Senhor Secretário de Estado da Administração Local
e Ordenamento do Território,
Excelência:
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Após colher parecer favorável da Direcção de Planeamento Urbanístico de Entre-Douro e Minho, a Câmara Municipal de Barcelos deferiu um pedido de loteamento urbano em cuja planta se assinalava a delimitação de 5 lotes "destinados a construção urbana de dois pisos unifamiliares, com excepção dos lotes 4 e 5 que seriam destinados a construção bifamiliar", emitindo o respectivo alvará nº 40/78.
Em 6 de Maio de 1986 o adquirente do lote 4 requereu à mesma câmara a aprovação do projecto de uma unidade fabril a instalar naquele lote, requerimento que veio a ser deferido não obstante parecer desfavorável dos serviços técnicos de obras da Câmara com fundamento de o destino dos lotes ser para habitação.
Considerando este acto de aprovação ferido de nulidade por violar o disposto no alvará de loteamento habitacional, a Direcção-Geral de Ordenamento do Território (DGOT) comunicou o facto ao Delegado do Procurador da República junto do tribunal administrativo do círculo do Porto para efeitos de interposição de recurso contencioso.
Tendo este magistrado determinado o arquivamento do processo por entender que o vício do acto é a anulabilidade, vieram a ser tomadas posições coincidentes com a expressa pela DGOT, por parte de um Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência e da Auditoria Jurídica do Ministério do Planeamento e da Administração do Território e, na sequência, dignou-se V.Ex.ª ouvir este Conselho Consultivo.
Cumpre, assim, emitir parecer.
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A disciplina das operações de loteamento do solo para a construção constitui um dos pontos mais sensíveis da legislação urbanística, não contendo a nossa legislação, em bom rigor, uma noção de loteamento urbano, antes se limitando a descrever as operações sujeitas a licenciamento.
Mas, com José Osvaldo Gomes (1, podemos definir loteamento como a operação urbanística de divisão de um ou vários prédios em parcelas autónomas, de qualquer área, destinadas, imediata ou subsequentemente, à construção, sujeita a prévia autorização ou licenciamento dos órgãos administrativos competentes e de que resultam alterações na titularidade, objecto e limites dos direitos reais que incidem sobre o referido prédio ou prédios.
Antes do Decreto-Lei nº 46673, de 29 de Novembro de 1965, algumas medidas esparsas procuraram evitar a desorganizada ocupação do solo - Decreto-Lei nº 33921, de 5 de Setembro de 1944 (artigo 29º) e Lei nº 2099, de 14 de Agosto de 1959 (Base V, nº 1, alínea a)) (2.
Mas só com a publicação daquele texto legal foi levada a cabo a sistematização e a regulamentação global das operações de loteamento urbano.
Reconhecendo que por carência de meios legais adequados, as câmaras municipais e a (então) Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização não têm podido actuar de modo a obstar a criação de núcleos habitacionais que contrariam o racional desenvolvimento urbano do território e a evitar que se efectuem operações de loteamento sem que previamente estejam asseguradas as indispensáveis infra-estruturas urbanísticas, propôs-se o Decreto-Lei nº 46673 conceder às autoridades administrativas responsáveis os meios legais que as habilitassem a exercer eficiente intervenção nas operações de loteamento urbano.
Assim, todo o loteamento urbano ficou dependente de licença da câmara municipal da situação do prédio, que se pronunciaria depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, cujo parecer seria, todavia, dispensado se o loteamento fosse requerido para zonas de construção urbanas previstas em plano ou anteplano de urbanização aprovado e obedecesse às condições exigidas nos seus traçados e regulamentos (artigo 2º, nºs. 1 e 2).
A licença de loteamento seria titulada por alvará do qual constariam as prescrições a que o requerente ficava sujeito, "e designadamente os condicionamentos de natureza urbanística, entre eles o traçado da rede viária, espaços livres e arborizados, parques de estacionamento, zonas comerciais ou industriais e desportivas..." (artigo 6º, nº 1), prescrições que obrigavam "todos os que tomarem a posição do titular do alvará e, na parte aplicável, também os adquirentes dos lotes" (artigo 6º, nº 2).
As condições das licenças de loteamento podiam ser modificadas, a requerimento dos respectivos titulares ou por iniciativa da câmara municipal, nos termos do artigo 11º.
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3.1. Confessando que a situação actual não diferia muito da descrita no preâmbulo do Decreto-Lei nº 46673, cujas normas não lograram o acréscimo de eficiência pretendido, assistindo-se mesmo a uma deterioração da situação (3, pretendeu o Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, rever o regime aprovado por aquele primeiro diploma, "por forma a dotar efectivamente a administração, como promotora do interesse colectivo, de meios eficazes de intervenção nas operações chamadas de loteamento, não esquecendo, porém, os aspectos positivos de que, por vezes, se reveste a iniciativa privada e a contribuição que tem traduzido à resolução dos problemas do crescimento urbano" (do respectivo preâmbulo) (4.
