Senhor Secretário de Estado da Justiça,
Excelência:
I
Vossa Excelência dignou-se solicitar que seja prestada Informação “quanto às implicações da eventual assinatura do projecto de Acordo entre os Governos da República da Colômbia e da República de Portugal para o controlo de tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas e delitos conexos”.
O pedido de Informação veio acompanhado de texto, em língua castelhana, de um projecto de Acordo enviado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros pela Embaixada da Colômbia.
Cumpre, pois, satisfazer ao solicitado.
II
1. O projecto enviado para Informação ([1]), - pelos termos da apresentação pode presumir-se uma espécie de documento-tipo, como suporte de iniciativas, porventura várias, de intenção negocial - apresenta uma introdução contendo a enunciação de alguns princípios (os considerandos) em matéria de luta contra o tráfico de droga, e um articulado, onde se prevêm medidas essencialmente situadas no âmbito de cooperação judiciária e policial.
Os “considerandos”, como é de estilo em documentos do género, enunciam uma série de princípios e compromissos geralmente assumidos na matéria.
Revestem, por isso e em si mesmos, compromissos de intenção prospectiva e acentuada dimensão de programa, a apreciar sob um juízo de natureza sobretudo política, consequentemente sem influências jurídicas típicas, delimitadas e directas.
De todo o modo, genericamente formulados, constituem princípios e programas que tem estado perantes nos documentos internacionais mais relevantes sobre a matéria - a Convenção de Viena das Nações Unidas de Dezembro de 1988 ([2]) e a Convenção do Conselho da Europa de 9 de Novembro de 1990 ([3]).
II
1. O artigo 1º do Projecto pretende definir o objecto e o âmbito de aplicação do Acordo.
Contém normas de intenção - o nº 1, e normas de acção de diverso grau - os nºs 2, 3 e 4.
O nº 2 prevê a prestação de assistência para o intercâmbio de informação com o fim de detectar organizações dedicadas ao tráfico de estupefacientes.
Tratar-se-á, na intenção da proposta, de troca de informações úteis para iniciar investigações, em fase ante-processual, de estrita colaboração em matéria de informação no âmbito da actuação preventiva, ou como pressuposto de alguma eventual intervenção pro--activa.
As questões que possam ser suscitadas serão essencialmente opcionais e operacionais e não têm directas implicações jurídicas.
Trata-se, aliás, de modos e formas de cooperação cuja aplicação e desenvolvimento está prevista em instrumentos internacionais (artigos 9º, nº 1, alínea a) da Convenção de Viena de 1988 e artigo 1º da Convenção do Conselho da Europa de 1990 quanto seu específico campo material), bem como, v.g. em Acordos estabelecidos entre Portugal e o Brasil, a Venezuela e a Argentina aprovados pelo Decreto nº 4/92, de 22 de Janeiro, Decreto nº 10/95, de 28 de Abril e Decreto nº 66/97, de 30 de Dezembro, respectivamente.
Considerações semelhantes podem ser feitas a propósito do nº 3 - assistência técnica para apoiar programas de formação nas áreas da experiência de cada uma das Partes com o fim de melhorar a luta contra todas as modalidades de tráfico de estupefacientes.
2. O nº 4 do artigo I, por seu lado, prevê já procedimentos mais estritos da cooperação processual - o desenvolvimento e execução de acções coordenadas de investigação (operações de investigação) contra a produção, tráfico, venda e distribuição ilícita de estupefacientes, na medida em que o direito interno de cada Parte preveja tal possibilidade.
A previsão sobre cooperação e colaboração de um Estado nas investigações iniciadas por outro está enunciada na Convenção de Viena (artigo 9º, nº 1, alínea b), i), ii) e iii) e c)), que estabelece uma injunção aos Estado-Partes para promoverem e desenvolverem a cooperação neste domínio, mediante acordos ou providências bilaterais ou multilaterais.
No plano do direito interno, o diploma nacional relativo à cooperação judiciária internacional em matéria penal (Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro) prevê, já nas condições determinada no artigo 135º, nº 3, alínea b) e nºs 4 e 6, quer a participação de autoridades judiciais e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal que devam realizar-se em território português, quer a solicitação da participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal portuguesas em diligência que deva realizar-se no território de um Estado estrangeiro.
