Senhor Secretário de Estado da Comunicação Social,
Excelência:
1. O Instituto da Comunicação Social pretendeu requisitar, ao abrigo do disposto no artigo 27º do Decreto–Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, um trabalhador do Teatro Nacional de D. Maria II que se encontrava sujeito a um regime de contrato individual de trabalho.
Tendo-se suscitado dúvidas quanto à viabilidade da requisição, por parte do organismo de origem, em face da natureza jurídica do vínculo laboral, a entidade requisitante propôs a Vossa Excelência se dignasse submeter a questão ao parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República ([1]), assinalando a necessidade de se averiguar se os trabalhadores em regime de direito privado do Teatro Nacional de D. Maria II poderão ser havidos como agentes administrativos, designadamente para efeito do funcionamento do mecanismo de requisição previsto artigo 35º, nº 2, do Decreto–Lei nº 244/97, de 18 de Setembro ([2]), ou se tais trabalhadores terão de ser requisitados como sendo oriundos de empresa privada nos termos do correspondente regime do Decreto–Lei nº 719/74, de 18 de Dezembro ([3]).
Manifestando a sua concordância com essa proposta, e considerando conveniente ainda esclarecer a situação de um outro trabalhador do Teatro Nacional D. Maria II, com contrato individual de trabalho, que entretanto fora já requisitado pelo Instituto da Comunicação Social, ainda que ao abrigo do Decreto–Lei nº 719/74, Vossa Excelência formulou um pedido de emissão de parecer a este corpo consultivo ([4]).
Cumpre, pois, emiti-lo.
2. O Instituto da Comunicação Social, criado pelo Decreto-Lei n.º 34/97, de 31 de Janeiro ([5]), que aprovou a respectiva lei orgânica, é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira, e que assume assim a natureza jurídica de um instituto público (artigo 1º ) ([6]).
Com atribuições de acompanhamento sistemático dos princípios que regem a actividade do sector, o Instituto funciona sob a superintendência do membro do Governo responsável pela área da comunicação social, e tem como órgão de direcção o seu presidente, a quem cabe, designadamente, dirigir os respectivos serviços, que compreendem o Departamento de Meios de Comunicação Social, o Departamento de Assessoria e Assuntos Internacionais e o Departamento de Gestão de Recursos (artigos 4º, 6º, n.º 1, alínea a), e 10º).
O Instituto da Comunicação Social dispõe de um quadro de pessoal, aprovado pela Portaria n.º 304/97, de 9 de Maio ([7]), dotado de lugares de carreira correspondentes aos grupos de pessoal técnico superior, técnico, técnico-profissional, administrativo e auxiliar, e para o qual transitou o pessoal do quadro da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros afecto ao Gabinete de Apoio à Imprensa (artigos 17º e 19º).
3. O Teatro Nacional de D.Maria II (TNDM), conforme a definição legal constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº 244/97, “é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de património próprio e autonomia administrativa e financeira, sujeita à tutela e superintendência do Ministro da Cultura” ([8]).
Nos termos do artigo 3º do mesmo diploma, o TNDM “rege-se pelo disposto no presente diploma, pelos seus regulamentos internos aprovados pelo Ministro da Cultura, e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas.”
O TNDM tem como missão assegurar a prestação de um serviço público no domínio da actividade teatral e de outras actividades culturais que lhe estiverem ligadas (artigo 4º).
Os seus órgãos são constituídos por uma direcção, presidida por um director que, enquanto dirigente máximo do organismo, é, por inerência, o director artístico, uma comissão de fiscalização e um conselho consultivo (artigos 9º, 10º e 12º).
Por seu turno, os respectivos serviços desenvolvem-se através de unidades orgânicas permanentes que se distribuem, pelas seguintes cinco categorias:
a) A companhia residente, constituída pelos actores que integram o elenco base do TNDM sob modalidades contratuais diversificadas;
b) As unidades técnico-teatrais, que asseguram, nos planos operacional, técnico e logístico, a produção dos espectáculos e a sua manutenção em cena;
c) As unidades de frente de casa, que viabilizam a apresentação dos espectáculos e demais actividades artísticas, assegurando a funcionalidade e a fruição dos espaços de acolhimento ao público;
d) As unidades de apoio técnico-administrativo, que garantem, nos domínios administrativo e financeiro, a produção dos espectáculos e o funcionamento geral do TNDM;
e) As unidades de espaços e edifício, que asseguram a utilização dos serviços do TNDM para além dos espectáculos, bem como a conservação, manutenção e segurança do imóvel e respectivos bens patrimoniais.
O Capítulo V do Decreto–Lei nº 244/97, estabeleceu o regime jurídico do pessoal do TNDM. Merecem realce neste domínio, e na perspectiva do parecer, as normas dos artigos 32º, 33º e 35º:
“Artigo 32º
Quadro de pessoal da função pública
O TNDM é dotado de um quadro de pessoal sujeito ao regime da função pública, aprovado por portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Cultura e do membro do Governo responsável pela tutela da Administração Pública.”
“Artigo 33º
Regime de contrato individual de trabalho
1 – Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a companhia residente bem como o restante pessoal do TNDM que exerce funções de natureza técnico-artística ficam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho.
2 – Consideram-se igualmente incluídos na companhia residente os actores com os quais o TNDM venha a estabelecer acordos de associação artística regular, ainda que não abrangidos pela figura do contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, nem incluídos no pessoal convidado de natureza eventual, referido no artigo seguinte.
3 – Os parâmetros a que deve obedecer o sistema retributivo do pessoal referido nos números anteriores serão aprovados por portaria conjunta dos Ministérios das Finanças e da Cultura, sob proposta da direcção.
4 – O TNDM pode ser parte em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.”
“Artigo 35º
Mobilidade
1 – Os funcionários do Estado, de institutos públicos ou de autarquias locais, bem como os trabalhadores das empresas públicas, poderão ser chamados as desempenhar funções no TNDM em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, com garantia do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos, considerando-se o período de tempo de tal desempenho como tempo de serviço prestado no lugar de origem.
2 – Os trabalhadores do TNDM poderão ser chamados a desempenhar funções no Estado, em institutos públicos ou em autarquias locais, bem como em empresas públicas, em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, com garantia do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos.”
4. Como se depreende do disposto nos transcritos artigos 32º e 33º, o TNDM dispõe de pessoal em regime de direito público, que, como tal, se encontra integrado no respectivo quadro, e pessoal em regime de contrato individual de trabalho, abarcando os elementos da companhia residente e os que exercem funções de natureza técnico–artística.
Esta diversidade de vínculos laborais não é, no entanto, inovadora e remonta já ao Decreto–Lei nº 507/77, de 14 de Dezembro, que instituiu o funcionamento do TNDM em regime de instalação. Neste diploma (artigos 10º e 11º) ficou desde logo consagrado o regime da função pública para o pessoal administrativo, mediante provimento por contrato renovável anualmente, e o de contrato de trabalho a prazo, para o pessoal técnico e artístico, solução considerada indispensável à especificidade do funcionamento de uma instituição de produção artística ([9]).
O Decreto–Lei nº 209/81, de 13 de Julho, que veio dotar o TNDM da sua estrutura orgânica permanente, manteve o recurso à ambas as modalidades de contratação, no quadro da natureza de serviço público atribuída àquele Teatro (artigos 28º, nº 1, e 29º).
Esta mesma orientação em matéria de pessoal é mantida no Decreto–Lei nº 7/94, que criou, como pessoa colectiva pública, o Instituto de Artes Cénicas (IAC), destinado a gerir o TNDM e o então recém-adquirido Teatro de São João, no Porto (artigo 11º e preâmbulo).
O Decreto–Lei nº 244/97, que restabeleceu a personalidade institucional própria do TNDM, limita-se portanto a reafirmar o princípio de coexistência do regime geral da função pública com o contrato individual de trabalho para o pessoal das unidades orgânicas de natureza artística e técnica, ainda que, como se esclarece na respectiva nota preambular, se tenha igualmente visado “a integração da sua gestão por padrões coerentes nos planos funcional e remuneratório”.
5. A norma do actual estatuto orgânico do TNDM que poderá evidenciar um elemento de conexão entre as duas diferentes modalidades da constituição do vínculo de emprego, tal como se enuncia no intróito, é a do artigo 35º, cuja redacção é já nossa conhecida.
