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Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
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Em Informação de Serviço dirigida ao Senhor Director-Geral da Polícia Judiciária, o Senhor Director da DCITE/PJ equacionou, com o propósito de que fossem colocadas à Procuradoria-Geral da República, as seguintes questões:
1.1. "É possível à luz da legislação de combate ao tráfico ilícito de estupefacientes e que pune igualmente as actividades destinadas a converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de bens ou produtos de bens provenientes de infracção prevista nos artigos 21º, 22º, 24º e 25º e ainda ocultar ou dissimular a sua verdadeira natureza ou adquirir ou receber e a qualquer título efectuar entregas controladas desses bens ou produtos;
- Do mesmo modo é possível a abertura de contas de depósito em qualquer instituição financeira em nome de um agente policial ou terceiro de confiança ou ainda de um agente de polícia oriundo de um país com o qual o nosso esteja a cooperar em uma operação para desmantelamento de uma rede internacional que opere para branqueamento de bens ou produtos provenientes do tráfico ilícito de droga;
- Ou ainda se tornará possível a criação ou constituição de empresas, firmas ou sociedades integradas por cidadãos de nacionalidade portuguesa ou desta ou de outra qualquer nacionalidade ou ainda só de nacionalidade estrangeira de modo a poder operar como interlocutor comercial ou em operações comerciais e/ou financeiras com outras de que se sabe estarem a operar fraudulentamente em transacções ou tráfico comercial ou financeiro com o fim de branquear bens ou produtos provenientes do tráfico ilícito de capitais...
- Finalmente será possível a utilização de agentes encobertos ou sob cobertura, na terminologia mais utilizada por quase todos os países, ou de homens de confiança da polícia (nomeadamente empregados bancários, agentes ou angariadores de seguros, operadores cambistas, etc.) em operações que tenham por base a investigação de redes ou organizações que se dediquem ao branqueamento de capitais;
- E caso seja possível a utilização desses agentes encobertos podem ser de nacionalidade que não portuguesa ou seja de nacionalidade estrangeira".
1.2. A formalização destas questões foi precedida de algumas considerações que também interessará registar, para melhor se compreender a temática em apreço. Assim:
"Na reunião promovida pela Interpol, em Roma, dia
11 e 12 de Junho, denominada "Projectto R.I.C.O. - riciclagio: investigazioni sotto copertura" fui contactado pelo Director da D.E.A., em Madrid, para apurar junto das autoridades judiciárias portuguesas da possibilidade de utilização da figura de agente encoberto numa operação de investigação de branqueamento de dinheiro que estava em curso nos Estados Unidos denominada "Green Ice II" e "Dinheiro" e na qual se pretende seguir o trajecto de dinheiro que está a ser reciclado por parte dos colombianos do Cartel de
Cali imbricados com organizações galegas as quais estariam a utilizar instituições financeiras sediadas em Portugal para branquear dinheiro acumulado do tráfico ilícito de droga.
Foram-me colocadas duas questões que se prendem ou imbricam naquilo que tecnicamente é entendido designar-se por "operações encobertas", vale dizer "abertura de contas em instituições bancárias em nome de um agente de polícia ou terceiro de confiança para receber depósitos da organização sob investigação", e "entrega controlada de dinheiro" ou seja seguimento de dinheiro remetido pela organização para ser depositado e posteriormente transferido para outras contas em sucursais do banco emissor ou em qualquer outro banco pagador no estrangeiro e ainda a possibilidade de constituição de sociedades fachadas ou fictícias que serviriam para operar transacções comerciais.
As situações referidas embora não previstas em outras legislações têm sido operadas com base na legislação genérica que permite a utilização da figura de agente infiltrado para operações de droga.
Isto é a figura de agente encoberto, criação de firmas fantasmas ou entregas controladas nos casos de branqueamento não está especificamente prevista em grande parte das legislações internacionais sendo que tem sido uma prática investigária utilizada, com recurso à analogia de procedimentos e, naturalmente, com aval ou autorização da autoridade judiciária competente".
1.3. Refira-se, por último, que o Senhor Director Geral Adjunto, autor da Informação, não deixou de manifestar o seu entendimento, acerca das questões que enunciou, escrevendo: "Em nosso juízo, e à luz da legislação actual, os métodos de investigação referidos não terão cobertura na letra da lei".
Como Vossa Excelência entendeu determinar a distribuição pelo Conselho Consultivo, cumpre emitir parecer.
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2.1. O problema da droga atingiu grandes proporções, susceptíveis de pôr em causa os próprios alicerces das sociedades democráticas, atingindo-as nas suas bases económicas, culturais e políticas.
O fenómeno assume uma relevância global, com directa incidência na política de saúde, na política de educação e juventude, na política de justiça e de contenção da criminalidade.
2.2. A agravar a situação, mormente em sede investigatória , estão as características próprias deste tipo de criminalidade - criminalidade internacional, altamente organizada (por vezes em conexão com outros crimes deste tipo: tráfico de armas, terrorismo), utilizando instrumentos e tecnologias cada dia mais especializados e sofisticados.
As organizações criminais tendem, na verdade, a adoptar uma estrutura semelhante à das grandes empresas, actuando através de departamentos criados com fins específicos, vivendo separadamente e de forma celular.
Esta celularidade contribui para a impossibilidade de identificação de toda a organização, possibilitando a sua sobrevivência e manutenção da actividade delituosa.
Tudo, pois, a colocar problemas específicos e acrescidos na luta contra o crime e na busca de meios (legítimos) a utilizar na sua despistagem e identificação dos autores.
Luta que, reconhece-se, continuará desigual; mas não será este o preço a pagar para assegurar, nos Estados democráticos, a salvaguarda das liberdades individuais?
(1).
2.3. Referindo-se às especiais dificuldades com que, neste domínio, se depara a investigação, escreve PEDRO RODRIGUEZ NICOLÁS (2):
"El trafico ilícito, una vez materializado en cualquiera de sus fases (cultivo, extracción, transformación, transporte, ocultación y almacenamiento, distribución), deja pocos elementos materiales de juicio que orienten al investigador.
Además de lo anterior, nos encontramos ante un delito organizado por su propia naturaleza, aunque en distinto grado, según la actividad que dentro de la cadena del tráfico de drogas se realice.
A diferencia de otros delitos en los que la preparación previa es escasa o inexistente, las personas implicadas son pocas - y los contactos necesarios muy reducidos, en el tráfico ilícito de drogas se aprecia todo lo contrario.
En primer lugar, son necesarios contactos reservados, pero a veces numerosos, y no sólo dentro de nuestro país, sino a nivel internacional, tanto dentro del mundo de la delincuencia como fuera de él.
Una vez se dispone de los contactos necesarios, es preciso disponer de un respaldo económico para llevar adelante la operación acorde con el volume de substancia objeto del tráfico, medios de trasporte a utilizar, personal contratado para la operación, etc. Bien es verdad que pequeñas organizaciones de traficantes puedem actuar con no muchos medios y que en otras ocasiones se compra el producto a crédito, realizándose el pago una vez colocada la mercancía.
Esta necesidad de organización tiene otras consecuencias desde el punto de vista operativo del delincuente. Nada se deja al azar; todo se procura preparar y calcular de antemano; cada individuo tiene unas funciones precisas y muy bien delimitadas.
Como vemos todo son obstáculos a la labor de los investigadores, que se enfrentan muchas veces a personajes intermedios que poco o nada saben del resto de la trama".
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A gravidade e amplitude do problema não podiam deixar de provocar uma atenção e preocupação crescentes da comunidade internacional, cuja reacção (também) passou, nomeadamente, e no que ora nos interessa, pela elaboração de alguns instrumentos internacionais.
3.1. Assim, e desde logo, a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 (3), tendo como um de seus objectivos fundamentais reforçar e complementar as medidas já previstas na Convenção sobre Estupefacientes de 1961 (modificada pelo Protocolo de 1972) e na Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, potenciando os meios jurídicos de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito (pretendendo-se que a nova Convenção seja mais global, eficaz e operacional na luta contra o tráfico).
Constituem tráfico ilícito - obrigando-se as Partes a adoptar as medidas necessárias para as tipificar criminalmente no respectivo direito interno - as infracções previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 3º da Convenção.
Neste contexto, e para além de uma referência genérica ao auxílio judiciário mútuo amplamente definido no artigo 7º, interessa-nos sublinhar especialmente as "outras formas de cooperação e formação" que o artigo 9º estabelece nos seguintes termos:
"1 - As Partes cooperam estreitamente, de acordo com os seus respectivos sistemas jurídicos e administrativos , a fim de reforçarem a eficácia das acções de detecção e de repressão com vista a pôr termo à prática das infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º. Devem, nomeadamente, com base em acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais. a) Estabelecer e manter vias de comunicação entre os organismos e serviços nacionais competentes, com vista a facilitar um intercâmbio seguro e rápido de informações relativas a todos os aspectos das infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º, incluindo, se as Partes interessadas assim o entenderem, as ligações desse tráfico com outras actividades criminosas; b) Cooperar entre si na condução de inquéritos, no que se refere às infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º e com carácter internacional, sobre: i) A identidade, o paradeiro e as actividades de pessoas suspeitas de envolvimento nas infracções estabelecidas de acordo com o nº1 do artigo 3º; ii) A movimentação dos produtos e bens provenientes da prática dessas infracções; iii) A movimentação de estupefacientes, substâncias psicotrópicas, substâncias compreendidas nas Tabelas I e II da presente Convenção e instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática dessas infracções; c) Se for caso disso, e se tal não se mostrar contrário ao respectivo direito interno, criar, tendo em conta a necessidade de proteger a segurança das pessoas e das operações, equipas mistas encarregadas de aplicar as disposições do presente parágrafo. Os funcionários de qualquer das Partes, membros dessas equipas, devem agir em conformidade com a autorização prévia das autoridades competentes da Parte em cujo território a operação tiver lugar. Em todos estes casos as Partes interessadas zelam para que seja plenamente respeitada a soberania da Parte em cujo território a operação tiver lugar (4); d) Fornecer, se for caso disso, as quantidades de substâncias necessárias para fins de análise ou de investigação; e) Facilitar uma coordenação eficaz entre os seus organismos e serviços competentes e promover o intercâmbio de pessoal e outros peritos, nomeadamente o destacamento de funcionários de ligação.
