira consignação, a obra poderia ser dada por concluída numa data muito anterior à da realização da EXPO 98, evitando-se «o avultado dispêndio de dinheiros públicos que irão resultar do pagamento da apostilha».
Por fim, questiona-se a negociação da apostilha, por não ter decorrido de forma transparente, a atentar nos depoimentos recolhidos.
([3]) Elementos que, após solicitação, uma vez que tão-só os referidos nas notas anteriores acompanharam o pedido de parecer, foram remetidos ao processo em 13 de Janeiro de 2000, pelo ofício n.º 161, da Secretaria-Geral do Ministério do Equipamento Social, sendo constituídos por fotocópias certificadas extraídas do processo de sindicância à Junta Autónoma de Estradas.
([4]) A Junta Autónoma de Estradas foi extinta pelo Decreto-Lei n.º 237/99, de 25 de Junho, e em sua substituição e da empresa JAE Construção, S.A., também extinta pelo mesmo diploma, foram criados o Instituto das Estradas de Portugal, o Instituto para a Construção Rodoviária e o Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária.
([5]) Que só numa parte muito limitada nos foi remetido.
([6]) Desconhece-se se essa prorrogação foi requerida.
([7]) Disposição que reproduz o n.º 1 do artigo 9.º do ETAF.
([8]) Direito Administrativo I, Guia de Estudo, Editorial Notícias, p. 261.
([9]) Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, p. 396.
([10]) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, Coimbra, 1998, 2.ª edição, p. 809.
([11]) Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lex, Edições Jurídicas, Lisboa, 1994, p. 19, obra que, no texto e neste ponto, continuaremos a seguir.
([12]) Ibidem, pp. 30-31.
([13]) Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Almedina, Coimbra, 1982, 10.ª edição, p. 583.
([14]) Dispõe o n.º 1 do artigo 1.º que, para efeitos do Decreto-Lei n.º 59/99, «são consideradas obras públicas quaisquer obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, reparação, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis, destinadas a preeencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica, executadas por conta de um dono de obra pública».
([15]) Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Volume III, Lições aos alunos do curso de Direito, em 1988/89, Lisboa, 1989, p. 293.
([16]) Sobre a classificação dos contratos administrativos, ver Sérvulo Correia, ob. cit., p. 417 e ss., Mário Esteves de Oliveira e outros, Código cit., p. 813.
([17]) Como resulta designadamente dos preâmbulos dos diplomas referidos.
([18]) O Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, nos termos do seu artigo 236.º, entrou em vigor 60 dias após a data da sua publicação e é aplicável às obras postas a concurso posteriormente a essa data.
([19]) O Decreto-Lei n.º 235/86 foi rectificado por Declaração de Rectificação publicada no Diário da República, I Série, 2.º Suplemento, n.º 225, de 30 de Agosto de 1986, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 320/90, de 15 de Outubro.
([20]) O artigo 48.º do Decreto-Lei n.º 235/86 estabelece que «a celebração do contrato de empreitada de obras públicas será precedida de concurso público ou de concurso limitado, salvo nos casos em que a lei permita o ajuste directo ou a dispensa de concurso e esta seja decidida pela entidade competente».
([21]) Marcello Caetano, Manual cit., Tomo I, p. 597.
([22]) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 303.
([23]) O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, pp. 42-43.
([24]) Diploma a que se reportam os artigos a seguir indicados sem qualquer menção expressa.
([25]) Marcello Caetano, Manual cit., Tomo I, p. 597.
([26]) Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público ..., p. 54.
([27]) Neste ponto, continuaremos a seguir Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público ..., pp. 54-63.
([28]) Para maiores desenvolvimentos, ver Fausto de Quadros, «O concurso público na Formação do Contrato Administrativo», Revista da Ordem dos Advogados, Ano 47, Dezembro de 1987, pp. 701-736, em especial pp. 705-708.
([29]) Marcelo rebelo de Sousa, O Concurso Público ..., p. 63.
([30]) De novo, neste ponto, continuaremos a seguir Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público ..., pp. 65-71.
([31]) Os cadernos de encargos tipo – cláusulas gerais – para as várias espécies de empreitadas, regidas pelo Decreto-Lei n.º 235/86, foram aprovados pela Portaria n.º 605-C/86, de 16 de Outubro.
([32]) Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 3.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, p. 163.
([33]) Parecer do Conselho Consultivo n.º 44/90, de 10 de Janeiro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 233, de 10 de Outubro de 1991, citando, neste ponto, o parecer do Conselho Consultivo n.º 31/89, de 28 de Setembro de 1989, inédito.
([34]) Jorge Andrade da Silva, ob. cit., p. 163.