Fundamentalmente, o novo texto legal alargou o conceito de loteamento e sujeitou a aprovação dos loteamentos a regime semelhante ao que o Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril, consagrou para o licenciamento municipal de obras particulares, fixando prazos para as várias fases do respectivo processo, obrigando à fundamentação das decisões de indeferimento ou de deferimento condicionado, facultando aos interessados a consulta dos processos e atribuindo ao silêncio da Administração efeito positivo.
Alargou-se o conceito de loteamento que, tal como estava formulado, deixava à margem de qualquer disciplina uma série de situações que, não se concretizando através de contratos de venda ou locação logravam, na prática, os mesmos efeitos (do preâmbulo).
3.2. Assim, adoptou-se a técnica (5 de não definir loteamento urbano, delimitando-se o seu campo de aplicação no artigo 1º:
"A operação que tenha por objecto ou simplesmente tenha como efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, situados em zonas urbanas ou rurais, e destinados imediata ou subsequentemente à construção, depende de licença da câmara municipal da situação do prédio ou prédios, nos termos do presente diploma".
Analisando esta e outras disposições, Osvaldo Gomes (6conclui que para haver loteamento urbano é necessária a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- realização de uma operação urbanística,
- divisão de um ou vários prédios,
- divisão em lotes, e
- os lotes devem destinar-se à construção.
Nos termos do artigo 2º:
"1. A câmara municipal pronunciar-se-á depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização quando chefiado por engenheiro, arquitecto ou agente técnico de engenharia, ou, na sua falta, o gabinete técnico da junta distrital, a respectiva comissão de arte e arqueologia e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar.
2. Os pareceres da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização e de outras entidades dependentes do Governo serão dispensados sempre que as operações previstas no artigo anterior se conformarem com o plano de urbanização aprovado nos termos do Decreto-Lei nº 560/71, de 17 de Dezembro, e tenham sido ouvidos os serviços municipais ou o gabinete técnico referido no nº 1" (7.
O pedido de loteamento só podia ser indeferido com um dos fundamentos enumerados no nº 1 do artigo 7º.
3.3. Por seu turno, e salvo o disposto nos nºs. 2 e 3 do artigo 9º, o requerente deveria sempre submeter à aprovação da câmara municipal, além de elementos a fixar em portaria, os projectos definitivos das obras de urbanização (artigo 9º, nº 1), cujo indeferimento só podia ter lugar com qualquer dos fundamentos indicados nas alíneas do nº 1 do artigo 12º.
A licença de loteamento seria titulada por alvará do qual constarão os elementos indicados no artigo 19º:
- a data da aprovação do plano de urbanização ou, na sua falta, a data do parecer da DGSU;
- a data da deliberação que aprovou o projecto definitivo das obras de urbanização;
- o número de lotes e respectiva identificação;
- condições a que ficam obrigados o requerente ou aqueles que tomarem a posição de titular do alvará e, na parte aplicável, os adquirentes dos lotes (8.
Como observa Osvaldo Gomes (9, com a emissão do alvará conclui-se o ciclo da licença de loteamento.
Aspecto este que foi abordado com mais desenvolvimento no parecer nº 38/87 (10 ao distinguir três fases - aprovação do loteamento, aprovação das obras de urbanização e emissão do alvará - e ao considerar que no sistema do diploma as decisões tomadas se apresentam como decisões pré-ordenadas: deferido, expressa ou tacitamente, o pedido de loteamento, passa-se à fase da aprovação das obras de urbanização e, aprovadas estas, segue-se a emissão do alvará.
3.4. Todavia, as concepções que devem presidir ao adequado aproveitamento do solo não são estáticas, impondo-se, por vezes, alterações aos loteamentos aprovados (11.
Por isso, dispunha o artigo 22º:
"1. As prescrições constantes do alvará e o projecto das obras de urbanização poderão ser alteradas a requerimento dos interessados ou da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização sempre que tal seja necessário à regular execução dos planos de urbanização aprovados e tenham decorrido pelo menos dois anos sobre a emissão do alvará.
2. No caso de a alteração ser a requerimento do titular do alvará ou por iniciativa da câmara municipal, seguir-se-á o processo previsto para o pedido inicial do loteamento".
Retenha-se, pois, que nos termos desta última norma o pedido de alteração seguirá o processo descrito para o loteamento inicial, quer no tocante à sua instrução quer quanto à intervenção de entidades estranhas ao município, regime das deliberações municipais, aprovação dos projectos e prescrições a observar (12.
3.5. Considerando os termos da presente consulta, destaque especial merece o artigo 14º, do seguinte teor:
"1. Os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não sejam precedidos da audiência da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização ou das entidades referidas no nº 1 do artigo 2º, nos casos em que é devida, ou quando não sejam conformes com o seu parecer ou decisão do Ministro respectivo são nulos e de nenhum efeito.
