Senhora Secretária de Estado da Justiça,
Excelência:
1
No Gabinete de Vossa Excelência foi elaborada a seguinte Informação:
"O artigo 1699º, nº 2 do Código Civil dispõe que se o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou emancipados, não poderá ser convencionado o regime da comunhão geral de bens, nem estipulada a comunicabilidade dos bens referidos no nº 1 do art. 1722º do Código Civil.
"A escritura de convenção antenupcial celebrada com desrespeito por aquela norma enferma do vício de nulidade.
"No entanto, é discutível a aplicação desta orientação no caso dos nubentes com filhos exclusivamente comuns e que desejam estabelecer o regime da comunhão geral de bens (Cf., Informação da DGRN de 1994/07/19).
"Pelo exposto, dada a complexidade da questão em termos jurídicos e as dúvidas suscitadas actualmente nos serviços (cf., Informação da Conservatória do Registo Civil de Lamego de 1993/12/09) propõe-se que, ao abrigo das normas legais em vigor, seja solicitado parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre a seguinte questão:
"Apesar do disposto no nº 2 do artigo 1699º do Código Civil os futuros cônjuges, havendo só filhos comuns, podem estabelecer o regime da comunhão geral de bens?".
Instruíam a referida Informação, três informações da DGRN e um parecer do Conselho Técnico da mesma Direcção-Geral.
Tendo V. Exª concordado com a proposta de colher o parecer deste corpo consultivo sobre a questão formulada, cumpre prestá-lo.
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2.1. "Todo o casamento tem um regime (matrimonial) de bens. Diz-se regime matrimonial de bens ou regime de bens do casamento o conjunto de preceitos (normas ou cláusulas negociais) que regulam as relações de carácter patrimonial quer entre os cônjuges, quer entre eles e terceiros, ligados à vida familiar.
"Através do regime de bens aplicável a cada casamento se solucionam, entre outras, as seguintes questões: quais os bens levados por cada um dos cônjuges para o casamento que continuam na propriedade exclusiva do seu titular, e quais os que, com o vínculo matrimonial, se tornam comuns? Dos bens adquiridos na constância do matrimónio, quais são os comuns e quais os considerados bens próprios do adquirente? De entre as dívidas contraídas por marido ou mulher, quais as que responsabilizam ambos os cônjuges e quais as que recaem apenas sobre o cônjuge que as assumiu? Quais as massas de bens que respondem pelas diversas categorias de dívidas e qual a ordem de prioridade a observar, quando mais de uma classe de bens responda pela mesma dívida?
"[...] São três os regimes de bens do casamento previstos e regulados na lei civil vigente: o regime da comunhão de adquiridos (artºs 1721º a 1731º); a comunhão geral (artºs 1732º a 1734º) e o regime de separação (artºs 1735º e 1736º).
"Na primitiva versão do Código constava ainda do elenco legal um quarto regime, que era o regime dotal (artºs 1738º a 1752º) [...].
"Na comunhão de adquiridos a comunicação do activo patrimonial limita-se ao conjunto dos bens adquiridos a título oneroso, por qualquer dos cônjuges, durante a vigência do casamento.
"A comunhão geral, mais adequada ao espírito comunitário da instituição matrimonial (ein Lieb, ein Gut - como diz o velho brocardo germânico), estende-se, em regra, aos bens presentes e futuros, abrangendo tanto os bens levados para o casamento, como os adquiridos na constância do matrimónio, sem distinguir, com base no título da aquisição, entre adquiridos a título oneroso e adquiridos a título gratuito.
"O facto de a lei civil regular especialmente os três primeiros regimes não significa que a escolha dos nubentes só possa recair sobre um deles.
"O artigo 1698º afirma expressamente, pelo contrário, que "os esposos podem fixar livremente, em convenção antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos neste Código, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limites da lei".
"Os regimes fixados na lei são, por conseguinte, meros regimes-tipo ou regimes-modelo, que não limitam de modo nenhum a plena liberdade de escolha dos nubentes (-).
"Os interessados podem, não só escolher qualquer dos regimes-tipo previstos na lei, como estipular um regime diferente de todos eles, mais consentâneo com os seus reais interesses" (1).
2.2. "Fora dos casos excepcionais a que o artigo 1720º (2) se refere, os nubentes têm plena liberdade de escolher o regime de bens que mais lhes convier.
"A escolha faz-se na convenção antenupcial [...].
"A convenção antenupcial é o acordo contratual em que, tendo em vista a celebração do futuro casamento, se regulam relações de carácter patrimonial entre os cônjuges, podendo essa regulamentação abranger o regime de bens do casamento (-). Sendo este o seu objecto normal, nada obsta entretanto a que a convenção antenupcial contenha apenas a instituição de herdeiro ou a nomeação de legatário em favor de terceiro, feita por qualquer dos esposados (arts. 1700º, 1, b), 1704º e 1705º).
"Trata-se de um contrato que é acessório do casamento, constituindo a celebração deste um pressuposto essencial da eficácia da convenção (arts. 1716º, 1756º, 1 e 1760º, 1, a)).
"E é o instrumento a que os nubentes têm de recorrer, a menos que estejam sujeitos ao regime imperativo da separação, se não quiserem que seja aplicável às suas relações patrimoniais o regime supletivo, que é o da comunhão de bens adquiridos.
"[...] O primeiro princípio que domina toda a matéria das relações patrimoniais entre os cônjuges, e dos cônjuges com terceiros, é o da liberdade das convenções antenupciais, que o Código Civil de 1966 herdou das velhas Ordenações Manuelinas e Filipinas, através do Código de 1867.
"[...] O princípio da liberdade das convenções sofre, todavia, as limitações genericamente abrangidas na restrição final do artigo 1698º: "dentro dos limites da lei".
"As mais importantes das limitações impostas vêm referidas no artigo 1699º, segundo o qual a convenção antenupcial não pode conter a regulamentação da sucessão hereditária dos cônjuges ou de terceiros (salvo no que toca aos pactos sucessórios, cuja validade é reconhecida: arts. 1700º e segs.), nem alteração, seja dos direitos ou deveres paternais ou conjugais, seja das regras sobre administração dos bens (-), nem a estipulação da comunicabilidade dos bens que, no próprio regime da comunhão geral, são considerados incomunicáveis (art. 1699º, 1, d)).
"Além disso, sabe-se que não pode ser convencionado o regime dotal, inteiramente proscrito pela Reforma de 1977, e que também não pode ser adoptado (art. 1699º, 2) o regime da comunhão geral (nem estipular a comunicabilidade dos bens considerados como próprios no regime da comunhão de adquiridos) pelo nubente que tiver já filhos, mesmo que maiores ou emancipados (x) (3).
2.3. Contém, pois, o nº 2 do artigo 1699º do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro, uma limitação (restrição) ao princípio da liberdade de escolha do regime de bens, dando nova solução a uma situação prevista e regulada na primitiva alínea c) do nº 1 do artigo 1720º: a de qualquer dos cônjuges ter já filhos, na altura em que celebra o casamento.
