Senhor Secretário de Estado Adjunto do
Ministro da Justiça,
Excelência:
I
Em 21 de Julho de 1985 nasceu na freguesia da Sé Nova, concelho de Coimbra, (...)cujos pais residiam habitualmente na freguesia de Santa Maria dos Olivais, concelho de Tomar.
Em 29 do mesmo mês o pai declarou o nascimento na Conservatória correspondente à área da residência.
Esclarecido sobre o disposto no nº 2 do artigo 125º do Código de Registo Civil (1) , considerou seu filho natural de Tomar (2), sendo o assento lavrado com menção desta naturalidade.
Em 17 de Setembro de 1990 ambos os pais requereram à Conservatória de Tomar a rectificação do assento, alegando que o mesmo fora realizado sem ter sido ouvida a opinião da mãe e contra a vontade desta, e manifestando o desejo de que "o filho seja registado na freguesia da Sé Nova de Coimbra".
A rectificação veio a ser ordenada em processo de justificação administrativa, averbando-se ao assunto que o registado «é natural da freguesia da Sé Nova, concelho de Coimbra».
Foi consequentemente cancelado o registo e remetida certidão à Conservatória desta última cidade para transcrição.
Lavrado aí o registo, a Conservatória de Coimbra, discordando, todavia, da solução, expôs o assunto à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado e solicitou orientação para casos futuros.
Em sessão de 19 de Setembro de 1991 o Conselho Técnico da Direcção-Geral por maioria reputou correcto o procedimento adoptado, mas o Senhor Director-Geral, considerando «a divergência das posições assumidas pelos vogais» «e as razões em que se apoiam as declarações de voto de vencido», absteve-se de «homologar o parecer, só aprovado após dois adiamentos para estudo mais aprofundado do caso, e depois de longo debate», propondo a audição deste corpo consultivo.
Dignando-se Vossa Excelência anuir à sugestão, cumpre emitir parecer.
II
1. À solução introduzida em 1982 no artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil vem dedicada específica motivação no breve relatório preambular do Decreto-Lei nº 379/82, de 14 de Setembro:
«(...)
3. Merece especial referência a alteração do conceito de naturalidade constante do artigo 125º do Código de Registo Civil.
O crescente recurso à assistência hospitalar no parto e a inexistência de maternidades em numerosos concelhos do País conduz, quando tal se verifica, a uma acentuada diminuição dos naturais desses concelhos, em virtude da obrigatoriedade de registo na conservatória do lugar onde o nascimento ocorreu.
Com o novo conceito de naturalidade é dada resposta adequada a esta questão, sem, no entanto, pôr em causa o princípio da certeza do registo.»
2. Já se observou ser esta uma «resposta registral», não uma resposta «às carências assistenciais ou de equipamento hospitalar dos «numerosos concelhos do país», desenvolvendo-se o mote, criticamente, nos termos seguintes (3):
«Mas mesmo em termos registrais, será esta a «resposta adequada»?
«Entre os factos que são objecto do registo civil, sobressai, obviamente, o nascimento. E entre as menções que o registo comporta, sempre o lugar ou local de nascimento foi menção obrigatória.
«Assim, o artº 141º do Código do Registo Civil de 1911 mandava registar, entre outras menções, «a hora, dia, mês, ano e lugar do nascimento». Rigorosamente nos mesmos termos se exprimia o artº 20º da Lei de 10 de Julho de 1912.
«O Código de 1932 exigia também, como primeiro requisito destes registos, a «hora, dia, mês, ano e lugar do nascimento».
«O Código do Registo Civil de 1958 [artº 121º, alínea b)] impunha a indicação do «local do nascimento».
«E o Código do Registo Civil de 1967, que entrou em vigor em simultâneo com o actual Código Civil, mandava indicar o «local do nascimento» através da referência à freguesia e concelho.
«Finalmente, o Código do Registo Civil ainda vigente, aprovado pelo Decreto-Lei nº 51/78, de 30 de Março, voltava a referir, como um dos elementos específicos do respectivo assento, o «local do nascimento».
«Também, ao que julgamos saber, as legislações estrangeiras, pelo menos as dos países com os quais Portugal tem contactos intensos, mantêm como um dos elementos integrantes do registo de nascimento o «lugar» da ocorrência do facto. Só a título de exemplo; a lei espanhola refere, como um dos «datos del inscrito», o «lugar»; e este é precisado nos seguintes termos: «Pueblo y calle y número o núcleo de población. Cuando haya nacido en establecimiento sanitario, además, el nombre de la clínica o casa de maternidad» (4) .
«Os próprios registos paroquiais de baptismo, embora tivessem, naturalmente, como referência primordial, o sacramento, mencionavam também a data e lugar do nascimento.
«Difícil será, na verdade, entender que o registo de um facto não inclua as duas coordenadas fundamentais que o situam: o espaço e o tempo.
«(...) (...)
«Ora, a partir do mencionado Decreto-Lei nº 379/82, de 14 de Setembro, a menção «lugar do nascimento» foi, no registo civil português, substituída pela menção «naturalidade»; o que não constituiria motivo de justificado reparo se as menções de lugar do nascimento e de naturalidade se diferenciassem no léxico mas coincidissem na lei.
