13 Excelentíssimo Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República:
1. Solicita Vossa Excelência parecer sobre se existe algum inconveniente de ordem técnico-jurídica que obste à eventual assinatura, a 11 de Maio corrente, do Protocolo nº 11 à Convenção de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, remetido pela Direcção-Geral dos Assuntos Multilaterais do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Cumpre, pois, emitir o parecer solicitado, necessariamente sumário, em função da urgência com que o pedido foi feito.
O parecer incide, não sobre a versão provisória do Protocolo nº 11, remetida pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, mas sobre o respectivo texto definitivo, que já se encontrava disponível na Procuradoria-Geral da República,quer na versão francesa, quer na inglesa..
2. O Protocolo nº 11 é, de acordo com a sua própria designação, ""Relativo à Reestruturação do Mecanismo de Controlo Estabelecido pela Convenção".
As principais inovações dele constantes são, em síntese, as seguintes:
2.1. Jurisdição obrigatória e relevância das petições individuais.
É abolida a necessidade de específicas declarações de reconhecimento da jurisdição obrigatória do Tribunal Europeu e da relevância das petições individuais.
É o que decorre, por um lado da revogação dos originários artigos 25º e 46º da Convenção (bem como do nº 2 do artigo 6º do Protocolo nº 4 e do nº 2 do artigo
7º do Protocolo nº 7), que se reportavam à necessidade de emanação de tais declarações.
E, por outro, dos novos artigos 19º e 34º da Convenção, introduzidos pelo artigo 1º do Protocolo em análise, conjugados com o artigo 4º deste mesmo instrumento.
Na verdade, este artigo 4º faz depender a entrada em vigor do Protocolo da expressão do consentimento, por todas as Partes da Convenção, no sentido de por ele se vincularem.
Por seu turno, o novo artigo 19º da Convenção institui, a título permanente, um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, com o objectivo de assegurar o respeito das obrigações resultantes, para as Altas Partes Contratantes, daquele Tratado e dos seus Protocolos.
E o futuro artigo 34º da Convenção prescreve, pura e simplesmente, que o Tribunal poderá receber petições de qualquer pessoa física, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima dessa violação, por alguma das Altas Partes Contratantes, de direitos reconhecidos pela Convenção ou pelos seus Protocolos.
2.2. Extinção da Comissão Europeia dos Direitos do Homem e do originário Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Da abolição dos originários Títulos II a IV da Convenção, por força do artigo 1º do Protocolo em apreciação, resulta a extinção da Comissão Europeia dos Direitos do Homem e do originário Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Estas instituições são substituídas por um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, instituído a título permanente (novo artigo 19º da Convenção).
Este Tribunal funcionará, para apreciação dos litígios, segundo três níveis de decisão: Comités de três juízes, Secções ("Chambres") de sete juízes e Tribunal Pleno ("Grande Chambre") de dezassete juízes - v. futuro artigo 17º da Convenção.
Os Comités pronunciam-se sobre a admissibilidade das petições individuais (novo artigo 28º).
As Secções exercem, por assim dizer, a jurisdição geral do Tribunal, para apreciação do fundo das petições individuais ou estaduais (mas também, ainda, sobre a sua admissibilidade - v. novo artigo 29º).
Ao Tribunal Pleno, além de competência consultiva (futuro artigo 31º, al. b) (1) incumbem poderes de reapreciação das decisões das Secções.
- a requerimento de qualquer das partes no litígio, se este suscitar uma questão grave relativa à interpretação ou aplicação da Convenção ou dos seus Protocolos, ou uma questão grave de carácter geral (novos artigos 31º, al. a) e 43º);
- por iniciativa da Secção, desde que nenhuma das partes a isso se oponha, e quer se trate de litígio originado por petição individual, quer estadual:
- se esse litígio suscitar uma questão grave relativa à interpretação da Convenção ou dos seus Protocolos; ou
- se a solução duma questão em apreciação puder conduzir a uma contradição com decisão anterior do Tribunal (futuros artigos 30º e 31º, al. a)).