Esta disposição tem o carácter de uma norma especial relativa à mobilidade de pessoal de e para o TNDM.
O nº 1 prevê que os funcionários do Estado, de institutos públicos ou de autarquias locais, bem como os trabalhadores das empresas públicas, possam ser chamados a desempenhar funções no TNDM em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço. O nº 2 admite que os trabalhadores do TNDM possam transitar, em idêntico regime, para o exercício de tarefas no Estado, em institutos públicos ou em autarquias locais, bem como em empresas públicas.
Em qualquer dos casos, é reconhecida, em relação aos trabalhadores deslocados, a manutenção do lugar de origem e dos direitos nele adquiridos.
A completa dilucidação do conteúdo interpretativo deste preceito, que poderá fornecer um decisivo contributo para a resposta pretendida na óptica da consulta, aconselha uma aproximação ao regime geral dos instrumentos de mobilidade de pessoal da Administração Pública, com particular enfoque na requisição por ser essa a situação directamente implicada na temática que nos ocupa.
6. O Decreto–Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro ([10]), define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, tornando-se aplicável, conforme decorre do seu artigo 2º, aos serviços e organismos da Administração Central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos.
A relação jurídica de emprego constitui-se por nomeação e contrato de pessoal (artigo 3º). A nomeação é um acto unilateral da Administração, pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência (artigo 4º, nº 1).
O contrato de pessoal pode revestir, por sua vez, as modalidades de contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo (artigo 14º). O contrato administrativo de provimento é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública, e apenas pode ser celebrado nos casos especialmente previstos no nº 2 do artigo 15º do Decreto–Lei nº 427/89 ([11]). O contrato de trabalho a termo certo é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada e apenas pode ter lugar nas situações particularizadas no nº 2 do artigo 18º daquele mesmo diploma ([12]) ([13]).
O contrato administrativo de provimento confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo, ao contrário do que sucede com o contrato de trabalho a termo certo que, não implicando a atribuição dessa qualidade, se rege pela lei geral sobre contratos de trabalho a termo certo com as especialidades decorrentes dos artigos 18º e seguintes do Decreto–Lei nº 427/89 (artigo 14º, nºs. 2 e 3) ([14]).
O Capítulo III do Decreto–Lei nº 427/89 reporta-se à modificação da relação jurídica de emprego.
Importa reter o teor da norma do artigo 22º:
“Artigo 22º ([15])
(Modificação da relação)
1 – A relação jurídica de emprego constituída por nomeação pode, a todo o tempo e sem prejuízo das situações funcionais de origem, ser transitoriamente modificada através da nomeação em substituição e da nomeação em comissão de serviço extraordinária.
2 – A relação jurídica de emprego dos funcionários em geral pode também ser modificada, com carácter de permanência, através da transferência e da permuta.
3 – A relação jurídica de emprego dos funcionários, bem como a dos agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, pode ainda ser modificada através da requisição e do destacamento.”
A requisição e o destacamento, consagrados como duas das modalidades de modificação de relação jurídica de emprego, estão subordinados a um mesmo regime jurídico que decorre do disposto no artigo 27º, nos seguintes termos:
“Artigo 27º ([16])
(Requisição e destacamento)
1 – Entende-se por requisição e destacamento o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino, no caso da requisição, e pelo serviço de origem, no caso do destacamento.
2 – A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém.
3 – A requisição e o destacamento fazem-se por períodos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos.
4 – Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.
5 – A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com ao lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.
6 – À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos nºs. 2 e 3 do artigo 25º.”
Para completar o quadro caracterizador dos mencionados instrumentos de mobilidade, cabe ainda uma referência ao disposto nos nºs. 1 e 3 do artigo 25º do Decreto–Lei nº 427/89, aplicável por efeito da remissão constante do nº 6 do artigo 27º.
Estatuem esses normativos, na redacção entretanto introduzida no Decreto–Lei nº 218/98, de 17 de Julho:
“Artigo 25º
(Transferência)
1 – (...)
2 – Da transferência não pode resultar o preenchimento de vagas postas a concurso à data da emissão do despacho que a defere ou determina.
3 – A transferência faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do interessado no caso de mudança do município de origem.
4 – (...)
5 – (...)
6 – (...)”.
7. Numa primeira abordagem à interpretação do estatuído do artigo 27º, nº 1, do Decreto–Lei nº 427/89, poderia ser-se tentado a concluir que a requisição – para nos reportarmos apenas agora ao mecanismo de mobilidade que está particularmente em foco no objecto da consulta – é susceptível de abranger, quer os funcionários, quer os agentes administrativos, que pertençam a um diferente serviço ou organismo. Era essa a inferência que aparentemente haveria de retirar-se do conceito legal de requisição enunciado nesse dispositivo (“Entende-se por requisição (...) o exercício de funções a título transitório num serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente (...)) ([17]).
Como advertem, porém, JOSÉ RIBEIRO e SOLEDADE RIBEIRO ([18]), esse preceito deve ser interpretado em conjugação com o artigo 22º do mesmo diploma legal, que define o âmbito material da modificação da relação jurídica de emprego, e que, no que se refere à requisição e ao destacamento, circunscreve o respectivo campo de aplicação aos funcionários e aos “agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais”.
Neste contexto, não pode atribuir-se à expressão “agente”, inserida no nº 1 do artigo 27º, um sentido e alcance mais amplo do que aquele que resulta taxativamente do nº 3 do artigo 22º, norma que tem a clara finalidade de conformar o universo dos destinatários daquelas específicas formas de modificação da relação jurídica de emprego.
Essa disposição mostrava-se, aliás, em consonância com o estabelecido no artigo 9º, nº 1, alínea d), do Decreto–Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro – vigente à data da publicação do Decreto–Lei nº 427/89 -, que previa a colocação de excedentes integrados no Quadro de Efectivos Interdepartamentais (QEI) através da utilização dos instrumentos de mobilidade, e bem assim com o regime legal que lhe sucedeu, constante do artigo 18º, nº 1, alínea a), do Decreto–Lei nº 247/92, de 7 de Novembro, que igualmente previa a passagem à actividade do pessoal do QEI mediante a “colocação a título transitório, em regime de requisição, comissão de serviço e comissão de serviço extraordinária, de harmonia com a legislação aplicável à função pública” ([19]).
A opção legislativa mostra-se aliás compreensível à luz de um propósito enformador da relação jurídica de emprego.
O exercício de funções próprias do serviço público com carácter de permanência, correspondendo à forma estável de prestar serviço à Administração, é assegurado através de nomeação. O contrato, em qualquer das suas modalidades, está limitado a situações específicas claramente definidas, e tem em vista a prestação de serviço a título transitório e excepcional. Agentes administrativos são, nos termos do Decreto–Lei nº 427/89, apenas aqueles que nessa situação de transitoriedade se encontrem contratados em regime de direito administrativo.
Escapa pois a toda a lógica que a requisição, como instrumento de mobilidade de recursos humanos destinado a obter o aproveitamento racional dos efectivos, consagrada ao mero exercício transitório de funções, se efectue através do recrutamento de agentes, eles próprios contratados por um diferente serviço ou organismo, por exigências do interesse público, para o desempenho de tarefas temporalmente limitadas.
A delimitação do conceito de “agente“ utilizado no nº 1 do artigo 27º do Decreto–Lei nº 427/89, decorrente da necessária compatibilização dessa norma com o critério geral definido no artigo 22º do mesmo diploma, do mesmo modo que exclui a possibilidade da requisição incidir, nos termos do referido preceito, sobre agentes contratados em regime de direito administrativo, também afasta que ela possa abranger outros agentes administrativos que tenham adquirido essa qualidade por determinação da lei no quadro de uma relação jurídica de emprego que se encontre especialmente regulamentada.