«Simplesmente, para os nascimentos ocorridos em território português, o conteúdo da menção «naturalidade» não é objectivamente determinável porque fruto da opção (e pode sê-lo do capricho) de quem declara o nascimento.
«Com efeito, o nº 2 do artº 125º, com a redacção que lhe foi dada em 1982, diz: «Para efeitos dos assentos de nascimento ocorridos em território português, a lavrar após a entrada em vigor deste diploma e de que não haja registo anterior, considera-se naturalidade o lugar em que o nascimento ocorreu ou o lugar, em território português, da residência habitual da mãe do registando, à data do nascimento, cabendo a opção ao registando, aos pais, a qualquer pessoa por eles incumbida de prestar a declaração ou a quem tenha o registando a seu cargo; na falta de acordo entre os pais, a naturalidade será o lugar do nascimento.»
«A menção «naturalidade», assim, tanto pode ser a indicação do «lugar do nascimento» como o da «residência habitual da mãe» do registando.
«Substituiu-se, pois, uma menção até então de sentido preciso e unívoco (lugar do nascimento) por um conceito elaborado, convencional e susceptível de ser aplicado num sentido eventualmente desligado de toda a semântica.
«No «Grande Dicionário da Língua Portuguesa», coordenado por José Pedro Machado, define-se naturalidade: «A terra onde alguém nasce» / «A pátria, em sentido restrito, isto é, a qualidade de nascido, não só em certo país, mas em certa localidade».
«Também na «Encyclopedia Portuguesa Illustrada - Dicionário Universal», impressa no Porto, no século passado, na «Typographia a vapor de Artur José de Souza & Irmão», se lê: «A terra da sua naturalidade - a terra onde alguém nasce».
«O primeiro reparo que, portanto, nos merece a inovação legislativa é o uso de uma expressão inadequada à realidade que pretende exprimir e só inteligível por meio de uma definição assente num mero artifício. Ora, o legislador não deve excluir um mínimo de correspondência verbal entre a lei e o seu pensamento.
«O segundo reparo releva da circunstância de, a partir desta inovação, o registo de nascimento se ter tornado inadequado para a determinação do lugar do nascimento, pois, não havendo no registo, obviamente, qualquer referência à opção do declarante, jamais será possível saber se o que do registo consta é esse lugar ou a residência da mãe à data do nascimento.
«Acresce que o conceito de residência habitual tem um conteúdo nem sempre pacífico e frequentemente de aplicação muito controversa, como a jurisprudência relativa ao inquilinato amplamente demonstra.
«Ora, o registo civil sempre foi, e deveria ter continuado a ser, a instituição privilegiada até para a investigação histórica. E deixa de o ser na medida em que passem a ser indefinidos ou ambíguos os dados que contenha.
«A própria notação estatística, que acompanha obrigatoriamente cada acto de registo, viu-se forçada a desprezar completamente a menção da naturalidade constante do registo de nascimento.
«Outro aspecto perturbador consiste na utilização de uma dualidade de critérios derivados de razões meramente adjectivas ou de ordem prática.
«Referimo-nos, naturalmente, à possibilidade de opção apenas nos nascimentos ocorridos em território português. Tal dualidade é em si mesma injusta e dificilmente aceitável. E susceptível de conduzir a curiosas situações:
«Suponhamos que durante uma viagem de automóvel de Portugal para Espanha, ocorria um parto gemelar. O primeiro dos gémeos nascia em território português, junto à fronteira do Caia. Conduzida a mãe a uma clínica de Badajoz, a poucos quilómetros, ali nascia o segundo dos gémeos. De harmonia com a lei actual, do registo de nascimento de um dos gémeos teria de constar, como sua naturalidade, Badajoz; no registo, o outro gémeo poderia figurar, por hipótese, como natural de Ponta Delgada, se ali fosse a residência habitual da mãe. Convenhamos que, para um cidadão desprevenido, a leitura dos registos destes gémeos suscitaria alguma perplexidade.
«Mas, mesmo não recorrendo a uma hipótese académica (sempre possível), outras situações igualmente curiosas se podem configurar. Uma delas seria também o caso de gémeos, estes nascidos em Faro, de mulher residente habitualmente em Braga. O capricho da mãe das crianças, do pai ou de «qualquer outra pessoa por eles incumbida de prestar declaração de nascimento», levava a optar como naturalidade para um dos registandos o lugar de nascimento e para o outro a residência da mãe. Teríamos, assim, dois gémeos - nascidos, porventura, com dois ou três minutos de intervalo -: um deles, natural de Faro; o outro, natural de Braga. O que, para o mesmo cidadão desprevenido, sugere uma realidade que nem a mais avançada tecnologia de ponta deste final de século XX põe ao nosso alcance.
«Não sabemos se há registo de situações destas; sabemos que são possíveis. Mas conhecemos casos de discordância e atrito entre os progenitores do registando, a ponto de conduzir a duplicações voluntárias de assentos de nascimento: a mãe faz a declaração na conservatória da sua residência, indicando esta como naturalidade; o pai, posteriormente, discordando da naturalidade indicada, faz a declaração na conservatória da área do nascimento. As consequências negativas são evidentes.