2 - Na medida em que se mostre necessário, cada Parte inicia, desenvolve ou aperfeiçoa programas de formação específicos destinados aos membros dos serviços de detecção e repressão e outro pessoal, incluindo o pessoal das alfândegas, encarregados da repressão das infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º. Estes programas devem incidir, em particular, sobre os seguintes pontos: a) Métodos utilizados na detecção e repressão das infracções estabelecidas de acordo com o artigo 3º, nº 1; b) Itinerários e técnicas utilizados pelas pessoas suspeitas de envolvimento nas infracções estabelecidas de acordo com o artigo
3º, nº 1, em particular nos Estados de trânsito, e formas de luta adequadas; c) Fiscalização da importação e exportação de estupefacientes, substâncias psicotrópicas e substâncias compreendidas nas Tabelas I e II; d) Detecção e fiscalização da movimentação dos produtos e bens provenientes da prática das infracções estabelecidas de acordo com o artigo
3º, nº 1, dos estupefacientes, substâncias psicotrópicas e substâncias compreendidas nas Tabelas I e II e dos instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática dessas infracções; e) Métodos utilizados para transferir, ocultar ou dissimular esses produtos, bens e instrumentos; f) Recolha de elementos de prova; g) Técnicas de fiscalização nas zonas e portos francos; h) Técnicas modernas de detecção e de repressão.
3 - As Partes auxiliam-se mutuamente na planificação e implementação de programas de formação e investigação a fim de permitir um intercâmbio de conhecimentos especializados nas áreas a que se refere o nº 2 do presente artigo, podendo nomeadamente recorrer, se for caso disso, à organização de conferências e seminários regionais e internacionais a fim de promover a cooperação e estimular a discussão de problemas de interesse comum, designadamente os problemas e as necessidades específicas dos Estados de trânsito"
(5).
3.2. No âmbito do Conselho da Europa, o destaque vai para a Convenção Relativa ao Branqueamento, Detecção,
Apreensão e Perda dos Produtos do Crime (6), a qual, para além dos artigos 3º ("Medidas de investigação e medidas provisórias"), 4º ("Poderes e técnicas especiais de investigação") e 6º ("Infracções de branqueamento"), dedica todo o capítulo III (artigos 7º a 35º) à cooperação internacional, estabelecendo, assim, no artigo
7º (epigrafado de "Princípios gerais e medidas de cooperação internacional"):
"1. As Partes cooperam umas com as outras na mais ampla medida possível para fins de investigação e de procedimento com vista à perda dos instrumentos e dos produtos.
2. Cada uma das Partes adopta as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para lhe permitirem responder, nas condições previstas no presente Capítulo, aos pedidos: a) De perda de bens específicos consistindo em produtos ou instrumentos, bem como de perda dos produtos consistindo na obrigação de pagar uma quantia em dinheiro correspondente ao valor do produto; b) De auxílio para fins de investigação e de medidas provisórias tendo por finalidade uma das formas de perda mencionadas na precedente alínea a)".
3.3. Também a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen em
19 de Junho de 1990 (7), dedica o capítulo I (artigos 39º a 47º) do Título III à cooperação policial (8), enquanto o capítulo II versa sobre a entreajuda judiciária em matéria penal, tendo as suas disposições (artigos 48º a
53º) por objectivo completar a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20 de Abril de 1959 (9).
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4.1.No âmbito interno, a primeira nota a salientar será a competência da Polícia Judiciária para a prevenção e a investigação no âmbito dos crimes de tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas (10).
Num segundo momento, cumpre ainda referir que, para efeito do disposto no Código de Processo Penal, em conformidade com o nº 2 do artigo 1º do mesmo Código, o artigo 51º, nº 1, do citado Decreto-Lei nº 15/93 consagrou a equiparação aos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada das condutas que integrem os crimes previstos nos artigos 21º a 24º e 28º daquele diploma.
Donde resulta a aplicação do regime especial definido no Código de Processo Penal em matéria de buscas e revistas (artigos 174º, nºs. 4, alínea a), e 5 , 175º a
177º e 251º), apreensões (artigo 178º, nº 3), prisão preventiva (artigos 209º e 215º, nºs. 3 e 4) e não comunicação de arguido detido antes do primeiro interrogatório judicial (artigo 143º, nº 4).
4.2. Retomando, porém, a tónica da cooperação, importa fazer desde logo uma referência ao Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, e especificamente ao seu artigo 135º, cujo nº 3 permite ao Ministro da Justiça autorizar
"a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal que devam realizar-se em território português" (alínea b) - participação admitida exclusivamente a título de coadjuvação da autoridade judiciária ou de polícia criminal portuguesas, competentes para o acto, onde a sua presença é sempre obrigatória, observando-se as disposições do processo penal português, e sob condição de reciprocidade, de tudo se fazendo referência nos autos (nº 4) (11).
No Decreto-Lei nº 15/93 - diploma que procedeu à revisão da legislação de combate à droga (12) - é o artigo
58º que rege sobre cooperação internacional, dispondo como segue:
"Em observância da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas de 1988, no tocante a extradição, auxílio judiciário mútuo, execução de sentença penais estrangeiras e transmissão de processos criminais, aplicam-se subsidiariamente as disposições do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro" (13).
Com este preceito - assinala LOURENÇO MARTINS (14) - pretende-se dar execução, por remissão, aos artigos 3º, nºs. 9 e 10, 5º, nºs. 3 e 4, 6º, 7º, 8º e 9º da referida Convenção das Nações Unidas.
4.3. A finalizar este ponto permita-se ainda uma referência, no âmbito da cooperação bilateral, e, a título exemplificativo, aos:
- Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo do Reino de Espanha sobre Cooperação em matéria de Luta contra a Droga, assinado em Lisboa em 27 de Janeiro de 1987 (15);
- Protocolo de Acordo sobre Cooperação Policial entre a República Porguesa e o Reino de Espanha (16);
- Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República da Venezuela sobre Prevenção, Controlo, Fiscalização e Repressão do Consumo Indevido e Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas (17).
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A primeira das questões submetidas à nossa apreciação respeita às entregas controladas; mais especificamente, pergunta-se:
É possível, á luz da legislação de combate ao tráfico ilícito de estupefacientes, efectuar entregas controladas de bens ou produtos provenientes das infracções previstas nos artigos
21º, 22º, 24º e 25º (do Decreto-Lei nº 15/93)?
5.1. Enquanto o artigo 21º pune o "tráfico e outras actividades ilícitas", em termos que correspondem aos do (revogado) artigo 23º do Decreto-Lei nº 430/83, o artigo
22º é um preceito novo, cuja fonte radica na Convenção das Nações Unidas de 1988 (artigos 3º, nº 1, a) iV) c), ii), e 13º), a qual impunha a adopção de medidas adequadas ao controlo e fiscalização dos precursores, produtos químicos e solventes, substâncias utilizáveis no fabrico de estupefacientes e de psicotrópicos, que muito têm contribuído para o aumento do fabrico clandestino de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
Daí que o artigo 22º, sob a epígrafe "Precursores", puna determinadas actividades respeitantes a "equipamento, materiais ou substâncias inscritas nas tabelas V e VI".
Por seu turno, o artigo 24º prevê a agravação das penas cominadas nos artigos 21º e 22º, ao passo que o artigo 25º pune, menos severamente, o "tráfico de menor gravidade".
5.2. A Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, cujo capítulo VI (artigos 70º a 76º) é dedicado aos "Estupefacientes", contém uma norma específica sobre as aqui chamadas "entregas vigiadas"(18). Reza assim o artigo 73º:
"1. De acordo com a respectiva Constituição e ordem jurídica nacional, as Partes Contratantes comprometem-se a tomar medidas no sentido de permitir as entregas vigiadas no tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
2. A decisão do recurso a entregas vigiadas será tomada caso a caso com base na autorização prévia de cada Parte Contratante em causa.
3. Cada Parte Contratante manterá a direcção e o controlo da operação no seu território, encontrando- se habilitada para intervir".
5.3. Também a Convenção das Nações Unidas de 1988 se refere às entregas controladas, definindo-as nos termos seguintes:
"A expressão
(19) designa a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas de estupefacientes, substâncias psicotrópicas, substâncias das Tabelas
I e II anexas à presente Convenção, ou de substâncias em substituição daquelas, deixem o território de um ou mais países, o atravessem ou entrem nesse território, com o conhecimento e sob a vigilância das respectivas autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas na prática de infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º da Convenção" (artigo 1º, alínea g)).
E o artigo 11º da mesma Convenção sob a epígrafe "Entregas controladas" (20), dispõe como segue:
"1 - Se os princípios fundamentais dos respectivos sistemas jurídicos internos o permitirem, as Partes podem adoptar, dentro das suas possibilidades, as medidas necessárias para permitir o recurso adequado a entregas controladas a nível internacional, com base em acordos ou protocolos que tenham celebrado entre si, a fim de identificar as pessoas implicadas nas infracções estabelecidas de acordo com o nº 1 do artigo 3º e de instaurar processo contra elas.
2 - A decisão de recorrer a entregas controladas é tomada caso a caso e pode, quando necessário, atender a protocolos e compromissos financeiros no que diz respeito ao exercício de competência pelas Partes interessadas.
3 - As remessas ilícitas cuja entrega controlada tenha sido acordada podem, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou depois de os estupefacientes ou substâncias psicotrópicas que continham terem sido retirados ou substituídos, total ou parcialmente".
Não se duvida, face aos termos deste preceito, maxime do seu nº 3, e da respectiva definição, que apenas estão previstas as remessas/entregas de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas.
5.4. Em Espanha, e com o objectivo de (também) dar cumprimento ao disposto no citado artigo 73º da Convenção de Schengen, a Lei Orgânica 7/1992, de 23 de Dezembro, modificou a Ley de Enjuiciamiento Criminal, aditando um artigo 263 bis, com a seguinte redacção:
"El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial de ámbito provincial y sus mandos superiores, podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las possibilidades de vigilância.
2) Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas y sustancias a que se refiere el párrafo anterior o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferência obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas o sustancias o de prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines.
3) El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.
Los funcionarios de la Polícia Judicial darán cuenta inmediata a la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y, si existiere procedimento judicial abierto, al
Juez de Instrucción competente".