O Tribunal pode ainda, reunido em Assembleia Plenária, aprovar o seu regulamento, constituir as respectivas Secções e proceder a diversos actos de eleição (novo artigo 26º).
2.3. - Cessação dos poderes de decisão do Comité de Ministros.
O Comité de Ministros deixa de ter a faculdade de, em certas circunstâncias, decidir sobre a questão de saber se se verifica ou não violação da Convenção e seus Protocolos.
Outro não é, com efeito, o sentido da revogação do primitivo artigo 32º da Convenção, sem que outro similar o venha substituir na economia do Protocolo nº
11.
O Comité de Ministros apenas conserva, pois:
- a faculdade de solicitar ao Tribunal a emissão de pareceres (novo artigo 47º)
- a competência para supervisionar a execução das decisões obrigatórias do Tribunal (novo artigo
46º, nº 2).
3. Procedendo agora a uma breve análise das implicações jurídicas do Protocolo nº 11, dir-se-á que ele deixa praticamente intacta toda a parte material da Convenção.
Ele opera, sim, uma profunda reestruturação do mecanismo de controlo constante da Convenção e respectivos Protocolos - como, aliás, o seu próprio título desde logo anuncia.
3.1. Relevância jurídica geral
3.1.1. Carácter subsidiário do controlo
O Protocolo nº 11 continua a prever que só é admissível fazer uso do mecanismo de controlo instituído na Convenção após esgotamento das vias de recurso internas, de acordo com o resultante dos princípios de direito internacional geralmente reconhecidos (novo art.
35º, nº 1).
Subsiste, pois, o carácter subsidiário (2), em relação ao direito interno dos Estados, do sistema de controlo constante da Convenção.
3.1.2. Natureza e eficácia das decisões finais
Tão-pouco se vislumbram, no Protocolo nº 11, alterações de monta no tocante à natureza das decisões finais do Tribunal Europeu e à sua eficácia em relação aos Estados.
Constata-se, com efeito, essencialmente, que se reitera a obrigação dos Estados a respeitar as decisões do Tribunal quanto aos litígios em que sejam partes
(novo art. 46º, nº 1).
É aos Estados, pois, que continua a incumbir a execução das decisões do Tribunal.
Isto - tal como no originário texto da Convenção - sob a fiscalização ou supervisão do Comité de Ministros (ibidem, nº 2).
Mantém-se, ademais, a faculdade de o Tribunal, se tiver ocorrido uma violação da Convenção ou dos seus Protocolos, e se o direito interno do Estado em causa não permitir senão imperfeitamente obviar às respectivas consequências, atribuir à parte lesada uma reparação equitativa (novo art. 41º).
Enfim, permanece a possibilidade de, antes da decisão final, o litígio ser resolvido por acordo amigável das partes, com respeito dos Direitos do Homem, tais como reconhecidos na Convenção (novo art. 38º, nº
1, al. b)).
Só que a verificação desse acordo - e, naturalmente, da sua compatibilidade com os Direitos do
Homem -, bem como o consequente arquivamento do caso, passam a competir ao próprio Tribunal (novo art. 39º).
Isto, enquanto que, nos originários termos da Convenção, esse procedimento de acordo amigável corre perante a Comissão, que, na hipótese de este vir a ter lugar, elabora um relatório que envia aos Estados interessados, ao Comité de Ministros e ao Secretário
Geral do Conselho da Europa, para publicação (actual art. 28º, nº 2).
3.1.3. Declaração de reconhecimento de jurisdição obrigatória e de relevância das petições individuais
Assume inegável significado, em termos jurídicos, a abolição das declarações de reconhecimento da jurisdição obrigatória e da relevância das petições individuais.
Trata-se, com efeito, por um lado, de robustecer a institucionalização do mecanismo de controlo de aplicação da Convenção e seus Protocolos.
E, por outro, de proporcionar maior firmeza ao acesso dos particulares a esse meio de protecção dos Direitos do Homem, a nível europeu.