O autor que vimos acompanhando procura então enfrentar a questão de saber se o «novo conceito de naturalidade foi a «resposta adequada» ao problema enunciado no preâmbulo do decreto-lei», interrogando-se (5):
«Então, a que realidade registral respondeu a mudança introduzida em 1982?
«Desde 1959, a conservatória do registo civil territorialmente competente para o registo do nascimento era unicamente a da área onde o nascimento ocorria.
«No preâmbulo do Decreto-Lei nº 41967, de 22-XI-1958, que aprovou o Código do Registo Civil, justificava-se essa posição (em confronto com a do Código de 1932, que permitia que o registo de nascimento fosse efectuado indiferentemente na conservatória do lugar de nascimento ou na do lugar em que o registando se encontrava), nos seguintes termos: «Desta pluralidade de conservatórias dotadas de competência legal para lavrar o assento de nascimento do mesmo indivíduo - agravada pelo facto de um dos elementos determinativos da competência se reportar a uma circunstância fortuita, só verificável no preciso momento em que o registo é celebrado - resulta que os próprios interessados ignoram por vezes qual a repartição em que o nascimento foi efectivamente declarado e registado.
«Além desta, o sistema comporta ainda outra consequência da maior gravidade, e que é a de possibilitar a duplicação de assentos de nascimento, com as inerentes incertezas quanto à exactidão dos respectivos elementos, consequência que, na prática, se regista com maior frequência do que à primeira vista seria lícito supor.
«Para obviar a estes inconvenientes, o novo código reserva à conservatória do lugar do nascimento dos registandos a competência para lavrar o correspondente assento. A solução em pouco ou nada afecta a comodidade dos interessados, uma vez que, paralelamente, lhes é sempre reconhecida a faculdade de utilizar como intermediária a repartição da respectiva residência.»
«O tempo encarregou-se, porém, de demonstrar que esta justificação foi, progressivamente, perdendo sentido.
«A crescente ocorrência de nascimentos em hospitais e maternidades de concelhos diferentes do da residência das parturientes implicava, face à referida norma de competência territorial, que os assentos de nascimento não fossem lavrados na conservatória da residência habitual das pessoas a quem o registo respeitava.
«Daí que as populações de muitos concelhos sentissem uma certa incomodidade na prática de actos de registo civil, quer quando faziam a declaração do nascimento, quer quando pretendiam obter certidões ou outros documentos de prova. Embora pudessem utilizar a conservatória da sua residência como repartição intermediária, isso não evitava as demoras inerentes à via postal, um aumento de deslocações aos serviços de registo civil (por exemplo, uma deslocação para requisitar um documento, outra para o receber), e, naturalmente, um acréscimo das despesas inerentes. A incomodidade afinal, resultante do facto de o registo não se achar lavrado no concelho onde viviam.
«Frequentes eram, portanto, as reclamações que esta situação originava. E, depois de Abril de 74, a indiferença dos poderes constituídos deixou de ser fácil.
«Ao procurar dar resposta às reclamações, o legislador de 82 escolheu uma solução que, a nosso ver, repõe todos os inconvenientes que o Código de 58 procurou eliminar; e acrescentou-lhes ainda outros, bem mais graves, como se disse.
«Foi logrado, é certo, um benefício: as populações dos concelhos a que o legislador se referia passaram a ter a possibilidade de registar o nascimento dos seus filhos na conservatória da sua residência.
«Mas, o preço da mudança foi enorme.
«E teria sido fácil, pela formulação de uma simples regra de competência territorial, resolver o problema: bastaria considerar competente para lavrar o registo, quer a conservatória da área do nascimento, quer a da residência habitual da mãe. A opção seria do declarante do nascimento.
«E para que se não verificasse o risco de uma eventual duplicação de assentos, ou até a incerteza futura sobre a repartição detentora do registo, seria suficiente, por exemplo, que a conservatória que lavrasse o assento, se diferente da do lugar do nascimento, remetesse a esta última uma simples ficha (ou nota) a integrar no índice onomástico respectivo.»
3. E não será este, de facto, o entendimento preferível do preceito? Uma mera regra de competência?
Reconheça-se pelas considerações reproduzidas - e pese a sua extensão - que seria a interpretação mais conveniente.
Determinados preceitos conexos não deixam, porém, de a contrariar.
Veja-se, a título de exemplo, o artigo 126º relativo às «menções especiais» que deve conter o assento de nascimento: à indicação da «freguesia e concelho do local do nascimento», exigida pelo nº 1, alínea b), na versão original do Código (Decreto-Lei nº 51/78, de 30 de Março), substituiu o mesmo Decreto-Lei nº 379/82 a «freguesia e concelho da naturalidade».
Aliás, essa interpretação não parece coadunar-se com a intenção legislativa tal como transparece do preâmbulo deste último diploma e, o que é pior, não terá na letra da lei apoio verbal suficiente.
Não seria, porém, descabido que uma clarificação legislativa, num ou noutro sentido, se propusesse remover as résteas de dúvida que ficam no espírito do intérprete.
III
1. Afigura-se, de todo o modo, que a opção prevista no artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil se refere à própria naturalidade «tout court» do registando, qualquer que seja o domínio em que releve.
