Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
O Gabinete de Vossa Excelência dignou-se enviar o "ANTEPROYETO DE CONVENIO-MARCO PARA LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA EN MATERIA PENAL ENTRE LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS", ora distribuído para emissão de parecer, com vista a saber se Portugal pode aceitá-lo, no pressuposto da sua conformidade com a ordem jurídica portuguesa ([1]).
É o que cumpre satisfazer.
2.
Tudo leva a crer que o "Anteprojecto" ([2]) enviado constituirá uma primeira versão (apresentada por Espanha) daquele Convénio, o qual virá a ser discutido na Conferência de Ministros da Justiça dos Países Ibero-Americanos, que terá lugar em Julho próximo ([3]).
Por isso, será de salientar, desde já, que o presente parecer, ainda que confinado na competência estatutária de mera legalidade, se debruça sobre uma versão necessariamente provisória.
Segundo a metodologia usada, passar-se-ão em revista as disposições do Convénio, adaptando os comentários ao relevo da matéria, muitas vezes pretendendo deixar algum contributo de aperfeiçoamento do texto ou simplesmente chamando à atenção para a problemática que suscita.
Através da aprovação do "Anteprojecto" de Convénio pretende-se lutar contra a delinquência, especialmente a organizada, no contexto da sua dimensão transnacional.
É evidente que dada a descontinuidade territorial dos países envolvidos, as virtualidades da cooperação que ora se pretende instituir - "transfronteiriça em matéria penal - dependerão, em alguns casos, do condicionalismo geográfico ([4]).
Divide-se tal "Anteprojecto" em seis Títulos: o I, sobre "Disposições gerais", o II, sobre "Observação e perseguição transfronteiriça", o III, dedicado aos "Agentes encobertos e às entregas vigiadas", o IV, sobre "Testemunhos à distância", o V, relativo à "Repressão do tráfico ilícito de drogas no alto mar", e finalmente, o VI, respeitante à entrada em vigor, duração e denúncia, num total de 20 artigos.
2.1. Sob a rubrica "Fuentes" - que não parece muito apropriada - afirma-se no artigo 1º o objecto e finalidade do Convénio: estabelecer as bases mínimas harmonizadas de cooperação judiciária (em vez de judicial, como resultaria de uma tradução à letra) penal transfronteiriça, prevendo-se a sua complementaridade mediante acordos bilaterais ou subregionais, sem prejuízo de outros tratados multilaterais já existentes, augurando-se, neste âmbito, uma Declaração conjunta de Espanha e Portugal em virtude da sua vinculação ao Tratado da União Europeia ([5]).
Não pareceria desadequado, em termos de coerência, fazer uma menção no próprio texto, e não apenas no preâmbulo, à criminalidade organizada ou (de alta violência ou risco) que se visa combater.
Portugal dispõe de uma lei interna de cooperação internacional - o Decreto-Lei n.º 43/91, de 22 de Janeiro, que denominaremos doravante de Lei de Cooperação Judiciária Internacional (LCJI) - que se move exactamente no propósito de combater a delinquência de carácter internacional que vem emergindo, facilitada pelos modernos meios de transporte, pela intensificação das relações comerciais, pelo turismo de massas e, acrescentaríamos agora, pela facilidade de movimentação de fundos de pagamento por via electrónica.
As formas de cooperação previstas são a extradição, a transmissão de processos penais, a execução de sentenças penais, a transferência de pessoas condenadas a penas ou medidas de segurança privativas de liberdade, a vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente, enfim, o auxílio judiciário geral em matéria penal.
Tal cooperação subordina-se aos interesses da soberania, da segurança, da ordem pública e a outros constitucionalmente definidos (artigo 2º) para a República Portuguesa.
Todavia, aquelas formas de cooperação regem-se pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado português e, só na sua falta ou insuficiência pelas disposições desse diploma (artigo 3º).
O Código de Processo Penal aplica-se subsidiariamente.
Mostram-se, pois, conformes ao direito nacional os objectivos do "Anteprojecto".
2.2. No artigo 2º enuncia-se o âmbito de cooperação a alcançar pelo Convénio: observação e perseguição transfronteiriça, entregas vigiadas, agentes encobertos, intercepção de comunicações, testemunhos à distância, e tráfico de droga no alto mar.
Pontos que adiante são desenvolvidos per se, e não justificam aqui grande detença.
2.3. Concretizam-se no artigo 3º as medidas respeitantes à "Observação" ou "vigilância" (conviria uniformizar os termos).
Permitir-se-ia através do que se prevê no n.º 1 a vigilância de pessoas, no âmbito de actuações judiciais ou de diligências "instruídas por el Ministerio Fiscal" - terminologia que carecerá também de uniformização ([6]) -, por razões de necessidade e urgência, em território de outra Parte, podendo atravessar a fronteira por iniciativa própria, comunicando-se de imediato à autoridade competente, de par com a carta rogatória respectiva, se não tiver sido enviada precedentemente.
No artigo 28º da LCJI permite-se a adopção de medidas provisórias urgentes, mediante comunicação directa entre as autoridades judiciárias ou por intermédio da OIPC-Interpol. Mais próximo da situação em foco, no artigo 135º, n.º 2, alínea b), sobre disposições comuns a diferentes modalidades de auxílio, refere-se a "obtenção de meios de prova", podendo o Ministro da Justiça autorizar a comunicação directa de informações de carácter penal entre as autoridades de polícia criminal, bem como a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal que devam realizar-se em território português, embora a mero título de coadjuvação.
Indicam-se no n.º 2 do "Anteprojecto", de forma taxativa, os casos em que pode proceder-se a vigilância, isto é, por factos que integrem a prática dos crimes (que também sejam susceptíveis de extradição) de homicídio, violação, falsificação de moeda, tráfico de drogas ou armas, sequestro e tráfico de pessoas com fins de exploração sexual, detenção de explosivos, tráfico de obras de arte ou de património histórico do Estado requerente ou de um terceiro Estado.
Não se detecta o critério que preside à lista de delitos, a qual em princípio se devia ajustar à finalidade do Tratado, recorde-se, o combate à criminalidade organizada de natureza transnacional. Sendo assim, poderia haver uma cláusula geral respeitante a qualquer outro crime praticado por associações criminosas, a que correspondesse uma pena mínima (porventura de 5 anos).
Tal vigilância cessará se, no prazo de cinco horas após a notificação da entrada da fronteira, não for autorizada pela Parte requerida - n.º 3.
Através do disposto nas várias alíneas do n.º 4, especificam-se as condições em que a vigilância pode ser efectuada:
- de acordo com o presente Convénio, bem como com o direito da Parte em que se efectua a vigilância e as instruções das autoridades locais competentes;
- os agentes devem ser portadores de documento que certifique a autorização da vigilância ([7]);
- podem os agentes que procedem à vigilância ser portadores da arma de serviço, salvo decisão em contrário da Parte requerida (arma que só pode ser usada em legítima defesa);
- é proibida a entrada no domicílio das pessoas e nos lugares a que o público não tenha acesso;
- os agentes de vigilância não podem interrogar nem deter a pessoa sob vigilância;
- a vigilância será objecto de relato às autoridades do território onde se haja realizado - conviria fixar um prazo máximo e qual a autoridade a que o relato deve ser dirigido -, podendo exigir-se a comparência dos agentes que a hajam realizado;
- quando solicitado pela Parte em cujo território se realiza a vigilância, as autoridades da Parte requerente colaborarão na investigação que resulte da operação em que participaram, incluindo o procedimento judicial.
Se a actuação não for urgente ou não existirem fronteiras comuns, a observação depende de autorização prévia da Parte requerida, observando-se as regras mínimas - termo vago que conviria substituir pela menção concreta das mesmas, por remissão - acabadas de referir.
Será oportuno salientar que, nos termos do artigo 229º do Código de Processo Penal, as cartas rogatórias e as restantes relações com as autoridades estrangeiras relativas à administração da justiça penal são reguladas, em primeira linha, pelos tratados e convenções internacionais, regendo subsidiariamente o CPP, sem esquecer o que já se disse da LICJ.
O cumprimento de uma rogatória é recusado, nomeadamente, se a solicitação consubstanciar a prática de um acto que a lei proíba ou for contrário à ordem pública portuguesa, ou se a sua execução for atentatória da soberania ou da segurança do Estado (artigo 232º) ([8]).