5.5. Em França, a Lei nº 91-1264, de 19 de Dezembro de 1991 - relativa ao reforço da luta contra o tráfico de estupefacientes -, introduziu modificações nos artigos L.627-7, al . 2, do "Code de la Santé Publique", e 67 bis
, do "Code des douanes", a propósito das quais JEAN PRADEL escreve (21):
"- Les art. L.627-7, al. 1er, c. santé publ. et 67 bis, al. 1er, c. douanes visent ce qu'il est convenu d'appeler les "livraisons surveillées" ou action de suivre le parcours emprunté par la drogue et ses porteurs depuis leur entrée sur le territoire national jusqu'à la livraison en vue d'identifier et d'interpeller ces porteurs. Le procédé est très utile car, en retardant l'arrestation des intermédiaires et la saisie des produits, policiers, gendarmes et douaniers ont des chances d'appréhender les véritables maîtres du trafic. En outre, il est à l'abri de la critique au point de vue juridique puisque l'agent chargé de suivre les livraisons de drogue se cantonne dans un rôle purement passif d'accompagnateur ou d'observateur en sorte que sa responsabilité pénale ne peut pas être engagée ni au titre de la complicité de trafic, ni même au titre de l'art.62 c. pén. qui réprime celui qui ayant connaissance d'un crime n'en aura pas averti les autoriés alors qu'il était encore possible d'en limiter les effets: en effet le trafic de drogue est seulement un délit. De même encore, l'art. 40 c.pr.pén. qui impose à tout fonctionnaire de dénoncer au parquet les infractions dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions n'a pas de portée en l'espèce puisqu'il est dépourvu de sanction pénale.
Quoiqu'elle ne soit pas illégale, le législateur de
1991 a entendu légaliser la pratique de la livraison surveillée. En cela, il met notre droit positif en conformité avec deux engagements internationaux de la France. C'est d'abord la Convention d'application de l'accord de Schengen du
14 juin 1985 [...]
C'est ensuite la Convention des Nations Unies...".
5.5.1. Permita-se um parêntesis para referir que este Professor (22) distingue as operações de "livraison surveillée" - "qui ne sont pas délictueuses en elles - mêmes" e que, por isso, "les agents de l'autorité doivent seulement le procureur de la République"
- dos "actes pénalements interdits ("les livraisons contrôlées et les infiltrations dans les réseaux de drogue"), em que "un simple avis ne suffit plus, une étant nécessaire".
5.5.2. Distinção que CRISTINA DE MAGLIE (23), reportando-se à legislação francesa, estabelece nas seguintes termos:
"Livraisons surveillées", consistenti nell'attività delle autorità doganale o di polizia giudiziaria, che si limitano a seguire e documentare, senza intervenire, le transazioni illecite nel gruppo criminale;
"Livraisons controlées ", che integrano una 5.6. O Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro (24), previa já esta realidade no artigo 51º, sob a epígrafe "Estupefacientes e substâncias psicotrópicas em trânsito":
"1 - Pode ser autorizada, caso a caso, pelo juiz de instrução ou pelo procurador da República, consoante a fase do processo, a não actuação da Polícia Judiciária sobre os portadores de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas em trânsito por Portugal, com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o país ou países de trânsito , a identificação e arguição do maior número de participantes nas diversas operações de tráfico e distribuição, mas sem prejuízo do exercício da acção penal pelos factos aos quais a lei portuguesa é aplicável.
2 - A autorização só será concedida, a pedido de país destinatário, desde que: a) Seja conhecido detalhadamente o itinerário provável dos traficantes e a identificação suficiente destes; b) Seja garantida pelas autoridades competentes dos países de destino e dos países de trânsito a segurança das substâncias contra riscos de fuga ou extravio; c) Seja assegurado pelas autoridades competentes dos países de destino ou trânsito que a sua legislação prevê as sanções penais adequadas contra os arguidos e que a acção penal será exercida; d) As autoridades judiciárias competentes dos países de destino ou trânsito se comprometam a comunicar, com urgência, informação pormenorizada sobre os resultados da operação e os pormenores da acção desenvolvida por cada um dos agentes da prática dos crimes, especialmente dos que agiram em Portugal.
3 - Apesar de concedida a autorização mencionada anteriormente, a Polícia Judiciária intervirá se as margens de segurança tiverem diminuído sensivelmente, se se verificar alteração imprevista de itinerário ou qualquer outra circunstância que dificulte a futura apreensão das substâncias e a captura dos arguidos.Se aquela intervenção não tiver sido comunicada previamente à entidade que concedeu a autorização, sê-lo-á nas 24 horas seguintes, mediante relato escrito.
4 - O não cumprimento das obrigações assumidas pelos países de destino ou trânsito pode constituir fundamento de recusa de autorização em pedidos futuros.
5 - Os contactos internacionais serão efectuados através da Polícia Judiciária, pelo Gabinete Nacional da Interpol.
6 - Os pedidos de autorização referidos nos nºs. 1 e 2 serão presentes a despacho dos magistrados dos tribunais de instrução criminal de Lisboa, Porto ou Coimbra".
5.6.1. Como esta disposição foi, na sua essência, retomada no vigente Decreto-Lei nº 15/93, interessará conhecer o comentário que, a seu propósito, então produziu LOURENÇO MARTINS (25):
"1 - Esta disposição simboliza o esforço de adaptação que as autoridades nacionais devem fazer de modo a encontrarem formas de resposta, cada vez mais eficazes, contra os traficantes de droga.
A técnica das entregas controladas é conhecida e praticada em muitos países, umas vezes à sombra de texto legal, outras vezes mesmo sem texto legal, particularmente naqueles em que vigora já o princípio da oportunidade em termos amplos.
Embora correndo o risco de uma certa formalização que determinará um decréscimo na rapidez da preparação da operação e, por outro lado, a exposição do método ao conhecimento público, a consagração em dispositivo legal era imprescindível para que pudesse ser praticado. A finalidade deste instrumento de actuação é a de chegar aos organizadores, chefes dos bandos ou, pelo menos, aos principais distribuidores, ultrapassando os simples "correios".
A divisão de Estupefacientes, por intermédio da Comissão dos Estupefacientes, das Nações Unidas, consultou os Governos dos Estados membros sobre as suas experiências e propostas neste campo .
O risco maior de tais operações, reconhece-se, residirá na possibilidade de extravio da droga, que depois se introduz no mercado ilícito, ao mesmo tempo que fica em cheque a credibilidade das autoridades respectivas. Por isso alguns países, entre eles o Reino Unido, prevêem a hipótese de substituição da droga por substância inofensiva.
Então a vigilância poderá ser mais discreta e sem a tensão resultante do risco da perda.
2 - Repare-se que só o país destinatário e não também os países de trânsito, pode pedir a não intervenção.
É natural que as garantias exigidas para a concessão da autorização impliquem diligências várias entre as autoridades judiciais dos dois países acarretando alguma morosidade. Bastará, segundo se crê, que essas garantias sejam transmitidas de forma fidedigna pela via Interpol.
Uma exigência excessiva , por exemplo quanto ao disposto na alínea b), e até mesmo na alínea a), pode levar ao indeferimento.
3 - A possibilidade de intervenção aqui prevista justifica-se inteiramente, para além de ser uma manifestação do princípio da soberania de cada Estado sobre o seu território.
4 - A obrigação prevista na alínea d) é de importância decisiva para um eficaz exercício da acção penal no nosso país".
5.7. Esta disciplina transitou, sem alterações de relevo (26), para o actual artigo 61º (este epigrafado de "Entregas controladas") do seguinte teor:
"1. Pode ser autorizada, caso a caso, pelo Ministério Público, a não actuação da Polícia Judiciária sobre os portadores de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas em trânsito por Portugal, com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o país ou países destinatários e outros eventuais países de trânsito, a identificação e arguição do maior número de participantes nas diversas operações de tráfico e distribuição, mas sem prejuízo do exercício da acção penal pelos factos aos quais a lei portuguesa
é aplicável.
2 . A autorização só é concedida, a pedido de país destinatário, desde que: a) Seja conhecido detalhadamente o itinerário provável dos portadores e a identificação suficiente destes; b) Seja garantida pelas autoridades competentes dos países de destino e dos países de trânsito a segurança das substâncias contra riscos de fuga ou extravio; c) Seja assegurado pelas autoridades competentes dos países de destino ou trânsito que a sua legislação prevê as sanções penais adequadas contra os arguidos e que a acção penal será exercida; d) As autoridades judiciárias competentes dos países de destino ou de trânsito se comprometam a comunicar, com urgência, informação e os pormenores da acção desenvolvida por cada um dos agentes da prática dos crimes, especialmente dos que agiram em Portugal.
3. Apesar de concedida a autorização mencionada anteriormente, a Polícia Judiciária intervém se as margens de segurança tiverem diminuído sensivelmente, se se verificar alteração imprevista de itinerário ou qualquer outra circunstância que dificulte a futura apreensão das substâncias e a captura dos agentes; se aquela intervenção não tiver sito comunicada previamente à entidade que concedeu a autorização, é-o nas 24 horas seguintes, mediante relato escrito.
4. Por acordo com o país de destino, as substâncias em trânsito podem ser substituídas parcialmente por outras inócuas, de tal se lavrando o respectivo auto.
5. O não cumprimento das obrigações assumidas pelos países de destino ou de trânsito pode constituir fundamento de recusa de autorização em pedidos futuros.
6. Os contactos internacionais são efectuados através da Polícia Judiciária, pelo Gabinete Nacional da Interpol.
7. Qualquer outra entidade que receba pedidos de entregas controladas, nomeadamente a Direcção-Geral das Alfândegas, através do Conselho de Cooperação Aduaneira, ou das suas congéneres estrangeiras, e sem prejuízo do tratamento da informação de índole aduaneira, deve dirigir imediatamente esses pedidos para a Polícia Judiciária, para efeito de execução
.
8. Os pedidos de entregas, controladas são presentes a despacho do magistrado do Ministério Público competente da comarca de Lisboa".
5.7.1. No respectivo comentário, ponderou agora LOURENÇO MARTINS (27):
"Há quem levante dúvidas sobre a constitucionalidade desta disposição, a qual poderia atentar contra o nº 6 do artigo 32º da CRP: sendo um meio enganoso de obtenção de prova o artigo 126º do CPP fulminá-lo-ia de nulidade (x1) .
Não partilhamos, com o devido respeito, de tais dúvidas.
Se é certo que as autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal têm o dever de prevenir a prática de crimes, cabe-lhes igualmente descobrir os que já foram ou estão a ser praticados.