Recorde-se o teor do normativo citado:
«Artigo 125º
(Competência)
1 - É competente para lavrar o registo a conservatória da área da naturalidade do registando.
2 - Para efeitos dos assentos de nascimento ocorrido em território português, a lavrar após a entrada em vigor deste diploma e de que não haja registo anterior, considera-se naturalidade o lugar em que o nascimento ocorreu ou o lugar, em território português, da residência habitual da mãe do registando, à data do nascimento, cabendo a opção ao registando, aos pais, a qualquer pessoa por eles incumbida de prestar a declaração ou a quem tenha o registando a seu cargo; na falta de acordo entre os pais, a naturalidade será a do lugar do nascimento.
3 - Se, porém, o nascimento ocorrer em maternidade ou estabelecimento hospitalar da sede do concelho onde haja mais de uma conservatória, será competente para lavrar o registo a conservatória da área da residência habitual da mãe do registando, quando situada no mesmo concelho." (6) .
Flui do nº 2 com clareza que ambos os pais podem, por acordo, eleger, como naturalidade do filho, o lugar do território português em que o nascimento ocorreu, ou da residência habitual da mãe.
E isto porque, na "falta desse acordo", será atribuída ao registando a naturalidade correspondente ao lugar do nascimento. Na falta desse acordo, não pode, por outras palavras, um só dos progenitores de per si atribuir ao filho a naturalidade da residência habitual da mãe.
Possa embora discutir-se a solução, resulta, pois, da letra e do espírito do citado artigo 125º, nº 2 que os pais só por acordo podem escolher - têm o direito, ou o poder-dever de escolher -, dentro dos apontados limites, a naturalidade do filho.
2. Tal como só por acordo lhes é possível escolher o nome, outro dos elementos de identificação que desde logo tem de constar do assento de nascimento (artigo 126º, nº 1, alínea d)), e por isso deve ser indicado pelo declarante (artigo 127º).
Dispõe, na verdade, o artigo 1875º, nº 2, do Código Civil:
"Artigo 1875º
(Nome do filho)
1. (...)
2. A escolha do nome próprio e dos apelidos do filho menor pertence aos pais; na falta de acordo, decidirá o juiz, de harmonia com o interesse do filho.
3. (...)"
Assim como no caso da naturalidade, incumbe aos pais fixar por acordo o nome dos filhos.
Vejamos como se tem teorizado acerca deste outro acordo, uma vez que a dogmática respectiva é campo fértil de sugestões transponíveis para a área que nos interessa.
Basta, aliás, atentar na essencial coincidência de formulações entre o artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil - "cabendo a opção (...) aos pais; na falta de acordo entre os pais (...)" - e o artigo 1875º, nº 2, do Código Civil - "a escolha (...) pertence aos pais; na falta de acordo (...)".
2.1. Se ambos os pais se apresentam pessoalmente ao funcionário do registo civil a prestar a declaração de nascimento, o acordo pode ser expressamente manifestado por um e outro, ou resultar de indicação expressa de um deles com a aquiescência, consentimento ou concordância tácita do outro (7).
Observa o autor que vimos acompanhando não ser nenhuma destas "a forma por que, mais frequentemente, se virá a processar a comunicação oficial do acordo dos pais sobre a composição do nome dos filhos".
Acrescentando que a situação mais corrente será a de só um dos progenitores comparecer na conservatória, caso em que - salienta -, não haverá lugar à presunção legal estabelecida no artigo 1902º, nº 1, do Código Civil:
"Artigo 1902º
(Actos praticados por um dos pais)
1. Se um dos pais praticar acto que integre o exercício do poder paternal, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de acto de particular importância (...).
2. (...)"
Quer dizer, presume-se o acordo, salvo se ocorrer uma de duas hipóteses: exigir a lei o consentimento de ambos os progenitores, isto é, em nosso modo de ver, o consenso mútuo, a vontade concorde, o acordo, em suma, dos dois progenitores; ou tratar-se de acto de particular importância.
ANTUNES VARELA entende, no caso de escolha do nome, se bem lemos, que se verificam os dois fundamentos, escrevendo (8).
"Duas circunstâncias afastam, com efeito, nos próprios termos desta disposição [o artigo 1902º, nº 1], a aplicação da presunção legal de acordo.
"De um lado, não restam dúvidas de que o artigo 1785º, nº 2, do Código Civil [trata-se, por gralha, do artigo 1875º nº 2], tendo especialmente em vista o texto e o espírito da sua 2ª parte, exige o acordo de ambos os cônjuges na escolha do nome do filho legítimo. De outro lado, por mais indeterminado que possa considerar-se o alcance da expressão acto de particular importância, usada no artigo 1902º do Código Civil, não poderá nunca deixar de qualificar-se como tal a escolha do nome de um filho (...) (...)".
Deixe-se de lado o segundo fundamento de cessação da presunção, por ser duvidoso que a atribuição da naturalidade possa qualificar-se como acto de particular importância.
Basta, na realidade, para afastar a presunção, que a lei - o artigo 1875º, nº 2, do Código Civil, e, no nosso caso, o artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil - exija o acordo de ambos os pais na escolha do nome - ou da naturalidade - do filho.