Não pode, todavia, a este propósito, deixar de se ter presente que Portugal, ao abrigo dos artigos 6º e 7º da Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, que aprovou para ratificação a Convenção Europeia dos Direitos do Homem
(e por referência aos artigos 25º e 46º deste instrumento internacional, bem como ao nº 2 do artigo 6º do respectivo Protocolo nº 4), emitiu declarações daquele tipo, eficazes por períodos de dois anos, renováveis.
Só que a inovação quanto a este aspecto prevista no Protocolo nº 11 acaba por surgir mais formal que real.
A verdade é que se pode, afoitamente, ter por consagrada na consciência jurídica da população portuguesa a aceitação, a título definitivo, deste meio de defesa dos Direitos do Homem.
A eventual não renovação da eficácia de qualquer das citadas declarações seria decerto considerada, pela generalidade da opinião pública portuguesa, como uma inaceitável redução da "garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais" que, nos termos do artigo 2º da Lei Fundamental, constitui uma das bases do Estado de Direito democrático.
Aliás, e no que concretamente se reporta a uma eventual cessação do reconhecimento da jurisdição obrigatória do Tribunal Europeu, esta conduziria, até, a uma grave amputação do sistema da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
É sabido, na verdade, como o regime de protecção por esta proporcionado resulta, não apenas dos seus preceitos, mas também da interpretação e desenvolvimento que do respectivo conteúdo tem elaborado a jurisprudência do Tribunal Europeu.
4. Reestruturação do mecanismo de controlo
As mais profundas inovações introduzidas pelo Protocolo nº 11 reportam-se, como se realçou, à reestruturação do mecanismo de controlo da aplicação da Convenção.
E isto, designadamente, no que concerne a:
4.1. Extinção da Comissão Europeia dos Direitos do
Homem
Não pode olvidar-se a alta valia técnica e a inegável profundidade de muitas das tomadas de posição da Comissão Europeia dos Direitos do Homem.
A verdade, porém, é que se trata de uma instituição de natureza híbrida (3), afinal nascida de um compromisso tendente a corresponder às objecções de alguns Estados à aceitação da jurisdição obrigatória do Tribunal (4).
A similitude entre a sua composição e a do Tribunal faz com que: se as suas posições forem coincidentes, essa situação resulte algo redundante; se, porém, forem divergentes, tal disparidade cause sempre certa insegurança ou perplexidade no público.
De todo o modo, e decisivamente, o que é um facto
é que a necessidade da prévia apreciação das petições pela Comissão tem dado azo a frequentes atrasos dos processos, por vezes em termos de comprometer a própria eficácia e credibilidade do sistema.
Esta crítica tem vindo a ser, de resto, repetidamente formulada, quer em textos de autores isolados, quer, mesmo, em reuniões internacionais dedicadas à apreciação da aplicação da Convenção Europeia.
Foram especialmente expressivas, neste sentido, algumas das afirmações produzidas no 6º Colóquio sobre a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (5).
4.2. Cessação da intervenção decisória do Comité de Ministros
Nos termos do Protocolo nº 11, o Comité de Ministros deixa de intervir, como entidade com poderes decisórios em relação a certos litígios, no âmbito do mecanismo de controlo de aplicação da Convenção.
Ao jurisdicionalizar mais cabalmente tal mecanismo de controlo, esta medida afigura-se decerto positiva, sob o aspecto jurídico. De facto, sendo o Comité de Ministros um órgão de índole política, não tem características adequadas para a apreciação de questões de direito, como são as que respeitam à verificação ou não de violação da Convenção ou seus Protocolos.
Acresce que até pode ser posta em causa a sua perfeita imparcialidade na ponderação de tais situações, já que no Comité têm assento os representantes (políticos) dos Estados acusados de desrespeito àqueles instrumentos, vindo, assim, de algum modo, a figurar como juízes em causa própria.
Já há muito, aliás, que de vários quadrantes se vinham levantando vozes contra este regime que ora se pretende abolir (6).