A resolução da questão posta passa pela interpretação do exacto alcance e sentido dessas disposições.
A referida alínea c) do nº 1 do artigo 1720º do Código Civil vigente, na sua primitiva redacção, teve, por sua vez, como fonte, o artigo 1235º do Código de Seabra, disposição que importa conhecer e compreender - bem assim as demais do velho Código que relevem para a economia do parecer -, na medida em que permitam esclarecer o exacto sentido e alcance da disciplina em vigor.
Recuemos, pois, ao Código de Seabra.
3.
3.1. Dispunha o artigo 1096º do Código de Seabra que era "lícito aos esposos estipularem, antes da celebração do casamento, e dentro dos limites da lei, tudo o que lhes aprouve(sse) relativamente a seus bens".
"Na falta de qualquer acordo ou convenção, entend(ia-se) que o casamento (era) feito segundo o costume do reino [...]" - artigo 1098º.
Dispunha o artigo 1108º do referido diploma que "o casamento, segundo o costume do reino, consist(ia) na comunhão, entre os cônjuges, de todos os seus bens presentes e futuros não exceptuados por lei".
Logo o artigo seguinte, na redacção inicial (4), exceptuava da comunhão, entre outros, "os bens herdados pelo pai ou mãe viúvos por morte de filho de outro matrimónio, existindo irmãos germanos do filho falecido" (nº 3), e "as duas terças partes dos bens que possuí(sse) o cônjuge, que passa(sse) a segundas núpcias, ou dos que herda(sse) de seus parentes, tendo, de anterior matrimónio, filhos ou outros descendentes".
E dispunham os artigos 1235º a 1237º, na sua redacção inicial (5):
"Art. 1235º. O varão, ou a mulher, que contrair segundas núpcias, tendo filhos ou outros descendentes sucessíveis de anterior matrimónio, não poderá comunicar com o outro cônjuge, nem por nenhum título doar-lhe mais do que a terça parte dos bens, que tiver ao tempo do casamento, ou que venha a adquirir depois por doação ou herança de seus descendentes ou de outros parentes."
"Art. 1236º. Se ao dito varão ou mulher ficarem de algum dos filhos de qualquer dos matrimónios bens, que este filho houvesse herdado de seu falecido pai ou mãe, e existirem irmãos germanos daquele filho falecido, a estes pertencerá a propriedade dos mesmos bens, e o pai ou a mãe só terá o usufruto".
"Art. 1237º. A mulher, que contrair segundas núpcias depois de completar cinquenta anos, não poderá alhear por título algum, desde o dia em que haja contraído o segundo matrimónio, a propriedade das duas terças partes dos bens mencionados no artigo 1235º, enquanto tiver filhos e descendentes, que os possam haver."
3.2. Anotando estas disposições, escreveu DIAS FERREIRA (6), no tocante aos artigos 1109º, nº 3, e 1236º, que o fundamento dos mesmos era "não passarem os bens a família estranha à do filho falecido, tendo este deixado irmãos germanos", e, no que toca aos artigos 1109º, nº 4, 1235º e 1237º:
"As nossas leis viram nos casamentos das mulheres de mais de cinquenta anos, quando já não há esperança de prole, e quando é já difícil a acção das paixões, uma espécie de pacto sucessório encoberto com as núpcias, e por isso trataram de providenciar por forma que este casamento não lesasse os filhos de anterior matrimónio.
"A lei anterior só punha restrições à comunicação de bens do conjuge bínubo, quando este era mulher quinquagenária com descendentes successiveis, Ordenação, livro IV, título CV.
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"O Código porém fez importantes modificações nesta doutrina. Exclui da comunhão as duas terças partes dos bens que o cônjuge possuía ao tempo do casamento, e que depois houvesse por doação, legado ou herança, não só de ascendentes e descendentes, mas de quaisquer outros parentes; e amplia esta prohibição tanto à mulher, como ao homem viúvo, com descendentes sucessiveis de anterior matrimónio e qualquer que seja a idade dos nubentes, ainda que não tenham cinquenta anos.
"O cônjuge bínubo com descendentes de anterior matrimónio, qualquer que seja a sua idade, nem comunica nem pode por qualquer título doar ao outro cônjuge mais do que a terça dos bens que tiver ao tempo do casamento, ou que depois adquira dos seus parentes por título gratuito, artigo 1235º. Pode doar ou alienar por qualquer forma a favor de terceiro. A favor do outro cônjuge porém é que não pode doar nem communicar aqueles bens além da terça.
"Esta proibição de alienar a favor do cônjuge, não ampliada a respeito de terceiro, parece ter sido inspirada em ódio ao que vai casar com pessoa que tem descendentes de outro leito, por haver todas as presumpções de que em regra só a ambição pode conduzir a semelhantes consórcios.
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"A disposição do artigo 1235º é mais em castigo do cônjuge, que casa com o bínubo, do que em benefício dos filhos deste.
............................................................................................................."Todas estas dificuldades se resolvem logo que se atenda a que as restrições consignadas nos artigos 1235º e 1237º não foram estabelecidas unicamente em favor dos filhos de anterior matrimonio, mas também em ódio ao cônjuge que se associar ao bínubo com filhos."
Mais tarde escreveu o mesmo autor (7) que essas disposições - artigos 1235º a 1238º - visaram "acautelar os interesses dos filhos, contra a leviandade ou imprudência dos bínubos que não duvidam arriscar e comprometer a fortuna dos filhos de leito anterior em proveito das relações jurídicas criadas com a nova associação familiar".
3.3. Anotando o nº 3 do artigo 1109º, que, na redacção de 1930, remete para o artigo 1236º, escreveu Cunha Gonçalves(8):
"Tem-se atribuído esta disposição à má vontade do legislador contra as segundas núpcias, inspirada numa longa tradição, através do direito romano e do direito canónico; e até se tem classificado êste preceito como penalidade civil (x1). Não é assim. Seria absurdo irrogar penas à prática de um acto que a mesma lei permite. A razão dêste preceito é, apenas, a de impedir que os filhos do primeiro matrimónio fiquem desfalcados dos bens da herança do seu irmão predefunto, mas provenientes do seu falecido pai ou mãe, em proveito do seu padrasto ou da sua madrasta e dos filhos que estes possam vir a ter.O legislador traduz, assim, a intenção provável, não só do filho falecido, mas sobretudo do cônjuge de primeiras núpcias predefunto, que não quereria, certamente, que os seus bens fôssem parar ao património dum intruso ou duma intrusa, com prejuízo dos seus filhos. Estes filhos seriam os herdeiros desses bens, se não fôssem as segundas núpcias do pai ou da mãe.
"Se este nº 3º fôsse inspirado, somente, no desfavor às segundas núpcias, seria mais coerente o legislador impor aos bínubos o regime de separação de bens. Longe disto, êle nem sequer priva o cônjuge de segundas núpcias, em absoluto, da comunhão de quaisquer bens pelo outro cônjuge herdados de um filho predefunto; mas, somente exclui da comunhão os bens que êste último herdara do outro progenitor, e mesmo isto somente quanto à propriedade, sem prejuízo do usufruto, e quando existam outros filhos do anterior matrimónio, a favor dos quais reverte essa propriedade. Nada mais lógico e razoável.