Anote-se o que se referiu a propósito da vigilância ou observação em outra oportunidade ([9]):
"A observação - descrita como «uma técnica de investigação aplicada pelos serviços de repressão, a qual consiste em seguir secretamente as deslocações de certas pessoas, sem as interrogar» -, pode, de algum modo, considerar-se incluída nas providências cautelares quanto a meios de prova a que se refere o artigo 249º do CPP (x).
Tal medida não se confunde com a vigilância referida no Título V da LCJI, a qual respeita a pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente, ou seja, que foram alvo de uma decisão judicial".
2.4. No artigo 4º trata-se da perseguição de um presumível autor em flagrante delito compreendido no mencionado artigo 3º: os agentes perseguidores podem atravessar a fronteira comum terrestre ou marítima para continuar a perseguição, avisando previamente as autoridades locais ou, não sendo possível, imediatamente depois dessa travessia.
Em resultado da perseguição, na qual se observarão as regras mínimas - aspecto que merece a mesma observação quanto à sua concretização - referidas no artigo 3º, não se pode deter nem interrogar a pessoa perseguida, salvo a sua retenção por um prazo máximo de cinco horas até à chegada das autoridades locais (podendo os Ministros competentes regular - acrescentar-se-ia, em estrita execução do presente tratado, para evitar qualquer conflito com o disposto no artigo 112º, n.º 6 da Constituição da República - as modalidades de aplicação do preceito nas zonas fronteiriças).
Não existindo fronteiras comuns, a perseguição depende de prévia autorização da Parte requerida e de actuação conjunta.
2.4.1. É conhecida no direito do mar ([10]) a figura da "hot porsuit", ou seja, o direito de "perseguição cerrada", o qual visa impedir que um navio em transe de apreensão a evite, mediante fuga para o alto mar.
Essa "perseguição cerrada" é permitida com base em infracção das leis ou regulamentos do Estado costeiro, nas seguintes condições:
- que o navio ou embarcação estrangeira se encontrem ainda nas águas interiores, nas águas arquipelágicas, no mar territorial ou na zona contígua quando se inicia a perseguição;
- ser previamente emitido um sinal de paragem adequado, visual ou auditivo, dado a uma distância que permita ao navio estrangeiro vê-lo ou ouvi-lo;
- a perseguição não ser interrompida;
- o navio estrangeiro não ter ainda atingido o mar territorial do seu próprio Estado ou de terceiro;
- a perseguição ser empreendida por navio de guerra ou aeronave militar ou outros especialmente autorizados para o efeito.
É evidente que o esquema de cooperação do "Anteprojecto" difere, mesmo incidindo sobre uma fuga levada a cabo no mar, daquele acima enunciado. O que se pretende no "Anteprojecto" é a perseguição com entrada em águas territoriais ou na fronteira terrestre, ou seja, saindo de uma zona sujeita à soberania nacional para outra sujeita à soberania de terceiro Estado.
Embora cada Estado no seu território, tenha o monopólio da competência coercitiva, jurisdicional e de organização dos serviços, não se considera absoluta a proibição de um Estado praticar actos de soberania em território de outro Estado: para tanto basta que haja um título internacionalmente válido, isto é, um tratado ou convenção de alcance diverso.
As regras dos artigos 4º e 5º do Código Penal, relativas à aplicação da lei penal portuguesa no espaço, ressalvam a existência de tratado ou convenção internacional em contrário.
No Parecer n.º 153/88 ([11]), já se anotava o impulso a que Portugal se vem tornando sensível para a solidariedade internacional, até por ditame constitucional, ao consagrar, no artigo 7º, n.º1, da Constituição, a sua disponibilidade para cooperar com todos os povos no progresso da humanidade, e ao receber automaticamente no seu direito interno as normas e princípios de direito internacional geral ou comum, conforme se vê do artigo 8º, n.º 1. Concluiu-se, além do mais:
"Não há obstáculo de natureza jurídica à celebração de um tratado entre Portugal e Espanha que permita, em dados termos e sob certas condições, a intervenção das autoridades de cada um dos países em território do outro Estado, possibilitando, nomeadamente, a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga".
2.4.2. Uma observação de pormenor.
A redacção actual parece inculcar que a perseguição só será permitida em flagrante delito. Todavia, fora desta situação, ou seja, em execução de um mandado da autoridade judiciária competente, designadamente para prisão preventiva ou numa situação de culpa formada, pode a medida justificar-se em termos paralelos aos do flagrante delito, ou até mesmo por maioria de razão.
2.5. Aos agentes encobertos se refere o artigo 5º.
Convém transcrever, pela sua importância, o que se prevê no n.º 1:
" As Partes reconhecem mutuamente a faculdade de enviar agentes com nome e sinais (señas) identificativos fictícios, com a finalidade de se infiltrarem em organizações criminosas e obter prova para eventuais processos em qualquer dos Estados Partes".
As condições e limites de actuação do agente encoberto medem-se pela legislação interna da Parte requerente, incumbindo, porém, à Parte requerida autorizar tal actuação, e prestar o apoio directo necessário (se for o caso), respeitando a identidade fictícia do agente - n.º 2.
Nos termos do n.º 3, ainda que tenha suspeitas de que o agente encoberto está a praticar actividades delituosas ou a actuar fora dos limites da autorização concedida, ou que revelem um projecto pessoal não enquadrado no dispositivo operacional da Unidade de que depende, o Estado requerido não poderá persegui-lo. Pode, no entanto, ordenar a cessação imediata das suas actividades e a repatriação para o Estado requerente, colocando à sua disposição o material disponível, para a hipótese de o Estado requerente desejar perseguir penal ou administrativamente o seu agente.
2.5.1. A figura do agente infiltrado (equivalente à designação de agente encoberto) encontra-se prevista na legislação portuguesa para o combate ao tráfico de droga - artigos 59º e 59º-A, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção da Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro ([12]).
A actuação - "infiltração" - de tais agentes depende de autorização da autoridade judiciária competente, decorrendo a sua actividade em apertado controlo da mesma ([13]).
De acordo com o aludido artigo 59º-A, podem ser adoptadas medidas destinadas a salvaguardar a identificação do agente infiltrado.
No que respeita à luta contra o tráfico de droga, parece que este tipo de cooperação se enquadrará no que se preconiza no artigo 9º da Convenção das Nações Unidas de 1988: "As Partes cooperam estreitamente, de acordo com os seus respectivos sistemas jurídicos e administrativos, a fim de reforçarem a eficácia das acções de detecção e de repressão com vista a pôr termo à prática das infracções estabelecidas de acordo com o número 1 do artigo 3º...".
Repare-se, no entanto, que no preceito agora em causa, não se esclarece qual o âmbito criminal em que a figura é admitida. É de supor - mas deve ser clarificado - que também aqui se pretende confinar o âmbito de actuação aos crimes previstos no artigo 3º, n.º 2 do "Anteprojecto", e porventura, apenas quando cometidos por organizações criminosas.
2.5.2. O n.º2 do artigo atribui à "legislação interna da Parte requerente" o exclusivo de fixar as condições e limites de actuação do agente encoberto.
Por outro lado, o Estado requerido, de acordo com o n.º 3, mesmo que tenha suspeitas de que o agente encoberto pratica actividades delituosas ou excede o mandato de que as suas autoridades o incumbiram, não pode mover-lhe perseguição mas apenas fazer cessar as actividades e repatriá-lo.
É sabido, porém, que o sistema jurídico português ainda é dominado pelo princípio da legalidade, o que implica desencadear o procedimento criminal logo que a prática de um crime chega ao conhecimento das autoridades (salvo para os crimes ditos particulares).
Relevará de uma correcta ponderação de riscos, em conjugação com o peso a atribuir ao princípio da legalidade, a aceitação de uma intervenção do agente encoberto estrangeiro em circunstâncias que parece irem muito além do que está estipulado para idêntica figura no plano interno, não apenas na amplitude dos crimes para que é prevista, como na margem de risco que à sua actuação fica ligada.
É certo que cabe ao Estado requerido autorizar ou não a sua intervenção. Todavia, actuando apenas sob a égide do seu direito interno, e com a largueza que o citado n.º 3 supõe, qual o controlo que a Parte requerida pode efectuar? No mínimo, exigir-se-ia uma instância e poderes de controlo semelhantes àqueles a que são sujeitos os agentes infiltrados nacionais, que actuam no território nacional. Sob pena de se poder beliscar na soberania nacional.
Atente-se, aliás, nas limitações a que o artigo 135º, n.ºs 3 e 4, da LCJI, sujeita a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal a realizar em território português: somente a título de mera coadjuvação, sendo sempre obrigatória a presença das autoridades portuguesas, observando-se as regras de processo penal português, sob condição de reciprocidade e com relato completo nos autos.