E importa notar que, independentemente do critério interpretativo que se adopte quanto ao conceito de “agente” vertido no referido comando do nº 1 do artigo 27º, a requisição, como modalidade de modificação de relação jurídica de emprego, apenas poderia abarcar os vínculos jurídicos de nomeação e contrato que esse mesmo diploma legal concretiza como factos constitutivos desse tipo de relação jurídica. De onde se conclui pela impossibilidade de aplicação do regime do artigo 27º do Decreto–Lei nº 427/89 a contratados em regime de contrato individual de trabalho – ainda que possam ser tidos como agentes administrativos -, em virtude de essa forma de contratação se encontrar liminarmente arredada do âmbito material do referido diploma legal.
Essa constatação reconduz a solução do problema suscitado na consulta à interpretação das normas que regem o estatuto orgânico do TNDM, que – como vimos – não só prevêem uma dualidade de regimes de subordinação laboral – regime da função pública e de contrato individual de trabalho -, em flagrante desvio da directriz traçada pelo Decreto–Lei nº 427/89, como contêm regras próprias no domínio da mobilidade de pessoal.
8. Como já antes se salientou, o TNDM congrega dois diferentes regimes jurídico-laborais: um regime de função pública, para o pessoal que se encontre integrado no quadro de pessoal, e um regime de contrato individual de trabalho, que se torna apenas aplicável aos elementos que compõem a companhia residente e àqueles que exerçam outras funções de natureza técnico-artística ([20]).
São conhecidos os termos da distinção entre a relação jurídica de emprego público e a relação de trabalho de direito privado. O regime da função pública é essencialmente caracterizado pela atribuição ao trabalhador de uma situação estatutária e regulamentar, uniformemente aplicável a todos os que pertençam a um mesmo grupo de pessoal e integrem a mesma categoria, e que é constituída por um conjunto de direitos e deveres que se destinam a garantir a subordinação da actividade profissional aos fins do interesse público que a entidade empregadora visa prosseguir ([21])([22]).
É esse carácter estatutário da situação do agente do serviço público, aliás livremente modificável pelo legislador, que distingue radicalmente a relação jurídica de emprego público da relação laboral de natureza privada, em que apenas está em causa a troca da disponibilidade da força do trabalho por uma remuneração, no quadro de uma ampla autonomia contratual individual ([23]).
O conceito de função pública é invocado na Constituição da República, que não prescindiu de enunciar alguns dos princípios materiais informadores do respectivo regime jurídico: direito de acesso à função pública, em regra mediante concurso (artigo 47º, nº 2), subordinação ao interesse público, proibição de acumulação de cargos públicos, incompatibilidades, direitos fundamentais dos trabalhadores da Administração Pública (artigo 269º).
Em geral, entende-se que a definição constitucional da função pública corresponde ao sentido amplo que é atribuído à expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública, qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum de contrato individual de trabalho), e independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório ([24]).
Tradicionalmente, a doutrina administrativa distingue, em relação aos servidores a quem incumbe o desempenho da função pública, entre funcionários e agentes administrativos ([25]).
Segundo MARCELLO CAETANO, a nota dominante da definição do funcionário é a profissionalidade. O funcionário – afirma - “é antes de mais, um profissional da função pública, um homem que dele faz o objecto da sua actividade ocupacional e nela procura a sua carreira. A profissionalidade, porém, depreende-se de vários indícios: o provimento num lugar permanente, isto é, criado por lei para existir sem limitação de tempo, individualizado e dotado no Orçamento, é um deles; outro, deve ser a remuneração por vencimento arbitrado por lei para a ocupação por tempo completo, pois de contrário terá de admitir-se que o agente tem outra actividade profissional; o terceiro é que (...) o tipo de provimento traduza voluntariedade do exercício e a natureza das funções permita a devoção do agente à actividade administrativa com a intenção de dela fazer por toda a vida a sua profissão” ([26]).
A partir de tais premissas, MARCELLO CAETANO acaba por definir funcionário público como o “agente administrativo profissional submetido ao regime legal da função pública” ([27]).
JOÃO ALFAIA não diverge essencialmente desse conceito, acentuando, no entanto, a par do requisito da profissionalidade, a necessidade de o agente se encontrar subordinado a um regime de direito público ([28]).
Em contraposição, agentes administrativos são – ainda no entendimento do primeiro autor citado - “os indivíduos que por qualquer título exerçam actividade ao serviço de pessoas colectivas de direito público, sob a direcção dos respectivos órgãos” ([29]). Segundo esta concepção, o exercício de funções ao serviço de uma pessoa colectiva de direito público constitui elemento essencial da definição do agente administrativo, mas, por outro lado, não importa o carácter público ou privado do título pelo qual o indivíduo exerça a sua actividade, pelo que os empregados que prestam serviço a uma pessoa colectiva pública em regime de contrato de trabalho serão agentes administrativos ([30]).
Por seu turno, JOÃO ALFAIA, abstraindo embora da situação específica dos agentes de direito privado, na distinção entre funcionários e agentes administrativos, coloca o acento tónico no carácter da profissionalidade do exercício de funções, interpretando esse requisito de profissionalidade como correspondendo à prestação de serviço que satisfaça a necessidade permanente da Administração e que confira estabilidade de emprego através de uma investidura definitiva ([31]).
No entanto a formulação conceitual destes dois autores, que correspondia à da generalidade da doutrina contemporânea ([32]), carece de ser ajustada, na actualidade, à luz dos critérios legais que derivam do diploma que estabeleceu o regime da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
Nos termos do artigo 14º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, o contrato de trabalho a termo certo não confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo, ao contrário do que sucede com o contrato administrativo de provimento (artigo 14º, n.º 2). Por outro lado, o contrato administrativo de provimento, concedendo embora o qualificativo de agente administrativo, destina-se a assegurar o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública, e com carácter de subordinação, mas a título transitório (artigo 15º, n.º 1), assim se distinguindo da relação estatutária, que é estabelecida através de um acto unilateral de nomeação, com vista ao preenchimento de um lugar do quadro e ao exercício de funções próprias do serviço que revistam o carácter de permanência, e que atribui ao nomeado a qualidade de funcionário (artigo 14º, n.ºs 1 e 5).
Com ANA FERNANDA NEVES, podemos considerar que “o elemento de diferença entre agente administrativo e funcionário, estabelecido na lei, queda-se no carácter temporário ou permanente de exercício de funções próprias do serviço público, determinando a e determinado pela não integração ou pela integração no quadro, respctivamente” ([33]).
A noção de funcionário legalmente acolhida incorpora três notas características: a permanência, objectivada na ocupação de um lugar do quadro ([34]), a profissionalidade, que envolve uma ideia de continuidade ao serviço e pressupõe a sujeição a certas restrições no que concerne à acumulação com outros cargos ou empregos públicos ou com actividades privadas ([35]), e a subordinação a um regime específico de direito público, revelado por um conjunto de direitos e deveres predefinidos estatutariamente ([36]) ([37]).
Mas o que verdadeiramente singulariza o funcionário é a sua titulação num lugar do quadro de um serviço ou organismo, da qual aliás deriva a estabilidade da relação de emprego ([38]).
O conceito de agente administrativo adoptado pelo legislador é, contudo, mais restritivo do que aquele que era proposto por MARCELLO CAETANO. Agente administrativo é o contratado em regime de direito administrativo e não já o contratado em regime de contrato de trabalho a termo certo. Por outro lado, o agente administrativo, ainda que exerça funções com carácter de transitoriedade, encontra-se subordinado a um regime de direito público, o que o distingue do contratado a termo certo, que está unicamente sujeito à lei geral de contrato de trabalho a termo certo com as especialidades decorrentes do artigo 18º e seguintes do Decreto-Lei nº 427/89 ([39]) ([40]).
Por identidade de razão, não pode definir-se como agente administrativo aquele que se encontra vinculado a uma pessoa colectiva pública nos termos do regime de contrato individual de trabalho. Isso porque os elementos caracterizadores do conceito, na acepção legalmente consagrada, são hoje não apenas a transitoriedade do exercício de funções, mas também a subordinação a um regime de função pública ([41]).
9. A compreensão do conceito de trabalhador em regime de contrato individual de trabalho, quando inserido numa relação jurídica de emprego com a Administração, exige em todo o caso que se avaliem as consequências da importante inovação introduzida pela Revisão Constitucional de 1982 no tocante ao âmbito de aplicação das garantias jurídico-constitucionais da função pública.