2. A Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização poderá apreender, mediante intimação, os alvarás de loteamento e de construção passados em execução dos actos a que se refere o número anterior".
Como adiante melhor se verá, a interpretação deste preceito está no fulcro da consulta formulada a este Conselho Consultivo.
Por ora, dir-se-á tão-só, muito esquematicamente, que enquanto o Senhor Delegado do TAC do Porto entende que o acto de aprovação/licenciamento cujo vício se discute não viola o disposto no citado artigo 14º, o Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência e a Auditoria Jurídica afirmam essa violação.
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O actual regime jurídico das operações de loteamento urbano encontra-se vertido no Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro (13, cujo preâmbulo começa por afirmar que aquele regime deve beneficiar de uma ampla actualização que exprima a reflexão sobre ele produzida pela doutrina e jurisprudência, a transformação dos condicionalismos políticos que o marcaram e a superação da visão centralizadora e concertada que esteve na sua génese (14.
4.1. Este diploma revogou expressamente, entre outros, os citados Decretos-Leis nºs. 289/73 e 342/79, "sem prejuízo do disposto no número seguinte", que reza assim:
"Os pedidos de loteamento formulados anteriormente à entrada em vigor do presente diploma regular-se-ão:
a) Pelo disposto no Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, e respectiva legislação complementar;
b) Pelo disposto no Decreto-Lei nº 342/79, de 27 de Agosto, quando exercidas as faculdades no mesmo previstas" (artigo 84º).
Face à consideração atrás desenvolvida (ponto 3.3.) - a emissão do alvará encerra o processo de loteamento -, e recordando agora que no caso em apreço o alvará foi emitido no ano de 1978, importa reter que a ressalva de vigência do Decreto-Lei nº 289/73 se reporta apenas aos pedidos de loteamento formulados anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 400/84 (60 dias após a sua publicação - artigo 85º, nº 1).
4.2. Este diploma também não define loteamento urbano, antes delimita o campo e incidência do conceito estabelecendo que estão sujeitas a licenciamento municipal "as acções que tenham por objecto a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, destinados, imediata ou subsequentemente, à construção" (artigo 1º, nº 1, alínea a)).
Analisando esta norma, Maria do Patrocínio Paz Ferreira e Luís Perestrelo de Oliveira (15 indicam os seguintes requisitos para a verificação de um loteamento urbano:
- existência de uma conduta voluntária;
- divisão fundiária em lotes;
- destinação dos lotes para construção.
4.3. O diploma ora em análise consagrou três formas de processo - especial, ordinário e simples -, com relevo em vários domínios, nomeadamente na instrução dos pedidos, na fase de licenciamento, nas entidades intervenientes, nos actos de licenciamento, etc.
Dispõe o artigo 4º:
"1. Durante o prazo de 3 anos, o licenciamento das operações de loteamento de prédio ou prédios, que seguem a forma de processo especial ou ordinário e que se situem fora dos aglomerados urbanos existentes, está sujeito a parecer vinculativo da Direcção-Geral do Ordenamento (16.
2. No prazo referido no número anterior, as Direcções-Gerais de Planeamento Urbanístico e do Ordenamento promoverão, ouvidos os municípios a cujo território respeitam, a aprovação das normas provisórias para vigorarem enquanto não forem aprovados para o local planos regionais de ordenamento do território (PROT) e planos directores municipais (PDM)"" (17.
4.4. Para além de providenciar sobre o licenciamento das operações de loteamento, cujo processo há-de ser instruído com os elementos elencados nas várias alíneas dos artigos 20º, 22º e 31º, o Decreto-Lei nº 400/84 disciplina igualmente o licenciamento das obras de urbanização (artigos 36º a 41º), devendo o pedido de aprovação do projecto ser instruído nos termos do artigo 37º, cujo nº 4 indica as peças que o projecto de execução deverá incluir.
O licenciamento das operações de loteamento e das obras de urbanização é titulado por alvará e as condições nele estabelecidas vinculam o proprietário do prédio ou prédios a que o mesmo se refere e, na parte aplicável, os adquirentes dos lotes (artigo 47º, nºs. 1 e 2).
Segundo o artigo 48º:
"1 - O alvará a que se refere o nº 1 do artigo anterior especificará obrigatoriamente os seguintes elementos:
a) A identificação do titular do alvará;
b) A identificação do prédio objecto da operação de loteamento ou das obras de urbanização;
c) As deliberações da câmara municipal relativas à aprovação da operação de loteamento e das obras de urbanização;
d) Enquadramento em instrumentos urbanísticos referidos neste diploma e plenamente eficazes ou, na sua falta, referência à ratificação ministerial, nos termos do artigo 18º, ou indicação dos pareceres vinculativos das entidades consultadas, de acordo com os artigos 12º, 24º e 34º;
e) Número de lotes, área e localização, com a indicação de que estão sujeitos ao ónus do nº 4 do artigo 17º;
f) Cedências obrigatórias e especificação das parcelas a integrar respectivamente no domínio público ou privado municipal;
g) Prazos para conclusão das obras;
h) Montantes das cauções prestadas e identificação dos respectivos títulos.