Mas se assim é, se não pode presumir-se que a intervenção de um só dos pais deriva de acordo com o outro, então cumpre ao funcionário do registo civil "inquirir (expressamente) do declarante - quer se trate da mãe, quer do pai - se ele actua com o consentimento do outro", lavrando o registo no caso de a resposta ser afirmativa (9)
Torna-se mister, em suma, que o acordo se manifeste no acto da declaração.
Mas pode ainda acontecer que o declarante falte à verdade quanto ao consentimento do outro progenitor. Quais as consequências?
Tudo depende da natureza jurídica do acordo dos pais.
2.2. Observa-se, a este respeito, que, não visando propriamente a "realização de um negócio jurídico em nome do filho», "visto os pais usarem duma faculdade própria integrada no poder paternal" (10) , o acordo constitui, todavia, "pelo processo intelectivo e volitivo que subjaz à sua formação", ao menos "um acto jurídico (11) - que o artigo 295º do Código Civil submete, em princípio, ao mesmo regime dos negócios jurídicos".
Está-se, efectivamente, em presença de um "acto voluntário, resultante da fusão ou encontro das vontades dos pais, expresso na declaração que estes emitem (ou que a lei recebe de um, em nome de ambos), com vista à produção de determinados efeitos sob a tutela do Direito".
Na construção que vimos analisando, as dificuldades de qualificação do acordo na categoria dos negócios jurídicos derivam, por um lado, da circunstância de "o interesse ou valor realizado no acordo não ser um interesse privativo dos pais", mas, em larga medida, um interesse "coberto pela necessidade colectiva fundamental de que todo o indivíduo possua um nome"; e, por outro, do facto de "os efeitos jurídicos do nome - a tutela legal do nome - não serem modelados por lei naquela típica postura de subordinação à vontade dos particulares, que é própria do negócio jurídico".
Estas diferenças não impedem, porém, que, "verdadeiro acto jurídico relativamente ao seu objecto", seja o acordo "na sua estrutura" "perfeitamente equiparável ao negócio jurídico", e susceptível de padecer dos "defeitos e vícios" próprios deste, "aos quais serão, em princípio, com as adaptações necessárias, aplicáveis as regras gerais da lei civil".
Haverá, por exemplo, "falta de vontade" na hipótese de o progenitor declarante ter agido sem a concordância do outro.
E pode inclusivamente a vontade haver sido extorquida sob coacção ou estar viciada por erro ou dolo, do outro progenitor ou de terceiro.
Em qualquer dos casos colocar-se-á, porventura, a questão da "anulabilidade da declaração prestada, desde que a falta ou o vício reúna os requisitos exigidos na lei a propósito dos negócios jurídicos" (12) .
No estudo que estamos a seguir ponderam-se conexamente dificuldades em parte privativas da declaração relativa ao nome - não bastará, para sanar a situação, "o pedido de declaração de nulidade ou de anulação parcial do acto formulado pelo progenitor cuja vontade faltou ou foi viciada", é ainda necessário chegar a um acordo "que supra a falta dele no momento do registo ou o vício do anterior" ou obter a "decisão judicial que resolva o impasse do desacordo" (artigo 1875º, nº 2, do Código Civil) (13) - , sintetizando-se, para uma situação que se diria concebida à medida do nosso caso (14) :
"A regularização da situação simplificar-se-á, quando a rectificação do assento, na parte relativa ao nome do registando, for requerida por ambos os pais, ou por um deles com a aprovação do outro, alegando a falta de acordo no momento do registo e indicando, por acordo actual (x) , os termos em que a rectificação deve ser efectuada".
Mesmo nesta situação, porém, "a rectificação terá que ser requerida e decretada em processo de justificação judicial, nos termos do nº 2 do artigo 299º do Código do Registo Civil".
3. Pesem os diversos coeficientes axiológico-normativos que assistem ao nome e à naturalidade do registando, a doutrina exposta a propósito da escolha do nome é na essência aplicável, "mutatis mutandis", à opção da naturalidade.
E a hipótese ultimamente focada corresponde precisamente ao nosso caso.
Ambos os pais se apresentaram a requerer a rectificação do assento de nascimento na parte relativa à naturalidade do filho - a da residência habitual da mãe -, alegando falta de acordo no momento do registo e manifestando consenso no sentido de uma diferente naturalidade - a do lugar do nascimento -, dentro dos limites, portanto, em que a opção é eficaz.
Desconhece-se se o funcionário inquiriu o pai, no acto da declaração, sobre a existência de acordo acerca da naturalidade por ele escolhida.
Tal como se desconhece se a alegada falta de acordo significava apenas que o acordo não se chegara a formar, ou que a situação era mesmo de patente desacordo.
Mais do que isso, ignora-se, sobretudo, se o acordo existia ou não, efectivamente, aquando da declaração de nascimento, posto que na hipótese afirmativa a rectificação pretendida não poderia proceder.
Ora, é, justamente, este o aspecto que nuclearmente vai mobilizar a intencionalidade do processo de justificação judicial há instantes propugnado.
Vejamos.