Em suma, trata-se de preceito a merecer uma séria ponderação na discussão.
2.6. No artigo 6º estipula-se sobre as entregas controladas ou vigiadas.
Tal mecanismo pode ser estendido às operações de dinheiro, moeda falsa, drogas tóxicas ([14]) e substâncias estupefacientes, precursores, armas e explosivos, obras de arte e antiguidades.
Haverá uma renúncia de jurisdição - dispõe o n.º 2 - dos Estados de início da operação e de trânsito em favor da jurisdição do Estado destinatário - que a exercerá com base nas normas de competência internacional e, na sua falta, sobre as do presente Convénio - ao qual serão remetidos, por aqueles, os elementos respeitantes às diligências de seguimento efectuadas ([15]).
A técnica das entregas controladas é, de algum modo, "recomendada" pela Convenção das Nações Unidas de 1988, quanto ao combate ao tráfico de estupefacientes, substâncias psicotrópicas e precursores - cfr. o artigo 11º e a alínea g) do artigo 1º.
Já se encontrava prevista, a essa data, na legislação nacional - artigo 51º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro -, tendo sido repetida, com escassas alterações, no artigo 61º do vigente Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Não se encontrando prevista quanto a bens ou produtos provenientes dos crimes de tráfico de droga ([16]) - artigos 21º, 22, e 25º do citado Decreto-lei n.º 15/93 -, a medida veio, porém, a ser estendida "aos crimes de branqueamento de capitais, outros bens ou produtos provenientes do tráfico de droga e precursores ...", através do artigo 20º do Decreto-lei n.º 325/95, de 2 de Dezembro.
Três pontos parece deverem merecer especial atenção.
Desde logo, o dispositivo do n.º 1, referido apenas a operações materiais, haverá que ser referenciado aos tipos de crimes, dependendo de aspectos de política legislativa a extensão que se lhe pretende conferir.
No que concerne à jurisdição de cada país, a exercer, em primeiro lugar, "sobre la base de sus normas de competencia internacional", surge de modo algo abstracto e indeterminado, devendo relevar o aspecto de evitar fugas à malha da Justiça e o exercício desta nas melhores condições de reunião e apresentação da prova.
Finalmente, será de notar que o mecanismo das entregas controladas, pelos riscos que oferece, é habitualmente rodeado de especiais cautelas quanto à sua concessão (casuística) e acompanhamento, sendo que a comunicação urgente, aos países de trânsito, das operações efectuadas e resultados obtidos, funciona como incentivo e instrumento corrector de operações futuras.
2.7. Inovatória quanto ao sistema português se mostra a matéria prevista no artigo 7º, o "interrogatório por videoconferência e por telefone".
O expediente (tecnológico) destina-se a permitir que uma testemunha ou perito que se encontrem num Estado Parte e não seja desejável ou possível que compareçam em outro Estado Parte, possam ser interrogados pelas autoridades judiciárias competentes (terminologia que importa definir adequadamente, até porque está em causa saber em que fase ou fases do processo é admissível), em obediência a métodos que salvaguardem a fidedignidade e autenticidade das declarações.
De acordo com o n.º 2, o Estado requerido deve autorizar o interrogatório por videoconferência desde que verificados dois requisitos:
- que não seja tal diligência contrária ao seu direito interno;
- que disponha de meios técnicos que permitam o interrogatório.
Na hipótese de indisponibilidade de tais meios técnicos, poderá ser acordado o fornecimento dos mesmos pelo Estado requerente.
Os números 3 e 4 respeitam aos termos da solicitação da audição e à convocatória para a mesma.
Sobre o desenrolar da diligência se dispõe no n.º 5 :
- estará presente uma autoridade judiciária (ou judicial?) da Parte requerida, que identifica a testemunha ou perito e vela pela observância dos princípios fundamentais do direito interno;
- podem ser adoptadas medidas protectoras da pessoa que presta declarações, ainda que tal implique a aplicação da lei da Parte requerente sobre tal matéria (seria vantajoso indicar quais, ainda que exemplificativamente);
- o interrogatório é feito directamente pela autoridade judicial (ou judiciária) da Parte requerente nos termos do seu direito interno;
- pode, se necessário, ser nomeado intérprete;
- a pessoa visada tem direito a alegar dispensa de audição, que lhe seja conferida quer pelo direito da Parte requerida quer da Parte requerente.
Será levantado auto da diligência pela autoridade judicial (ou judiciária) - n.º 6 ([17]) - comprovativo das diversas circunstâncias em que decorreu, a enviar ao Estado requerente.
Em princípio, os encargos com a videoconferência serão suportados pela Parte requerente - n.º 7.
Serão adoptadas as medidas necessárias - incluindo, pois, a mediação legislativa, se for o caso - de modo a que as declarações deliberadamente falsas possam constituir crime, tal como no âmbito do processo judicial normal - n.º 8.
Pode também ser autorizada - n.º 9 - a audição de uma pessoa pelo telefone (não se discrimina que tipo de intervenientes processuais) que se encontre no território de outra Parte. Todavia, pode ser formulada declaração em que uma Parte submeta a sua autorização a determinadas condições, em particular, à necessidade do consentimento do visado, bem como ao cumprimento, parcial ou total, das regras fixadas para a videoconferência (no ponto 5).
2.7.1. Disse-se que o sistema de videoconferência é inovatório porquanto o que se encontra previsto nas normas de processo, penal e civil, diz respeito ao uso das técnicas de gravação sonora e audiovisual e não da transmissão á distância do som e imagem, como ocorrerá com a videoconferência.
Na verdade, no processo penal, e segundo o disposto nos artigos 363º e 364º - para a fase da audiência - e 101º - para a fase anterior -, permite-se o registo de declarações através de meios estenográficos, estenotípicos, magnetofónicos, audiovisuais ou quaisquer outros idóneos à reprodução integral, desde que o tribunal ou a entidade que o coadjuva disponha de tais meios técnicos.
Também no Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Novembro, se prevê tal registo - artigos 522º-A, 522º-B e 522º-C -, devendo a gravação ser efectuada, "em regra, por registo sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor".
O mecanismo que ora se preconiza, para além do registo da imagem e do som, permite a sua transmissão instantânea (tempo real) à distância e, o mais importante para o efeito, a interactividade dos personagens intervenientes.
Não restarão grandes dúvidas sobre várias vantagens que podem assacar--se ao uso desta nova tecnologia.
Desde logo, banindo-se a distância que medeia entre o tribunal e a pessoa que importa ouvir, evitando-se-lhe o dispêndio de tempo e gastos (para a Administração da Justiça, em geral) com uma deslocação. Além do benefício para a entidade requerente de presidir a um interrogatório em vez de o solicitar por escrito a outra entidade, em que se perdem muitas vezes as vantagens da imediação (rectius aqui, da quase imediação). E também o uso que pode ser feito para evitar o confronto da testemunha com outros intervenientes processuais, que pode aumentar a vitimização ou a intimidação.
Haverá, no entanto, alguns inconvenientes.
De momento, não será de somenos mencionar as carências tecnológicos de que a Justiça em geral enferma, impedindo a execução prática da diligência.
Depois, é sabido que estando-se ainda nos primórdios de uma nova tecnologia, o seu uso em sistemas rodeados de formalidades, como é o da Justiça, não dispensará adaptações e desenvolvimentos que garantam a fidedignidade e segurança próprias desta.
Desenha-se um movimento, com expressão no seio do próprio Conselho da Europa ([18]), em que se visa proteger a vida e liberdade de uma testemunha essencial, nomeadamente, ocultando a sua identidade, ou de um agente infiltrado, permitindo-lhe prosseguir em outras investigações, o que inclui o uso do sistema de teleconferência.
As dificuldades residem, porém, na salvaguarda do direito do acusado "interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação" - n.º 3 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Dizendo de outro modo, o arguido tem o direito de testar a credibilidade da testemunha e de sujeitá-la a um verdadeiro contraditório.
A teleconferência pode ser usada concomitantemente com a distorção da imagem ou da voz.
À primeira vista, pareciam mais modestos e simples os propósitos do "Anteprojecto", fundamentalmente dirigidos à possibilidade de interrogar alguém à distância.
Só que, ao incluir-se como razão para o uso da teleconferência "não ser desejável ([19]) ...que o interessado compareça em pessoa no dito Estado" (requerente), conjugada com a menção constante da alínea b) do n.º 5, onde se afirma que podem ser adoptadas medidas de protecção do declarante ([20]), então as previsões deslocam-se para a temática acima aflorada, com uma complexidade nitidamente superior. Como assegurar o interrogatório, porventura com protecção da identidade da pessoa e, ao mesmo tempo garantir ao arguido, designadamente através do seu defensor, o dito contraditório?