"Não são, pois todos os bens do filho predefunto que ficam excluídos da comunhão quando o pai ou a mãe sobreviva passa a segundas núpcias. E para que não subsistissem a êste respeito dúvidas algumas, que o Decreto nº 19126 acrescentou ao nº 3º do art. 1109º a frase "nos termos do art. 1236º", artigo êste que somente aos bens da aludida proveniência se refere."
E escreveu a seguir, a propósito do nº 4 do artigo 1109º e do artigo 1235º:
"O nº 4 do artigo 1109º é uma reprodução do artigo 1235º, na parte em que este artigo se refere aos efeitos do regime da comunhão tácita ou convencional [...].
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"A redacção actual, tanto do nº 4 do art. 1109º, como do art. 1235º, é feita pelo Decreto nº 19126, o qual visou, apenas, harmonizar os textos anteriores com a extensão actual da quota disponível na sucessão testamentária, quota que, pelo Decreto de 31 de Outubro de 1910, passara da terça para metade [...].
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"Tôdas estas disposições (9) são inspiradas pelo ancestral espírito de família, mais do que pela aversão às segundas núpcias. Pretende-se impedir que os bens dum casal passem, integralmente, para o património de outro, designadamente os provenientes da família do cônjuge predefunto, o qual, se pudesse ser ouvido, se oporia a tal transmissão, a favor de quem veio substituí-lo no lar, na afeição e na memória do cônjuge sobrevivo. É esta vontade, são estes sentimentos, humanos e legítimos, que o mesmo legislador quis proteger.
"Os bens que, por fôrça dêstes preceitos, ficam excluídos da comunhão, portanto, são sómente os seguintes: a) metade dos bens presentes do bínubo ou trínubo, isto é, a ele pertencentes na data do novo casamento; b) metade dos que, de futuro êle adquirir, por herança ou doação, de seus ascendentes ou de outros parentes [...]".
Note-se que nem Cunha Gonçalves nem Dias Ferreira se referem, na anotação destas disposições, à situação ora em apreço (existência de filhos comuns dos nubentes, aquando das núpcias).
3.4. Em resposta a uma consulta, escreveu-se na Revista de Legislação e Jurisprudência (10):
"Portanto o pensamento que determinou o artigo 1235º não pode ter sido o que na consulta se expõe.
Êsse pensamento foi o de proteger os filhos ou os descendentes dos filhos do bínubo (x2) em face do novo cônjuge dêste último, evitando que êle, dentre os bens que tinha ao tempo do casamento ou que depois adquiriu gratuitamente de seus parentes, o beneficie além do limite fixado no artigo, pondo-se, assim, um obstáculo às segundas núpcias de quem tenha descendentes".
3.5. O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 15 de Junho de 1956 (11), aplicou a disciplina dos citados artigos 1109º, nº 4, e 1235º ao caso de segundas núpcias entre os mesmos cônjuges com filhos comuns (das primeiras núpcias), com os seguintes fundamentos:
"Ora o artigo 1109º do Código Civil exclui da comunhão, no seu nº 4º, "a metade dos bens que possuir o cônjuge que passar a segundas núpcias ou dos que herdar dos seus parentes ou receber por doação, tendo do anterior matrimónio filhos ou outros descendentes nos termos do artigo 1235º".
"E não pode dizer-se, porque o preceito excepcional o não diz, que essa exclusão não é de aplicar ao caso de segundas núpcias entre os mesmos cônjuges com filhos comuns. Seria restringir o âmbito da excepção que fala em cônjuge que passar a segundas núpcias, sem distinguir se as contrai com o mesmo ou com outro cônjuge".
Este aresto confirmou o acórdão da Relação de Lisboa, de 1 de Julho de 1955 (12), onde se escrevera:
"No caso sujeito é, portanto, de aplicar o art. 1235º do Código Civil e, sabendo-se que esta disposição tem por fim defender os interesses dos filhos, melhor defendidos ficam sabendo-se que só existem filhos do primeiro matrimónio e que o pai, ora inventariante, já casou pela 3ª e 4ª vez, sendo os bens a partilhar todos da primeira mulher, ora requerente, herdados por morte de seus pais."
3.6. Estes arestos, como se registou, foram anotados, o primeiro - do S.T.J. - na Revista de Legislação e Jurisprudência, por Pires de Lima, o segundo - da Relação de Lisboa - na Revista dos Tribunais.
Interessa, sobremaneira a anotação de Pires de Lima que, depois de declarar ter por ilegal a doutrina do citado acórdão do S.T.J., e que "as razões que levaram o Supremo à sua decisão devem ceder em face do espírito ou razão de ser do artigo 1235º", assim escreveu:
"Na verdade, tendo-se em vista com o preceito, como é doutrina corrente, a protecção dos filhos de anterior matrimónio, essa protecção é apenas de considerar nas relações com filhos de outro leito ou com um novo cônjuge (padrastro ou madrasta) com quem tenham sido celebradas as segundas núpcias (13).
"Não é necessária nem se justifica a mesma protecção em relação a irmãos germanos nascidos do segundo casamento, nem em relação aos pais, só porque estes se divorciaram e se casaram de novo.
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"Pretende-se impedir, escreve, por seu turno, Cunha Gonçalves, que os bens de um casal passem, integralmente, para o património de outro, designadamente os provenientes da família do cônjuge predefunto [...]"
"Mostram, umas e outras considerações, que o campo de aplicação do artigo 1235º se movimenta, pelos seus fundamentos e pelas suas fontes, inteiramente fora do caso apreciado pelo S.T.J., ou seja o de o segundo casamento ser celebrado entre os mesmos cônjuges.
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"No acórdão da Relação de Lisboa, de 1 de Julho de 1955, agora confirmado pelo Supremo, aflora-se uma razão que coloca o problema no único aspecto a meu ver discutível - o de ainda se poderem prejudicar os filhos com o segundo casamento dos pais.
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"[...] não interessa saber se os direitos dos filhos são melhor ou pior defendidos com uma ou outra solução. O que interessa é conhecer a medida da protecção legal, para aplicar, nem mais nem menos, essa medida. Por outra forma sairá o julgador da esfera da legalidade para entrar no perigosíssimo domínio da equidade".
3.7. Sobre esta temática escreveu, Pereira Coelho (14):
"A razão de ser do nº 3 do artigo 1109º foi a de proteger os filhos do 1º casamento, pois, se os bens de que se trata fossem comunicáveis, os filhos do 2º casamento herdariam desses bens por dois lados (por lado do pai e pelo lado da mãe); o artigo 1109º, nº 3º, não pretendeu evitar a mudança de estirpe dos bens a que se refere ( não se tratando aí de bens de família, essa mudança de estirpe não repugna propriamente à lei), mas apenas impedir tal injustiça.