A previsão do diploma, que submete a autorização à existência de reciprocidade (v.g. o artigo 135º e artigo nº1 do Decreto-Lei nº 43/91) contempla, em medida acentuada, as possíveis situações de investigação coordenada de infracções, salvaguardados necessariamente os princípios inerentes à titularidade da investigação e do processo penal ([4]), dos limites de jurisdição e do respeito pela regra non bis in idem - artigo 18º.
Deste modo, na perspectiva do entendimento da proposta, a cooperação específica referida no artigo I, nº 4, salvaguardando o direito interno aplicável, apenas poderia ser entendida nos limites considerados, já que o Acordo não teria vocação de modificação ou de prevalência sobre o regime interno aplicável.
Como nota de ordem sistemática, poder-se-ia considerar semelhante disposição mais adequadamente inserida na matéria a que se refere o artigo V.
III
1. O artigo II vem subordinado à epígrafe “intercâmbio de informação”.
Nos nºs 1, 2 e 3 prevêm-se trocas de informação sobre delinquentes, métodos de acção, rotas utilizadas no tráfico por navios e aeronaves, resultados obtidos em investigações.
Não são medidas situadas no plano de cooperação judiciária, relativamente a investigações criminais ou a concretos processos penais, antes relevando do domínio da informação e troca de elementos antecedentes ou consequentes situados no plano de prevenção ou da proactividade.
É matéria que, sistematicamente, prossegue o mesmo objectivo e se situa no mesmo campo da previsão do nº 2 e 8 do artigo I.
As questões decorrentes relevam da função de recolha de dados, de colheita e tratamento de informação pertinente e de juízos de oportunidade quanto a transmissão da informação e fiabilidade do destinatário. Não se situam na vertente estritamente jurídica de cooperação.
A troca de informações do estilo está prevista, por exemplo, para referir só os Acordos com Estados da mesma área estratégica, nos Acordo com o Brasil (Artigo I, a) e d)); com a Venezuela (artigos 6º e 10º, alínea c), aqui com a precisão e garantia de confidencialidade rigorosa) e Argentina (artigo III, alíneas a), b), i)).
2. O nº 4 do artigo II prevê um mecanismo funcional de transmissão da informação.
No que se refere especialmente aos pedidos de assistência judiciária, a possibilidade de transmissão do pedido via INTERPOL em casos de urgência está prevista no artigo 28º, nº 1 do Decreto-Lei nº 43/91, quando se trate da adopção de uma medida cautelar ou da prática de um acto que não admita demora.
Numa perspectiva sistemática, porém, o lugar do nº 4 do Artigo II não parece o mais adequado na estrutura do Acordo.
IV
1. O artigo III do Projecto contém uma série de medidas atinentes à prevenção das actividades de conversão, transferência e dissimulação de bens e produtos, mais comummente designadas como lavagem e branqueamento de capitais.
Nesta matéria haverá que referir, preliminarmente, que na sequência das injunções da Convenção de Viena de 1988 sobre da obrigatoriedade de criminalização autónoma das actividades de reciclagem, lavagem ou branqueamento de capitais, algumas iniciativas foram tomadas a nível internacional, definindo obrigações mais estreitas para concretizações das referidas injunções.
As 40 Recomendações do FATF/GAFI (Finaltial Action Task Force) ([5]) e a Directiva do Conselho Relativa à Prevenção da Utilização do Sistema Financeiro para efeitos de Branqueamento de Capitais de 10/Junho/91 (Directiva nº 91/308/CEE) são, a este respeito, os textos de referência, constituindo os “standards” salientes da vinculação nacional, e assumem um grau de exigências consideradas como o máximo consenso possível, estritamente efectivado e objecto de mútua avaliação e exame, dos compromissos assumidos e da efectividade prática das medidas previstas.