O artigo 269º do CRP na redacção actual, estabelecida pela Lei Constitucional nº 1/82, substituiu a expressão “funcionários e agentes do Estado”, que constava da versão originária, pela fórmula “trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas” ([42]).
Um dos problemas que a interpretação da norma suscita é, desde logo, o de saber se o conceito da função pública está utilizado num sentido restrito, referindo-se apenas aos trabalhadores ligados por uma relação jurídica de emprego a uma pessoa colectiva de direito público, ou se está utilizado num sentido amplo, de forma a abranger não só os funcionários, agentes e trabalhadores do Estado e demais pessoas colectivas públicas, mas também os titulares de cargos públicos, incluindo os próprios titulares de órgãos de soberania.
Segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a clara dicotomia pressuposta nos artigos 47º a 50º (da CRP) ([43]) entre função pública e cargo público “conduz a restringir o primeiro conceito (relação jurídica de emprego) ao sentido indicado em primeiro lugar, exigindo uma relação de trabalho subordinado, sem prejuízo da possibilidade legal de se estender aos titulares de cargos públicos o regime dos funcionários propriamente ditos quanto a um ou mais aspectos (regime de segurança social, regime fiscal, etc. )” ([44]).
Deste modo, a distinção operada no texto constitucional entre “trabalhadores da Administração Pública” e “demais agentes do Estado e de outras pessoas colectivas” parece relevar apenas no quadro de uma relação de subordinação jurídica, pelo que a locução “demais agentes” se reporta, não aos titulares de cargos públicos, que não têm propriamente uma relação de trabalho com o Estado, mas aos funcionários com um regime público especial ([45]).
O que parece líquido é que “trabalhadores da Administração Pública”, designação que surge contraposta no referido dispositivo a “demais agentes do Estado”, engloba não apenas os funcionários e agentes administrativos mas também os trabalhadores em regime de contrato de trabalho.
Nesta linha de entendimento, LIBERAL FERNANDES ([46]) escreve: “O conceito de trabalhador adoptado pela lei fundamental na parte relativa nos direitos fundamentais (artigo 53º e seguintes) é idêntico ao usado em Direito de Trabalho (-), abrangendo, por isso, as pessoas físicas que, contra uma retribuição, prestam actividade de trabalho sob a autoridade e direcção de outrem (-). Ora, o modo como a noção se encontra localizada no texto constitucional reforça a convicção de que o legislador constituinte não limitou a respectiva aplicação ao sector privado ou empresarial (-). Por conseguinte, de acordo com a CRP, a classificação de uma pessoa como trabalhador para efeitos de definir a respectiva posição relativamente ao âmbito subjectivo dos direitos fundamentais dos trabalhadores é válida tanto para o sector privado como público, sendo, por isso, indiferente a natureza do vínculo que o enquadra (-).” ([47])
Ainda na opinião dos dois constitucionalistas anteriormente citados, a modificação introduzida pela segunda revisão constitucional, mediante a adopção da fórmula “trabalhadores da Administração Pública“ no texto do artigo 269º tem um duplo sentido: “(a) deixa de estabelecer-se uma dicotomia estrutural na relação jurídica de emprego entre “funcionalismo público”, regido por um estatuto jurídico especial, e “trabalhadores da Administração Pública” regidos pelas leis gerais do Estado; (b) deixa de haver qualquer argumento literal para não considerar os funcionários públicos como trabalhadores, para efeitos de titularidade dos correspondentes direitos, liberdades e garantias constitucionais” ([48]).
Corroborando esta mesma ideia, LIBERAL FERNANDES considera que a alteração da expressão “funcionários e agentes do Estado” por “trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado” tem por objectivo clarificar em termos definitivos a posição dos agentes do serviço público em face das normas sobre direitos fundamentais dos trabalhadores”, implicando a consagração de um princípio de igualdade entre os trabalhadores da Administração e trabalhadores do sector privado e, consequentemente, um regime de unificação constitucional do trabalho dependente ([49]).
Avançando um pouco na explanação das consequências práticas da inovação constitucional, o mesmo autor defende que “ao transpor o conceito de trabalhador para o sector da função pública (-), o legislador constituinte acaba por privar de sentido útil a tradicional divisão entre agentes funcionários e agentes não funcionários (-)” de tal modo que a “diferenciação que actualmente se pretende introduzir no sector da função pública no que respeita ao regime de direitos fundamentais dos trabalhadores terá de partir de um outro conceito de profissionalidade, precisamente aquele que permite distinguir entre agentes trabalhadores e agentes não trabalhadores (-).” ([50])
Afigura-se-nos, em todo o caso, que esta asserção, implicando o reconhecimento iniludível do significado abrangente que a expressão “trabalhador da Administração Pública” adquire no texto constitucional, não pode inviabilizar a destrinça entre as diferentes categorias de agentes do serviço público que se encontra consagrada no direito ordinário. Adentro dos trabalhadores da função pública podem distinguir-se os funcionários, os agentes administrativos stricto sensu e os trabalhadores em regime de direito privado, sejam estes em regime de contrato de trabalho a termo certo ou em regime de contrato individual de trabalho.
Há aliás que notar, não obstante a referência do artigo 269º da CRP a “trabalhadores da Administração Pública”, que o texto constitucional mantém a dualidade “funcionários-agentes” no tratamento jurídico de outras matérias, como sucede com a responsabilidade administrativa (artigos 22º e 271º), e a definição da competência em matéria administrativa do Governo (artigo 199º, alínea c)).
Os “trabalhadores da Administração Pública” passam, pois, a ser todos os que MARCELLO CAETANO englobava no conceito amplo de agentes administrativos.
Um autor considera mesmo que o sentido da substituição das expressões na norma do artigo 269º da CRP poderia ser apenas a de explicitar a admissão dos trabalhadores em regime de direito privado na Administração Pública” ([51]).
Em suma, a designação “trabalhador”, no quadro de uma relação jurídica de emprego com a Administração Pública, exprime a realidade de quem se coloca à disposição do Estado ou de outra pessoa colectiva pública para prestar uma actividade, mediante retribuição, e em subordinação jurídica e profissional ([52]).
Se o vínculo é instituído através de nomeação e mediante integração num lugar do quadro de um serviço ou organismo, o particular adquire a qualidade de funcionário; se esse vínculo reveste um carácter temporário, ainda que se destine a assegurar o desempenho de funções correntes e próprias de serviço público (não envolvendo embora o preenchimento de um lugar do quadro), o titular é tido como agente administrativo; se o exercício de funções é ainda de carácter temporário, com subordinação jurídica, mas reportado a necessidades transitórias dos serviços, em situações excepcionais ou ocasionais, o trabalhador é vinculado através de contrato de trabalho a termo certo, mantendo-se como trabalhador subordinado num regime de direito privado (e não detêm como tal a qualidade de agente administrativo) ([53]); se, enfim, de acordo com um regime legal especialmente previsto, um serviço ou organismo poder recrutar trabalhadores em regime de contrato individual do trabalho, para o desempenho de tarefas profissionais de carácter permanente, estes são ainda trabalhadores subordinados de direito privado, não reconduzíveis a qualquer das anteriores qualificações de funcionário ou agente administrativo ([54]).
10. Captados os diversos aspectos compreensivos do conceito de trabalhador da Administração Pública, estamos agora em condições de avançar para uma interpretação da norma do artigo 35º do Decreto-Lei nº 244/97, de 18 de Dezembro, que estipula para o TNDM um regime específico de mobilidade de pessoal.
Justificar-se-á recordar o conteúdo normativo dessa disposição.
“Artigo 35º
Mobilidade
1. Os funcionários de Estado, de institutos públicos ou de autarquias locais, bem como os trabalhadores das empresas públicas, poderão ser chamados a desempenhar funções no TNDM em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, com garantia do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos, considerando-se o período de tempo de tal desempenho como tempo de serviço prestado no lugar de origem.
2. Os trabalhadores do TNDM poderão ser chamados a desempenhar funções no Estado, em institutos públicos ou em autarquias locais, bem como em empresas públicas, em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, com garantia do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos.”