2 - O alvará conterá em anexo as plantas confirmativas dos elementos referidos nas alíneas e) e f), bem como o contrato de urbanização, se for caso disso".
A matéria das alterações está regulada no artigo 53º, que assim dispõe:
"1 - As prescrições constantes do alvará e do projecto das obras a executar poderão ser alteradas a requerimento do interessado, a qualquer momento, ou por iniciativa da câmara municipal, sempre que tal seja necessário à regular execução do plano director municipal, de planos de urbanização aprovados ou de áreas de desenvolvimento urbano prioritário ou de construção prioritária e tenham decorrido, pelo menos, 2 anos sobre a emissão do alvará.
2 - A alteração a pedido do interessado seguirá o processo previsto para o requerimento inicial da licença de loteamento, com as necessárias adaptações.
3 - A transmissão da propriedade de terreno objecto de operação de loteamento antes de concluídas as obras de urbanização terá como efeito a mudança de titularidade do alvará, para o que deverão os interessados comunicá-lo à câmara municipal no prazo de 30 dias, a fim de que seja efectuado o respectivo averbamento".
Registe-se, por último, o disposto no artigo 65º:
"Artigo 65º - 1 - São nulos os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento ou a obras de urbanização quando não sejam precedidos da audiência das entidades que devam ser consultadas, quando não sejam conformes com qualquer dos respectivos pareceres vinculativos ou resoluções ou quando não tenham sido submetidos a ratificação ou a contrariem, conforme os casos.
2 - A Direcção-Geral do Planeamento Urbanístico e a Direcção-Geral do Ordenamento devem comunicar os factos previstos no número anterior ao agente do Ministério Público junto do tribunal administrativo competente para efeitos de ser interposto, em nome do Estado, o competente recurso contencioso.
3 - O recurso interposto pelo Ministério Público nos termos do número anterior tem sempre efeito suspensivo".
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Analisada a evolução do regime jurídico dos loteamentos urbanos pondo em destaque a normação mais atinente ao caso em apreço, é chegado o momento de dar a conhecer, com algum detalhe, as tomadas de posição que os autos revelam, procurando assim melhor apreender o punctum saliens da questão a dilucidar.
5.1. A Direcção-Geral do Ordenamento do Território considerou que, ao licenciar (aprovar) (18 a construção de uma unidade industrial num lote compreendido num alvará de loteamento habitacional anteriormente emitido (alvará nº 40/78), a câmara violou o disposto neste alvará, pelo que o respectivo acto está ferido de nulidade face ao disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 289/73,pois o alvará foi emitido ao abrigo deste diploma.
5.2. Diferente foi o entendimento perfilhado pelo Senhor Delegado junto do TAC do Porto que defendeu a não violação do citado artigo 14º porquanto, por um lado, "o desrespeito do estipulado no alvará de loteamento configura apenas a violação deste, e não a sua alteração" e, por outro, o acto em apreço não se pode incluir nos "actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento...", a que se refere aquele artigo 14º.
Assim sendo, conclui, o acto em causa não será nulo mas apenas anulável (19.
5.3. Na Informação nº 39/90, de 15 de Fevereiro de 1990, um Adjunto do Gabinete de V. Exª, após considerar que, nos termos do Decreto-Lei nº 289/73, todas as operações de loteamento urbano, antes de serem licenciadas pelas câmaras municipais, tinham de obter o prévio parecer da ex-DGSU (artigo 2º, nº 1), ponderou:
"Assim, se a câmara, após ter licenciado uma operação de loteamento, ouvida a ex-DGSU, emitisse uma licença de obras contra o disposto no alvará e contra o disposto no parecer da ex-DGSU, a deliberação que tivesse emitido a referida licença teria de se considerar nula e de nenhum efeito face ao disposto no nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 289/73".
E mais adiante:
"... uma licença de construção que venha a permitir a instalação de uma unidade industrial num loteamento que foi licenciado apenas e só para fins habitacionais, para além de violar o disposto no alvará, corresponde a uma verdadeira alteração do mesmo. Não faz por isso sentido fazer uma distinção entre violação do alvará de loteamento e alteração ao alvará de loteamento, pois uma violação ao alvará terá sempre de se considerar uma alteração ao mesmo. É certo que, como já se disse as câmaras podem proceder a alterações aos alvarás de loteamento a pedido dos particulares (loteador e adquirentes dos lotes) mas, ao fazê-lo, ou respeitam o parecer anteriormente emitido pela ex-DGPU (sucedânea da ex-DGSU) e não haverá problemas quanto à legalidade do acto ou, caso as alterações impliquem (como acontecerá na maior parte dos casos) a modificação das prescrições do alvará, então, tais modificações irão contra o parecer da ex-DGPU, o qual foi dado com base numa anterior operação de loteamento que se pretendeu agora alterar. Daí, a necessidade legal de ser ouvida a ex-DGPU no processo novo".