3.1. Por um lado parece que se tratará na realidade de um típico "vício de registo", cognoscível em acção de registo, em lugar de "vício do acto registado" que apontaria o caminho da acção comum.
Como tem afirmado a jurisprudência, «os vícios que podem ser corrigidos pelo processo de justificação judicial são tão-somente os do próprio registo, isto é, as inexactidões, deficiências e irregularidades de que ele enferma, e nunca os do acto sujeito a registo"; quando se procura "atacar o acto registado, por não corresponder à realidade, há que empregar o processo comum ordinário" (15) .
Critério, de resto, que esta instância consultiva ainda há pouco subscrevia - "a acção de registo, no caso do processo de justificação judicial, reporta-se directamente ao próprio acto de registo em si, visando suprir a respectiva omissão, operar a reconstituição avulsa, ou declarar os vícios que o afectam" (16) - e que vem de longe na doutrina portuguesa.
PIRES DE LIMA escreveu na "Revista de Legislação e de Jurisprudência", ano 90, pág. 25, a propósito do § 2º do artigo 224º do Código do Registo Civil de 1932 - regista-se no parecer do Conselho Superior do Ministério Público de 1 de Junho de 1970, Processo nº 342/68, Lº 37, "Boletim do Ministério da Justiça", nº 198, págs. 67 e segs. - :
"As justificações previstas no § 2º destinam-se somente à rectificação dos registos. Supõe-se, portanto, um erro ou omissão, como nos casos de se não lavrar um registo, de se omitirem formalidades, de se mencionarem erradamente as datas dos nascimentos ou dos óbitos, de se considerarem como ilegítimos filhos nascidos depois da celebração do casamento dos pais e antes dos 300 dias subsequentes à sua dissolução, de se considerarem como legítimos filhos nascidos de mãe solteira, de se registar o óbito de pessoa viva, de se registar um nascimento suposto, etc., etc..
"Se, porém, o registo está bem feito, se corresponde à verdade ao tempo da sua feitura, e se se pretende alterar o estado que ele reflecte, então só por meio de acção própria - acção de estado - se pode conseguir a modificação. Serão os casos, por exemplo, de impugnação de paternidade legítima, de investigação de paternidade ou maternidade ilegítimas, de vindicação do estado de filho legítimo ou legitimado, de anulação de casamento, etc., etc..
"Temos assim uma distinção que todos os autores aceitam entre acção de estado e acção de rectificação, a primeira destinada à modificação do estado que resulta do assento, a segunda à alteração do registo incompleto ou errado."
Ora, a opção pela naturalidade da residência habitual da mãe supõe, segundo o artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil, o acordo dos pais nesse sentido.
E se o acordo não foi manifestado no acto da declaração - exactamente porque o preceito exige o acordo, não pode este presumir-se (artigo 1902º, nº 1, do Código Civil) -, ou se, por maioria de razão, se revelava desacordo, e, sem embargo, era lavrado o registo com a naturalidade eleita pelo declarante, não se pode dizer que o assento esteja "bem feito" nessa parte.
3.2. Por outro lado, afigura-se também que o vício em questão não seria susceptível de rectificação administrativa.
Esta forma do processo comum de justificação (artigo 285º do Código do Registo Civil) visa o cancelamento ou a rectificação do registo que enferme de "alguma das deficiências ou irregularidades previstas nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 114º (17) e nos nºs 3 e 4 do artigo 115º (artigo 309º; cfr. também o artigo 312º).
Interessa-nos mais o nº 3 do artigo 115º:
"Artigo 115º
(Fundamentos)
1 - O registo que enferme de alguma irregularidade, deficiência ou inexactidão que o não torne juridicamente inexistente ou nulo (18) deve ser rectificado.
2 - Se o registo houver sido lavrado por inscrição, será rectificado, por averbamento, em virtude de decisão judicial, salvo se a rectificação se mostrar necessária logo após a assinatura do registo; neste caso, será feita, em acto contínuo, por meio de declaração lavrada pelo funcionário, em seguimento do registo, e assinada por ele e pelos demais intervenientes no acto.
3 - Se a irregularidade, deficiência ou inexactidão se reportar apenas à indicação de algum ou alguns dos elementos de identificação ou referenciação das pessoas a quem o registo respeita, ou que nele hajam sido mencionadas, a rectificação pode ser feita, por averbamento, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, mediante despacho do conservador detentor do registo irregular, desde que não se suscitem quaisquer dúvidas acerca da identidade dessas pessoas, nem que (sic) esteja em causa o estabelecimento da filiação.
4 - (...)
(...)
7 - (...)"
Aceite-se que a naturalidade é um elemento de "identificação ou referenciação" das pessoas (19) .
Respeitando a irregularidade do registo a um similar elemento, torna--se mister, para que a mesma possa ser rectificada administrativamente, que "não se suscitem quaisquer dúvidas acerca da identidade dessas pessoas".
Compreende-se.
Havendo uma irregularidade quanto a determinado elemento de identificação, é natural que a identidade da pessoa possa resultar afectada em maior ou menor grau, e a lei não desejou confiar à decisão de uma entidade não judicial, em processo simplificado de justificação administrativa, a correcção do vício, quando possam ainda subsistir dúvidas acerca da identidade da pessoa a quem o elemento respeita.