É certo que o regime actual possibilita que os Estados evitem sofrer, em certas situações, a condenação do Tribunal Europeu.
Foi o que sucedeu, designadamente, no que a Portugal respeita, no caso Dores e Silveira (Res. DH (85)7), no qual o Comité de Ministros até nem acabou por tomar uma decisão, por não se ter nele formado a maioria para o efeito então necessária.
Mas não parece que isso represente razão atendível para pugnar pela manutenção dos poderes decisórios do Comité de Ministros.
Bem pelo contrário, merece ponderação o facto de o caso Dores e Silveira ter passado a ser frequentemente citado (7) como exemplificativo duma deficiência do mecanismo de controlo da Convenção.
5. Algumas lacunas e imprecisões
Os inegáveis méritos do Protocolo nº 11 não obstam a que ele patenteie algumas lacunas e imprecisões que, em bom rigor, mereceriam ter sido supridas.
Entende-se, porém, que as mesmas não devem constituir obstáculo à assinatura deste instrumento.
E isto, designadamente, por se ter conhecimento, através de representantes portugueses que intervieram nos trabalhos preparatórios do Protocolo em análise, que essas lacunas e imprecisões resultaram do compromisso a que foi possível chegar, não estando alguns Estados dispostos a aceitar, a esse respeito, regulamentação mais completa e preceptiva.
Por isso se lhes faz apenas uma breve menção.
5.1. Principais lacunas
5.1.1. Medidas provisórias
O Protocolo nº 11 é omisso quanto à possibilidade da tomada de medidas provisórias, através das quais o Tribunal Europeu pudesse evitar que a sua futura decisão final perdesse eficácia prática.
No regime actual, essa faculdade é proporcionada pelo artigo 36º do Regulamento da Comissão Europeia.
É certo que tem sido discutida a relevância de tais medidas (8), a ponto de o Comité de Ministros haver considerado necessário recomendar aos Estados - Rec.
(80)9, de 1980 - que tomem as providências provisórias que a tal propósito a Comissão Europeia indique.
Mas o que é um facto é que a utilidade da consagração de medidas desta índole parece inquestionável.
E, embora com certa parcimónia, a Comissão Europeia já algumas vezes a elas recorreu.
Ora, a extinção da Comissão Europeia implica, naturalmente, a caducidade do seu actual Regulamento, bem como da supracitada Recomendação do Comité de Ministros - assim se suscitando legítimas dúvidas sobre se, no âmbito do Protocolo nº 11, a este respeito omisso, o Tribunal Europeu terá competência para exercer tal tipo de faculdade.
5.1.2. Amplitude da supervisão da execução das sentenças
Não tem sido isenta de dúvidas a questão da definição dos poderes do Comité de Ministros quando (nos termos do actual art. 54º da Convenção) está incumbido de supervisionar a execução das sentenças do Tribunal Europeu.
Designadamente, no tocante à execução da sentença proferida no caso "Luedicke, Belkacem e Koç", a República Federal da Alemanha sustentou que o Comité de Ministros se deveria cingir à constatação da resolução, conforme à decisão judicial, da situação correcta que dela fora objecto, sem que lhe competisse ainda qualquer verificação ou tomada de posição acerca da alteração legislativa que, seguidamente, esse Estado adoptou em relação à matéria em causa.
É sabido que esta posição não fez vencimento, (9) não correspondendo à doutrina mais comummente aceite nem
à prática geral do Comité de Ministros.
Todavia, a circunstância de o problema já ter surgido poderia ter aconselhado a explicitar melhor, no nº 2 do art. 46º do Protocolo nº 11, o âmbito dos poderes de supervisão do Comité de Ministros, relativamente à execução das sentenças do Tribunal Europeu.
5.2. Cláusulas gerais inadequadamente imprecisas Verifica-se, em matéria de devolução da competência decisória ao Tribunal Pleno ("Grande Chambre"), a utilização de cláusulas gerais cujo carácter vago introduz um factor de indesejável imprecisão no respectivo regime jurídico.