Em regra, a técnica das entregas controladas aplica- se às redes de traficantes, isto é, à criminalidade organizada. Se os "correios", viajando de avião ou de barco, por hipótese da América do Sul para a Holanda, fazendo escala em Portugal, onde a droga
é transbordada para um meio de transporte terrestre, estão indubitavelmente a praticar o crime de tráfico, outros elementos da rede que se encontrem na Holanda já iniciaram a sua participação no crime, através das instruções de encomenda e outros actos destinados a despistar as autoridades e a colocar a droga no mercado clandestino. Tentar descobri-los constitui um dever para as autoridades.
Onde está o meio enganoso?
Poderá sim ocorrer que alguns intervenientes da rede, actuando sem conhecimento dos actos anteriores, não tivessem praticado qualquer crime se as autoridades tivessem actuado em Portugal.
Todavia, a sua eventual ligação a uma associação de traficantes já os terá colocado dentro do círculo criminoso que as autoridades devem procurar descobrir.
Embora de pouco peso, não deixará de impressionar ainda a circunstância de a «sede: da técnica residir hoje, posto que rodeada de algumas cautelas, num instrumento de direito internacional de tão larga aceitação.
Também se alerta para o facto de o preceito só ser aplicável entre países e não no território nacional
(-).
Mas não se vê obstáculo a que Portugal funcione, na cadeia do trânsito de droga, na veste de país destinatário. Se há informação de que "o correio" vai transitar pelo Reino Unido mas que o seu destino é Portugal , o espírito subjacente à técnica aponta para que as autoridades portuguesas acertem com o Reino Unido de modo a que este não intervenha e sejam capturados os elementos da rede a actuar no nosso país. Funcionará a regra geral da jurisdição nacional quanto aos crimes praticados no país.
E também nada se oporá a que, uma vez desembarcado no aeoporto de Lisboa, um «correio: que se dirige a outros elementos actuando na cidade do Porto, seja vigiado e seguido de modo a controlar as entregas e capturar os outros intervenientes na operação, porventura naquela cidade".
5.8. Tendo, hoje, assento em instrumentos de direito internacional, as "entregas controladas" encontram-se expressamente previstas em várias sistemas jurídicos.
Reconhece-se, na verdade, que se trata de uma "técnica investigatória" eficaz, permitindo ir mais fundo na emaranhada teia dos traficantes, visando atingir os verdadeiros "chefes" da droga, e, assim, o cerne da organização.
Mas se assim é, também se reconhece, por outro lado, que ela encerra em si graves riscos, apresentando- se como potencialmente geradora de perigos de vária ordem.
5.8.1. O Decreto-Lei nº 430/83 previu-a no artigo
51º e na respectiva anotação LOURENÇO MARTINS não deixou de acentuar que "a consagração em dispositivo legal era imprescindível para que pudesse ser praticada" (cfr. ponto 5.6.1.).
Consagração limitada, inquestionavelmente, às entregas/re-messas de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, e definida em termos muito precisos.
Basta atentar que se exige sempre uma autorização casuística, subordinada a requisitos estritos, rodeando- se ainda de grandes cautelas as operações de acompanhamento e vigilância.
5.8.2. Como vimos, esta disciplina transitou, na sua essência, para o actual artigo 61º, cumprindo tão-só salientar, neste contexto, que a previsão legal continua circunscrita a estupefacientes e substâncias psicotrópicas (em sintonia, aliás, com os instrumentos de direito internacional).
Assim sendo, devem entender-se excluídas do campo de aplicação da referida norma as "entregas controladas de bens ou produtos provenientes das infracções previstas nos artigos 21º, 22º, 24º e 25º" (28).
E isto é assim, quando é certo que o Decreto-Lei nº 15/93 passou a punir, no artigo 23º, a "conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos" - ou seja, "o branqueamento" de capitais provenientes da droga (29).
6
Se bem se pensa, e interpreta a consulta, as demais questões equacionadas na Informação de serviço - abertura de contas de depósito em instituição financeira, em nome de um agente policial ou terceiro de confiança; criação ou constituição de empresas, firmas ou sociedades fictícias, fantasmas, de fachada - imbricam-se intimamente com a temática do agente provocador/agente encoberto, podendo, por isso, ser globalmente tratadas nesta sede.
Conscientes, embora, de que nos movemos em domínio de grande complexidade e dificuldade, impõe-se, todavia, a sua abordagem, na medida reclamada pela economia da presente consulta.
6.1. As origens históricas do agente provocador remontam às práticas absolutistas dos séculos XVII e XVIII, privilegiando, então, os crimes políticos (30).
"On dit que l'origine du type provocateur se trouve dans la royauté absolue et dans les pratiques du
XVII et XVIII siécle en France. Ces agents provocateurs dénonçaient à la Police afin d'obtenir une récompense du Roi ou des autorités officielles, les personnes qui avaient des idées considerées subversives, en les incitant tout d'abord à affirmer leurs opinions.
La Police secrète du Roi Louis XIV, plus particulièrement, avait recours à des complots en provoquant les criminels potenciels à commettre des crimes pour les arrêter plus tard en flagrant délit...
Au commencement, on utilisait les provocateurs surtout pour l'arrestation des criminels politiques. Aujourd'hui, dans les pays démocratiques, les provocateurs sont utilisés pour la découverte des crimes et des crimes ordinaires.
C'est à cause de ce changement que la définition de l'agent provocateur est modifiée.
L'agent provocateur n'a pas d'intérêt direct à obtenir la commission du crime...
Mais dans les Etats démocratiques, l'agent provocateur agit en général pour la sauvegarde de la défense sociale ... L'agent provocateur utilise dans cette hypothèse des méthodes qui ne sont pas objectivement recommandables d'après les critères juridiques mais la part qu'il essaie d'accomplir par ce moyen est juste et légitime.
Il est parvenu à des fins légitimes par des moyens peu recommandables, discutés et considérés quelquefois dommageables aux droits de l'homme.
Bien que le recours à des agents provocateurs soit un mode d'action assez largement utilisé par la Police dans presque tous les pays du monde, cette méthode est ouverte à des critiques et notamment à celles de nombreux juristes"(31).
6.2. A doutrina, em geral, trata a figura em apreço no âmbito do direito penal a propósito da comparticipação criminosa (32).
Mais especificamente, o provocador é considerado um instigador ("indutor") - aquele que instiga uma pessoa à comissão de um acto criminoso, com o fim de que o seu autor seja descoberto e punido (33).
Recentemente, LORIS D'AMBROSIO (34) definiu agente provocador como
"colui che, al fine di pervenire alla scoperta di una organizzazione criminosa o di individuare l'autore di un reato, finge di essere d'accordo con altre persone e le spinge () alla realizzazione di un reato o, comunque, participa com esse alla realizzazione di un reato già organizzato".
Por agente provocador, ensina ANTONIO PAGLIARO (35),
"si intende il soggetto che spinge altre persone alla commissione di reati al fine di farli scoprire e punire".
Próxima destas é a definição que se encontra no Novissimo Digesto Italiano (I, pág. 397):
"é chi induce altri a delinquere allo scopo di farlo condannare. Appunto la particolare finalitá perseguita, e che differisce da quelle proprie dell'autore de reato, caratterizza l'agente provocatore".
Em termos semelhantes, escreve SULHI DÖNMEZER (36):
"L'agent provocateur est quelqu'un qui, pour obtenir une récompense matérielle ou bien une satisfaction morale, pousse d'abord un autre à commetre un crime et le dénonce ensuite aux autorités officielles, contribuant de cette façon à l'arrestation du criminel en flagrant délit".
Porventura mais amplamente, CARLOS GARCIA VALDÉS (37)diz-nos que o agente provocador é o agente de polícia ou funcionário que incita, facilita ou cria a ocasião para que se execute um crime de tráfico de droga, com a única finalidade de provar a participação da pessoa provocada num facto criminoso.
6.3. Na definição da figura do agente provocador, a generalidade dos autores tem sempre presente uma (outra) figura próxima - a do agente encoberto ou infiltrado -, avançando alguns elementos distintivos, numa tarefa reconhecidamente difícil, já que a linha divisória é, por vezes, muito ténue.
Diz-se, fundamentalmente, que é necessário distinguir entre a criação de uma intenção/resolução criminosa até então inexistente, e aqueles casos em que o sujeito já está decidido a delinquir e a incitação apenas pôs em marcha uma decisão previamente tomada.
Por outras palavras: importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa e a criação desta mesma intenção (38), sendo então legítimo questionar se a intenção de cometer a infracção tem a sua origem no espírito do suspeito ou no espírito do agente (provocador).
Enquanto o agente provocador fez nascer ou reforçar a resolução criminosa, a acção do agente encoberto não suscitou infracção, limitando-se a "infiltrar" na organização, com objectivo de descobrir e fazer punir o criminoso (39), não actuando, pois, para dar vida ao crime, mas com uma pretensão de descoberta.
Segundo CRISTINA DE MAGLIE (40):
"Invero, rispetto alla figura classica di agente provocatore, il tipo dell'inflitrato rappresenta, strutturalmente, non solo qualcosa di diverso, ma addirittura di antitetico: si tratta infatti di un soggetto appartennente o comunque controllato dalla polizia che si insinua in un'organizzazione criminale e vi rimane a lungo per studiarne le mosse. L'inflitrato non tanto provoca reati - che l'organizzazione nella sua strutura verticistica programma o ha già programmato da sé - quanto, piuttosto, è spesso costretto a lasciarsi provocare alla commissione di delitti, che esegue poi lui stesso, sia per non rivelare la sua vera identità e funzione, sia per penetrare più a fondo nell'organizzazione.
Peraltro, è bene sottolineare come, nella realità criminologica , risulti difficile distinguere in modo netto l'attività di un agente provocatore da quella di un infiltrato, potendo la condotta di quest'ultimo arrivare a ricomprendere ed a porre in essere comportamenti tipici dell'attività provocatoria .
Mentre l'attività di un agente provocatore è qualificata e circoscritta dal messagio istigaotorio rivolto al provocato, la gamma delle attività conosciute e peculiarizzanti la figura dell'infiltrato è cosi ampia e variegata da poter assorbire - tra gli altri - anche lo schema dell'attività provocatoria.