A singularidade do regime aqui previsto, em confronto com o decorrente no Decreto-Lei nº 427/89, incide nos âmbitos material e subjectivo dos respectivos mecanismos de mobilidade de pessoal. De um lado, prevê-se que as situações funcionais de exercício transitório em organismo ou serviço diferente abranjam, não apenas a requisição e destacamento, mas também a comissão de serviço, excluindo-se que esta se circunscreva aos casos de comissão extraordinária de serviço a que se refere o artigo 24º do Decreto-Lei nº 427/89. De outro lado, admite-se que a intercomunicação de pessoal se efectue entre o TNDM e o Estado, os institutos públicos, as autarquias locais e as empresas públicas e entre estes e aquela, extravasando portanto o estrito âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº 427/89, que se reporta apenas ao pessoal dos organismos e serviços da administração central e dos institutos públicos ([55]).
No entanto, no plano de correspondência entre as disposições dos dois diplomas, o nº 1 do artigo 35º, ao permitir a requisição para o exercício de funções no TNDM de pessoal oriundo da administração central e da administração indirecta do Estado, refere-se apenas a funcionários, e não diverge do campo de aplicação próprio do artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89, segundo uma interpretação actualista deste normativo.
Como ficou oportunamente referido, o artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89 contemplava a requisição (ou destacamento) de funcionários e agentes, entendendo-se esta última expressão, por interpretação conjugada com o nº 3 do artigo 22º do mesmo diploma, como reportada a “agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais”. A extinção do QEI, entretanto operada pelo Decreto-Lei nº 14/97, de 17 de Janeiro, determinou a caducidade do segmento normativo constante daquele nº 3 do artigo 22º e, consequentemente, da referência a “agente” feita no nº 1 do artigo 27º, implicando que o referido mecanismo de mobilidade passasse a incidir exclusivamente sobre funcionários.
Nestes termos, o nº 1 do artigo 35º do estatuto orgânico do TNDM, ao permitir a requisição de funcionários do Estado e dos institutos públicos, com implícita exclusão dos agentes administrativos, mantém o paralelismo com o regime geral aplicável aos demais organismos e serviços da Administração Pública ([56]).
Ao invés, o nº 2 do artigo 35º, ao estabelecer o correspectivo quadro jurídico de mobilidade de pessoal entre o TNDM e o Estado, os institutos públicos, as autarquias locais e as empresas públicas, identifica como seus destinatários os “trabalhadores do TNDM”.
Já em momento anterior procurou fixar-se o alcance da noção de trabalhadores quando referenciada a um vínculo de trabalho subordinado estabelecido entre um particular e uma entidade que integre a Administração Pública. Trabalhadores da Administração Pública são – como então se concluiu –, não só os funcionários e agentes administrativos, mas também os contratados a termo certo e em regime de contrato individual de trabalho.
A designação utilizada no nº 2 do artigo 35º deve, pois, ser entendida com essa amplitude e, considerando o estatuto jurídico do pessoal do TNDM, consubstanciado, aliás, nos imediatamente precedentes artigos 32º, 33º e 34º, pretenderá reflectir a dualidade de regimes jurídico-laborais em presença. Trabalhadores do TNDM são, por conseguinte, tanto os funcionários, que ocupam os lugares do respectivo quadro de pessoal, como o restante pessoal que se encontra contratado em regime de direito privado.
É relevante notar que no n.º 2 do artigo 35º, com um claro propósito de aproximação do regime geral, se utiliza uma expressão diversa daquela que consta do n.º 1 desse artigo, pelo que é legítimo inferir que o legislador, se tivesse pretendido restringir o regime de mobilidade coberta por esse nº 2 aos funcionários do TNDM, teria igualmente recorrido à terminologia constante do articulado anterior, substituindo a expressão trabalhadores por aquela que comporta um sentido técnico-jurídico mais preciso.
11. Neste conspecto, não parece assumir um decisivo valor interpretativo a referência que é feita no n.º 2 desse artigo a “lugar de origem”.
A especialidade do regime de mobilidade de pessoal resultante do artigo 35º, no que à requisição se refere, incide – como se anotou – no respectivo âmbito subjectivo de aplicação. A norma tem, por isso, o sentido de autorizar a requisição de e para o TNDM em termos mais amplos do que os previstos no Decreto-Lei n.º 427/89, integrando, para efeito de aplicação a essa entidade, regimes que se encontram dispersos em diferentes diplomas legislativos.
Em tudo o mais, a disciplina jurídica aplicável é a constante da lei geral.
O legislador não descurou, no entanto, a regulamentação de um aspecto substantivo: assegura ao trabalhador requisitado a manutenção dos direitos adquiridos no lugar de origem (n.ºs 1 e 2, in fine).
Uma vez que essa garantia se afigura resultar já da aplicação dos princípios gerais, a intencionalidade da lei terá sido a de adaptar o critério legal à diversidade de situações funcionais abrangidas pela norma.
A expressão “lugar de origem” poderá, pois, não ter um significado essencialmente diverso da que é usada no n.º 4 do artigo 27º do Decreto-Lei n.º 427/89 (“serviço de origem”), pretendendo porventura obviar a uma interpretação restritiva que esta última locução poderia sugerir quando os trabalhadores requisitados fossem provenientes de empresas públicas (que não poderiam caracterizar-se como serviços) ou se encontrassem vinculados em regime de direito privado.
Lugar é o posto de trabalho a preencher em regime de emprego, a que corresponde uma dada categoria profissional, e que integra a dotação de um departamento em ordem à satisfação das necessidades do serviço.
Por vezes, fala-se em lugares do quadro. Quadro é – conforme a definição de MARCELLO CAETANO – “o elenco dos lugares permanentes que em número determinado, são distribuídos por categorias a preencher por agentes administrativos para o desempenho dos cargos de um serviço” ([57]).
JOÃO ALFAIA refere também a existência de lugares além do quadro, que seriam lugares complementares, de natureza eventual, destinados à satisfação de necessidades transitórias dos serviços ([58]). Mas esta designação está hoje posta em crise – como o autor, aliás, já reconhecia à luz do Decreto-Lei n.º 44/84, de 3 de Fevereiro, entretanto revogado – em face do regime decorrente do Decreto-Lei n.º 427/89. Nos termos do n.º 1 do artigo 4º deste diploma, apenas a nomeação permite o preenchimento de um lugar do quadro e o desempenho de tarefas a título transitório só pode ocorrer através do contrato administrativo de provimento ou do contrato de trabalho a termo certo, modos de provimento que a lei explicitamente declara não implicarem a ocupação de um lugar do quadro.
Em síntese, poderá considerar-se, face ao regime legal vigente, que lugar do quadro é o emprego ou posição jurídica que um funcionário assume numa pessoa colectiva pública em regime de carreira; ao passo que lugar, não inserido num quadro de pessoal, é o posto de trabalho a preencher em regime de emprego ([59]).
No artigo 35º do Decreto-Lei n.º 244/97 não se utiliza a expressão “lugar do quadro”, mas “lugar de origem”, quando se pretende reportar, em relação ao pessoal requisitado, os direitos adquiridos por efeito do seu do vínculo definitivo; se o legislador aplicasse aquela primeira locução – que, como vimos, tem um significado jurídico muito preciso –, no caso do comando do n.º 1, estaria a circunscrever a garantia aí consignada aos funcionários, em clara contradição com o âmbito subjectivo da norma, que abrange inclusivamente os trabalhadores de empresas públicas; do mesmo modo, na hipótese do n.º 2, a utilização da mesma expressão implicaria que dela se considerassem excluídos os trabalhadores em regime de direito de trabalho.
Por tudo, entende-se que a referência a “lugar de origem”, nos n.ºs 1 e 2 , in fine, do artigo 35º, tem a finalidade de abarcar as diversas situações funcionais que poderão ser objecto do regime de mobilidade previsto, e, de algum modo, conforta a interpretação já anteriormente avançada no sentido de que a estatuição daquele n.º 2 abrange os trabalhadores do TNDM independentemente da natureza do respectivo vínculo laboral.
12. Um outro aspecto aflorado no documento que originou a consulta prende-se com a possibilidade dos trabalhadores do TNDM em regime de contrato individual de trabalho poderem ser requisitados ao abrigo do Decreto-Lei nº 719/74, de 18 de Dezembro, como se se tratasse de trabalhadores oriundos de empresa privada.