Dúvidas, necessariamente, motivadas pelo elemento de identificação em causa (20).
Ora, não podem deixar de se levantar essas dúvidas no tocante ao caso da consulta, posto que a sua remoção depende necessariamente de averiguação acerca da existência ou inexistência, à data da declaração de nascimento, de acordo dos pais no sentido da opção de naturalidade.
3.3. Tais as razões por que a regularização do assento de nascimento, no tocante à naturalidade, deverá ter lugar mediante processo de justificação judicial, o qual, para além do suprimento da omissão ou da reconstituição avulsa do registo e da declaração da sua inexistência jurídica ou nulidade (artigo 299º, nº 1), "é igualmente aplicável à rectificação das inexactidões, deficiências ou irregularidades do registo insanáveis por via administrativa, mas que o não tornem juridicamente inexistente ou nulo" (artigo 299º, nº 2).
Conclusão:
IV
Do exposto se conclui:
1. Nos termos do artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil, podem os pais, por acordo manifestado no acto da declaração de nascimento do filho, optar pela naturalidade do lugar do território português correspondente à residência habitual da mãe do registando, efectuando-se, porém, o registo com a naturalidade do lugar do mesmo território em que o nascimento ocorreu na hipótese de desacordo;
2. Lavrado o assento de nascimento com base em declaração de um só dos progenitores e optando-se nesta declaração pela naturalidade da residência habitual da mãe sem que no acto se tenha revelado ao funcionário a existência de acordo dos pais nesse sentido, verifica--se um vício do registo no tocante à menção daquela naturalidade;
3. O vício do registo assim ocorrente é insanável por via administrativa nos termos dos preceitos conjugados dos artigos 309º, nº 1, e 115º, nº 3, do Código do Registo Civil, dado o desconhecimento sobre a existência, no momento da declaração, do acordo dos pais, pressuposto da atribuição da naturalidade da residência habitual da mãe, e as dúvidas por isso subsistentes acerca deste elemento de identificação do registando;
4. À rectificação da irregularidade motivada pelo vício aludido é, pois, aplicável, nos termos do artigo 299º, nº 2, do Código do Registo Civil, o processo de justificação judicial.
______________________
(1) Do seguinte teor, na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 379/82, de 14 de Setembro - diploma que, introduzindo significativas alterações no Código aprovado pelo Decreto-Lei nº 51/78, de 30 de Março, entrou em vigor «no prazo de 30 dias a contar da data da sua publicação» (artigo 8º) -:
«Artigo 125º
(Competência)
1- É competente para lavrar o registo a conservatória da área da naturalidade do registando.
2- Para efeito dos assentos de nascimento ocorrido em território português, a lavrar após a entrada em vigor deste diploma e de que não haja registo anterior, considera-se naturalidade o lugar em que o nascimento ocorreu ou o lugar, em território português, da residência habitual da mãe do registando, à data do nascimento, cabendo a opção ao registando, aos pais, a qualquer pessoa por eles incumbida de prestar a declaração ou a quem tenha o registando a seu cargo; na falta de acordo entre os pais, a naturalidade será a do lugar do nascimento.
3- (...)».
(2) Dos elementos presentes resulta, por um lado, que o pai não emitiu propriamente uma declaração inexacta quanto ao lugar naturalístico do nascimento, asseverando, bem ao invés, que este ocorrera em Coimbra, mas optando pela naturalidade do lugar da residência habitual da mãe, de acordo com o mencionado preceito legal.
Por outro lado, resulta igualmente que o pai se apresentou, no acto da declaração, desacompanhado do cônjuge, sem invocar o seu consenso no sentido da opção formulada. Se foi ou não inquirido pelo funcionário acerca deste acordo é facto que permanece ignorado.
(3) J. MARQUES DA SILVA, A menção da naturalidade no registo de nascimento. Crítica de um conceito «Regesta - Boletim da Associação Portuguesa dos Conservadores dos Registos», nº 2, 1988, págs. 16 e segs., que, pelo seu interesse - e não só no plano da «praxis» registral - vamos acompanhar por momentos.
(4) Segundo o direito alemão, deve igualmente constar do registo de nascimento, além de outros elementos, o «lugar» do nascimento da criança (§ 21 da Personenstandgesetz) - PALANDT/U. DIEDERICHSEN, Bürgerliches Gesetzbuch, 49ª edição, München, 1990, introdução ao § 1591, nº 2, a), pág. 1561; C. CREIFELDS, Rechtswörterbuch, 7ª edição, München, 1983, págs. 429 e seguinte.
(5) Op. cit., págs. 19 e seguinte.
(6) O preceito tinha a seguinte redacção originária com o Decreto-Lei nº 51/78:
"Artigo 125º
(Competência)
1 - É competente para lavrar o registo a conservatória em cuja área o nascimento tiver ocorrido.
2 - Se, porém, o nascimento ocorrer em maternidade ou estabelecimento hospitalar da sede do concelho onde haja mais de uma conservatória, será competente para lavrar o registo a conservatória da área da residência habitual da mãe do registando, quando situada no mesmo concelho."