Se questo ha un fondamento sul piano prasseologico, non sembra però condivisibile l'impostazione di un'autorevole dottrina che tende ad uniformare le due ipotesi, fondendole in un'unica figura (26). Il diritto ha infatti il compito di distinguere i due fenomini e di differenziarli sul piano della strutura".
SULHI DÖNMEZER (41), distingue duas hipóteses: "dans une première hypothèse, l'auteur principal n'avait ancune intention de commettre le crime avant que l'agent provocateur ne l'ait incité, donc l'idée du crime est uniquement le fait de l'acte de provocation; dans une seconde hypothèse, l'auteur principal avait déjà l'intention de commettre le crime proposé et même, probablement, il avait auparavant commis plusieurs crimes de la sorte que l'acte du provocateur n'a fait que renforcer l'idée du crime déjà conçue et existante".
6.4. O tema com que nos estamos confrontando apresenta soluções diversas em sede de direito comparado.
Autores há, aliás, que se questionam sobre se a matéria - nomeadamente sob o aspecto da responsabilidade penal do agente - carece de ser expressamente regulada, concluindo alguns pela desnecessidade desta regulamentação, tanto na parte geral, como em relação a alguns crimes específicos (42).
6.4.1. Em França, segundo os referidos artigos L.627-7, al.2, do Código da Saúde Pública, e 67 bis, do Código Aduaneiro (Lei nº 91-1264, de 19/12/1991), os agentes de autoridade não são penalmente responsáveis quando "acquièrent, détiennent, transportent ou livrent" substâncias ou plantas proibidas.
Observa JEAN PRADEL (43) que "les quatres verbes utilisés par le législateur correspondent à deux pratiques, la livrasion contrôlée ou provocation à l'action et l'infiltration d'un réseau. Avec la technique de la livraison contrôlée, l'agent de l'autorité se fait passer pour un vendeur ou un acquéreur de stupéfiants pour identifier et arrêter un trafiquant: il joue donc un rôle actif [...].
Quant à l'infiltration, elle conduit à donner au gendarme, douanier ou policier un rôle plus actif encore en transportant des marchandises prohibées, en assurant leur conditionnement ou leur stockage, en jouant les intermédiaires entre offre et demande ...".
E mais adiante (pág. 232):
"... il faut noter à quel point l'expression légale est large. Et il faut ici signaler une différence importante entre le projet de loi et la loi elle- même. Le projet ne visait pas la livraison de drogue par les agents de l'autorité. Ce sont les députés qui ont rajouté au texte cette notion de livraison, à laquelle d'ailleurs la proposition J.
TOUBON n'était pas hostile. Plusieurs raisons avaient été invoquées devant le Parlement, notamment par M.Sapin, ministre délégué à la Justice, à l'encontre d'une extension du texte présenté par le Gouvernement: autoriser les fonctionnaires enquêteurs à vendre de la drogue leur aurait permis d'infiltrer plus les milieux d'usagers de drogue que les milieux de trafiquants aurait peut-être fait naitre chez certains de ces fonctionnaires des tentations toujours humainement possibles, et enfin aurait obligé les pouvouirs à prévoir une ligne budgétaire pour financer des infractions. Très clairement, M. Sapin a déclaré:
"pour resumer, les services de police, de gendarmerie et de douanes ne pourront intervenir à l'extrémité de la chaine constitutive du trafic, mais ils pourront s'introduire dans celle-ci" Mais les députés, et après eux les sénateurs, furent d'un avis opposé et à l'unanimité. II semble bien qu'ils aient eu raison: il est impossible de s'arrêter en cours de route et les actes de transport ou d'acquisition ne peuvent apporter des résultats tangibles pour l'enquête que s'ils sont complétés par la possibilité d'opérer des livraisons également. Les practiciens sont bien d'accord là-dessus".
6.4.2. Também em Itália, a Lei de 26 Junho de 1990, u.162, introduziu, pela primeira vez, "la discussa e ambigua figura dell'agente provocatore" (cfr. artigo 25º, sobre aquisição simulada de droga) (44).
Posteriormente, o decreto-lei de 8 de Junho de 1992, nº 306, convertido em lei a 6 de Agosto de 1992, pronunciou-se de novo a favor da utilização «di questa problematica tecnica di scoperta e di ricerca delle prove dei reati".
O diploma modificou alguns pontos fundamentais do Código de Processo Penal, aumentando os poderes da polícia judiciária e estabelecendo novas regras em matéria de aquisição de provas.
Mais especificamente, o artigo 12-quarter introduziu duas novas causas de não punibilidade - «in questo contesto di eccezionalità ed urgenza non solo ha trovato spazio la figura dell'agente provocatore, ma ha iniziato ad essere valorizzata dal legislatore la diversa e più complessa figura dell'infiltrato: (45).
6.4.3. Na Alemanha, a recente lei de luta contra o tráfico ilegal de estupefacientes e outras formas de manifestação da criminalidade organizada (Orgkg de 15 de Julho de 1992), formalizou uma figura legal de V-Mann, chamada de "investigador encoberto ou em segredo" (Verdeckter Ermittler), destinado a operar nas áreas do tráfico de estupefacientes e de armas, da falsificação de moedas ou de títulos e nos crimes contra a personalidade do Estado (46).
"Escreve, a propósito, CARLOS GARCIA VALDÉS (47):
"En Alemania por su parte , há existido sólo previsión normativa expresa de una figura semejante al agente provocador en la legislación sobre el terrorismo y sobre drogas, a través de las figuras del informador, el confidente (V-Person) y el "investigador secreto" (verdeckter Ermittler), funcionarios de policía particularmente adiestrados que entran en contacto con el ambiente criminal a los efectos de investigar los delitos, y cuya entidad se mantiene secreta en el proceso penal.
Como puede apreciarse, ninguno de estos ejemplos se corresponde estrictamente con el problema que ahora nos ocupa. Sin embargo, la jurisprupencia ha configurado también la noción del «V-Mann:, con la que se designa un complejo elenco de actividades de provocación, evolucionando los fallos jurisprudenciales de conformidad con los cambios de orientación doctrinales".
6.4.4. Acerca do direito americano, LOUIS SCHOLL
(48) escreve que as infracções sem vítima imediata (em que se inclui o tráfico de droga) conduziram os serviços de polícia a recorrer à astúcia e à provocação ("entrapment"), desenvolvendo práticas de vária ordem, em que é possível distinguir as "decoy operations" ("opérations leurre") e as "sting operations" - técnica esta que consiste, nomeadamente, em os agentes policiais usarem falsas identidades ("undercover agent").
Perante estas prática policiais, a jurisprudência norte-americana desenvolveu um sistema de defesa, chamado "entrapment defense", visando a proteção de dois valores distintos: 1º, evitar que pessoas inocentes sejam levadas a cometer crimes; 2º, os tribunais americanos não podem, em princípio, tolerar práticas policiais excessivas, ainda que o suspeito seja verdadeiramente culpado ("really guilty").
Para a doutrina actual - observa ainda LOUIS SCHOLL
-, a base da rejeição da provocação policial está contida num dos princípios fundamentais do direito americano: o direito do cidadão a que se aplique o "due process of law", previsto pelo "Bill of rights".
Segundo COSTA ANDRADE (49), o direito americano dispõe, para fundamentar e enquadrar a não punibilidade do "provocado", da chamada "defense of entrapment" - concretização do princípio "stopped by conduct" -, a qual se encontra hoje inscrita nas codificações penais de quase todos os Estados da Federação.
Autor que logo de seguida refere os esforços entretanto empreendidos pela doutrina e tribunais americanos no sentido de melhor precisar e moderar o âmbito de eficácia da "plea of entrapment", que tenderá, por via disso, a circunscrever-se às hipóteses em que o agente provocador desencadeia efectivamente o crime, não se limitando a revelar uma já subsistente propensão para o seu cometimento - a "defense of entrapment" não aproveitará, assim, ao arguido "Who was predisposed to commit the crime".
6.4.5. O direito processual penal suiço não disciplina a intervenção de agentes infiltrados, mas segundo a opinião dominante ela é admissível, em princípio, quando a natureza das infracções pode justificar a intervenção de um agente infiltrado e quando este adopta uma conduta essencialmente passiva, "sans exercer sur autrui une influence incitative à commettre un acte criminel - l'agent infiltré s'assure simplement d'une conduite criminelle qui se serait produite d'une manière analogue ou semblable même sans son intervention".
Porém, no domínio do tráfico de estupefacientes a lei federal suiça prevê expressamente a possibilidade de recurso a agentes infiltrados, dispondo o artigo 23º, nº
2, nos seguintes termos:
"Le fonctionnaire n'est pas punissable lorsque, à des fins d'enquête, il aura accepté lui - même ou par l'intermédiaire d'un tiers, une offre de stupéfiants, ou qu'il en aura pris possession personnellement ou par l'intermédiaire d'un tiers, même s'il n'a pas revélé sa qualité et son identité".
7
7.1. Em Portugal, a matéria em geral é estudada por COSTA ANDRADE (50) a propósito dos métodos proibidos de prova (artigo 126º do Código de Processo Penal), com referência específica a uma "constelação típica", situada na zona de fronteira - os chamados homens de confiança (Gewährs-ou Vertraens- Männer).
7.1.1. O autor adopta aqui um "conceito extensivo, abrangendo todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais da perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou não ao submundo da criminalidade) como os agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia (Untergrundfahnder, under cover agent, agentes encobertos ou infiltrados), que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem à recolha de informações (Polizeispitzel, detection), quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime (polizeiliche Lockspitzel, agent provocateur, entrapment).
Tenham-se em vista hipóteses como: o polícia que disfarçadamente se faz passar por traficante de droga ou armas; interessado nos serviços duma prostituta ou, mesmo, como mero taxista em zonas conhecidas pela densidade de suspeitos. Ou noutra perspectiva: na cela de A, recluso em prisão preventiva,
é colocado B, como se de outro normal recluso se tratasse, sendo certo que é ali colocado para ganhar a confiança de A e, por esta via, obter informações sobre a sua conduta, a transmitir à polícia criminal."