Deste modo, quaisquer vinculações a assumir eventualmente em relação a terceiros, não poderão senão ser delimitadas pelo conteúdo dos compromissos efectivos assumidos: menos não será curial, porque constituiria um amolecimento das exigências aceites; mais, não seria praticável, porque os critérios e as medidas fixadas constituem, em si mesmos, o limite consensualmente aceitável e praticável no estado actual das coisas.
Portugal assumiu as vinculações referidas através das medidas que introduziu no sistema jurídico.
- Criminalização das actividades do branqueamento - artigo 23º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (crime subjacente: tráfico da droga) e artigo 2º do Decreto–Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro (crimes subjacentes - outra criminalidade grave).
- Medidas específicas de prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento - Decreto–Lei nº 313/93, de 15/Setembro.
- Medidas específicas de prevenção relativamente ao exercício de outras actividades de risco - Decreto–Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro.
2. Será, pois, no quadro das disposições nacionais pertinentes e do regime que fixam, integrando obrigações internacionalmente assumidas, que será apreciando e comentado o conteúdo do Projecto colombiano.
O nº 1 do artigo VII do Projecto prevê a assistência mútua para o intercâmbio ágil e seguro de informação financeira e comercial.
A amplitude de formulação e previsão suscita, porém, dúvidas de exequibilidade, a não ser num quadro estrito das modalidades de cooperação judiciária e respeitando as regras gerais e especiais do processo penal, nomeadamente quanto às condições da quebra de segredo bancário e comercial.
3. Os nºs. 2 e 3 referem-se a medidas de prevenção. Necessitariam de coordenação e alinhamento com as obrigações e respectivos termos já estabelecidas nos artigos 3º e 5º a 11º do Decreto–Lei nº 313/93, de 15 de Setembro como “standards” aceitáveis quando à exigência nacional sobre a matéria.
4. O nº 4 estará, porventura, sistematicamente deslocado.
Refere-se, na verdade, a cooperação técnica (não jurídica, nem processual), e compreende-se na perspectiva dos estudos comparados e das trocas de experiência das autoridades especializadas de “law enforcement” sobre as técnicas, modos, meios e canais de branqueamento (as chamadas ‘tipologias”) e o estudo das adequadas contra-medidas.
Naturalmente que, neste exercício, estará sempre presente um juízo quanto às garantias de boa utilização da informação.
Salientar-se-á que a referência às actividades em causa é demasiadamente ampla e afasta-se da enunciação (possível e aceitável) das actividades de risco referidas no Decreto–Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro.
5. Os nº 5, 6 e 7 do artigo III do Projecto contêm formulações de alguma amplitude quanto ao tipo de actividades relativamente às quais se exigiriam medidas específicas de prevenção.
A formulação genérica ultrapassa os limites praticáveis, face à complexidade e à multiplicidade da actividade susceptíveis de se integrar naquela formulação .
Os limites aceitáveis, e mesmo assim já evoluídos e muito avançados quando comparados com outros países membros da GAFI, constam, relativamente ao enunciado de actividades de risco e à imposição de especiais medidas cautelares e das correspondentes obrigações, do citado Decreto–Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro.
8. O nº 8 do artigo III apresenta uma formulação muito genérica e alargada, que, para além de dificuldades de concretização no sistema actual de ampla liberdade de movimentos, pode contrariar o regime nacional sobre transferência de capitais e respectivo controle.
O Decreto–Lei nº 13/90, de 8 de Janeiro ([6]), sobre o regime cambial e exercício do comércio de câmbios dispõe, com efeito, no artigo 23º ([7]), sob a epígrafe de “Importação, exportação e reexportação de títulos e meios de pagamento”.
1. São livres a importação, a exportação de notas e moedas metálicas com curso em território nacional ou em país estrangeiro, bem como de outros maios de pagamento e de acções, obrigações e outros títulos de natureza análoga, sem prejuízo da legislação reguladora dos mercados de valores mobiliários.
2. Os residentes ou não residentes que, à saída ou à entrada no território nacional, transportem consigo notas e moedas metálicas, com curso legal em território nacional ou em país estrangeiro, e cheques de viagem ou títulos ao portador expressos em escudos ou em moeda estrangeira, cujo valor global atinja ou ultrapasse o equivalente a 2 500 000$, devem declarar esse facto às autoridades aduaneiras.