5.4. Neste mesmo sentido se pronunciou a Auditoria Jurídica do MPAT (Informação nº 189/90, de 16/11/90), ponderando que "a ulterior aprovação da construção de uma unidade fabril no lote 4, destinado a construção bifamiliar, violou a licença de loteamento concedida. Mas não só: na medida em que o parecer dos serviços da ex-DGPU fora favorável ao pedido, violou também, cumulativamente, o parecer daquela Direcção-Geral. Ora, aquele parecer era imposto por lei (artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 289/73, à data vigente, e que continua a aplicar-se ao caso, ex-vida alínea a) do nº 2 do artigo 84º do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro), pelo que cai sob a cominação do nº 1 do artigo 14º do citado Decreto-Lei nº 289/83, sendo, assim,, nula e de nenhum efeito".
Por outro lado, na aludida informação defende-se, diferentemente da posição expressa pelo Senhor Delegado, que o nº 1 do citado artigo 14º abrange não só as licenças de loteamento mas também as de construção.
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Como se viu, todos quantos se pronunciaram sobre o caso em apreço puseram o acento tónico no artigo 14º do Decreto-Lei nº 289/73 (20.
6.1. Compreende-se, pois, que dediquemos algum tempo a captar o seu verdadeiro sentido, interpretando-o.
Comecemos por recordar o seu conteúdo:
"1. Os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não sejam precedidos da audiência da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização ou das entidades referidas no nº 1 do artigo 2º, nos casos em que é devida, ou quando não sejam conformes com o seu parecer ou decisão do Ministro respectivo são nulos e de nenhum efeito.
2. A Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização poderá apreender, mediante intimação, os alvarás de loteamento e de construção passados em execução dos actos a que se refere o número anterior".
Ninguém duvida de que o vício cominado nesta disposição é o da nulidade.
As dúvidas prendem-se com o alcance da expressão inserta no nº 1: "os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento".
Neste conceito não caberia, na tese do Senhor Delegado, o referido acto da câmara consubstanciado na licença de construção de uma unidade fabril.
Pensa-se não ser este o melhor entendimento.
O Supremo Tribunal Administrativo teve já o ensejo de se debruçar sobre esta questão, firmando o entendimento de que nas operações de loteamento a que alude o citado nº 1 se inclui tanto a licença do loteamento como a de construção nos lotes identificados no alvará (21.
De facto, se é verdade que nesse nº 1 se utiliza apenas a expressão ampla "actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento", o nº 2 é suficientemente esclarecedor do seu verdadeiro alcance ao falar dos alvarás de loteamento e de construção passados em execução dos actos a que se refere aquele nº 1 (22.
Afigura-se ser esta a interpretação correcta da norma em apreço.
Sendo assim, podemos desde já concluir que a situação concreta trazida à nossa consideração - licença de construção de uma unidade fabril num lote abrangido por alvará de loteamento destinado a habitação, tendo a operação de loteamento sido precedida de audição da DGSU - se enquadra nessa previsão normativa.
6.2. Não obstante o relevo concedido à norma do artigo 14º do Decreto-Lei nº 289/73, e sua interpretação, afigura-se que não será essa a verdadeira sede em que deverá analisar-se o caso em apreço.
Na verdade, se bem se pensa, a situação deverá antes ser apreciada à luz do Decreto-Lei nº 400/84, que revogou expressamente aquele diploma de 1973 (artigo 84º, nº 1).
E se é certo que o nº 2 deste artigo 84º mandou regular os pedidos de loteamento formulados anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 400/84 pelo disposto no Decreto-Lei nº 289/73 e respectiva legislação complementar - razão pela qual a questão foi unanimemente equacionada à luz deste último texto legal -, temos para nós que tal não vale para o caso que nos ocupa.
Com efeito, consoante se demonstrou (pontos 3.3. e 4.1.), o alvará nº 40/78 concluiu o ciclo da licença de loteamento, pelo que a validade do acto de licenciamento praticado em 1986 há-se ser aferida à luz do texto vigente - o Decreto-Lei nº 400/84.
Maria do Patrocínio Paz Ferreira e Luís Perestrelo de Oliveira (23, sublinham que, por pedido de loteamento para efeito do nº 2 do artigo 84º deste texto legal, deve entender-se, apenas, o pedido de licença de loteamento.