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Quanto à razão de ser do art. 1109º, nº 4º assim como do art. 1235º do Cód. Civ., não se suscitam dificuldades. Ela é idêntica à do nº 3 do art. 1109º. Trata-se de proteger os filhos do primeiro casamento em face dos do segundo" (x3).
4.
4.1. Proclama o já citado artigo 1698º do Código Civil vigente, tal como o artigo 1096º do Código de Seabra (de 1867), o princípio tradicional da liberdade de convenção, dentro dos limites da lei.
Não diz aquele preceito quais sejam, concretamente, os limites a que a sua parte final se pretende referir.
"De todas as disposições legais de interesse e ordem pública, relacionadas com os bens dos esposos, podem resultar, em princípio, limitações para a liberdade negocial destes, na elaboração da convenção antenupcial. Entre essas limitações, pode apenas dizer-se que se destacam as referidas no artigo seguinte" (15), ao dispor-se que não podem ser objecto da convenção antenupcial determinadas estipulações.
Dispunha o referido artigo 1699º, na sua redacção inicial (16):
"Não podem ser objecto de convenção antenupcial:
a) A regulamentação da sucessão hereditária dos cônjuges ou de terceiro, salvo o disposto nos artigos seguintes;
b) A alteração dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais;
c) A atribuição da administração dos bens do casal à mulher, fora dos casos previstos na lei (17);
d) A estipulação da comunicabilidade dos bens enumerados no artigo 1733º".
4.2. Ao estatuir o regime imperativo da separação de bens, no artigo 1720º (18), o Código Civil vigente limita, de outro modo, a liberdade de convenção proclamada no citado artigo 1698º.
Dispunha o referido artigo 1720º, na sua redacção inicial:
"1. Consideram-se sempre contraídos sob o regime da separação de bens:
a) O casamento celebrado sem precedência do processo de publicações;
b) O casamento celebrado por quem tenha completado sessenta anos de idade, sendo do sexo masculino, ou cinquenta, sendo do sexo fiminino;
c) O casamento celebrado por quem tenha filhos legítimos, ainda que maiores ou emancipados.
2. O disposto no número anterior não obsta a que os nubentes façam entre si doações, ou o futuro marido constitua um dote em benefício da mulher".
Dentre os casos previstos nesta disposição interessa sobremaneira o da alínea c), que mereceu, de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (19) a seguinte anotação:
"Inovadora se pode considerar também, para além de certos limites, a solução ditada na alínea c) do nº 1 para os casamentos celebrados por quem tenha filhos legítimos, ainda que maiores ou emancipados - solução que não pode deixar de considerar-se aplicável, por interpretação extensiva ou declarativa lata, a quem tenha outros descendentes legítimos (cfr. artigos 1109º, nº 4 e 1235º do Código de 1867; Pereira Coelho, ob. cit., II, pág. 89, nota 1).
"Na primitiva versão do artigo (cfr. art. 1727º da 1ª versão ministerial), a solução referia-se apenas à pessoa divorciada, que casasse, tendo filhos legítimos.
"A breve trecho se reconheceu, no entanto, que tanta razão há para decretar ou impedir a separação, no interesse dos descendentes com direito a legítima, sendo o nubente divorciado, como no caso de ele ser viúvo, ou de o casamento anterior ter sido anulado ou declarado nulo.
"E é a todos estes casos, cobertos pelo seu texto, que a alínea c) do artigo 1720º se aplica, porque os abrange igualmente o seu espírito. A protecção que a lei pretende conceder aos descendentes do matrimónio anterior tem a mesma justificação em todos esses casos.
"A hipótese que a alínea c) do artigo 1720º obviamente não cobre - atenta a sua razão de ser, que assenta na protecção dos filhos do primeiro casamento em face dos filhos nascidos do segundo - é a de as segundas núpcias se efectuaram entre os mesmos cônjuges.Cfr., em sentido diferente, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,de 15 de Junho de 1956 (Rev. de Leg. e de Jurisp.., 90º, pág. 164). No sentido da boa doutrina, PIRES DE LIMA, anot. a este Ac., no loc-cit.,; Rev. Trib., 74º, pág. 258; e PEREIRA COELHO, ob. cit., 1ª ed.; I, pág. 297, nota 5.
"O Código Civil de 1867, embora não ignorando os interesses dos descendentes do anterior matrimónio, não ia tão longe na sua tutela como o Código vigente.
"O nº 4º do artigo 1109º apenas exceptuava da comunhão, nos termos do artigo 1235º, metade dos bens próprios do cônjuge bínubo (além de outros que recebesse de seus parentes por sucessão ou doação e dos abrangidos por duas outras disposições - os artigos 1109º, nº 3º, e 1236º - , das que maiores divergências suscitaram na sua interpretação e aplicação prática). Cfr., sobre a interpretação destas disposições, PIRES DE LIMA e BRAGA CRUZ, ob.cit., II, págs. 107 e segs.; PEREIRA COELHO, ob. cit., 1ª ed., págs. 291 e segs; DIAS DA FONSECA , O artigo 1236º do Código Civil, 1944 e Segundas núpcias, 1948.
"O artigo 1720º afasta a comunhão de todos os bens pertencentes ao bínubo (ou equiparado), sem estabelecer qualquer distinção relativamente à sua proveniência."
Sobre esta alínea c) escreveu PEREIRA COELHO (20):
"Também é nova a solução da alínea c), que impõe o regime da separação quanto aos casamentos celebrados por quem já tinha filhos (x4) de matrimónio anterior (x5). No Código de 1867 apenas se estabelecia uma proibição de o bínubo comunicar mais de metade dos bens que levasse para o casamento ou depois recebesse por herança ou doação dos seus parentes (artigo 1235º); agora a lei protege ainda mais os filhos do 1º casamento, impondo, como se vê, uma incomunicabilidade total".
4.3. Visando a conformidade com as normas e princípios do artigo 36º da Constituição da República, introduziu o Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro, importantes alterações no Código Civil, na parte relativa ao Direito da Família.
Uma das disposições que se impunha alterar, por violar o nº 4 daquele artigo 36º, era a alínea c) do nº 1 do artigo 1720º, que se referia a "filhos legítimos", discriminando os filhos antes chamados de ilegítimos".
O legislador não se contentou, porém, nesta parte, em abolir tal discriminação, pois, além disso, "modificou" a restrição contida nessa alínea c), que, deslocada para o artigo 1699º, e ficando a constituir o nº 2 deste artigo, assim ficou a estatuir:
"2. Se o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou emancipados, não poderá ser convencionado o regime da comunhão geral nem estipulada a comunicabilidade dos bens referidos no nº 1 do artigo 1722º" (21).
4.4. Anotando esta disposição, escreve ANTUNES VARELA (22):
"Na sua primitiva versão, o Código (art. 1720º, nº 1, al. c)) impunha nesse caso o regime da separação de bens, desde que os filhos fossem legítimos, ainda que maiores ou emancipados. Era uma forma de acautelar as expectativas sucessórias desses filhos (legítimos) contra os efeitos patrimoniais do novo casamento do pai ou da mãe.