Deste modo, a amplitude dos termos do texto do Projecto parece conjugar-se mal com as exigências e com os motivos que determinaram os limites da intervenção fiscalizadora previsto na legislação nacional sobre a matéria.
9. O texto do nº 9 reflecte um princípio e uma exigência permanente - desde o artigo 5º, nº 3 da Convenção de Viena, até à lei interna respectiva - os artigos 60º do Decreto-Lei nº 15/93, artigo 13º do Decreto-Lei nº 313/93 e 19º do Decreto-Lei nº 325/95.
Todavia, as obrigações devem ser entendidas no quadro da cooperação judiciária e nos limites dos respectivos pressupostos e âmbito.
V
O artigo IV prevê medidas de cooperação técnica no domínio das matérias a que se refere o Acordo.
As disposições do Projecto, neste aspecto, não tem implicações jurídicas directas (mas apenas operacionais) e são comuns em outros Acordos já celebrados - nomeadamente os referidos quanto a Estados da mesma área geográfica.
Deve referir-se, em termos sistemáticos, como aliás já foi salientado, a proximidade da previsão do artigo IV com, p. exemplo, o artigo I, nº 3.
VI
1. O artigo V, nºs 1 e 2 prevê a possibilidade de realização de operações coordenadas.
Como foi já referido, a previsão teria de ser aproximada, sistematicamente, do artigo I, nº 4, e a sequência do tipo da proposta, para além de juízos de oportunidade, deve ser alinhado pelas exigências que, a este respeito, resultam do sistema nacional fixado na lei da cooperação judiciária - artigo 135º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro.
2. O nº 2 prevê a possibilidade de estabelecimento dos chamados “oficiais de ligação”.
As questões que podem ser suscitadas a este propósito relevam de juízos de oportunidade.
VII
1. O artigo VII de Projecto dispõe sobre a garantia de confidencialidade (nº 1) e reserva e sobre o princípio da especialidade da utilização da informação (nº 2).
São garantias que estão acordo com os princípios da legislação nacional sobre a matéria - artigos 11º, 16º, 138º e 139º do Decreto-Lei nº 43/91.
Todavia, o nº 3 contém a previsão de possibilidade de utilização de informação relativamente a todos os crimes da espécie de que trata o Acordo independentemente da autorização específica - no que parece ser uma derrogação ao estrito princípio da especialidade e, nessa medida, vai além das regras próprias actuais em termos de cooperação judiciária.
2. Com nota final deverá referir-se que o Projecto de Acordo contém disposição mais directas, específicas e operacionais de que os Acordos referidos (Brasil, Venezuela e Argentina) já celebrados por Portugal com Estados da América-Latina.
[1]) Em ofício do Ministério dos Negócios Estrangeiros informa-se que se trata de uma proposta colombiana e que a Informação vem pedida “no sentido de ser desencadeado o respectivo processo negocial”.
[2]) Ratificada por Portugal - Resolução da Assembleia da República, nº 29/91, publicado no Diário da República, de 6 de Setembro.
[3]) Ratificada por Portugal - Resolução da Assembleia da República nº 70/97 e Decreto do Presidente da República nº 73/97, de 13/Dezembro/97.
[4]) O conceito de processo penal utilizado na lei reveste para este efeito de cooperação judiciária, uma necessária amplitude. Pode abranger realidades como p. ex. as fases preliminares do processo - Cfr. v.g. M. LOPES ROCHA, TERESA ALVES MARTINS, Cooperação Internacional em Matéria Penal, Comentários, ed. Aequitas, pág. 198.
[5]) Grupo criado no âmbito do G7 e que posteriormente integrou outros países, entre os quais Portugal.
[6]) Rectificado no Diário da República, I, de 31 de Março de 1990 e alterado pelos Decretos–Lei nº s. 64/91, de 8 de Fevereiro e 170/93, de 11 de Maio.
[7]) Na redacção do Decreto–Lei nº 170/93, de 11 de Maio.