A questão encontra-se prejudicada pela solução encontrada no âmbito de aplicação estrita do artigo 35º, nº 2, do Decreto-Lei nº 244/97.
Em todo o caso, a resposta afigura-se ser patentemente negativa.
O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, que estabelece os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal de função pública, contém uma norma referente à mobilidade de pessoal do seguinte teor:
“Artigo 23º
Mobilidade
1. A mobilidade dos recursos humanos visa o aproveitamento racional dos efectivos e o descongestionamento sectorial ou global da Administração.
2. Os instrumentos de mobilidade geográfica, interde-partamental e intersectorial constam de legislação própria.
3. Em casos excepcionais, fundamentados em razões de interesse público, os instrumentos de mobilidade devem facultar a mobilidade com o sector empresarial e com as organizações internacionais.”
Na sequência deste preceito, o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, designadamente, através das transcritas disposições dos artigos 22º e seguintes, estabeleceu o regime geral da mobilidade de pessoal no quadro da Administração Pública.
Em execução do nº 3 desse artigo, prevendo um regime excepcional de intercomunicação com o sector empresarial e organizações internacionais, apenas veio a ser publicado o Decreto-Lei nº 230/94, de 14 de Setembro, que, no seu artigo único, permite que “funcionários dos serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e dos fundos públicos, possam ser requisitados para prestar serviço a pessoa colectiva, de direito público ou privado, instituída conjuntamente pelo Estado Português e por instituições da Comunidade Europeia”.
Na ausência de nova regulamentação legal atinente à mobilidade com o sector empresarial, não contemplada no referido Decreto-Lei nº 230/94, poderá considerar-se ainda em vigor o Decreto-Lei nº 719/74, de 18 de Dezembro, que veio concretizar a requisição por parte do Estado de “quaisquer gestores ou técnicos de empresas do sector privado”.
Esta medida legislativa surge numa particular conjuntura política, social e económica, subsequente à Revolução do 25 de Abril de 1974, que - conforme se lê na respectiva nota preambular – gerou a necessidade premente da colocação em diversos postos da Administração Pública de pessoal especialmente qualificado.
Tido originariamente como uma verdadeira requisição de serviços imposta às empresas – como se reconhecia no preâmbulo ([60]) -, o recurso a gestores e técnicos privados nos termos do referido diploma veio a aproximar--se da figura jurídica contemplada no n.º 3 do artigo 23º do Decreto-Lei n.º 184/89, por efeito da alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 186/87, de 29 de Abril ([61]), no artigo 1º daquele diploma que passou a apresentar a seguinte redacção:
“É autorizada a requisição, por parte do Estado, de quaisquer gestores ou técnicos de empresas do sector privado ou cooperativo, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Haver conveniência de serviço para que se efectue a requisição;
b) Existir acordo prévio do requisitado quanto à requisição e respectivo prazo;
c) Existir acordo prévio da empresa quanto à requisição e respectivo prazo.”
É desde logo duvidoso que a faculdade conferida por esta disposição possa ser exercida por uma entidade que detém a natureza jurídica de instituto público, como é o caso do Instituto da Comunicação Social.
O termo “Estado” é usado no corpo do artigo na acepção restrita de pessoa colectiva de direito público interno, na qual se não podem englobar quaisquer outros entes públicos autónomos que tenham sido criados, por via do expediente jurídico de devolução de poderes, para o desempenho de determinadas tarefas estaduais ([62]).
A modalidade de requisição prevista no Decreto-Lei nº 719/74 parece pois circunscrita aos serviços e organismos que compõem a administração directa do Estado, que, como tal, se encontram hierarquicamente dependentes do Governo, como órgão superior da Administração Pública estadual ([63]).
Em segundo lugar, o intercâmbio que se pretende favorecer restringe-se aos gestores e quadros técnicos, justamente a um nível de qualificação técnico-profissional onde poderia deparar-se aos departamentos do Estado uma maior dificuldade de recrutamento. Está, por isso, excluído que a requisição, ao abrigo do referido diploma legal, possa ser utilizada em vista a assegurar o exercício transitório de funções correspondentes a lugares de carreira de pessoal auxiliar, administrativo ou técnico-profissional ([64]).
Uma última e decisiva razão no sentido da inaplicabilidade do Decreto-Lei nº 719/74 ao caso concreto deriva da própria natureza jurídica da entidade a que pertence o trabalhador requisitado. O TNDM é – como se esclareceu – uma pessoa colectiva de direito público, que se integra na categoria dos institutos públicos, e não poderá, como tal, incluir-se entre “as empresas do sector privado”. É certo que, nos termos do respectivo estatuto orgânico, dispõe de pessoal em regime de contrato individual de trabalho, ao lado de outro que está sujeito ao regime de função pública. Mas isso sucede por virtude das especificidades próprias de funcionamento da instituição e não transmuda a natureza jurídica do TNDM. Os trabalhadores da TNDM com vínculo laboral de direito privado não poderão, portanto, considerar-se equiparados ao pessoal das organizações empresariais de sector privado para efeito do disposto naquele diploma.
13. Pelo exposto, extraem-se as seguintes conclusões:
1ª A requisição, como modalidade de modificação da relação jurídica de emprego na Administração Pública, prevista no artigo 27º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, por interpretação conjugada com o nº 3 do artigo 22º desse diploma, era aplicável aos funcionários e aos agentes integrados no Quadro de Efectivos Interdepartamentais;
2ª Por efeito da extinção do Quadro de Efectivos Interdepartamentais, operada pelo Decreto-lei nº 14/97, de 17 de Janeiro, a requisição, nos termos das referidas disposições, passou a abranger apenas os funcionários;
3ª De harmonia com o disposto no artigo 35º, nº 2, do Decreto-Lei 244/97, de 18 de Setembro, os trabalhadores do Teatro Nacional D. Maria II (TNDM), incluindo os que se encontram em regime de contrato individual de trabalho nos termos estatutariamente previstos, poderão ser chamados a desempenhar funções no Estado, em institutos públicos, em autarquias locais ou em empresas públicas, em regime de requisição;
4ª Nos termos das precedentes conclusões, um trabalhador do TNDM em regime de contrato individual de trabalho não poderá ser requisitado por um outro instituto público, ao abrigo do artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89, mas poderá sê-lo com invocação do disposto no artigo 35º, nº 2, do Decreto-Lei nº 244/97.
NOTAS
[1]) Informação nº 5-GAB/ICS/99, de 12 de Abril de 1999, que mereceu despacho de concordância do Senhor Presidente do Instituto de Comunicação Social.
[2]) O diploma mencionado, a que adiante se fará pormenorizada referência, é o que aprovou a Lei Orgânica do Teatro Nacional de D. Maria II, contendo uma disposição específica referente à mobilidade de pessoal.
[3]) O Decreto–Lei nº 719/74, de 18 de Dezembro, estabelece o regime de requisição de gestores e técnicos de empresas do sector privado ou cooperativo.
[4] ) Ofício n.º 1969/99, de 5 de Maio, do Gabinete do Secretário de Estado da Comunicação Social, entrado na Procuradoria-Geral da República em 11 de Maio seguinte.
[5]) Rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 4-C/97, de 31 de Janeiro (2º Suplemento), e alterado pelo Decreto-Lei n.º 65/99, de 11 de Março.
[6]) Com este novo enquadramento institucional, pretendeu-se autonomizar o antigo Gabinete de Apoio à Imprensa criado na dependência da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, que por sua vez tinha substituído a extinta Direcção-Geral da Comunicação Social. A caracterização como instituto público, que derivaria, no plano doutrinário, da atribuição de personalidade colectiva pública, é explicitamente reconhecida no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 34/97.
[7] ) Entretanto alterado pela Portaria n.º 476/98, de 6 de Agosto.
[8] ) O Teatro Nacional de D. Maria II (TNDM) começou por ser gerido, já em época recuada, por companhias de teatro independentes, em regime de concessão. Após a realização de profundas obras de remodelação do edifício em que se encontrava sediado, iniciou-se uma fase de exploração directa pelo Estado em moldes de serviço público, viabilizada pelo Decreto-Lei n.º 507/77, de 14 de Dezembro, que instituiu um regime de instalação. A orgânica permanente foi estabelecida pelo Decreto-Lei n.º 209/81, de 13 de Julho, que atribuiu ao TNDM personalidade colectiva pública. A seguir a um período em que se encontrou absorvido no seio do Instituto de Artes Cénicas, criado pelo Decreto-Lei n.º 7/94, de 12 de Janeiro, o TNDM recuperou a sua personalidade institucional nos termos do actual diploma orgânico, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 244/97, de 18 de Setembro.