De qualquer modo, numa primeira aproximação - tendo em conta também o momento preliminar de discussão em que o "Anteprojecto" se encontra - desde que concebido um esquema que salvaguarde aquele princípio da "cross-examination", não se vê que conflitue com os princípios do direito nacional,.
Posto que não deixe de ter algo de peculiar o uso de um mecanismo tecnológico a nível internacional sem que esteja ainda previsto no direito interno, e por isso não experimentado, sendo certo que as mesmas necessidades podem igualmente verificar-se dentro do território nacional ([21]).
2.7.2. As observações que se seguem são menos tributárias da estrita legalidade do que da lógica e coerência do articulado.
Haverá que esclarecer se o mecanismo se destina a ser usado em todas as fases do processo penal ou apenas na de inquérito e instrução.
De acordo com o n.º 6, terminado o interrogatório, a autoridade da Parte requerida elabora acta da declaração em que dá conta das condições em que o interrogatório decorreu, data e lugar, identidade dos intervenientes, eventual prestação de juramento, condições técnicas, documento que transmitirá à Parte requerente. Questão que se coloca é a de saber se é ou não gravada audiovisualmente a diligência, especialmente se praticada na fase instrutória, já que algum suporte histórico haverá que incluir no processo.
As falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução - isto a propósito do n.º 8 - está prevista no direito penal português no artigo 360º do Código Penal. Refere-se a testemunho falso ou perícia falsa, etc., prestados " perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova", em termos que abarcarão a situação que ora se pretende incriminar. Para o depoimento prestado por videoconferência a partir de Portugal, na hipótese de falsidade, será competente o direito nacional, de acordo com o artigo 7º do Código Penal, e também o tribunal onde o resultado se produz, podendo aqui considerar-se que é na Parte onde corre o processo que o depoimento ou perícia falsos produzem as suas consequências mais graves.
O depoimento por telefone, mencionado no n.º 9, naturalmente porque oferece garantias técnicas de menor grau de reconhecimento e fidedignidade, está previsto como condicional, podendo fazer-se depender do consentimento do depoente ou perito e de outras imposições com vista a conferir-lhe segurança jurídica.
Se não for de eliminar esta possibilidade, pelas mesmas razões de falta de experimentação e de prováveis dificuldades de implementação, crê-se que seria prudente torná-la opcional, ou seja, dependente de declaração de cada uma das Partes.
2.8. O cumprimento de cartas rogatórias para a intercepção de telecomunicações ficará sujeito às regras constantes do artigo 8º, no essencial, as seguintes (n.º 1):
- descrição precisa do meio de telecomunicação ([22]) visado;
- fundamentação de que não se pode atingir a finalidade desejada por outros meios;
- autorização do órgão judicial ou do Ministério Público da Parte requerente;
- duração da medida.
Pode ser denegada autorização por não se justificar, em razão da matéria, ou da natureza, gravidade ou estatuto da pessoa cujas telecomunicações se querem interceptar, tendo em conta a lei interna da Parte requerida - n.º 2.
Antes de transmitir a carta rogatória às autoridades competentes, o Ministério da Justiça pode comunicar ao homólogo requerente as indicações seguintes (n.º 4):
- a possibilidade de a autoridade judiciária ordenar a destruição dos excertos que não apresentem interesse para a causa;
- que, na hipótese inversa, a autoridade judiciária da Parte requerida envie cópia do auto de destruição ao Ministério da Justiça da parte requerida;
- que os meios de prova obtidos não sejam usados pela Parte requerente para fins distintos dos que motivaram a carta rogatória.
Se através do cumprimento da carta rogatória, a Parte requerente detectar elementos de prova de que o crime foi praticado, total ou parcialmente, no território da outra Parte, pode denunciá-lo para eventual perseguição pela Parte requerida.
2.8.1. Nos termos do n.º 8 do artigo 32º da CRP são nulas todas as provas obtidas mediante "abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações".
Todavia, acrescenta-se no n.º 4 do artigo 34º da mesma Constituição:
"É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal" ([23]).
Já foi referido que é recusado o cumprimento de cartas rogatórias de actos que a lei proíba ou que sejam contrários à ordem pública portuguesa, ou atentem contra a soberania ou a segurança do Estado.
A medida das escutas telefónicas encontra-se regulada em pormenor nos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal.
No artigo 187º discriminam-se os crimes em que é permitida a intercepção e gravação de comunicações telefónicas - crimes de certa gravidade -, a qual é permitida quando a diligência se revelar de "grande interesse" para a descoberta da verdade ou para a prova. Depende de despacho judicial e não é permitida quanto às conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se houver fundadas razões para crer que constituem objecto ou elemento de crime.
Quanto às formalidades a observar, nomeadamente, à elaboração do auto, ao tratamento a dar às fitas com a gravação, à junção ao processo dos elementos relevantes e à destruição dos que não tiverem interesse, enfim. ao controlo que o arguido e o assistente podem exercer sobre a sua conformidade, dispõe o artigo 188º do mesmo CPP ([24]).
Portanto, entre nós a intercepção de telecomunicações, está prevista naqueles preceitos para situações rigorosamente delimitadas e com observância de formalidades adrede descritas, sendo extensiva (artigo 190º) a comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone (v. g., fax, telex, e mesmo a comunicação de e para computador).
Tendo em conta o que acaba de se dizer, o próprio acesso a sistemas informáticos encontraria cobertura no citado preceito do artigo 190º do CPP, na medida em que se permite a intercepção e gravação de comunicações de e para computadores ou entre estes, observadas as mesmas regras que as previstas para as escutas telefónicas ([25]).
Uma vez que o "Anteprojecto" praticamente remete para o direito interno, não parece que se suscitem quaisquer dúvidas de admissibilidade.
No entanto, a mera faculdade de denúncia de crimes cuja prática, através da escuta de meios de telecomunicação, tenha sido detectada pela Parte requerente no território da Parte requerida, e ainda que se confine no âmbito da finalidade da intercepção, parece insuficiente se se tratar de crimes de certa gravidade.
3.
Como se anotou, o Capítulo V é dedicado à matéria da repressão do tráfico ilícito de droga no alto mar, aspecto que merece particular atenção.
3.1. Definidas as noções de "Estado interveniente", "Jurisdição preferente" (em caso de concorrência prevalece a do Estado do pavilhão), "Infracção pertinente" (as descritas no artigo 3º, n.º 1 ([26]), da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas) e "Navio" - tarefa incluída no artigo 9º -, no artigo 10º seguinte estabelece-se que a cooperação se destina a eliminar o tráfico ilícito por mar - aqui correctamente dito, de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, faltando incluir os precursores - "em conformidade com o direito internacional do mar".
3.2. Atribui-se jurisdição exclusiva - artigo 11º - à Parte em cujas águas territoriais, zonas ou portos francos, os factos foram praticados, ou ainda que apenas iniciados.
No que respeita aos factos praticados fora das águas territoriais, preferirá a jurisdição do pavilhão do navio a bordo do qual ou através do qual os factos foram praticados.
3.3. Antes de prosseguir, interessará recordar o conteúdo do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas de 1988 ([27]) que o “Anteprojecto” de algum modo visa completar, no plano regional.
Tal artigo 17º, sob a epígrafe “Tráfico ilícito por mar”, diz o seguinte:
“1 - As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar, em conformidade com o direito internacional do mar.
2 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão ou matrícula, é utilizado para o tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização. As Partes assim solicitadas prestam essa assistência no limite dos meios de que dispõem.
3 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio no uso da liberdade de navegação de acordo com o direito internacional e que arvore o pavilhão ou tenha matrícula de uma outra Parte é utilizado para o tráfico ilícito, pode notificar desse facto o Estado do pavilhão e solicitar a confirmação da matrícula; se esta for confirmada, pode solicitar ao Estado do pavilhão autorização para adoptar as medidas adequadas em relação a esse navio.
4 - De acordo com o número 3 ou com os tratados em vigor entre as Partes ou com qualquer acordo ou protocolo por elas celebrado, o Estado do pavilhão pode autorizar o Estado requerente a, inter alia:
a) Ter acesso ao navio;
b) Inspeccionar o navio;
c) Se se descobrirem provas de envolvimento no tráfico ilícito, adoptar medidas adequadas em relação ao navio, às pessoas e à carga que se encontrem a bordo.