"Com a Reforma de 1977, além de se ter eliminado o tratamento privilegiado concedido aos filhos legítimos, por força da igualação constitucional de todos os filhos, atenuou-se a força da providência adoptada, limitando-se a lei (nº 2 do art. 1699º) a proibir a estipulação do regime da comunhão geral, por se entender (cfr. preâmbulo do Dec.-Lei nº 496/77, nº 17) que a convenção do regime da comunhão de adquiridos já não lesa injustamente os interesses dos filhos anteriores ao casamento" (23).
Diz-se, efectivamente, no nº 17 do referido preâmbulo do Decreto-Lei nº 496/77:
"Não foi tão-pouco possível completar os estudos empreendidos com vista à reformulação do regime das convenções antenupciais.
"As alterações agora introduzidas neste domínio, e bem assim no que toca aos regimes de bens, limitam-se, por isso, às que estritamente decorrem da necessidade de adaptar o Código Civil às exigências constitucionais.
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"Relativamente ao casamento de quem já tenha filhos, apenas se proíbe a estipulação do regime de comunhão geral de bens ou a estipulação da comunicabilidade dos bens que são próprios no regime de comunhão de adquiridos (artigo 1699º, nº 2); a aplicação do regime de comunhão de adquiridos não parece lesar por forma injusta os filhos anteriores ao casamento".
4.5. Como se vê de quatro informações e de um parecer do Conselho Técnico da D.G.R.N., que acompanhavam a consulta, é aceite nesses serviços uma interpretação do referido nº 2 do artigo 1699º - tal como da antecedente alínea c) do nº 1 do artigo 1720º (redacção originária) - no sentido de essas disposições abrangerem o caso de os nubentes terem filhos apenas um do outro.
Como se escreveu no parecer do Conselho Técnico (24), com argumentação idêntica à das referidas informações:
"É evidente que ao falar em filhos, não podia o legislador qualificar a espécie de filiação, porquanto fora abolido qualquer conceito discriminativo.
"No entanto, se tivesse em mente o objectivo de especificação com vista a excluir determinadas hipóteses, poderia tê-lo feito.
"Era-lhe lícito, por exemplo, afastar da regra em causa os filhos que os futuros cônjuges houvessem um do outro.
"Mas não o fez.
"Ora, se assim procedeu, se não contemplou, regulamentando-os expressamente, casos especiais, tem, necessariamente, de concluir-se no sentido de que se algum dos nubentes ou ambos tiverem filhos, ainda que sejam um do outro, funciona, quanto à celebração das escrituras antenupciais a limitação legal expressa no nº 2 do artigo 1699º".
Em sentido diferente (oposto) se pronunciaram Albino Matos (25) e Francisco Clamote (26), escrevendo o primeiro a propósito do nº 2 do artigo 1699º do vigente Código Civil:
"Simplesmente, do próprio texto e da sua história deduz-se que o espírito da lei é outro, que o seu objectivo ou razão de ser é o de tutelar o interesse dos descendentes do nubente à data do casamento, protegendo as suas expectativas sucessórias, evitando que em resultado do casamento do ascendente passasse para o outro cônjuge, em prejuízo dos descendentes, a metade do património do ascendente. Mas se os nubentes têm ambos os mesmos descendentes, se os descendentes de um são os descendentes do outro, é claro que se não verifica a possibilidade daquele prejuízo dos descendentes, quer os nubentes convencionem a comunhão geral quer estipulem a comunicabilidade dos bens que são próprios do regime da comunhão de adquiridos. Manifestamente, não há que proteger os descendentes contra o nubente ou futuro cônjuge de que eles são também os únicos descendentes e, portanto, herdeiros. Do que deriva, por conseguinte, que cessa em tal hipótese a razão de ser da lei, e, "cessante ratione legis, cessat ejus dispositio"; por
outras palavras, o princípio legal, aplicado sem restrição, ultrapassaria o fim para que foi ordenado, donde ser preciso restringir o texto legal (interpretação restritiva), conferindo-lhe um sentido estritamente conforme à vontade real do legislador, cujo sentido é, exactamente, o propugnado: a disciplina legal não se aplica no caso de os descendentes de cada um dos nubentes serem os descendentes do outro.
"Importará, por último, advertir que esta restrição deve ser entendida nos seus termos exactos. Para que cesse a razão de ser da lei, e portanto a disciplina da mesma, é preciso que os descendentes de cada um dos nubentes sejam os descendentes do outro, isto é, que os nubentes só tenham descendentes comuns".
5.
5.1. Recolhidos os elementos tidos por necessários para a boa compreensão e dilucidação da questão posta - saber se a norma do nº 2 do artigo 1699º do Código Civil pode ser interpretada no sentido de não abranger aqueles casos em que os futuros nubentes só têm filhos comuns -, é chegado o momento de enfrentar tal questão, justificando-se, previamente, uma breve incursão sobre o sentido, finalidades e modalidades de tal actividade - a interpretação da lei.
5.11. Dispõe o artigo 9º do Código Civil:
"1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
Anotando esta disposição, escrevem Pires de Lima e ANTUNES VARELA (27):
"O facto de o artigo afirmar que a reconstituição do pensamento legislativo deve fazer-se a partir dos textos não significa, de modo nenhum, que o intérprete não possa ou não deva socorrer-se de outros elementos para esse efeito, nomeadamente do espírito da lei (mens legis).
"Resumindo, embora sem grande rigor, o pensamento geral desta disposição, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei.
"Quando, porém, assim não suceda, o Código faz apelo franco, como não poderia deixar de ser, a critérios de carácter objectivo, como são os que constam do nº 3".
5.1.2. Como escreveu FRANCESCO FERRARA (28):
"O texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas (-) que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual.
"A lei, porém, não se identifica com a letra da lei. Esta é apenas um meio de comunicação: as palavras são símbolos e portadoras de pensamento, mas podem ser defeituosas. Só nos sistemas jurídicos primitivos a letra da lei era decisiva, tendo um valor místico e sacramental. Pelo contrário, com o desenvolvimento da civilização, esta concepção é abandonada e procura-se a intenção legislativa. Relevante é o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida através das palavras do legislador.
"Entender uma lei, portanto, não é somente aferrar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direcções possíveis: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (17, Dig. 1, 3).
"A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (como diz WINDSCHEID) (-) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.
"Só assim a lei realiza toda a sua força de expansão e representa na vida social uma verdadeira força normativa.
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"Para apreender o sentido da lei, a interpretação socorre-se de vários meios.
"Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, procura o sentido literal. Mas este é o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equívocas ou deficientes e não oferecerem nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o pensamento da lei: o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei; para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controlo.