([35]) Jorge Andrade da Silva, ob. cit., p. 313.
([36]) Marcello Caetano, Manual cit., Tomo II, 9.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1983, p. 1008.
([37]) Pedro Romano Martinez e José Manuel Marçal Pujol, Empreitada de Obras Públicas, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, p. 182.
([38]) Marcello Caetano, Manual cit., Tomo I, p. 590.
([39]) Jorge Andrade Silva, ob. cit., pp. 47-48.
([40]) Jorge Andrade Silva, ob. cit., p. 431.
([41]) Parecer n.º 44/90, ainda citando, neste ponto, o parecer n.º 31/89.
([42]) Jorge Andrade da Silva, ob. cit., p. 350.
([43]) Manual cit., Tomo I, pp. 623-625.
([44]) Jorge Andrade da Silva, ob. cit., p.79.
([45]) Sobre o objecto do contrato de empreitada e a figura de “obra nova” ver, por exemplo, o parecer n.º 40/87, de 9 de Junho de 1987, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Setembro de 1987.
([46]) Jorge Andrade da Silva, ob. cit., p. 352.
([47]) Ibidem.
([48]) André de Laubadère, Franck Moderne e Pierre Delvolvé, Traité des Contrats Administratifs, Tome II, Paris, 1984, pp. 217-218.
([49]) Marcello Caetano, «Empreitadas de Obras Públicas», O Direito, anos 97.º e 98.º, 1965 e 1966, pp. 81-93 e pp. 3-26, respectivamente, publicado também em Estudos de Direito Administrativo, Edições Ática, 1974, pp. 393-427, que seguiremos de perto, por vezes textualmente, na exposição que, no texto, se vai seguir.
([50]) O ponto 5.4.1. do caderno de encargos tipo prevê também que seja concedido ao empreiteiro prémio por conclusão da execução da obra antes do termo do respectivo prazo.
([51]) Jorge Andrade Silva, ob. cit., p. 531.
([52]) Marcello Caetano, «Empreitadas de Obras Públicas», Estudos ... cit., pp. 407-408.
([53]) Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia ..., p. 626.
([54]) «Empreitadas de Obras Públicas», pp. 401-402.
([55]) L’appalto di opere publiche, 2.ª edição, 1957, p. 515.
([56]) Marcello Caetano, Manual cit., Tomo I, p. 618; Maria João Estorninho, Requiem pelo Contrato Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra, 1990, p. 135.
([57]) Não interessa aqui tomar em consideração o caso de alteração introduzida por via jurisdicional, na sequência de pedido do contraente privado verificando-se, por exemplo, alteração das circunstâncias.
([58]) Paulo Otero, «Estabilidade Contratual, Modificação Unilateral e Equilíbrio Financeiro em Contrato de Empreitada de Obras Públicas», Revista da Ordem dos Advogados, Ano 56, Lisboa, Dezembro de 1996, pp. 921-922.
([59]) Ibidem, p.923.
([60]) Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 3.ª edição, Coimbra Editora, 1982, pp. 354-355.
([61]) Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, 1991, pp. 244-245.
([62]) Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público ..., p. 54.
([63]) Paulo Otero, ob. cit., p.924.
([64]) Ob. cit., p. 925.
([65]) Cfr., na doutrina nacional, entre outros, Marcello Caetano, Manual cit., Tomo I, p. 618 e ss.; Augusto de Ataíde, «Para a Teoria do Contrato Administrativo: Limites e Efeitos do Exercício do Poder de Modificação Unilateral pela Administração», Estudos de Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano, Edições Ática, Lisboa, 1973, p. 74 e ss.; Sérvulo Correia, «Contrato Administrativo», Diccionário Jurídico da Administração Pública, p. 54 e ss.; Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Volume I, Almedina, Lisboa, 1980, p. 698 e ss.
([66]) Maria João Estorninho, Requiem ... cit., p. 119.
([67]) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo cit., p. 699.
([68]) Augusto de Ataíde, «Para a Teoria do Contrato Administrativo ...», pp. 79-80.
([69]) Código cit., p. 825.
([70]) Ibidem.
([71]) Traité cit., p. 406.
([72]) «Para a Teoria do Contrato Administrativo ...», pp. 88-90.
([73]) Direito Administrativo cit., pp. 701-702.
([74]) Sérvulo Correia, «Contrato Administrativo», p. 82.
([75]) Ibidem, p. 83.
([76]) Mário Esteves de oliveira e outros, Código cit., p. 824.
([77]) «Estabilidade Contratual ...», pp. 926-928.
([78]) Elementos remetidos evidenciam negociações entre a JAE e o empreiteiro com vista à determinação da indemnização.