7.1.2. Reconhecendo que esta súbita e frequente presença do homem de confiança na praxis jurídico- processual veio despertar uma série de problemas e de aporias do foro ético e jurídico-normativo, quer em sede doutrinal, quer no plano jurisprudencial, acrescenta o referido Professor:
"As dificuldades começam logo a ganhar relevo quando se questiona a legitimidade ético-jurídica do procedimento, maxime nas formas mais expostas de Lockspitzel. Isto é, em que o homem de confiança se converte em agent provocateur, precipitando de algum modo o crime: instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. É, na verdade, cada vez mais forte o coro de vozes que, tanto no direito alemão como americano, contestam abertamente a solvabilidade ético-jurídica desta prática. Aponta-se para tanto a imoralidade do Estado que com uma mão favorece o crime que quer punir com a outra. Acabando, não raro, por atrair pessoas que de outro modo ficariam imunes à delinquência e potenciando os factores da extorsão, da violência e do crime em geral".
7.1.3. Incidindo a sua especial atenção sobre o ordenamento processual penal português, no propósito de pôr a descoberto alguns tópicos de equacionação e superação do problema, Costa Andrade considera que "o recurso ao homem de confiança configurará normalmente um meio enganoso, sendo, como tal, recondutível à categoria dos métodos proibidos pelo artigo 126º, nº 2, al. a), do C.P.P.".
Mas logo de seguida adverte:
"Não significa isto que o recurso ao homem de confiança esteja, sempre e sem mais, a coberto de proibição de prova. Isto sabendo-se, além do mais, que a sua admissibilidade está directamente prevista na lei para o domínio específico dos crimes de tráfico ilícito de estupefacientes sob a forma de agente encoberto".
Refira-se, por último, que o Professor que estamos acompanhando propende para a inadmissibilidade da intervenção de homens de confiança com propósitos e para fins unicamente repressivos - isto é, exclusivamente preordenada à repressão de crimes já consumados -, admitindo, porém, que o tratamento já poderá ser diverso sempre que o homem de confiança prossiga finalidades exclusiva ou prevalentemente preventivas (51).
7.2. Para JOÃO RAMOS DE SOUSA (52), agente infiltrado é o agente policial que se insinua junto dos autores e cúmplices do crime, ocultando a sua qualidade e identidade e ganhando a confiança destes, a fim de obter informações e provas contra eles, mas sem os determinar à prática de novas infracções - também é chamado homem de confiança ou agente encoberto (V. Mann, ou Vertrauens-
Mann em alemão, undercover agent em inglês).
Por seu turno, agente provocador é o agente policial (ou colaborador) utilizado para induzir o suspeito à prática de actos ilícitos, pelos quais possa ser incriminado, sendo "também instigador ou co-autor do crime, mas só o é para com isso conseguir provas contra o suspeito".
Reflectindo, também, sobre a admissibilidade ética e jurídica da prova obtida pelo agente infiltrado (53), este magistrado considera que essa admissibilidade tem sido posta cada vez mais em causa, argumentando-se ser muito ténue a linha que separa o agente infiltrado do agente provocador, e que no fundo quando no processo surge um agente infiltrado, "é certo e sabido que o que na realidade houve foi um agente provocador. Como observava um magistrado e professor de direito penal alemão, Kreuzer, na actuação do agente infiltrado torna- se patente a semelhança entre o proceder dos polícias e o dos delinquentes. Munido de todo o tipo de privilégios (dinheiro abundante, documentação falsa, etc.), o polícia infiltrado funciona como conspirador, incitando directamente outras pessoas à prática de actos delituosos.
Noutras ocasiões, ele tem de participar directamente nesses actos delituosos e fechar os olhos a muitas situações graves para não prejudicar os seus colaboradores> (cit. por Escohotado 1, 1989: 3:286)" (54).
7.3. Aproveite-se este contexto para uma breve referência a uma decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso Lÿdi c. Suiça - sentença de 1992.06.15,
Série A, nº 238 -, assim sumariada (55):
"3. A infiltração de um agente policial ajuramentado numa suposta rede de tráfico de cocaína não viola a esfera da vida privada do suspeito ...
4. Todavia, para que os relatórios do agente infiltrado e a transcrição das comunicações telefónicas possam valer como prova, o arguido deverá ter depois a possibilidade de obter a comparência desse agente infiltrado em juízo, a fim de poder inquiri-lo como testemunha e eventualmente pôr em causa a credibilidade dos elementos probatórios por ele produzidos e obtidos. Sem isso, será violado o direito do arguido a um processo equitativo.
5. Tal comparência, aliás, pode processar-se de maneira a não prejudicar o interesse legítimo das autoridades policiais em preservar o anonimato desse agente, por forma a protegê-lo e a permitir utilizá-lo novamente no futuro".
7.4. No plano interno, podem referenciar-se alguns acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, a saber:
- acórdão de 12 de Junho de 1990 (56):
"O agente investigador que se introduz no circuito do tráfico de drogas - em via de regra, um tipo de criminalidade organizada -, apenas com o propósito de captar a confiança do arguido, o que conseguiu, desvendando, sob a aparência de comprador, que o mesmo detinha e traficava cocaína, heroína e haxixe, não viola regras legais, nomeadamente o disposto no artigo 36º, nº 6, da Constituição da República e artigo 173º do CPP de 1929, e ajusta-se ao preceituado no artigo 52º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro";
- acórdão de 14 de Novembro de 1991, Proc. 42103 (57):
"A intervenção do particular que, agindo de forma concertada, se dirige, acompanhado de um soldado da
GNR, à casa onde residem as arguidas, já depois de estas terem praticado o crime do artigo 23º, nº 1, através da mera detenção de estupefacientes, e lhes manifesta o propósito de adquirir meia dose de heroína (que uma das arguidas lhe vendeu então recebendo o respectivo pagamento, e só não vendendo a outra arguida ao mesmo soldado outra meia dose de heroína por apenas vender doses de uma grama) é permitida pela lei, assim como é a do referido soldado - art. 52º do DL 430/83".
A nível da 1ª instância, pode apontar-se a sentença do 3º juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, de 5 de Março de 1993 (58):
"1- É nula a prova obtida através da actuação de agente da Guarda Fiscal que, ocultando a sua identidade, se insinua junto de alguém e, após conquistar a sua confiança, o induz à prática de um crime.
2- É igualmente insusceptível de valoração contra o arguido toda a restante prova que radique na actividade do agente provocador, designadamente a busca domiciliária destinada a comprovar a prática do crime induzido e as declarações em que o arguido descreve a actividade do agente provocador".
8
É chegado o momento de fazer incidir a nossa atenção sobre o regime jurídico português.
8.1. Dispunha o artigo 52º do Decreto-Lei nº 430/83, sob a epígrafe "Conduta não punível":
"1. Não é punível a conduta do funcionário de investigação criminal que, para fins de inquérito preliminar, e sem revelação da sua qualidade e identidade, aceitar directamente ou por intermédio de um terceiro a entrega de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas.
2. O relato de tais factos será junto ao processo no prazo máximo de 24 horas".
Do confronto deste texto com o atrás transcrito nº
2 do artigo 23º da lei federal suiça (cfr. ponto 6.4.6.), resulta bem claro que esta foi a fonte em que o nosso legislador se inspirou quando decidiu consagrar, naqueles termos, a figura do agente infiltrado.
8.1.1. Na respectiva anotação, LOURENÇO MARTINS (59) expressou o seguinte entendimento:
"A figura do agent provocateur deve ser distinguida da figura do agente infiltrado. Existe um "agente provocador" no seu verdadeiro sentido, quando um funcionário (que tem por missão prevenir a prática do crime e descobrir os autores dos crimes já praticados), determina outrem, pela sua conduta, a praticar factos delituosos que, de outro modo, não seriam cometidos por aquele. O "agente infiltrado" (undercover agent) apenas procura descobrir crimes já praticados, coligindo informações ou recolhendo provas, para o que não pode igualmente denunciar a sua qualidade de funcionário.
O artigo 23º qualifica como tráfico cada uma das acções aí descritas, nomeadamente preparar, oferecer, pôr à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, receber a qualquer título, deter ilicitamente substâncias e preparados compreendidos nas tabelas.
Se um funcionário de polícia prepara, oferece, põe
à venda, vende, distribui ou cede susbtâncias estupefacientes ou psicotrópicas ainda que no propósito de identificar consumidores e, através destes, os seus fornecedores ou traficantes, não é possível excluí-lo da punição. Poderia sempre invocar que embora leve outrem à prática de factos criminosos não age com dolo (cfr. artigos 20º e 21º do Código Penal) uma vez que não actua com o sentido de realizar o facto criminoso (v. artigo
14º do Código Penal) mas na intenção de identificar os delinquentes. Simplesmente, a aparência criada é de molde a provocar o delito, o que é contrário à missão da autoridade e lança o terceiro na prática de factos que concretamente não realizaria. Por tal caminho, se permitido, estaria confirmada e seguida a asserção maquiavélica de que os fins justificam os meios.
Situação diferente será a de o agente de polícia se encontrar em algumas das seguintes atitudes mencionadas no artigo 23º: "comprar", receber a qualquer título e depois deter. O que este artigo parece prever é a hipótese de a um agente ou funcionário infiltrado no "milieu" da droga ser oferecida qualquer das substâncias previstas nas tabelas, sendo tomado por um consumidor ou, pelo menos, por comprador. A aceitação e pagamento sem o entendimento de que se tratava de uma apreensão (o que levaria à sua imediata identificação e medidas processuais) se fosse punível, e em princípio sê-lo- ia, implicava a impossibilidade de prosseguir na descoberta da rede do tráfico e, por outro lado, a "denúncia" da qualidade de polícia com a consequente ineficácia em acções futuras na mesma zona, pelo menos.
A lei vem salvaguardar este meio de investigação declarando a impunibilidade do funcionário. Deve, porém, ser interpretada nos seus precisos termos.
2- O melindre deste tipo de infiltração exige, para além de uma formação moral elevada, cuidados objectivos muito acentuados de modo a prevenir consequências desastrosas e salvaguardar o prestígio do próprio funcionário. Tais operações devem ser acompanhadas de perto pelos superiores hierárquicos do funcionário e o seu relato deve ser atempadamente efectuado.
A droga aceite nas circunstâncias a que o artigo se refere, considerar-se-á imediatamente na situação de apreendida, para todos os efeitos legais, sendo vedada a sua utilização, a qualquer título, nomeadamente para "repartir" com outros consumidores ou compradores".
8.1.2. Acolhe-se, assim - e a nosso ver, bem -, a distinção entre agente infiltrado (ou encoberto) e agente provocador e, do mesmo passo, aponta-se o melindre e delicadeza de semelhante técnica investigatória, salientando-se ainda a necessidade de a fazer rodear de cautelas, considerando os "perigos" que ela naturalmente envolve.