"E deste modo se passa bem cedo à interpretação lógica que quer deduzir de outras circunstâncias o pensamento legal, isto é, de elementos racionais, sistemáticos e históricos, que todos convergem para iluminar o conteúdo do princípio. A interpretação lógica, porém, não deve contrapor-se rasgadamente à interpretação linguística: não se trata de duas operações separadas, porque além de terem ambas o mesmo fim, realizam-se conjuntamente - são as partes conexas de uma só e indivisível actividade (-)".
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"a) Interpretação literal (gramatical, linguística, verbal).
"A interpretação literal é o primeiro estádio da interpretação. Efectivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há-de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais.
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"Se as palavras empregadas são equívocas ou indeterminadas (-), se todo o princípio é obscuro, se resultam consequências contraditórias ou revoltantes, a interpretação literal não pode remediar esta situação. Será preciso recorrer à interpretação lógica.
"De resto, mesmo quando o sentido é claro, não pode haver logo a segurança de que ele corresponde exactamente à vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que não reproduzam em extensão o conteúdo do princípio ou, pelo contrário, sejam demasiado gerais e façam entender um princípio mais lato do que o real, assim como, por último, não é excluído o emprego de termos erróneos que falseiem abertamente a vontade legislativa. O sentido literal é incerto, hipotético, equívoco. Também os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu espírito (-). Como ajuda, integração e controlo da interpretação gramatical serve a interpretação lógica.
"b) Interpretação lógica ou racional
"Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagação, pois remonta ao espírito da disposição, inferindo-o dos factores racionais que a inspiram, da génese histórica que a prende a leis anteriores, da conexão que a enlaça às outras normas e de todo o sistema. É da ponderação destes diversos factores que se deduz o valor da norma jurídica.
"I) Elemento racional
"Toda a disposição de direito tem um escopo a realizar, quer cumprir certa função e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma descansa num fundamento jurídico, numa ratio iuris, que indigita a sua real compreensão.
"É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer também os meios.
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"II) Elementos sistemático
"Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios.
"O direito objectivo, de facto, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autónomos em campos diversos. Assim todos os princípios são membros dum grande todo.
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"III) Elemento histórico
"Uma norma de direito não brota dum jacto, como Minerva armada da cabeça de Júpiter legislador. Mesmo quando versa sobre relações novas, a regulamentação inspira-se frequentemente na imitação de outras relações que já têm disciplina no sistema (-) ..................................................................
"Compreende-se que precioso auxílio para a plena inteligência dum texto resulta de se descobrir a sua origem histórica, e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformações, até ao arranjo definitivo do assunto no presente. Fórmulas e princípios que considerados só pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solução numa razão histórica, no rememorar de condições e concepções dum tempo longínquo que lhes deram uma fisionomia especial (-)".
5.1.3. Conhecidos os elementos a que podemos recorrer para fazer a interpretação importa entrar no passo seguinte - o dos resultados da interpretação.
Como escreve OLIVEIRA ASCENSÃO (29):
"Quando se pergunta se a letra da lei está de harmonia com o seu espírito, verifica-se que pode haver ou não coincidência. Consoante o resultado, fala-se então em interpretação:
- declarativa
- extensiva
- restritiva.
"Há interpretação declarativa quando o sentido da lei cabe dentro da sua letra. O sentido literal, ou um dos sentidos literais, cobre aquilo que, definitivamente, se apura ser o que ela pretende exprimir.
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"Como dissemos, a letra pode ser susceptível de diversos entendimentos: pode haver uma ambiguidade que a análise literal não logre superar. Se apurarmos que um desses entendimentos deve definitivamente ser acolhido, a interpretação é quanto ao seu resultado declarativa; mas deverá ser qualificada de lata, restrita ou média, consoante o significado escolhido. Aliás, antes devíamos falar em interpretações declarativas médias, pois pode haver vários entendimentos intermédios possíveis.
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O intérprete pode concluir que o legislador queria dizer uma coisa e as palavras traíram-no, levando-o a exprimir realidade diversa. Se o sentido ultrapassa o que resultaria estritamente da letra, deve-se fazer interpretação extensiva [...].
"A interpretação extensiva distingue-se da interpretação declarativa lata pois na primeira o sentido não cabe dentro do texto legal [...].
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"Aplica-se (a interpretação restritiva) quando se chega à conclusão de que a lei utilizou uma fórmula demasiado ampla, quando o seu sentido é mais limitado. Deve-se proceder então à operação inversa: restringir o texto para exprimir o verdadeiro sentido da lei.
"A prática jurídica tem demonstrado considerável relutância em admitir esta operação. Gerou-se um brocardo, que circula como moeda válida no foro: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Tal afirmação não tem qualquer verdade, pois ela levaria a que nos sujeitássemos inteiramente à letra da lei. Pode aparecer uma afirmação genérica e verificar-se depois que a regra supõe uma distinção que o texto omitiu fazer.
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"Pode acontecer que, como resultado da interpretação, concluamos que a lei tem um sentido nocivo. A razão da lei será contrária a interesses que se pretendem preponderantes. A fonte pode ser taxada de injusta ou inoportuna, representando um elemento negativo naquela comunidade. Como proceder então?
"Admitem alguns que nestas hipóteses o intérprete poderia afastar a norma inadequada, considerando que o legislador certamente a não teria querido se tivesse previsto este resultado.
"Fala-se então em interpretação correctiva".
5.2. Enfrentemos, então a questão posta, procurando reconstituir o pensamento legislativo a partir do texto legal - o referido nº 2 do artigo 1699º do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 496/77.
E comecemos, naturalmente, por determinar o seu sentido literal, por proceder à interpretação literal do referido texto legal, fundamentalmente dos termos "nubente(s)" e "filho(s)".
5.3. Refere-se o citado texto legal ao casamento por "quem" tenha "filhos, ainda que maiores ou emancipados".
No tocante ao(s) nubente(s) (30), o preceito nada diz ou esclarece, neste plano (literal), que permita delimitar o seu âmbito e sentido. Nubente será, pois, como consta do texto legal, "quem" (todo aquele que) contrair casamento, seja solteiro(a), divorciado(a) ou viúvo(a).
No tocante ao termo "filhos" (31), o preceito comporta apenas uma referência esclarecedora no sentido de abranger os filhos "ainda que maiores ou emancipados".
Isto quer dizer que, em plano (sentido) literal, o referido termo comporta o seu sentido mais amplo, por forma a abranger todos os filhos, nomeadamente (tendo em conta a economia do parecer): menores, maiores ou emancipados; provenientes ou não de casamento; comuns, ou não.
Vejamos se assim é, ou como é, depois de feita a interpretação lógica ou racional do preceito, em especial daqueles termos - "nubente(s)" e "filho(s)".
5.4. No tocante à interpretação lógica do preceito em causa impõe--se destacar e começar pelo elemento histórico, como vimos, suficientemente documentado.
5.4.1. Como resulta do atrás exposto - nºs 3.1. a 3.7. - o nº 2 do artigo 1699º do Código Civil, na redacção vigente, tem por fonte (mediata) os artigos 1109º, nº 4, e 1235º do Código de Seabra que, como eram comunmente entendidos, visavam acautelar os interesses dos filhos (ou outros descendentes) do bínubo em face do novo cônjuge deste, evitando que ele beneficiasse, com o casamento, para além do limite fixado naquelas disposições.