5 - Quando uma medida é adoptada de acordo com o presente artigo, as Partes interessadas devem ter devidamente em conta a necessidade de não pôr em perigo a segurança da vida no mar nem do navio ou da carga e de não prejudicar os interesses comerciais e jurídicos do Estado do pavilhão ou de qualquer outro Estado interessado.
6 - O Estado do pavilhão pode, em conformidade com as obrigações previstas no n.º 1 do presente artigo, subordinar a sua autorização a condições que sejam acordadas entre o referido Estado e a Parte requerente, incluindo condições relativas à responsabilidade.
7 - Para os efeitos dos nas 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do n.º 3. Cada Estado designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da deposição.
8 - A Parte que tiver adoptado qualquer das medidas previstas no presente artigo informa de imediato o Estado do pavilhão dos resultados dessa medida.
9 - As Partes devem considerar a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou regionais com vista a dar aplicação às disposições do presente artigo ou a reforçar a sua eficácia.
10 - As medidas adoptadas nos termos do n.º 4 do presente artigo só são aplicáveis por navios de guerra ou aeronaves militares ou quaisquer outros navios ou aeronaves devidamente assinalados e identificáveis como navios ou aeronaves ao serviço de um governo e autorizados para esse fim.
11 - Qualquer medida adoptada nos termos do presente artigo terá devidamente em conta a necessidade de não interferir nos direitos e obrigações dos Estados costeiros ou no exercício da respectiva competência, de acordo com o direito internacional do mar, nem de afectar esses direitos, obrigações ou competências”
Como resulta dos números 4, e especialmente 9, acabados de transcrever, a Convenção das Nações Unidas de 1988 apela no sentido de os Estados fazerem acordos, tratados ou protocolos bilaterais ou regionais, os quais sejam executivos ou complementares do reforço das medidas nela previstas.
3.3.1. Justificar-se-á aludir a alguns princípios e regras do direito internacional do mar, na medida do necessário, já que os normativos do “Acordo” se encontram em conexão estreita com tal ramo do direito, tendo em conta particularmente a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, a denominada Convenção de Montego Bay, que Portugal ratificou no fim do ano passado ([28]).
O nascimento de novos Estados, saídos da descolonização, e a tomada de consciência da necessidade de utilização das riquezas do mar de forma mais "equitativa e eficiente” - como se diz no intróito - terão sido as causas próximas da alteração de certos princípios sobre o aproveitamento dos recursos do mar, os quais devem ser explorados no interesse de toda a humanidade, designadamente dos Estados não ribeirinhos.
A pedra de toque dos trabalhos que levaram à conclusão da nova Convenção sobre o Direito do Mar residiu na criação de uma Zona Económica Exclusiva (ZEE), na qual os Estados ribeirinhos exercessem poderes especiais.
Reconheceu-se que cada Estado “tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas...” (artigo 3º), tal como era reivindicado por vários Estados.
Embora continue assegurada a passagem inofensiva ou inocente pelo mar territorial, esta não compreende a possibilidade de embarque ou desembarque de produtos em violação das leis e regulamentos aduaneiros, fiscais ou sanitários do Estado costeiro, o qual pode adoptar leis e regulamentos visando a prevenção de tal tipo de infracções - artigos 17º, 19º, n.º 2, alínea g) e 21º, n.º 1, alínea h) – para além de várias outras imposições.
Admite-se igualmente uma zona contígua ao mar territorial, não excedente a 24 milhas marítimas, (artigo 33º, n.º 2). Na zona contígua, o Estado costeiro pode tomar as medidas de fiscalização necessárias a evitar as infracções às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu território ou no seu mar territorial, e a reprimir as infracções às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial (artigo 33º, n.º 1).
A jurisdição penal do Estado costeiro a bordo de navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial continua a ser permitida se tal for necessário “para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas” (alínea d) do n.º 1 do artigo 27º).
“A zona económica exclusiva não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial” (artigo 57º), nela podendo os Estados costeiros exercer direitos de soberania e jurisdição voltados essencialmente para a exploração, conservação e gestão dos recursos naturais - cfr., em especial, os artigos 56º, 61º e 73º. Tais medidas de jurisdição do Estado costeiro encontram-se em relação directa com os direitos de raiz económica que a comunidade internacional lhe reconhece.
A liberdade do alto mar encontra-se ora prevista no artigo 87º: “O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar é exercida nas condições previstas na presente Convenção e nas demais normas de direito internacional”.
Da nacionalidade dos navios ou da “dupla” nacionalidade, estatuto dos navios e deveres do Estado de bandeira, curam os artigos 91º, 92º e 94º, de forma mais pormenorizada que no direito anterior. Prescreve-se no artigo 91º:
“1.Todo o Estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registo de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio.
2.Todo o Estado deve fornecer aos navios a que tenha concedido o direito de arvorar a sua bandeira os documentos pertinentes”.
Reafirmada a proibição do transporte de escravos e a repressão da pirataria - agora definida no artigo 101º - providencia o artigo 108º, sob a epígrafe “Tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas”:
“1. Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais.
2. Todo Estado que tenha motivos sérios para acreditar que um navio arvorando a sua bandeira se dedica ao tráfico ilícito de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas poderá solicitar a cooperação de outros Estados para pôr fim a tal tráfico”.
Todavia, o direito de visita, permitido no artigo 110º a qualquer navio de guerra no alto mar por suspeitas sérias de pirataria ou tráfico de escravos - e em algumas outras situações, tais como, de navio que efectua transmissões não autorizadas (“emissões piratas”), ou sem nacionalidade - não está consagrado para a luta contra o tráfico de estupefacientes.
Conforme se escreveu na Informação-Parecer n.º 50/87, poderá mesmo dizer-se que muito pouco ou nada se acrescenta através daquele artigo 108º - para além de uma especial preocupação pelo tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas no alto mar - ao princípio da bandeira ou pavilhão que, de um modo geral, é reconhecido aos Estados para punirem as infracções cometidas a bordo dos navios que arvorem o seu pavilhão, cometidas por nacionais ou estrangeiros, ainda que no alto mar (cfr. o artigo 4º, alínea b) , do nosso Código Penal).
Quanto ao direito de perseguição de navio estrangeiro só pode iniciar-se nas águas interiores, nas águas arquipelágicas, no mar territorial ou na zona contígua do Estado perseguidor (artigo 111º, n.º 1, já referido). Se o navio se encontrar na zona contígua ou na zona económica exclusiva, a perseguição só pode iniciar-se se tiver havido violação dos direitos para cuja protecção a zona foi criada.
Esta Convenção sobre o Direito do Mar reforçou as obrigações gerais do Estado do pavilhão relativamente aos navios. Todavia, a não observância das mesmas não justifica a ingerência de outros Estados no navio.
Tem-se entendido neste Conselho Consultivo ([29]) que havendo Portugal ratificado a Convenção do Mar (e as anteriores) se aceita a jurisdição do Estado português no mar territorial para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes (alínea d) do n.º 1 do artigo 27º). Mas, não existindo regime convencional ou de direito interno semelhante para a zona contígua, onde o Estado português apenas exerce jurisdição em matéria aduaneira, fiscal, sanitária e de imigração, tudo se passa para este efeito como se fosse alto mar.
E quanto à extensão da jurisdição nacional a infracções cometidas no alto mar, por cidadãos estrangeiros, a bordo de navios estrangeiros, também não se levantam quaisquer dúvidas mostrando-se tal competência compatível com o princípio da competência universal, “o qual deriva da necessidade de garantir a segurança ou a intangibilidade de certos valores fundamentais a que cada Estado atribui igual importância”. Segundo Jescheck, tal princípio só se justifica, nacional e internacionalmente, quando o facto se dirige contra bens jurídicos de carácter supranacional, em cuja protecção existe um interesse comum a todos os Estados (p.e., tráfico de drogas, comércio de escravos, de mulheres e de publicações obscenas, luta contra a falsificação de moeda, protecção de cabos submarinos, protecção contra a pirataria aérea e terrorismo).
Só em casos deste tipo se tratará de “solidariedade do mundo cultural face ao crime” e, bem assim, da “luta contra a criminalidade internacional perigosa”, ideias que se podem justamente invocar para fundamento do princípio” ([30]).
O direito nacional esclarece em definitivo quaisquer dúvidas, ao prescrever no n.º 2 do artigo 5º do Código Penal:
“A lei penal portuguesa é ainda aplicável a quaisquer factos cometidos fora do território nacional que o Estado português assim se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional”.