[9]) Do preâmbulo do Decreto–Lei nº 244/97, de 18 de Setembro.
[10]) O Decreto–Lei nº 427/89 pretendeu desenvolver e regulamentar os princípios gerais em matéria de emprego e gestão dos recursos humanos definidos pelo Decreto–Lei nº 184/89, de 2 de Junho. Este último diploma consagra a nomeação e o contrato de pessoal como os únicos modos de constituição da relação jurídica de emprego (artigo 5º) e circunscreve a contratação, como vocacionada ao estabelecimento de uma relação transitória de trabalho subordinado, revestindo a forma de contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo (artigo 7º). É igualmente enunciado um princípio de mobilidade dos recursos humanos com vista ao aproveitamento racional dos efectivos e ao descongestionamento sectorial ou global da Administração, admitindo-se a implementação de instrumentos de mobilidade geográfica, interdepartamental e intersectorial, que, em casos excepcionais, justificados em razões de interesse público, poderão facultar a mobilidade com o sector empresarial e as organizações internacionais (artigo 23º).
[11]) Segundo a apontada norma do nº 2 do artigo 15º do Decreto–Lei nº 427/89, na redacção dada pelo Decreto–Lei nº 218/98, de 17 de Julho, são os seguintes os casos em que pode ter lugar o contrato administrativo de provimento:
a) Quando se trate de serviços em regime de instalação, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva;
b) Quando se trate de pessoal médico em regime de internato geral ou complementar, de enfermagem, docente e de investigação, nos termos e condições dos respectivos estatutos, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva;
c) Para frequência de estágio de ingresso na carreira, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva.
[12]) Os casos em que é admissível o contrato de trabalho a termo certo, especificados na indicada norma do artigo 18º, nº 2, na redacção dada pelo Decreto–Lei nº 218/98, de 17 de Julho, são os seguintes:
a) Substituição temporária de um funcionário ou agente;
b) Actividades sazonais;
c) Execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado, precisamente definido e não duradouro;
d) Aumento excepcional e temporário da actividade do serviço;
e) Desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços.
[13] ) O Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, manteve a proibição de utilização de formas de vinculação precária, mas veio permitir a prorrogação dos contratos a termo certo vigentes à data de 10 de Janeiro de 1996, bem como a celebração de novos contratos de trabalho a termo certo relativamente a pessoal que, sem vínculo jurídico adequado, vinha exercendo funções correspondentes às necessidades permanentes dos serviços. No desenvolvimento desse diploma, o Decreto-Lei n.º 195/97, de 31 de Março, definiu um processo de regularização do pessoal que se encontrava irregularmente em situação de precariedade.
[14]) Adiante retomaremos a análise destes normativos em vista a apurar o conceito de agente administrativo.
[15]) Redacção do Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro.
[16]) Redacção do Decreto–Lei nº 407/91, de 17 de Outubro.
[17]) Sublinhado nosso.
[18]) A Relação Jurídica de Emprego na Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 55.
[19]) O QEI foi entretanto extinto pelo Decreto–Lei nº 14/97, de 17 de Janeiro, que estabeleceu as formas de integração do respectivo pessoal nos serviços públicos e, alternativamente, medidas de descongestionamento. O processo de efectiva colocação em actividade do pessoal excedente ainda não se encontra concluído, como se depreende do disposto no Decreto-Lei n.º 493/99, de 18 de Novembro, que prevê “medidas complementares de integração de pessoal e de descongestionamento de efectivos, indispensáveis ao completo esvaziamento do QEI”.
Em todo o caso, os agentes pertencentes ao QEI cuja situação ainda não tenha sido regularizada não poderão ser mantidos em regime de precariedade, encontrando-se unicamente sujeitos aos procedimentos de integração ou de descongestionamento previstos neste último diploma. É o que claramente resulta do artigo 5º, que igualmente contempla a integração nos quadros de determinadas entidades do pessoal requisitado em serviços ou organismos sem quadro, que se encontrassem nessa situação à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 14/97, de 14 de Janeiro.
[20]) A precisão feita pela lei quanto à determinação dos sujeitos do contrato individual de trabalho pode levar a que se suscitem dúvidas quanto à validade da relação laboral constituída com o trabalhador relativamente ao qual foi formulado o pedido de requisição – bem como da de um trabalhador já requisitado –, que, de acordo com os elementos constantes do processo, detinham a categoria de motorista. Essa questão extravasa, no entanto, o objecto da consulta.
[21]) Cfr. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, Almedina, 1997, pág. 69 e seguintes.
[22]) A especificidade do regime de função pública manifesta-se em vários aspectos característicos, abrangendo, designadamente, o regime de recrutamento e selecção, o regime de carreiras e promoções, o regime de dependência hierárquica, o regime disciplinar, o regime de remuneração e de segurança social, o regime de estabilidade no emprego (cfr., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra Editora, pág.145).
[23]) Cabe, em todo o caso, assinalar a moderna tendência de laboralização do direito da função pública, quer mediante a aplicação directa de regimes privatísticos a pessoas colectivas de direito público, quer mediante o reconhecimento de direitos de negociação colectiva e de participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público (cfr., Decreto-Lei n.º 45-A/84, de 3 de Fevereiro, entretanto substituído pela Lei n.º 23/98, de 26 de Maio).
[24]) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 264. Neste sentido ainda, JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionamento Público, I, Coimbra, 1985, pág. 7.
[25]) No desenvolvimento deste tema, ter-se-á em consideração que a noção de funcionário e agente administrativo não poderá desligar-se do direito positivo nacional, pelo que as soluções propostas poderão não ter necessária correspondência no direito comparado, do mesmo modo que não poderia esperar-se deste um contributo válido quanto à explicitação dos critérios legais implicados.
[26]) Manual de Direito Administrativo, II vol., 9ª edição, Coimbra, pág. 671.
[27]) Idem, pág. 672.
[28]) Ob. cit., págs. 140-141.
[29]) MARCELLO CAETANO, ob. cit., II vol., pág. 641.
[30]) Idem, pág. 643.
[31]) Ob. cit., págs. 138-141.
[32]) Cfr., ALMENO DE SÁ, Administração do Estado, Administração Local e Princípio da Igualdade no Âmbito do Estatuto do Funcionário, Coimbra, 1985, pág. 59, VINÍCIO RIBEIRO, Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos, Coimbra, 1990, págs. 42 e 44, FAUSTO QUADROS, Agentes administrativos, Polis, I vol., págs. 187 e 188, CARVALHO JORDÃO, Caracterização jurídico administrativa dos funcionários e agentes da Administração Regional Autónoma, Revista de Direito Público, Ano I, 1986, n.º 2, pág. 111, e Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 127/83, in “Diário da República”, II Série, de 24 de Janeiro de 1984.
[33]) A Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, págs 209-210.
[34]) O vínculo funcional, no quadro de relação jurídica de emprego público constituída por nomeação, apenas pode cessar em situações estatutariamente tipificadas, conforme a previsão dos artigos 28º e 29º do Decreto-Lei n.º 427/89.
[35]) ANA FERNANDA NEVES interpreta diferentemente a característica da profissionalidade, considerando-a como reveladora de um certo grau de independência em relação ao poder político e de responsabilização do funcionário (ob. cit., pág. 211).
[36]) A estas poderá acrescentar-se uma outra, apontada por MARCELLO CAETANO e JOÃO ALFAIA, que poderá definir-se como a voluntariedade do exercício (decorrente da aceitação voluntária da investidura), e que o actual regime jurídico igualmente parece acolher, por via do disposto no artigo 4º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 427/89, que impõe a aceitação do nomeado como condição de eficácia da nomeação.
[37]) Os traços sobressalientes da especificidade do regime da função pública foram referidos na antecedente nota 22.