Estas disposições eram claramente conjugáveis com as dos artigos 1109º, nº 3, e 1236º do mesmo diploma, que visavam evitar que os filhos do primeiro matrimónio ficassem desfalcados dos bens da herança de seu irmão predefunto, provenientes do seu falecido pai ou mãe, em proveito do seu padrasto ou madrasta.
De onde se podia concluir que tais normativos visavam proteger os filhos (ou outros descendentes) do bínubo contra o novo cônjuge e descendentes deste, isto é, como escreveu Pires de Lima - cfr. nº 3.6. -, "proteger os filhos do anterior matrimónio nas relações com filhos de outro leito ou com um novo cônjuge (padrasto ou madrasta) com quem tenham sido celebradas segundas núpcias".
Assim sendo, como vimos, a "Revista de Legislação e Jurisprudência", Pires de Lima e outros autores qualificados, contestando vivamente diferente posição do S.T.J. e da Relação de Lisboa, entendiam que tal protecção se não justificava em relação a irmãos germanos nascidos do segundo casamento, nem em relação aos pais só porque estes se divorciaram e se casaram de novo.
5.4.2. O Código Civil vigente, na sua primitiva redacção, foi mais longe que o Código de Seabra, no citado artigo 1235º, ao estatuir, na alínea c) do nº 1 do artigo 1720º, que se considerava sempre contraído sob "regime de separação de bens" o casamento celebrado por quem tivesse filhos legítimos, ainda que maiores ou emancipados.
Considerando que a razão de ser deste preceito era idêntica à do artigo 1235º do Código de Seabra, autores consagrados, como Pires de Lima e ANTUNES VARELA, mantiveram a doutrina defendida a propósito daquele artigo 1235º no sentido de que o preceito não cobria o caso de "as segundas núpcias se efectuarem entre os mesmos cônjuges".
5.4.3. Na sua redacção actual, o Código Civil, no nº 2 do artigo 1699º, para além de uma actualização imposta pelo artigo 36º, nº 4, da Constituição - eliminação do termo "legítimos"-, "abrandou" a imposição (limitação) constante da referida alínea c) do nº 1 do artigo 1720º, proibindo que seja convencionado o regime de comunhão geral se o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou emancipados. Como se diz no preâmbulo do Decreto-Lei nº 496/77, "a aplicação do regime de comunhão de adquiridos não parece lesar por forma injusta os filhos anteriores ao casamento".
Isto é, o nº 2 do referido artigo 1699º limitou-se, nesta parte, a "transformar" a limitação imposta ao princípio da liberdade de convenção: o regime imperativo de separação de bens deu lugar à proibição de convenção do regime da comunhão geral, podendo, portanto, optar-se pelo regime de comunhão de adquiridos.
É por isso evidente que esta disposição tem a mesma razão de ser das suas fontes, da imediata - a alínea c) do nº 1 do artigo 1720º, na redacção primitiva do Código Civil - e da mediata - os artigos 1109º, nº 4 e 1235º do Código de Seabra: proteger os filhos de um leito nas relações com os filhos de outro (novo) leito ou, mesmo, com um padrasto ou madrasta (32), de quem não serão herdeiros legais.
5.5. Resulta de todo o exposto, bem documentado nos capítulos antecedentes, que o nº 2 do artigo 1699º do Código Civil tem, por fonte, normativos que permitem conduzir ao entendimento de que aquela disposição se não aplica aquando da celebração de casamentos de que só possam nascer irmãos germanos, isto é, todos, filhos comuns dos nubentes.
É certo que o Código de Seabra só previa, nas citadas disposições (artigos 1109º, nº 4 e 1235º) situações de casamentos de bínubo(s) com "filhos ou outros descendentes sucessíveis de anterior matrimónio".
Mas a solução não pode deixar de ser a mesma, caso o casamento seja entre nubentes em primeiras núpcias, havendo já (e só) filhos comuns anteriores ao matrimónio.
Na realidade, neste caso, bem frequente, persiste a mesma razão de ser: o casamento não irá afectar as legítimas expectativas dos filhos já existentes, visto que quer eles, quer os eventuais e futuros irmãos germanos, serão herdeiros de ambos os progenitores, quaisquer que sejam os bens, próprios ou comuns, destes, qualquer que seja o regime de bens convencionado.
Isto é, para os fins em causa, tudo se passa como se os filhos comuns, já existentes, tivessem nascido, posteriormente, do casamento a que se refere o nº 2 do artigo 1699º do Código Civil, visto existir, em ambas as situações, a mesma razão de ser.
5.6. Da conjugação dos elementos histórico e racional, e na ausência de elementos relevantes de ordem sistemática, deve concluir-se que a proibição constante do nº 2 do citado artigo 1699º do Código Civil, no tocante à convenção de regime de bens, se não aplica aos casamentos, seja em primeiras, seja em segundas núpcias, em que os nubentes só tenham filhos comuns (33).
Impõe-se, assim, fazer uma interpretação restritiva daquele preceito proibitivo, visto se ter concluído que a lei usou uma fórmula demasiado ampla, excedendo o seu sentido, o seu espírito, ao usar o termo "filhos", sem ressalvar da proibição o caso de os filhos serem comuns.
Esta interpretação (restritiva) é conforme às regras do artigo 9º do Código Civil visto ter um mínimo de correspondência verbal na letra da lei e ser, como se demonstrou, a solução mais acertada, que o legislador por certo quis consagrar.
Conclusão:
6.
Termos em que se conclui:
1 - Inexiste fundamento legal para a proibição prevista no nº 2 do artigo 1699º do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro, se os nubentes, seja em primeiras, seja em segundas núpcias, apenas tiverem filhos comuns;
2 - Consequentemente, os nubentes podem convencionar o regime da comunhão geral de bens se apenas tiverem filhos comuns.
1) ANTUNES VARELA, "Direito da Família", 1º vol., págs. 421/423.
2) O artigo 1720º do Código Civil (na redacção do Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro) contém a enumeração taxativa dos casos em que o casamento se considera imperativamente contraído sob o regime de separação de bens.
x) "Na sua primitiva redacção, o Código Civil levava mais longe a protecção dos filhos, impondo (art. 1720º, 1, c)) o regime de separação ao casamento do nubente que tivesse filhos de leito anterior.
Em compensação, a separação só era imposta, como medida de protecção à família legalmente constituída, quando fossem legítimos os filhos do nubente que passava a novas núpcias. A Reforma de 77 estendeu a proibição a todo o nubente que tenha filhos, qualquer que seja a proveniência destes, querendo abranger, por conseguinte, o próprio caso de o cônjuge ter qualquer filho natural, nascido antes da celebração do casamento (art. 1699º, 2)".
3) Autor e ob. cits., págs. 425 a 428.