O disposto no artigo 11º do "Anteprojecto" ajusta-se a estes normativos internacionais a que Portugal está vinculado.3.4. Retomemos a análise do articulado.
O cerne da cooperação no combate à droga no alto mar, pelo que pode significar de mais agilidade na acção a empreender por cada uma das Partes, reside no disposto no artigos 12º e 13º - sob a epígrafe, "Direitos das Partes" e "Intervenção".
Em caso de suspeita fundada de prática de infracção a que se refere o artigo 9º - mais rigorosamente o artigo 3º, n.º 1, da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, para que remete o artigo 9º - cada uma das Partes reconhece à outra um "direito de representação" para intervir, nos moldes aí previstos (através de navios de guerra, aeronaves ou equiparados), sobre os seus navios operando fora das águas territoriais.
No uso desse "direito de representação" ([31]), pode o Estado "perseguir, parar e abordar o navio, examinar documentos, interrogar pessoas que se encontrem a bordo e inspeccionar o navio e, se se confirmarem as suspeitas, proceder à apreensão da droga, à detenção dos presumíveis responsáveis e à condução do navio para o porto mais próximo..."
Observe-se, desde já, relativamente ao artigo 13º, que não é conseguida, a nosso ver, uma boa articulação com ao artigo anterior, parecendo, à primeira vista, que se refere a uma hipótese diferente, quando, no fundo, se trata da execução do "direito de intervenção".
Concretizada a suspeita de que um navio se dedica ao tráfico ilícito, será comunicado o facto (pelo Estado que detecta a suspeita) ao Estado do pavilhão, o qual deve responder no prazo mais rápido possível - em princípio não mais de quatro horas - transmitindo as informações de que disponha a respeito do dito navio.
Se as informações confirmarem a suspeita pode haver uma intervenção nos termos do artigo 12º.
Mas se a intervenção não for iminente, apenas se comunica a intenção de iniciar a intervenção, aguardando-se uma resposta pelo prazo máximo de quatro horas ([32]), autorizando a intervenção ou denegando-a.
No entanto, se não for possível obter a autorização prévia em tempo oportuno - diz-se no n.º 3 - podem ser praticados os actos mencionados no artigo 12º, devendo de imediato ser comunicada a actuação, pelo comandante do navio ou aeronave oficial, à autoridade competente do Estado do pavilhão.
Não se fica inteiramente seguro da coerência da segunda pergunta e resposta - se a intervenção não for iminente - pois se perderão as virtualidades da simplificação de um tratado, que supõe um maior grau de confiança entre as Partes.
Por outro lado, não parece esclarecido qual o comportamento que o Estado requerente pode adoptar se o seu pedido de informações não é respondido no prazo de 4 horas a que se refere o n.º 1. Pode suceder que as suas suspeitas de tráfico sejam fortíssimas, apenas tendo dúvidas, por exemplo, sobre a nacionalidade do navio. Aplica-se ou não ou disposto no n.º 3, isto é, intervém e comunica depois?
Se actuar sem justificação corre o risco de ser responsabilizado, mas pode querer suportar tal risco.
3.5. Através do disposto no artigo 14º, visa-se evitar que a intervenção praticada sobre um navio ponha em causa a segurança das pessoas, do navio e da carga, e que, ao mesmo tempo, prejudique os interesses comerciais de terceiros ([33]).
Assim:
- o período de imobilização do navio deve ser reduzido ao mínimo indispensável;
- a situação de detenção (de pessoas) fica sujeita ao controlo judicial e aos prazos previstos na legislação do Estado interveniente;
- às pessoas detidas são garantidos os mesmos direitos dos nacionais, e especialmente o direito a um intérprete, bem como à assistência de advogado;
- o comandante do navio tem direito a comunicar com as suas autoridades imediatamente após ter chegado ao porto, e a partir do próprio navio, assim como o direito de comunicar com o seu Cônsul e a ser visitado por este;
- o Estado interveniente pode ser responsabilizado civilmente, se não tiver havido motivos suficientes para a intervenção, salvo se tiver actuado a pedido do Estado do pavilhão.
Poderá perguntar-se da razão de só o comandante ter direito à comunicação e visita do seu Cônsul, ao que se pensa um direito normalmente reconhecido a todos os estrangeiros.
3.6. Nos termos do artigo 15º do "Anteprojecto", cada um dos Estados Partes tem jurisdição preferente sobre os seus navios, recte, dos navios que arvorem o seu pavilhão, embora possa renunciar à mesma em favor do estado interveniente.
A fim de o Estado do pavilhão ponderar sobre se exerce ou renuncia à sua jurisdição, o Estado interveniente transmitirá - não se fixa prazo - àquele um resumo dos elementos probatórios recolhidos relativos às infracções cometidas, antecipando-o, se possível, por fotocópia, devendo o Estado do pavilhão responder no prazo de 14 dias. Não havendo resposta nesse prazo, presume-se a renúncia ao exercício da jurisdição.
Se, ao invés, o estado do pavilhão decidir exercer a jurisdição, devolver-se-lhe-á imediatamente o navio, a carga e os elementos de prova ( o "material probatório").
E quanto às pessoas?
Merece destaque o que se diz nos números 5 e 6 do citado artigo 15º:
" Para a entrega das pessoas detidas não se exigirá um procedimento formal de extradição, sendo suficiente um mandado judicial individualizado, de detenção ou equivalente. O Estado interveniente certificará o período de detenção provisória sofrida".
"Em vez da entrega, o Estado do pavilhão poderá pedir a libertação imediata das pessoas detidas e do navio, sendo esta decretada imediatamente pelo Estado interveniente".
O texto é decalcado do Acordo citado ([34]) do Conselho da Europa, pelo que retomaremos aqui, ainda que em forma abreviada, as observações já feitas ([35]).
Questão delicada se porá se entre as pessoas detidas pelas autoridades nacionais, actuando como Estado interveniente, houver portugueses.
Será que esta entrega pode ser assimilada a uma extradição?
Veja-se o texto actual do artigo 33º da Constituição (após a Revisão de 1997):
"...................................................................................................
3. A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo.
4. Não é admitida a extradição por motivos políticos, nem por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física.
5. Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva de liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional e desde que o Estado requisitante ofereça garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada.
6. A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial.
...................................................................................................."
A situação ora em causa encontra-se mais próxima da extradição – a transferência de um cidadão do território de um Estado para o de outro, a solicitação das autoridades deste, por aí se encontrar arguido ou condenado pela prática de um crime – do que da expulsão, a qual não é pedida por outro Estado, sendo que essa saída compulsiva não se destina à entrega a outro Estado. E na extradição o formalismo a observar é em regra mais exigente que na expulsão, entre nós repartido por uma fase administrativa e outra de controlo jurisdicional.
Poder-se-ia dizer que a Constituição só proíbe a extradição de cidadãos portugueses a partir do “território nacional”, o que não seria o caso. Simplesmente, na prática destas intervenções, as pessoas serão normalmente retiradas do navio suspeito para bordo do navio do Estado interveniente e conduzidas para um porto, em regra, do território deste último. Mas ainda que assim não fosse, inquirir-se-ia se a protecção dos nacionais não deve igualmente ser estendida à sua localização no alto mar ([36]).
A "entrega" de cidadãos nacionais, nos termos do n.º 5 deste artigo 15º, a nosso ver equiparável a uma situação de extradição ([37]), deve ser acautelada ou através de pertinente reserva ou de adaptação do texto do "Anteprojecto" à Constituição.
Entendido o pedido de libertação das pessoas detidas - n.º 6 - como um faculdade do Estado interveniente, não suscitará dificuldades, já que pode haver pessoas sobre as quais o Estado interveniente tenha jurisdição autónoma.
3.7. Refere-se o artigo 16º às autoridades competentes em cada Estado Parte para a prática de certos actos ou comunicações.
Por certo tendo em conta anteriores designações, nomeadamente, as que foram indicadas no "Anteprojecto de Tratado entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a repressão do Tráfico Ilícito de Droga no Mar", a que atrás aludimos, e ainda as que foram efectuadas em sequência do n.º 7 do artigo 17º, da Convenção das Nações Unidas de 1988 (quanto ao tráfico no alto mar), e também as matérias adicionais ora incluídas, Portugal procederá às designações aqui referidas ([38]).
De forma algo desinserida, ou pelo menos sem outro suporte no texto, o n.º 2 prevê a designação, por Troca de Notas, de oficiais de ligação para efeitos do presente Título ([39]).