Como quer que seja, apreciada a questão sob a normação do Decreto-Lei nº 289/73 ou da do Decreto-Lei nº 400/84, a conclusão alcançada não difere, já que as estatuições a considerar são substancialmente idênticas nos dois diplomas (como, aliás, já se deixou aflorado - cfr. nota 14) (24.
Concretizando, ao artigo 14º do texto de 1973 corresponde o artigo 65º do diploma de 1984 que, no que aqui importa, daquele não difere essencialmente.
Assim sendo, a conclusão que vimos decorrer do regime do Decreto-Lei nº 289/73 - segundo a qual a situação em análise poderia subsumir-se à previsão do nº 1 do seu artigo 14º e, consequentemente, seria nulo o acto da câmara que concedeu a licença de construção -, mantem-se válida quando apreciada a questão à luz do artigo 65º do Decreto-Lei nº 400/84 (sua verdadeira sede, como tentámos demonstrar).
6.3. Tentemos, porém, melhor demonstrar este nosso entendimento.
A situação concreta submetida à nossa apreciação apresenta os seguintes contornos:
- operação de loteamento sujeita a prévia audição da DGSU, que se pronunciou favoravelmente;
- emissão de alvará de loteamento abrangendo 5 lotes, todos destinados à construção de habitações;
- licença de construção de uma unidade fabril a instalar no lote 4.
Está em causa apurar o vício de que enferma o acto consubstanciado na concessão desta licença.
6.3.1. É líquido que as prescrições constantes do alvará são as condições a que ficam obrigados o requerente ou aqueles que tomarem a posição de titular do alvará e, na parte aplicável, os adquirentes dos lotes (artigos 19º, nº 1, do Decreto-Lei nº 289/73 e 47º, nº 2, do Decreto-Lei nº 400/84).
Entre as "prescrições" ou "condições" constantes do alvará nº 40/78 figura a de os lotes se destinarem à construção de habitações (25.
Sendo assim, afigura-se que a concessão de uma licença de construção de uma unidade fabril a instalar num desses lotes não pode deixar de entender-se como significando o desrespeito pelas condições constantes da licença de loteamento, que obrigam (também) os adquirentes dos lotes (26.
Ou seja: esse acto traduz-se numa desconformidade do alvará de loteamento para habitação.
Ora, como já se entendeu no referido acórdão de 3/11/83, do S.T.A., "é nulo o acto do presidente da câmara que no uso de poderes delegados, concedeu uma licença de construção em desconformidade com as condições constantes do alvará de loteamento".
E na medida em que a emissão deste alvará estava sujeita a prévio parecer da DGSU, a licença de construção envolveu também, ao menos indirectamente, um desrespeito por esse parecer.
Donde, a subsunção da situação em causa à norma que fulmina o acto com a nulidade (artigo 65º do Decreto-Lei 400/84) (27 (28.
6.3.2. Sob outro prisma poderia ainda dizer-se que a licença de construção se traduziu ou implicou, por via indirecta ou oblíqua, uma alteração das prescrições constantes do alvará.
E se é certo que a lei admite esta alteração, não é menos exacto que a alteração a pedido do interessado seguirá o processo previsto para o requerimento inicial da licença de loteamento (artigos 22º, nº 2, do Decreto-Lei nº 289/73 e 53º, nº 2, do Decreto-Lei nº 400/84).
Ora, no caso concreto, em que a operação de loteamento estava sujeita a prévio parecer da D.G.S.U., o processo de alteração não podia dispensar nova audição da (actual) DGOT (29.
6.3.3. Pela sua flagrante similitude, atente-se no que, a propósito, se escreveu no citado acórdão do S.T.A. de 3/11/83:
"... à alteração dos condicionalismos do loteamento deve seguir-se o processo previsto para o pedido inicial do loteamento, no caso de a alteração ser da iniciativa da câmara ou de particular.
E é assim.
Passados 2 anos sobre a emissão do alvará que titula a licença do loteamento, as prescrições que contém podem estar já desajustadas. Não se compreendia que não pudessem ser indefinidamente alteradas. Só que, para o serem, por iniciativa da CMF ou a requerimento do titular do alvará, há que elaborar um processo, como para o pedido inicial.
Ora, não foi isso que aconteceu na hipótese dos autos. Os recorridos particulares solicitaram uma licença de construção em desconformidade com as condições constantes do alvará.
Essa licença foi-lhes concedida pelo acto do presidente [...] sem que previamente se formasse o processo a que alude o invocado artigo 22º" (sublinhados nossos).