(7) ANTUNES VARELA, Alterações legislativas do direito ao nome, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", 117º ano (1984-1985), nº 3723, págs. 162 e segs., que transcrevemos quase literalmente e ora passamos a seguir de perto.
(8) ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 163.):
(9) Ainda que o declarante não esteja munido de procuração, precisa ANTUNES VARELA, op. cit., págs. 163 e segs., que continuamos a acompanhar, com fundamentos que não importa reproduzir em pormenor e para que se remete.
Em causa, fundamentalmente, "o interesse público essencial da realização do assento de nascimento", em homenagem ao qual "a lei não hesita em eliminar algumas peias burocráticas e em sacrificar até certas regras de boa disciplina dos serviços capazes de impedirem ou retardarem o registo de nascimento", correndo "conscientemente o risco de a declaração (...) não corresponder, de facto, à real intenção do cônjuge ausente",
E isto, entre outras razões, também porque "nada obsta à reposição da vontade comum dos pais, ou ao suprimento da falta do seu acordo, mediante a rectificação do registo".
No mesmo sentido, J. ROBALO, POMBO, Código do Registo Civil Anotado e Comentado, Coimbra, 1991, pág. 400.).
(11) ANTUNES VARELA, op, cit,, "Revista" citada, ano 117º, nº 3724, págs. 197 e segs., apelando, em abono da qualificação, para GERNHUBER, Leherbuch des Familienrechts, 3ª edição, München, 1980, § 50, II, págs. 753 e segs. e WASKOWIAK, Die Einigung der Eltern bei der Ausübung der elterlichen Personensorge, Marburg, 1967, págs. 33 e segs. e 130 e segs., este referido por aquele autor.
(12) ANTUNES VARELA, op. loc. cit. na nota 11, pág. 198.
(13) Não se esqueça que nos termos do artigo 125º, nº 2, do Código do Registo Civil, faltando o acordo - leia-se, se bem vemos, "no caso de desacordo" - dos pais quanto à naturalidade do filho, não há lugar à sua fixação por decisão do juiz, mas por disposição da lei: considera-se nessa hipótese como naturalidade a do lugar do nascimento.
(14) ANTUNES VARELA, ibidem.
(x) Interrogando-se sobre a questão da revogabilidade, até ao momento da declaração de nascimento, do acordo que os pais tenham firmado em data anterior, o autor vota decididamente pela possibilidade da revogação mediante novo acordo, e chega mesmo a aceitar, tudo ponderado, a revogabilidade unilateral.
A hipótese da revogabilidade posterior à declaração nem sequer é colocada.
(15) Acórdão da Relação de Évora, de 31 de Janeiro de 1978, "Colectânea de Jurisprudência", Ano III (1978), tomo 2, pág. 508, louvando-se na orientação uniforme do Supremo Tribunal de Justiça.
(16) Parecer nº 29/90, de 25 de Janeiro de 1991, "Diário da República", II Série, nº 161, de 16 de Julho de 1991.
(17) Do seguinte teor:
"Artigo 114º
(Fundamentos)
1 - O registo será cancelado nos casos seguintes:
a) (...)
b) (...)
c) Quando corresponder à duplicação de outro registo regularmente lavrado;
d) Quando for lavrado em conservatória diversa da competente;
e) (...)
f) (...)
2 - (...)
(...)
7 - (...)"
(18) Os casos de inexistência jurídica e de nulidade do registo - para cuja declaração é próprio o processo de justificação judicial (artigo 299º, nº 1) - vêm indicados e regulados, respectivamente, nos artigos 108º e 109º, por um lado, e nos artigos 110º a 113º, por outro, não parecendo que em algum deles se integre a situação objecto do parecer.
(19) Segundo o artigo 1º, nº 1, da Lei nº 12/91, de 21 de Maio - "Lei de Identificação Civil e Criminal" -, com efeito, a "identificação civil consiste na recolha, tratamento e conservação dos elementos identificadores de cada cidadão com o fim de estabelecer a sua identidade, nos termos e para os efeitos da presente lei".
E o bilhete de identidade, "constituindo documento bastante para provar a identidade" (artigo 2º, nº 3), deve conter, nos termos do artigo 4º, os "seguintes elementos de identificação do seu titular: a) Nacionalidade; b) Nome completo; c) Filiação; d) Estado Civil; e) Naturalidade; (...) (...); l) (...)".
A menção da naturalidade como elemento de identificação do titular do bilhete de identidade é exigência, de resto, igualmente formulada no artigo 12º, nº 1, alínea c), do Regulamento do Centro de Identificação Civil e Criminal", aprovado pelo Decreto-Lei nº 64/76, de 24 de Janeiro.
(20) No sentido desta conexão, J. ROBALO POMBO, op. cit., Coimbra, 1991, págs. 358 e segs., enunciando exemplos de rectificação administrativa nos termos do artigo 115º, nº 3: "a) A data do nascimento do registado, mencionada no assento de nascimento, visto que é um elemento de identificação da pessoa a quem o registo respeita, A sua inexactidão, consoante o caso concreto, se não suscitar dúvidas, rectifica-se por meio do processo de justificação administrativa, mas se ao conservador ocorrem dúvidas procedentes então terá de ser rectificado por meio de processo de justificação judicial".