Parece que a designação não é obrigatória e, por outro lado, não significará o exercício de funções exclusivas, podendo ser cumulativas com outras.
3.8. Segundo o artigo 17º, os princípios contidos em outros instrumentos convencionais entre as Partes aplicam-se subsidiariamente nas matérias não expressamente previstas.
A disposição terá o alcance de sobrepor o direito convencional (bilateral ou multilateral) existente entre as Partes ao direito interno de cada uma ([40]).
3.9. Para a resolução de diferendos sobre a interpretação ou aplicação do Convénio (aqui diz-se Tratado), incluindo os respeitantes a indemnizações por danos, aceitam as Partes as negociações directas entre os Ministérios da Justiça e Negócios Estrangeiros respectivos. Não chegando a acordo, as questões serão submetidas ao Secretário-Geral da Conferência, renovando-se ("reanudándose") as negociações à luz do ditame dessa instância.
Exclui-se a intervenção do Tribunal Internacional de Justiça.
Nos termos do n.º 2 do artigo 34º do Acordo do Conselho da Europa sobre Tráfico Ilícito por Mar, em caso de diferendo sobre a interpretação ou aplicação do “Acordo”, incitam-se as Partes a que tentem vários meios: negociação, intervenção, a pedido das Partes, do Comité Europeu para os Problemas Criminais, tribunal arbitral, mediação, conciliação ou processo judicial , a fim de alcançarem uma solução por via pacífica e consensual.
No entanto, qualquer Estado pode, no momento da ratificação ou aceitação do “Acordo”, declarar que reconhece como obrigatória, sem necessidade de acordo prévio e mediante reciprocidade, a submissão do diferendo a arbitragem.
Qualquer diferendo, cuja não resolução subsista, será submetido à jurisdição do Tribunal Internacional de Justiça para decisão, a pedido de um dos Estados Partes envolvido, a não ser que tenha declarado, no momento da vinculação, que não se considera ligado a essa jurisdição.
Releva de opção política, após a não obtenção de uma decisão sobre um diferendo com recurso aos meios referidos no n.º 2, a submissão obrigatória a arbitragem e, posteriormente, ao TIJ.
Já foi dito em outra oportunidade que Portugal não se inclui nos países que pontual ou sistematicamente recusam a jurisdição do TIJ – não o fez, como era sua faculdade, com o artigos 48º e 50º da Convenção Única sobre os Estupefacientes de 1961 ou com os artigos 31º e 32º da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas, ou com o artigo 32º, números 2 a 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas.
Ao ratificar recentemente a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, Portugal admite mais uma vez a jurisdição do TIJ – artigo 2º, 10), alínea b), do Decreto do Presidente da República e da RAR -, de seguida ao Tribunal Internacional de Direito do Mar.
Qualquer que seja aqui a opção de política legislativa, haverá sempre que ponderar sobre que procedimento deve seguir-se ao inêxito das negociações directas, ainda que repetidas sob a égide do Secretário-Geral, particularmente nesta matéria do tráfico de drogas no alto mar, onde o Estado Português já assumiu compromissos de maior amplitude.
3.10. O Convénio ficará aberto à assinatura de todos os Estados Partes da Conferência, sendo os instrumentos de ratificação, adesão ou aceitação depositados junto da Secretaria-Geral Permanente - artigo 19º.
Entrará em vigor 3 meses após o depósito do segundo instrumento de ratificação ou aceitação.
O artigo 20º ([41]), o último, respeita à duração (indefinida) e à denúncia e seus efeitos temporais.
Clausulas de estilo que não suscitam observações.
4.
Concluindo:
1ª. Cabe, em princípio, na competência da Conferência de Ministros da Justiça dos Países Ibero-Americanos, a preparação e eventual aprovação do "ANTEPROYETO DE CONVENIO-MARCO PARA LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA EN MATERIA PENAL ENTRE LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS".
2ª. O "Anteprojecto", no estádio de versão inicial em que se encontra, não apresenta, de forma geral, pontos de conflito ou incompatibilidade com o ordenamento jurídico português, suscitando, porém, as observações constantes do parecer.
[1]) O anteprojecto, segundo se informa, foi entregue pela delegação que acompanhou a Ministra da Justiça de Espanha aquando de recente visita a Portugal.
[2]) Em língua espanhola, o que suscita algumas observações de terminologia e outras.
[3]) Por Resolução da Assembleia da República n.º 2/98, foi aprovado, para ratificação, o "Tratado Constitutivo" desta Conferência, assinado em Madrid, em 7 de Outubro de 1992 a cuja ratificação se procedeu pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/98, instrumentos ambos publicados no DR, I Série-A, de 13.01.98 (objecto de rectificação pelo Aviso n.º 77/98, de 14.04).
Nos termos desse Tratado, a Conferência "é uma organização de carácter intergovernamental procedente da transformação da Conferência de Ministros da Justiça Hispano-Luso-Americanos e Filipinas, instituída pela Acta de Madrid de 19 de Setembro de 1970". O Tratado entra em vigor no 1.º dia do 3.º mês seguinte ao do depósito do 7.º instrumento de ratificação ou adesão ( n.º 1 do artigo 16º). Segundo informação colhida junto do Ministério dos Negócios Estrangeiros, o Tratado não está em vigor, e Portugal ainda não depositou o instrumento de ratificação. Enquanto não entrar em vigor o Tratado Constitutivo, observa-se a Acta Final da Conferência de Madrid de 19 de Setembro de 1970 e o regulamento adoptado pela Resolução n.º 4 da Conferência de Ministros da Justiça dos Países Hispano-Luso-Americanos e Filipinas.
Cabe expressamente nos fins da Conferência a "adopção de tratados de carácter jurídico" (alínea c), do n.º 1 do artigo 3.º do Tratado Constitutivo) -, exigindo-se para a adopção dos mesmos uma maioria de dois terços - artigo 8º, n.º 2.
[4]) Uma vez que apenas numa das modalidades de cooperação das previstas no tratado existe uma ligação estreita com a travessia das fronteiras, duvida-se da pertinência da inclusão do termo "transfronteiriça" no próprio título do tratado.
[5]) Na verdade, Portugal, ao ratificar a Convenção do Direito do Mar, a que adiante se aludirá, fez uma alusão, como Estado membro da Comunidade Europeia, à transferência de competências para a Comunidade em algumas das matéria reguladas - v. artigo 2º, n.º 13, da RAR n.º 60-B/97, de 14 de Outubro, e Decreto Presidencial correspondente, da mesma data.
[6]) Será preferível dizer: diligências no âmbito de um processo penal. A redacção poderia ser a seguinte: "Quando, no âmbito de um processo penal, se tornar necessário e urgente proceder à vigilância de uma pessoa que se encontre no território de outra Parte, podem os agentes da Parte onde corre o processo atravessar a fronteira, comunicando de imediato o facto à autoridade competente daquele Estado, ao mesmo tempo que lhe enviam a carta rogatória respectiva, se não tiver já sido enviada".
[7]) O que não será possível no período em que, por razões de urgência, se aguarda ainda a autorização, nos termos do n.º 3 do artigo 3º.
[8]) Cfr. também, sobre requisitos negativos de cooperação internacional e recusa relativa à natureza da infracção o disposto nos artigos 6º e 7º da LCJI.
Em termos semelhantes - cfr. o artigo 185º, do Código de Processo Civil.
[9]) Parecer n.º 16/93, de 12.05.94, p. 32, em que se analisou a "Convenção Relativa ao o Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime", do Conselho da Europa, aprovada, para ratificação pela RAR n.º 70/97, de 13 de Dezembro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 73/97, da mesma data.
x) Na sequência do dispositivo constitucional, a Lei n.º 20/87, de 12 de Junho - Lei de Segurança Interna - refere-se às medidas de polícia, entre as quais se prevê a vigilância policial de pessoas por período de tempo determinado - artigo 16º, n.º 2, alínea a)). Cfr., em conformidade, para a Guarda Nacional Republicana, por exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 5º e artigo 29º, n.º 1, alínea a), ambos da Lei Orgânica da GNR, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 231/93, de 26 de Junho.
[10]) Cfr. o artigo 111º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 10.12.82, e o Acordo Relativo à Aplicação da Parte XI da Convenção, aprovada para ratificação pela RAR n.º 60-B/97 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 67-A/97, ambos publicados no DR, I Série I-A, n.º 238, de 14.10.97, com várias declarações. O depósito do instrumento de ratificação teve lugar em 3.11.97 - Aviso n.º 81/98, publicado no DR, I Série-A, de 21.04.98. A Convenção sobre o Direito do Mar entrara em vigor na ordem jurídica internacional em 16.12.94.