4) O artigo 1109º veio a ser alterado, nomeadamente nos seus nºs 3 e 4, pelo Decreto nº 19126, de 16 de Dezembro de 1930. Como se dizia na "nota oficiosa do Ministério da Justiça", relativa ao Decreto nº 19126, "as alterações introduzidas nos vários números deste artigo vieram pôr termo a questões a que a imperfeita redacção do Código dava lugar". Uma das alterações introduzidas, relativamente ao nº 4, traduziu-se em reduzir a excepção (à comunhão) à metade dos bens possuídos pelo cônjuge que passava a segundas núpcias.
5) Os artigos 1235º, 1236º e 1237º vieram a ser alterados pelo citado Decreto nº 19126. A alteração do artigo 1235º consistiu em fixar a incomunicabilidade em "metade dos bens do bínubo". Nessa mesma quota foi fixada, no artigo 1237º, a faculdade de a bínuba, depois de completar 50 anos, alhear a propriedade dos bens mencionados no artigo 1235º.
6) "Código Civil Português anotado, 1ª edição, vol. III, 1872, págs. 82 e segs.
7) Ob. cit., 2ª edição, vol. II, 1895, pág. 343.
8) "Tratado de Direito Civil", vol. VI, 1932, págs. 360 e segs.
x1) "DIAS FERREIRA, II, 2ª edição, pág. 342; SILVA CARVALHO, I, nº 39".
9) Entenda-se, no contexto, os artigos 1109º, nº 4, 1135º e 1137º.
10) Ano 65º, nº 2473, de 24/12/32, pág. 264 e segs.
x2) "Por esta expressão designamos quem contrai um casamento diverso do primeiro, seja, portanto, o segundo ou algum outro posterior ao segundo.
As disposições do Código relativas a segundas núpcias são aplicáveis a todos os casamentos posteriores ao primeiro, como é doutrina e jurisprudência correntes".
11) Publicado e anotado na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 90º, nº 3104, pág. 164.
12) Publicado e anotado na Revista dos Tribunais, Ano 73º (1955), nº 1694, págs. 63.
13) Recorde-se que no caso versado no referido acórdão do S.T.J. havia filhos apenas do primeiro matrimónio, seguido de divórcio e de novo (segundo) casamento entre os mesmos nubentes.
14) "Curso de Direito de Família - I - Direito Matrimonial", 1965, págs. 392 e segs.
x3) "Cfr. a "Rev. Leg. Jur.", 65º, pág. 264. Em face da razão de ser do artigo parece óbvio que ele não deve aplicar-se às segundas núpcias celebradas entre os mesmos cônjuges, contra o que recentemente decidiu o S.T.J.. Cfr. o Ac. de 15 de Junho de 1956, na "Rev. Leg. Jur.", 90º, pág. 164 e a respectiva anotação de PIRES DE LIMA. Cfr. ainda a "Rev. dos Trib.", 74º, pág. 258".
15) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "Código Civil anotado", vol. IV, 1975, pág. 323.
16) A redacção inicial do artigo 1699º foi alterada na alínea c), respeitante à administração dos bens do casal, pelo Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro. Além disso este diploma aditou ao referido artigo 1699º um nº 2, exactamente a norma ora em causa, a que nos referirmos mais adiante.
O artigo 1699º na sua redacção inicial corresponde aos artigos 1103º e 1104º do Código de Seabra.
17) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 496/77, esta alínea c) ficou com a seguinte redacção:
"c) A alteração das regras sobre administração dos bens do casal,".
18) Escevem Pires de Lima e ANTUNES VARELA, ob.cit., pág. 377:
"São estes os únicos casos - entenda-se, dos artigos 1720º e 1776, nº 2, este relativo ao caso de reconciliação entre os cônjuges separados de pessoas e bens - de regime imperativo, fixados pelo novo Código. Arvorada a comunhão de adquiridos em regime supletivo (artigo 1717º) e estabelecidas em novos moldes as sanções aplicáveis à celebração dos casamentos com impedimentos impedientes (cfr. artigos 1649º, 1650º e 1604º), deixaram de figurar na legislação vigente os casos de imposição do regime de comunhão de adquiridos, existentes no direito anterior".
19) Ob. cit., págs. 378/379.
20) "Curso de Direito da Familia - I - Direito Matrimonial, Tomo 2º, 2ª edição, 1970, pág. 89.
(x4) - Ou outros descendentes - como já era a solução da legislação anterior (artigos 1109º, nº 4 e 1235º do Código de 1867).
(x5) - Matrimónio dissolvido (por morte ou divórcio), declarado nulo ou anulado.
21) Artigo 1722º, nº 1, do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 496/77:
"1. São considerados próprios dos cônjuges:
a) Os bens que cada um deles tiver ao tempo da celebração do casamento;
b) Os bens que lhes advierem depois do casamento por sucessão ou doação;
c) Os bens adquiridos na constância do matrimónio por virtude de direito próprio anterior".
22) "Código Civil anotado", vol. IV, 2ª edição, 1992, pág. 365.
23) Escreve PEREIRA COELHO, Curso de Direito da Família, 1986, pág. 448, nota (1):
"A protecção dos filhos do cônjuge, que o artigo 1699º, nº 2, visa assegurar, respeita essencialmente aos bens que o cônjuge levou para o casal ou adquiriu a título gratuíto e aos sub-rogados no seu lugar".
24) Publicado no Boletim do D.G.R.N., Ano I, nº 1, 1980, págs. 303 e segs.
25) Estudo publicado na "Revista do Notariado", Ano I - nº 3, Janeiro de 1981, págs. 3 e segs.
26) Ibidem, Ano I - nº 5, de Julho de 1981, págs. 6 e segs.
27) "Código Civil Anotado", vol. I, 4ª edição, 1987, pág. 58.
28) "Interpretação e Aplicação das Leis", tradução de MANUEL DE ANDRADE, 3ª edição, Coimbra, 1978, págs. 127 e segs. e 138 e segs.
29) "O Direito - Introdução e Teoria Geral", 6ª edição, 1991, págs. 395 e segs.
30) "Nubente" - "Aquele que vai contrair ou contrai casamento" ANA PRATA, "Dicionário Jurídico", 3ª edição, pág. 405.
31) "Filho" - "É o parente em 1º grau da linha descendente"- MELO FRANCO e HERLANDER MARTINS, "Conceitos e Princípios Jurídicos", 1983, pág. 340.
32) Protecção ainda mais justificada, a partir do Decreto-Lei nº 496/77, na medida em que os cônjuges passaram à 1ª classe de sucessíveis (artigo 2133º, nº 1, alínea a)), sendo, mesmo, herdeiros legitimários (artigo 2157º, ambas as disposições do Código Civil).
33) Como se vê do atrás exposto, doutrina qualificada entende que a protecção conferida pelo nº 2 do artigo 1699º do Código Civil abrange, ainda, os casos em que o(s) nubente(s) não tenha(m) filhos comuns, mas, apenas, outros descendentes sucessíveis comuns.