Por isso que o legislador apenas tenha querido consagrar aquela primeira figura, e nos precisos termos que a norma define - fora deste quadro normativo não será, pois, permitida a "infiltração".
8.2. Como se disse, o Decreto-Lei nº 430/83 foi revogado expressamente, e em bloco, pelo Decreto-Lei nº 15/93.
8.2.1. Este legislador não desconhecia, obviamente, a grande discussão doutrinal e jurisprudencial travada em numerosos países a propósito das figuras (distintas) do agente provocador e infiltrado, e dos complexos problemas, de ordem vária, que elas suscitam; assim como também não ignorava que alguns países deram um passo em frente (?), indo mais além, e consagrando legislativamente a figura do agente provocador (cfr. pontos 6.4.1. e 6.4.2.).
Não obstante tudo isto, o legislador português entendeu não alterar a disciplina anterior sobre a matéria, antes reproduzindo textualmente (60), no artigo
59º, e também sob a mesma epígrafe, o disposto no revogado artigo 52º, assim mantendo o enquadramento legal da figura do agente infiltrado (61).
8.2.2. A propósito deste artigo 59º - disposição que reconhece ser controversa, mas que pode assumir-se como um "mal necessário" - valerá ainda a pena conhecer algumas recentes reflexões de LOURENÇO MARTINS (62):
"A outra disposição controversa é a do "agente infiltrado", epigrafada no artigo 59º de "conduta não punível".
A disparidade de pontos de vista entre a doutrina e a jurisprudência é aqui bem visível, nomeadamente em Espanha e França.
A nosso ver, há que distinguir, desde logo, entre agente provocador e agente infiltrado.
O primeiro é "aquele que induz outrém a delinquir com a finalidade de o fazer condenar", por recompensa ou "satisfação moral". O seu uso é antigo e renasce em épocas de poderes totalitários, quanto a crimes políticos.
O segundo, designado na terminologia anglo-saxónica de "undercover agent", surge nas áreas dos designados crimes sem vítima, da corrupção, das organizações fechadas, ou em crimes de "trato sucessivo", como dizem os espanhóis.
Tradicionalmente, a doutrina, a pretexto das figuras do crime putativo, ou da tentativa impossível ou inidónea, opinava pela impunidade não só do provocador como do autor do delito provocado.
Ou, com base na comparticipação criminosa, advogava a punição de ambos, provocador e provocado, argumentando que a intenção da descoberta do crime se apresentava como exterior ao processo de determinação juridicamente relevante, não se justificando a conduta da polícia, que tem o dever de investigar crimes já cometidos e não de os "fabricar".
E à argumentação de que a tentativa era inidónea respondia que essa inidoneidade deve ser vista ex ante - circunstâncias verosímeis para um homem médio - e não ex post, ou seja perante o que realmente sucedeu.
Daí a punição de ambos.
Mas a jurisprudência tem feito contravapor, impressionada pela realidade dura deste tipo de crimes e suas consequências, com especial relevo para os anglo-saxónicos, onde a literatura é abundante.
Diz-se então: há que distinguir entre provocar uma ocasião para descobrir um crime que já existe, daquela em que se suscita uma intenção criminosa que ainda não existia.
Há quem invoque mesmo o dever de protecção da sociedade contra o crime, que incumbe à Polícia.
Separa-se agora a conduta do agente infiltrado - que pode ser um polícia ou um não polícia - da conduta do arguido, afastando a codelinquência.
Passando ao tráfico de droga.
Está fora de causa a actuação do polícia que vende droga para identificar os compradores, em geral considerada ilícita. Seria verdadeiramente um "agente provocador".
A discussão roda sim à volta do polícia que, por si, com recurso a outrem, se infiltra no "milieu", simulando-se comprador de droga.
Então o que sucede é que geralmente a detenção de droga com intenção de a traficar já existe; o agente não actua para "dar vida" ao delito, mas apenas para colocar a descoberto os canais do tráfico.
Dizem os anglo-saxónicos: o polícia não encoraja, por isso não deve "armadilhar" inocentes, não deve incitar através de oferta de ganhos excepcionais, sendo importante conhecer os antecedentes.
Insiste particularmente no "due process", isto é, na legalidade dos meios e fins da actividade policial, apelando à lealdade na administração da Justiça. Sublinha a necessidade da intervenção de um magistrado independente no controlo do processo".
9
9.1. Face a uma criminalidade altamente organizada, dotada de meios técnicos cada vez mais avançados e sofisticados, é compreensível que as autoridades policiais tenham a tentação de "reclamar" medidas especiais ou excepcionais (63), nomeadamente no âmbito do tráfico de droga, que lhes permita uma maior eficácia e operacionalidade na luta (sempre desigual) contra o crime organizado.
LOURENÇO MARTINS (64) mostra-se, porém, reticente em fazer rechear o direito da droga de "excepcionalidades", no convencimento de que, por essa via, se estaria a criar uma pequena ilha dentro do direito, designadamente do direito processual - a equiparação à alta criminalidade e ao terrorismo foi feita (artigo 51º, nº 1), mostrando grandes reservas em ir mais além, apontando antes o caminho de explorar as virtualidades da legislação existente.
9.2. Assim sendo, afigura-se que no quadro legal vigente não pode ser dada uma resposta afirmativa às perguntas formuladas na consulta, quais sejam:
-"abertura de contas em instituições bancárias em nome de um agente de polícia ou terceiro de confiança, para receber depósitos da organização sob investigação"; e
- criação ou constituição de empresas, firmas ou sociedades - fantasmas, fictícias, de fachada - que interviriam como interlocutor comercial ou em operações comerciais com outras que se sabe estarem a operar fraudulentamente com o fim de branquear bens ou produtos provenientes de uma actividade criminosa.
Na verdade, se bem se pensa, os referidos meios ou técnicas de investigação acabarão por configurar uma "actuação" em termos que a nossa lei não consente.
Assim sendo, e na medida em que essas técnicas consubstanciam a figura do agente provocador, elas não são legalmente permitidas.
No tocante, por último, à utilização de agentes encobertos ou infiltrados, a conclusão resulta de tudo quanto já se disse: ela (só) é possível nos precisos termos do artigo 59º do Decreto-lei nº 15/93 (que não consentem o recurso à analogia).
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Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - As entregas controladas de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas apenas podem ser autorizadas nos termos definidos no artigo 61º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
2ª - Consequentemente, no regime jurídico vigente não são admissíveis entregas controladas de bens ou produtos provenientes dos crimes de tráfico de droga (artigos
21º, 22º e 25º do Decreto-Lei nº 15/93);
3ª - O ordenamento jurídico português não prevê a figura do agente provocador, mas reconhece e aceita a figura do agente infiltrado, nos precisos termos que o artigo
59º do Decreto-Lei nº 15/93 especifica;
4ª - Face à conclusão anterior, e na medida em que consubstanciam a figura do agente provocador, não são legalmente permitidos meios ou técnicas de investigação que se traduzam: a) na abertura de contas em instituições bancárias em nome de um agente de polícia ou terceiro de confiança, para receber depósitos de uma organização sob investigação; b) na criação ou constituição de empresas, firmas ou sociedades - fantasmas, fictícias, de fachada
- que interviriam como interlocutor comercial ou em operações comerciais com outras que se sabe estarem implicadas no branqueamento de bens ou produtos provenientes do crime de tráfico de droga.
_______________________________
1) Assim se interroga RAYMOND SCREVENS, "Le Crime Organisé à Caractère International: Problèmes de Preuves", Revue de Droit Penal et de Criminologie, Ano
1988, nº 1, Janeiro 1988, págs. 5 a 15.
2) "Aspectos policiales del tráfico ilícito y consumo abusivo de droga", La Problematica de la Droga en España (análisis y propuestas político-criminales),
Edersa, págs. 180-181.
Nesta mesma obra, de págs. 295 a 316, cfr., também,
JOSÉ MARIA MATO REBOREDO, "Actividad policial y drogas".
3) Ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, e aprovada, para ratificação, pela Resolução nº 29/91 da Assembleia da República (D.R., I-A série, nº 205, de 6/9/91).
4) No parecer nº 101/86, de 27 de Janeiro de 1987, ponderou-se que os países que, bilateral ou regionalmente, viessem a firmar tratados ou acordos de cooperação, poderiam encarar a possibilidade de constituição de unidades ou grupos de investigação , integrados por investigadores dos países situados em determinada região que seja objecto de criminalidade organizada de tráfico de estupefacientes e outra afim, e entendam cooperar numa resposta também organizada e concertada.
5) O artigo 10º refere-se à "Cooperação internacional e assistência aos Estados de trânsito".
6) Assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, mas ainda não ratificada.
Cfr., também, "L'Accord relatif au trafic illicite par mer, mettant en oeuvre l'article 17" da Convenção de
Viena de 1988, feito em Estrasburgo a 31 de Janeiro de
1995.
7) O Acordo de Adesão à Convenção foi aprovado pela Resolução nº 35/93 da Assembleia da República, e ratificado pelo Decreto-Lei nº 55/93 do Presidente da República (D.R., I Série, nº 276, de 25/11/93).
8) Cfr. YVES GAUTIER, "La coopération policière: Les perspectives ouvertes par le Traité sur l'Union Européenne du 7 février 1992", Europe, 3ª Année, nº 4,
Avril 1993, maxime págs. 2 e 3 (cooperação policial no quadro dos Acordos de Schengen); "Les systèmes de Police et la Coopération Policière en Europe: comparaisons, tendances, defis", in Revue de Droit
Pénal et de Criminologie, 73º Année, Février 1993, págs. 185 e ss.
9) Aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 39/94, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 56/94 (D.R. I-A Série, nº 161/94, de 14/7/94).
10) Cfr. artigo 57º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção dada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 81/95, de 22 de Abril; artigo 2º desde último diploma, e artigo 4º, nº 1, alínea a), (alterado pelo artigo 10º da Lei nº 36/94, de 29 de Setembro), da Lei Orgânica da Polícia Judiciária, aprovada pelo Decreto-
Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro.
11) Com a disposição do nº 3 enquadra-se legalmente uma actividade cuja necessidade se faz sentir sobretudo em vista do desenvolvimento de formas de criminalidade que apresentam um carácter altamente organizado, com ligações transnacionais ou internacionais - MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA e TERESA ALVES MARTINS, "Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal", Aequitas,
1992, pág.204.