[11]) De 11.05.89, publicado no DR, II Série, de 28.09.89.
[12]) Diz-se no n.º 1 do citado artigo 59º, sob a epígrafe "condutas não puníveis": "Não é punível a conduta de funcionário de investigação criminal ou de terceiro actuando sob controlo da Polícia Judiciária que, para fins de prevenção ou repressão criminal, com ocultação da sua qualidade e identidade, aceitar, detiver, guardar, transportar ou, em sequência e a solicitação de quem se dedique a essas actividades, entregar estupefacientes, substâncias psicotrópicas, precursores ou outros produtos químicos susceptíveis de desvio para o fabrico ilícito de droga ou precursor".
Sobre as condições de actuação do agente infiltrado e sua distinção do agente provocador - v. Parecer n.º 50/94, de 22.06.95, inédito.
[13]) O mesmo sucede com a "prática de actos de colaboração ou instrumentais" para obtenção de provas em crimes de corrupção, infracções económico-financeiras e outras - artigos 1º e 6º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro.
[14]) A terminologia de "drogas tóxicas" não tem entre nós grande tradição. Ademais, no artigo 10º seguinte já se refere "estupefacientes e substâncias psicotrópicas".
[15]) Há um lapso da numeração dentro do artigo.
[16]) Cfr. citado Parecer n.º 50/94, p. 14, no qual se dá conta da modificação introduzida pela Lei Orgânica 7/1992, de 23 de Dezembro, à Ley de Enjuiciamiento Criminal, pelo aditamento do artigo 263 bis, a fim de permitir, também em Espanha, o mecanismo das "entregas vigiladas".
[17]) E não 7, como por lapso consta, reflectido nos outros números.
[18]) Recomendação n.º R(97), adoptada pelo Comité de Ministros de 10.09.97.
[19]) "Desejável e possível" são conceitos indeterminados que ganhariam em clareza se ao menos fossem aditados de alguns exemplos. A prática do Conselho da Europa, ao preceder as convenções de um "Relatório explicativo", poderia aqui também tornar-se útil.
[20]) "Dichas medidas podrán incluir la aplicación de la legislación de la Parte requirente relativa a la protección de las personas interrogadas". Não se vê porquê apenas a legislação da Parte requerente e não também da Parte requerida, se tal legislação existir.
[21]) Com efeito, teve-se conhecimento de que só agora se hipotisa em Portugal o uso da teleconferência em processo penal, particularmente na perspectiva da protecção de intervenientes, como se referiu.
[22]) O que leva a supor não se tratar apenas de telefone - cfr. o que se diz adiante sobre o artigo 190º do CPP .
[23]) O texto sublinhado foi aditado pela 4ª Revisão Constitucional (1997).
[24]) Sobre esta matéria, com pormenor, podem ver-se os Pareceres n.ºs 92/91, de 30.03.92 e 92/91--C, de 17.09.92, inéditos
[25]) Cfr. Parecer n.º 16/93, de 12.05.94, inédito, ponto 3.3., onde se diz: "Algum apoio ao que se afirma resulta também da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, a denominada Lei da Criminalidade Informática. Definida a intercepção como «o acto destinado a captar informações contidas num sistema automatizado de dados, através de dispositivos electromagnéticos, acústicos, mecânicos ou outros» (alínea f) do artigo 2º), no artigo 7º sanciona-se o acesso ilegítimo a sistema ou rede informáticos, e no artigo 8º a intercepção ilegítima das comunicações que se processam no interior de um sistema ou rede informáticos. Todavia, em ambos os tipos legais se ressalva o caso de autorização prévia, parecendo razoável entender que tal autorização engloba a que provenha do despacho do juiz, proferido nos termos do CPP".O que sairia reforçado com a modificação introduzida no n.º 4 do artigo 34º da Constituição, atrás referida.
Anota-se ainda naquele Parecer que "no Relatório La Criminalité Informatique, Estrasburgo, 1990, que deu origem à Recomendação N.º R(89)9 sobre a criminalidade em relação com o ordenador, diz-se a propósito: «Cada país apresenta uma resposta diferente à questão de saber se os poderes usuais em matéria de escuta telefónica podem ou não ser aplicados à vigilância de outros serviços de telecomunicações e de sistemas informáticos. Nenhum problema particular se coloca nos sistemas jurídicos cuja legislação permite, por exemplo, a «vigilância do tráfico das telecomunicações, compreendido o registo do seu conteúdo».
[26]) Note-se que através do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o Estado Português procedeu à mediação legislativa necessária ao cumprimento da Convenção das Nações Unidas de 1988.
[27]) A Convenção de 1988 foi assinada por Portugal, em Nova Iorque, em 13 de Dezembro de 1989. Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91, foi publicada no “Diário da República”, I Série, n.º 205, de 6 de Setembro de 1991, tendo sido ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 45/91, de 6 de Setembro. Refere-se ao depósito do instrumento de ratificação o Aviso n.º 23/92, publicado no “Diário da República”, Série I-A, de 25 de Março de 1992. Está em vigor desde 5 de Novembro de 1990.
[28]) Cfr. nota (8).
Servimo-nos aqui do que já se disse na Informações-Pareceres n.º 50/87, de 16.10.87, e n.º 122/96, de 17.08.96, ambas enviadas oportunamente ao Ministério da Justiça, e ambas incidentes, respectivamente, sobre o projecto e depois o "Acordo relativo ao Tráfico Ilícito por Mar, tendo em vista a implementação do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas", preparado pelo Conselho da Europa e que ainda não foi ratificado por Portugal. Aliás, tal Acordo, apenas assinado por Chipre, Grécia, Itália e Noruega (o único que o ratificou), Suécia e Reino Unido, não entrou sequer em vigor na ordem jurídica internacional.
Tivemos também em conta as Informações-Pareceres n.ºs 98/96 e Complementar, de 20.11.96 e 17.11.97, respectivamente, igualmente remetidas ao Ministério da Justiça, incidentes sobre o "Anteprojecto de Tratado entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a repressão do Tráfico Ilícito de Droga no Mar". Aliás, nesta parte, o "Anteprojecto" sob exame segue o texto deste último. Não tivemos notícia sobre o estado actual deste anteprojecto de Acordo.
[29]) Cfr. a citada Informação-Parecer n.º 50/87.
[30]) Apud M.A. Lopes Rocha, “Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço”, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pp. 122 e 123.
[31]) Figura já consagrada no "Anteprojecto de Tratado entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a repressão do Tráfico Ilícito de Droga no Mar" . Mas será que um Estado que age sob autorização de outro se pode dizer que age em sua representação?
[32]) O texto circunloquial seria sempre de aperfeiçoar: "...el cual responderá en un plazo máximo de cuatro horas, en la medida de lo posible, de dia o de noche...".
[33]) O que provem do n.º 5 do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas e, diga-se, não deixa de ser, de algum modo, a pretensão de quadratura do círculo: os interesses comerciais só merecem tutela prevalente... quando a suspeita não seja fundada.
[34]) Cfr. nota 28. Todavia, entretanto, a Constituição Portuguesa foi alterada nesta parte.
[35]) Na citada Informação n.º 122/96.
[36]) A doutrina fundamenta o princípio da não extradição (e expulsão) de nacionais no direito inderrogável reconhecido a todo o cidadão português de permanecer e residir em solo português, laço indissolúvel entre a Mãe – Pátria e os seus nacionais.
[37]) Não tendo qualquer semelhança com a "entrega temporária de detidos ou presos" a que se refere o artigo 145º da LICJ.
[38]) V. também o Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo do Reino de Espanha sobre Cooperação em matéria de Luta contra a Droga, aprovado pelo Decreto do Governo n.º 22/87, de 25 de Junho, especialmente o artigo 4º.
[39]) Corresponde a disposição idêntica incluída no aludido Anteprojecto de Acordo entre Portugal e a Espanha.
V. também o n.º 2 do Protocolo de Acordo sobre Cooperação Policial ( entre Portugal e Espanha), aprovado pelo Decreto n.º 48/92, de 12 de Dezembro.
[40]) Por exemplo, um vez ratificado por ambas as Partes (Portugal e Espanha) o Acordo do Conselho da Europa sobre Tráfico Ilícito por Mar, e após a sua entrada em vigor, só se aplicaria subsidiariamente em idêntica matéria agora prevista neste "Anteprojecto"? Questão de política legislativa a ser considerada.
[41]) E não 19º, como por lapso se refere.