Trata-se, nomeadamente, das expressões "questão grave relativa à interpretação da Convenção e dos seus Protocolos" (art. 30º e art. 43º, nº 2), "casos excepcionais" (art. 43º, nº 1) e "questão grave de carácter geral" (art. 43º, nº 2).
À relativa insegurança assim gerada no sistema do duplo grau de jurisdição no controlo da aplicação da Convenção e seus Protocolos acresce alguma dúvida quanto
à questão de saber se a posição definida, a propósito da cláusula constante do art. 30º, pela Secção ("Chambre"),
B definitiva, ou pode ainda ser reapreciada pelo Tribunal Pleno ("Grande Chambre"), como sucede nos termos do art. 43º.
6. Em conclusão, é de considerar que:
6.1. Não existem objecções de natureza jurídica à assinatura do Protocolo nº 11 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
6.2. Tratando de matéria de "Direitos, liberdades e garantias", este instrumento está ainda sujeito a aprovação pela Assembleia da República (arts. 164º, al. j) e 168º, nº 1, al. b) da Constituição), bem como a ratificação pelo Presidente da República( art. 138º, al. b) da Lei Fundamental).
6.3. Segundo o art. 4º do Protocolo nº 11, este só entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do prazo de um ano após a data em que todas as Partes da Convenção Europeia tenham exprimido a sua vontade no sentido de se vincularem pelo presente instrumento, de acordo com o respectivo artº 3º.
Lisboa, 4 de Maio de 1994
O Procurador-Geral Adjunto,
(Luís Lingnau da Silveira) _______________________________
1) Antes regulada no Protocolo nº 2, revogado em virtude do artigo 1º do presente instrumento.
2) Qualificam expressamente de subsidiário o mecanismo de controlo da Convenção, entre outros: Karel Vasak
(in "As dimensões internacionais dos Direitos do Homem, UNESCO, Trad. port., Lisboa, 1983, pág. 532) e o Pres. Ryssdal (in "Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, 40º Anniversario", Ed. G. Gerin, Pádua,
1991, pág. 54).
3) Frédéric Sudre ("La Convention Européenne des Droits de l'Homme", PUF, Paris, 1990, pág. 46), depois de a apelidar de "organe parajuridictionnel", afirma que,
"par sa composition et son organisation, la Comission se rapproche d'une juridiction non permanente".
4) Actas do 6º Colóquio Internacional sobre a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Sevilha, 1985 - Relatório do Prof. Melander, pág. 855.
5) Em particular por parte do Prof. Velu, a págs. 643 do seu Relatório: "Les lenteurs des mecanismes de controle qu'engendre inevitablement la complexité des structures est évidente".
E, também, do Prof. Carrillo-Salcedo, a pág. 1123 do Relatório Geral, de que foi incumbido: "Le système, tel qu'il se présente aujourd'hui, fonctionne mal et n'est pas un rémède efficace".
6) V., por todos, Melander (op. cit., a págs 859 e, sobretudo, 889: "La procédure de la Convention devrait
être améliorée; une manière de renforcer le mécanisme international prévu par la Convention serait de réduire l'intervention du Comité de Ministres au minimum indispensable".
E, Também, Karel Vasak (op. cit., págs. 542, 543):
"Numa Convenção totalmente construída a partir da ideia da garantia judicial dos direitos do homem, a intervenção dum órgão político como órgão de decisão não deixa de ser surpreendente.
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Do mesmo modo, as partes em litígio mantêm o direito de votar, e, consequentemente, participam nas discussões e na decisão. Esta situação foi objecto de crítica, dado que os Estados assim são simultaneamente juízes e partes, situação esta que é consequência da atribuição de funções judiciais a um órgão político".
7) Cfr. Fréderic Sudre (op. cit., pág. 83).
8) V. Velu (op. cit., pág. 831).
9) A tese sustentada pelo representante português foi, aliás - baseada no Parecer nº 192/81, de 3 de Dezembro de 1981, da Procuradoria-Geral da República - coincidente com a da maioria.
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