([79]) Ver nota (2). O sindicante invoca, em apoio da sua posição, o acórdão do Tribunal de Contas, de 19 de Dezembro de 1995, nos Autos de Reclamação n.º 194/95, relativamente a uma apostilha realizada pela JAE com o Agrupamento Complementar de Empresas, Ferdouro.
O acórdão, inédito, foi proferido após reclamação da decisão n.º 6111/95, de 12 de Setembro, no processo 74396/95, pela qual o Tribunal de Contas recusou o visto à minuta da apostilha ao contrato de empreitada “Ponte do Freixo sobre o rio Douro e Viaduto de Acesso”, celebrado entre a JAE e a Ferdouro, pelo qual o empreiteiro se obrigou a antecipar o prazo de conclusão da empreitada, resultando determinada despesa, reportada aos sobrecustos de mão-de-obra e de utilização de equipamento decorrentes da antecipação.
São, em síntese, os seguintes os fundamentos da decisão:
- O prazo da execução da empreitada, bem como o preço e o objecto da prestação, são os elementos estruturais do concurso público, cuja pré-fixação não pode ser alterada subjectivamente pelo dono da obra, aquando da adjudicação, como não o poderão ser durante a execução do contrato;
- Só circunstâncias exteriores ao dono da obra, podem determinar que o prazo seja alterado na adjudicação e no contrato ou, o fixado no contrato, durante a sua execução;
- Se, durante a execução do contrato, a Administração, sem qualquer fundamento tipificado na lei, alterar o seu objecto, o seu prazo ou o seu preço, ainda que com o acordo do adjudicatário, está a violar os princípios específicos do concurso público, especialmente os princípios da objectividade e da estabilidade das regras;
- No caso do prazo, tanto a sua prorrogação, como o seu encurtamento, dependem da verificação dos respectivos fundamentos legais (princípio da legalidade);
- A alteração, após a celebração do contrato, do prazo, em benefício exclusivo do adjudicatário, por razões subjectivas do dono da obra sem qualquer apoio legal, viola os interesses da confiança dos demais concorrentes no comportamento anunciado da Administração e o princípio da igualdade de todos os concorrentes, o que também acaba por frustar os princípios da transparência, da concorrência e do interesse público;
- “Em suma: a apostilha e a consequente despesa é ilegal não só porque não se enquadra nos artigos 61.º, n.º 3, e 210.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 235/86, mas também porque viola os princípios da objectividade, da estabilidade das regras e da concorrência (nas vertentes não só da igualdade como da economia, eficiência e eficácia) que devem pautar a Administração não só nos concursos, como também na execução dos respectivos contratos;
- “O artigo 173.º do Decreto-Lei n.º 235/86 invocado “à posteriori” pelos Serviços em abono da apostilha em apreço é expressão do princípio do equilíbrio financeiro do contrato e traduz o direito do empreiteiro de ressarcimento dos danos causados por facto apenas imputável ao dono da obra;
- “Tal normativo não pode legitimar uma alteração do prazo e do preço do contrato por acordo com o próprio empreiteiro sem causa jurídica e financeiramente fundada.”
No acórdão de 19 de Dezembro de 1995, foi considerado que o prazo de execução da obra é susceptível de modificação unilateral mas foi decidido julgar improcedente o pedido de reapreciação por não se encontrar demonstrado que a pretendida modificação unilateral, pela Administração, do termo da conclusão dos trabalhos tivesse sido determinada pela ocorrência de factos ponderosos e supervenientes justificativos daquela alteração.
Aos autos havia sido junto um parecer de Marcelo Rebelo de Sousa no qual se concluía:
- não ser ilegal modificação unilateral traduzida em antecipação do prazo de contrato de empreitada de obras públicas, desde que a Administração Pública demonstre terem ocorrido factos ou situações de facto supervenientes que justifiquem, de acordo com o princípio da proporcionalidade, a imposição daquela modificação;
- a ser efectuada essa demonstração, ela determina responsabilidade civil, visando repor o equilíbrio financeiro eventualmente afectado.
No texto, na exposição que se vai seguir, iremos utilizar subsídios colhidos quer no acórdão quer no parecer antes mencionados.
([80]) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo cit., p. 700.
([81]) Refira-se, a título informativo, que o Tribunal de Contas, em 25 de Maio de 1998, decidiu visar a apostilha ao contrato “por não haver fundamento para a recusa do visto”.
([82]) Paulo Otero, «Estabilidade Contratual ...», p.931.
([83]) Parecer n.º 18/67, de 18 de Julho de 1967, inédito.