CONCLUSÃO:
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Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª As condições a que ficam obrigados o requerente, ou aqueles que tomarem a posição de titular do alvará e, na parte aplicável, os adquirentes dos lotes, correspondem às prescrições constantes do alvará (artigos 19º, nº 1, do Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, e 47º, nº 2, do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro);
2ª Entre as prescrições ou condições constantes do alvará de loteamento nº 40/78, emitido pela Câmara Municipal de Barcelos, figura a de todos os lotes se destinarem à construção de habitações;
3ª A licença de construção de uma unidade fabril a instalar num dos lotes definidos no alvará referido na conclusão anterior, desrespeita as condições constantes da licença de loteamento, implicando uma desconformidade com as prescrições do alvará de loteamento para habitação;
4ª Na medida em que a operação de loteamento concernente ao alvará nº 40/78 estava sujeita a prévio parecer da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos do artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 289/73, a licença de construção a que alude a conclusão 3ª envolveu também desrespeito por aquele parecer;
5ª As prescrições constantes do alvará podem ser alteradas a requerimento do interessado, a qualquer momento, devendo, porém, a alteração seguir o processo previsto para o requerimento inicial da licença de loteamento (artigo 53º, nºs. 1 e 2, do Decreto-Lei nº 400/84;
6ª Como a operação de loteamento licenciada pelo alvará nº 40/78 obteve parecer favorável da ex-Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, o processo de alteração não podia dispensar nova audição da (actual) Direcção-Geral do Ordenamento do Território;
7ª É nulo o acto da Câmara Municipal de Barcelos que concedeu a licença de construção referida na conclusão 3ª (artigos 65º, nº 1, e 53º, nº 2, ambos do Decreto-Lei nº 400/84).
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(1"Loteamentos Urbanos", in Direito do Urbanismo, INA, 1989, pág. 396.
(2Para uma evolução histórica da matéria, vejam-se Fernando Gonçalves, "Evolução Histórica do Direito do Urbanismo em Portugal (1851-1988)", in Direito do Urbanismo, INA, 1989, págs. 248 e segs.; José Osvaldo Gomes, "Loteamentos Urbanísticos", in Direito do Urbanismo, INA, 1989, págs. 394-395 e, do mesmo autor, Manual dos Loteamentos Urbanos, 2ª edição, 1983, págs. 63 e segs. e Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Colecção Teses, Coimbra, 1989, págs. 93 e segs.
(3Como referem Maria do Patrocínio Paz Ferreira e Luís Perestrelo de Oliveira, O Novo Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos, Coimbra, 1985, pág. 8, "reclamava-se um novo sistema, imbuído de uma visão mais realista do fenómeno urbanístico".
(4Para sua execução foram publicadas as Portarias nºs. 678/73 e 679/73, de 9 de Outubro, fixando a primeira a área mínima a ceder às câmaras municipais para instalação de equipamento destinado a servir os loteamentos urbanos, e determinando a segunda o regime a observar nos pedidos de licenciamento e loteamento urbano.
(5Técnica considerada "altamente recomendável" por José Osvaldo Gomes, Manual citado, pág. 67.
Cfr., também, parecer nº 5/90, publicado no Diário da República, II Série, nº 277, de 30/11/90, pág. 13080.
(6Manual citado, págs. 67-97.
(7A interpretação deste artigo 2º foi objecto do parecer nº 93/80, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 305, pág. 134 e no Diário da República, II Série, nº 57, de 10/3/81.
(8Para maiores desenvolvimentos sobre o conteúdo do alvará, veja-se José Osvaldo Gomes, Manual citado, págs. 443 e segs.
(9Manual citado, pág. 333.
(10Publicado no Diário da República, II Série, nº 287, de 15-11-89.
(11José Osvaldo Gomes, Manual citado, págs. 45 e segs.
(12José Osvaldo Gomes, Manual citado, págs. 455-456.
(13Entretanto fora publicado o Decreto-Lei nº 342/79, de 27 de Agosto, invocando-se a necessidade de tornar operacional o regime jurídico dos loteamentos urbanos constantes do Decreto-Lei nº 289/73.
(14Não obstante, refira-se desde já que, no tocante ao que particularmente interessa ao presente parecer, as estatuições dos Decretos-Leis nºs. 289/73 e 400/84 são substancialmente idênticas.
(15Ob e loc.cits., págs. 8-10.
(16A Direcção-Geral do Ordenamento, bem como a Direcção-Geral do Planeamento Urbanístico foram extintas (nº 1 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 130/86, de 7 de Junho), transitando as suas atribuições e competências para a Direcção-Geral do Ordenamento do Território (nº 2 do mesmo artigo 54º), cujas atribuições ficaram a constar do artigo 30º daquele diploma (cfr., também, artigo único do Decreto-Lei nº 352/87).
O referido prazo de 3 anos tem sido sucessivamente prorrogado (Decretos-Leis nº 104/88, nº 133/90, nº 301/90 e nº 58/91, de 30 de Março, 23 de Abril, 26 de Setembro e 30 de Janeiro, respectivamente).