12) Rectificado no D.R. I-A Série, nº 43, de 20/2/93.
13) Cfr., também, o artigo 10º do Decreto-Lei nº 313/93, de 15 de Setembro (rectificado no D.R., I-A Série, nº 280, de 30/11/93, 3º Suplemento), diploma qe transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa à prevenção da utilizaçãodo sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais.
14) "Droga e Direito - Legislação, Jurisprudência,
Direito Comparado, Comentários", Aequitas, 1994, págs.
271-272.
15) Aprovado pelo Decreto do Governo nº 22/87, de 25 de Junho.
Cfr., especialmente, os artigos 2º, 4º e 5º.
16) Aprovado pelo Decreto nº 48/92, de 12 de Dezembro.
Uma referência específica suscita o seu nº 3 - que prevê a actuação conjunta de grupos de trabalho mistos de funcionários policiais dos dois países na investigação de casos pontuais e de interesse comum de tráfico de estupefacientes -, e bem assim o nº 6, respeitante ao modo de actuação e metodologias nos seguimentos transfronteiriços, num e noutro país, de pessoas ligadas ao tráfico de estupefacientes.
17) Aprovado pelo Decreto nº 10/95, de 28 de Abril.
Cfr., nomeadamente, os artigos 8º e 9º.
18) Na versão francesa "livraisons surveillées".
19) "Livraison surveillée", na versão francesa.
Na referida Convenção do Conselho da Europa relativa ao Branqueamento, não se contém qualquer disposição específica sobre entregas controladas.
20) "Livraisons surveillées", na versão francesa.
21) "Trafic de drogue, provocation délictueuse des agents de l'autorité et permission de la loi" (Commentaire de la loi nº 91-1264 du 19 déc.1991),
Recueil Dalloz Sirey, nº 29, 3 setembre 1992, pág. 231.
22) Loc.cit., pág. 233.
23) "Gli Infiltrati Nelle Organizzazioni Criminali:
Due Ipotesi di Impunità", Revista Italiana de Diritto e Procedura Penale, Nueva serie - Anno XXXVI, Fasc. 3 - Luglio/Settembre 1993, Giuffrè Editore, pág. 1052.
24) Diploma expressamente revogado pelo Decreto-Lei nº
15/93 (cfr. artigo 75º, alínea a)).
25) "Droga - Prevenção e Tratamento, Combate ao Tráfico", Livraria Almedina, 1984, págs. 152-153.
26) Porventura a mais significativa residirá no (novo) nº 4, ao dispor que as substâncias em trânsito podem ser substituídas parcialmente por outras inócuas.
27) "Droga e Direito", cit., págs. 286-287. x1) V.MOURAZ LOPES, Sub Judice, nº 3, 1992, pág. 108.
28) Conclusão extraída face ao quadro legal vigente, e que não pode ser entendida como uma tomada de posição sobre se, de jure constituendo, uma medida semelhante não deverá ser estendida ao domínio do branqueamento de capitais.
29) O Decreto-Lei nº 15/93 não abrange o branqueamento de capitais provenientes de outras actividades criminosas.
30) Sobre estas origens podem ver-se: Sulhi Dönmezer,
"L'utilisation des agents provocateurs par la police",
Extrait de Annales de la Faculté de Droit d'Instambul, nº 42, 1979, págs. 465-466; CRISTINA DE MAGLIE,
"Premesse allo studio dell'agente provocatore", Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Fasc. 1,
Janeiro/1982, Giuffrè Editore, págs. 218-220; LUÍS FELIPE RUIZ ANTÓN, "La provocación policial como forma de reprimir el tráfico ilícito de drogas", in La Problemática de la Droga en España (análisis y propuestas político-criminales), Edersa, págs. 317-318;
Enciclopedia del Diritto, I, Giuffrè Editore, pág 864;
Novissimo Digesto Italiano, I, pág. 397.
31) Sulhi Dönmezer, loc. cit., págs. 465-466.
32) Entre outros, vejam-se: HANS-HEINRICH JESCHECK,
Tratado de Derecho Penal, Parte General, tradução de
Mir Puig e Muñoz Conde, vol. II, Bosch, pág. 956;
CUELLO CALÓN Derecho Penal, tomo I, Parte General,
Bosch, págs. 666-672; LUÍS JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, tomo VI, Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, págs. 672 e segs.; FRANCESCO ANTOLISEI, Manual di Diritto Penale, Parte Generale, 9ª ed. Giuffrè Editore, 1982, págs. 488-492; GIUSEPPE BETTIOL e LUCIANO PETTOELLO MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, 12ª ed. Padova, Cedam, 1986, págs. 652-655;
SULHI DÖNMEZER, loc. cit., págs. 464-465; Novissimo Digesto Italiano, I, pág. 397.
33) CUELLO CALÓN, ob.e loc cits; JESCHECK, ob. e loc. cits; ARTEAGA SÁNCHEZ, Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, Caracas, 1987, nº 66, pág. 213.
34) Diritto Penale per l'Attività di Polizia Giudiziària, 3ª ed., 1993, Cedam, págs. 71-72.
35) Principi di Diritto Penale, Parte Generale, 4ª ed., 1993, Giuffrè Editore, pág. 555.
36) Loc. cit., pág. 464.
37) "Dos aspectos de la Represion Penal del Trafico de Drogas: La Teoria del Agente Provocador y el delito provocado y el Blanqueo del dinero procedente del delito", Politica Criminal y Reforma Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, págs. 555.
38) LOUIS SCHOLL, "La Provocation Policère en Droit Americain", Revue de Droit Penal et de Criminologie,
Agosto/Setembro/Outubro, 1989, pág. 809; ARTEAGA SÁNCHEZ, loc.cit.; RAYMON SCREVENS, loc. cit., pág. 11;
LUIS FELIPE RUIZ ANTÓN, ob. e loc.,cits. pág 319.
39) Distinção estabelecida pela jurisprudência belga, segundo refere JEAN PRADEL, ob. e loc.cits., págs. 213-
214.
Reportando-se ao direito belga, LOUIS SCHOLL (loc.cit., pág. 814) aponta a distinção entre provocação comissão (ilegal) e provocação revelação (autorizada).
40) "Gli Infiltrati nele Organizzazioni criminali
...", Rivista cit., págs. 1060-1061.
Cfr., também ANDRÉ DECOURRIÈRE, "Questions relatives à l'usage, à la detention et au trafic de stupéfiants et problèmes liés au traitement des toxicomanes", na Revue de Droit Pénal et de Criminologie (7), Julho de 1985 (pontos 8 a 10); LORIS d'AMBROSIO, ob. e loc.cits., pág. 72.
41) Loc, cit., pág. 472.
42) Cfr. CARLOS GARCÍA VALDÉS, loc. cit., págs. 566-
568.
43) Loc. cit., págs. 231-232.
Cfr., também, CRISTINA DE MAGLIE, "Gli Infiltrati ...",
Revista cit., págs. 1052-1053.
44) CRISTINA DE MAGLIE, "Gli Infiltrati ...", Revista citada, págs. 1049-1050.
Cfr, também, CARLOS GARCÍA VALDÉS, loc.cit.., pág. 567, onde igualmente se apontam os artigos 46.2 do Código
Penal Grego de 17/8/1950, e 8º do Código Penal do Uruguai, de 4/12/1933.
45) CRISTINA DE MAGLIE, cit., págs. 1051-1052.
46) CRISTINA DE MAGLIE, "Gli Infiltrati ...", págs.1053 e 1054.
47) Loc.cit., págs. 566 e 567.
Cfr., também, MANUEL DA COSTA ANDRADE, "Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal", Coimbra Editora, 1992, págs. 220 e segs..
48) Loc. cit., págs. 809 e segs.
49) Ob. e loc. cits., pág. 228.
Cfr., também, LUIS FILIPE RUIZ ANTÓN, loc. cit., pág.
319.
50) Ob. e loc. cits., págs. 209-237, maxime, 219 e segs.
51) LOURENÇO MARTINS tem, a propósito, diferente entendimento (cfr. "Droga e Direito", cit., pág. 277.
52) Sub Judice, nº 3, 1992, Maio/Agosto, Léxico, pág. 79.
53) Sobre o tema, cfr., para além de Costa Andrade e Sulhi Dönmezer, obs. e locs. cits., LUIS FILIPE RUIZ ANTÓN, loc. cit, o qual, após se questionar sobre a conveniência e oportunidade de se utilizar o agente provocador ("personaje de doble cara") no combate à criminalidade, escreve a final: "sólo los tribunales de justicia están en condiciones de evitar que ciertos ilegalismos se conviertam en costumbre de la vida de un pueblo. La eficacia policial nunca puede superar el principio general del sometimiento de los poderes publicos a la ley".
54) JOÃO RAMOS DE SOUSA alerta para o facto de a actividade do agente provocador resvalar frequentemente
"para situações de corrupção e tráfico, organizados por agentes policiais".
55) Sub judice, cit., pág. 163.
Cfr., também, IRENEU CABRAL BARRETO, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem", Editoral Notícias,
Aequitas, pág. 122.
56) Boletim do Ministério da Justiça. nº 398, pág. 282.
57) Apud LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito...", cit., pág. 274.
Cfr., também, os acórdãos do Supremo de 28/2/92,
(Processo nº 42340) e de 6/4/95 (Processo nº 47333), não publicados.
58) Sub judice, nº 4, 1992, pág. 71.
59) "Droga-Prevenção e Tratamento....", 1984, págs. 154-
155.
60) Apenas no nº 2 se subsituiu a fórmula verbal "será" por "é".
61) Aquando da lei de autorização legislativa, COSTA ANDRADE deu expressa adesão à figura do "undercover agent" (DAR, I S, nº 88, de 15/7/92, pág. 2886.
62) "Nova Lei Anti-Droga - Um Equilíbrio Instável, em "Droga e Sociedade - o Novo Enquadramento Legal",
GPCCD, Lisboa 1994, págs. 58-59.
63) Cfr. JACINTO REMÍGIO MECA e PEDRO AMARAL, "O Tráfico e o Branqueamento numa Perspectiva Policial", em "Droga e Sociedade - O Novo Enquadramento Legal, GPCCD, Lisboa,
1994, págs. 154 e 155.
64) "Droga e Sociedade...", cit., pág. 160.