[38]) Em sentido aproximado, mas ainda na vigência do regime jurídico anterior ao Decreto-Lei n.º 427/89, pronunciou-se o Tribunal de Contas ao definir como funcionários “aqueles que desempenham funções públicas que correspondem a necessidades permanentes dos serviços ou organismos da Administação, ocupando, em regra, um lugar do respectivo quadro”. A definição de agentes administrativos, segundo a mesma doutrina, é obtida por exclusão de partes, considerando-se como tais “aqueles que, não sendo funcionários, desempenham funções públicas além dos quadros e foram admitidos por título que não exclua legalmente tal qualidade” (Assento n.º 1/88, publicado no “Diário da República”, I Série, de 19 de Julho de 1988).
[39]) Esta característica do conceito legal de agente administrativo foi descrita por JOSÉ RIBEIRO e SOLEDADE RIBEIRO (ob. cit., pág. 31).
[40]) O assento do Tribunal de Contas mencionado na antecedente nota 38 definia como agente administrativo todo aquele que, não sendo funcionário, não tivesse sido admitido por título que excluísse expressamente essa qualidade, como eram os casos, indicados exemplificativamente, dos tarefeiros e dos contratados a prazo, por força do disposto nos artigos 17º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 41/84, de 2 de Fevereiro, e 3º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 280/85, de 22 de Julho, e, hoje, o dos contratados a termo certo. Todavia, esta posição, por ter sido adoptada ainda antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 427/89, não teve em linha de conta os requisitos da transitoriedade e da subordinação ao regime da função pública que decorrem do critério legal.
[41]) PAULO VEIGA e MOURA, embora reconheça que o Decreto-Lei n.º 427/89 restringe o conceito tradicionalmente proposto de agente administrativo, preconiza uma noção mais ampla do que a aqui adoptada, mas, segundo parece, com a finalidade de nela incluir os trabalhadores que eventualmente se encontrem no exercício de funções próprias e permanentes do serviço, ainda que com base em vínculo precário (Função Pública. Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, I vol., Coimbra Editora, 1999, pág. 42).
[42]) É o seguinte o texto integral dessa disposição:
“Artigo 269º
(Regime da função pública)
1. No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.
2. Os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas não podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quaisquer direitos políticos previstos na Constituição, nomeadamente por opção partidária.
3. Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa.
4. Não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.
5. A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades.”
[43]) As normas dos citados artigos 47º e 50º distinguem entre o direito de acesso à função pública e o direito de acesso a cargos públicos: o primeiro é um direito de carácter pessoal, sendo expressão do direito ao trabalho e da liberdade de escolha de profissão, o segundo é um direito político, sendo expressão do direito de participação na vida pública. A função pública pressupõe uma relação de trabalho ou de serviço, o cargo público pressupõe a titularidade de um órgão do Estado ou de outra pessoa colectiva pública (cfr., GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, ob., cit., págs 264 e 271).
[44]) Idem, págs 944-945.
[45]) Poderia entender-se que a expressão “e demais agentes do Estado” seria aplicável aos militares e agentes militarizados, como aliás propugnam os autores antecedentemente citados, mas este Conselho propendeu já a considerar, no Parecer n.º 6/97, de 9 de Junho – e já antes no Parecer n.º 64/92, de 14 de Janeiro – que os militares e agentes militarizados, ainda que se apresentem como funcionários públicos especiais, ao menos no quadro dos direitos, liberdades e garantias, integram também o conceito de trabalhadores da Administração Pública, pelo que os termos da distinção operada no texto constitucional não se mostra ser de todo evidente.
[46]) Autonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise no Modelo Clássico de Emprego Público, Studia Ivridica, n.º 9, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, pág. 123.
[47]) Desta consideração parte LIBERAL FERNANDES para sustentar que as normas da CRP sobre direitos, liberdades e garantias são originariamente aplicáveis apenas aos agentes abrangidos por relações de serviço, com exclusão aos titulares de cargos públicos, cuja posição jurídica se situa, não no quadro de dependência jurídico-laboral, mas no das relações de confiança política ou pessoal (ob. cit, pág. 124).
[48]) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 943.
[49]) Ob. cit., págs. 121 e 125.
[50]) Idem, pág. 126.
[51]) ANA FERNANDA NEVES, ob.cit., pág. 195.
[52]) No sentido de que a expressão “trabalhadores” usada no artigo 4º, n.º 1, da Lei Orgânica da Assembleia da República abrange todos os funcionários e agentes que prestem serviço nesse organismo, pronunciou-se o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 113/84, votado na sessão de 3 de Fevereiro de 1985.
[53]) Trata-se de um regime de direito privado modelado por preceitos de direito público, mas que não é suficiente, segundo a lei, para a caracterização como agente administrativo (artigo 14º, nº 3, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro).
[54]) A Administração poderá celebrar ainda contratos de prestação de serviços para a execução de trabalhos com carácter não subordinado, entendendo-se como tal o trabalho que, sendo prestado com autonomia, se caracteriza por não se encontrar sujeito à disciplina e hierarquia da entidade contratante, nem implicar o cumprimento do horário de trabalho. Esses contratos poderão revestir a modalidade de contrato de tarefa, quando tenham por objecto a execução de trabalhos específicos de natureza excepcional, e do contrato de avença, quando tenham por objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, mas em qualquer dos casos só podem ser celebrados quando o serviço ou organismo não disponha de funcionários e agentes com qualificações adequadas e, na hipótese de contrato de tarefa, também quando não for possível o recurso ao contrato de trabalho a termo certo (cfr., as disposições conjugadas dos artigos 10º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, na redacção ao Decreto-Lei nº 25/89, de 26 de Maio, e 17º, nºs 2º e 3º, do Decreto-Lei nº 41/84, de 2 de Fevereiro, na redacção do Decreto-Lei nº 299/85, de 29 de Julho.
[55]) A mobilidade entre funcionários da administração local e da administração central está especialmente regulada no Decreto-Lei nº 175/98, de 2 de Julho, que permite designadamente, ainda que em termos mais restritivos do que os previstos no artigo 17º do Decreto-Lei nº 427/89, a requisição e o destacamento de funcionários autárquicos para a administração central.
Por outro lado, a requisição de trabalhadores de empresas do sector público por parte de organismos ou serviços da Administração Pública está contemplada no Decreto-Lei nº 485/76, de 21 de Junho, e encontra-se circunscrita a gestores e técnicos.
[56]) Note-se que também no que concerne ao pessoal autárquico, o regime da mobilidade previsto no nº 1 do artigo 35º do Decreto-lei nº 244/97 é apenas aplicável a funcionários. A mesma norma contém uma referência a trabalhadores de empresas públicas, aos quais torna extensivo o mesmo critério legal da mobilidade, mas essa designação é a normalmente atribuída ao pessoal de empresas desse tipo, que, nos termos do disposto no artigo 30º do Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril, estava em regra sujeito ao regime do contrato individual de trabalho. Este estatuto jurídico é, hoje, o único previsto para o pessoal do sector empresarial (artigo 16º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro).
[57] ) Ob. cit., vol. II, pág. 650.
[58] ) Ob. cit., pág. 42.
[59] ) Cfr., quanto às noções de carreira e emprego, o artigo 3º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho.
[60]) Era a seguinte a redacção originária do artigo 1º do Decreto-Lei nº 719/74:
“1. É autorizada a requisição por parte do Estado de quaisquer gestores ou técnicos de empresas do sector privado, desde que se verifique a urgente necessidade dessa requisição e o acordo dos individuos a requisitar.
2. Será sempre previamente ouvida a entidade patronal e salvaguardado, tanto quanto possível, o funcionamento normal da respectiva empresa.”
[61]) O preâmbulo do Decreto-Lei nº 186/87 reconhecia ainda as vantagens da requisição de gestores e técnicos de empresas privadas para o desempenho de funções no Estado por constituir um meio útil à modernização da Administração Pública.
[62]) Cfr., MARCELLO CAETANO, ob. cit., I volume, pág. 186.
[63]) Cfr., SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, I volume, 1982, Lisboa, pág. 147, e VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, 1997, pág. 105.
[64] ) De acordo com os elementos do processo, o trabalhador a requisitar, bem como aquele cuja requisição já se concretizou, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 719/74, de 18 de Dezembro, destinava-se ao exercício de funções de motorista.