(17O parecer nº 66/89, publicado no "Diário da República", II Série nº 69, de 23/3/90, concluiu que a emissão do parecer vinculativo referido no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro, por parte da Direcção-Geral do Ordenamento do Território, não constitui caso de tutela administrativa, mas sim o exercício de competências próprias daquela entidade (artigos 29º e 30º do Decreto-Lei nº 130/86, de 7 de Julho), em conformidade com a norma da alínea b) do nº 2 do artigo 66º da Constituição da República, não violando, consequentemente, o princípio da autonomia local.
Entendimento diferente é perfilhado por José Osvaldo Gomes, "Loteamentos Urbanos", in Direito do Urbanismo, INA, 1989, pág. 401.
(18Em matéria de loteamentos, o legislador não é muito rigoroso no uso dos conceitos licença, aprovação, autorização.
Mas como já advertia Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10ª edição, nº 189, e tomo II, 9ª edição, nº 434, no nosso direito não se tem feito distinção entre autorização e licença.
Cfr., ainda, Freitas do Amaral, Direito Administrativo, 1983-1984 - págs.68 e 69; Rogério E. Soares, Direito Administrativo, 1978, págs. 111 e segs.; pareceres nº 112/90 e 34/90, votados nas Sessões do Conselho Consultivo de 25/1/91 e 21/2/91, respectivamente.
(19Se o vício do acto fosse a nulidade, não se questionaria a competência para a interposição do recurso contencioso.
Sobre o regime de intervenção do Ministério Público no âmbito do contencioso administrativo, veja-se o despacho de 23 de Julho de 1990 do Senhor Procurador-Geral da República - Circular nº 8/90, de 27/7/90 -, em cujo nº 2 se determina seja seguida e sustentada a seguinte directiva: "A interposição de recurso contencioso é obrigatória nos casos de actos nulos por disposição da lei".
(20Sublinhe-se que a questão nunca foi equacionada, e bem, a nosso ver, à luz do Decreto-Lei nº 166/70, de 25 de Abril.
(21Acórdão de 3/11/83 da 1ª Secção do Contencioso Administrativo, publicado no Apêndice ao Diário da República de 5/11/86, págs. 4275-4281.
Segundo o acórdão de 21/1/81, da 1ª Secção do Contencioso Administrativo, publicado em Acórdãos Doutrinais, ano XX, nº 235, pág. 831, a razão de ser, o que se tem em vista no nº 1 do artigo 14º é evitar que as câmaras municipais licenciem loteamentos prejudiciais para os interesses públicos cuja tutela está a cargo das entidades referidas no nº 1 do artigo 2º.
Cfr., também, o acórdão de 12/1/84, da 1ª Secção do Contencioso Administrativo, in Apêndice ao Diário da República de 5/12/86, pág. 12.
(22No mesmo sentido o acórdão da 1ª Secção do Contencioso Administrativo, de 16/7/87, in Acórdãos Doutrinais, ano XXVII, Abril/1988, nº 316, pág. 454: "Nos termos do artigo 14º, nº 1, do referido diploma [Decreto-Lei nº 289/73], os actos das câmaras municipais, respeitantes a operações de loteamento, não conformes com parecer desfavorável da DGSU, quando o parecer fosse obrigatório, eram nulos", podendo aquele departamento "apreender, mediante intimação, os alvarás de loteamento e de construção, passados em execução desses actos".
(23Ob. e loc. cits., pág. 120.
(24No mesmo sentido, para situações paralelas, cfr. citado parecer nº 38/87.
Como se viu pela evolução do regime jurídico do loteamento urbano (pontos 3 e 4), a disciplina do Decreto-Lei nº 400/84, no que interessa ao presente parecer - sujeição do pedido de licenciamento a parecer da Administração Central, conteúdo do alvará, alteração das prescrições do alvará, nulidades dos actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento - não difere, na sua essência, da que já vinha do Decreto-Lei nº 289/73.
(25Recorde-se que os serviços técnicos de obras da câmara se pronunciaram em sentido desfavorável à concessão da licença com o fundamento de que o destino dos lotes era a construção para habitação.
Sobre o problema da relação entre o "jus aedificandi" e o direito de propriedade do solo, veja-se Fernando Alves Correia, ob. e loc. cits., págs. 348 e segs., e o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 341/86, publicado no Diário da República, II Série, nº 65, de 19/3/87.
(26Cfr., neste sentido, o referido acórdão do S.T.A., de 3/11/83.
(27Cfr., além dos acórdãos do S.T.A. citados nas notas 20 e 21, o parecer nº 93/80 (conclusão III), referido na nota (7).
(28Ou - na tese oposta, mas sem consequências práticas - artigo 14º do Decreto-Lei nº 289/73.
(29Por força do disposto no nº 2 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 130/86, de 7 de Junho, as atribuições e competências da DGO e da DGPU transitaram para a DGOT (cfr. nota 16).
Embora se ignore a data em que foi proferido o acto de concessão da licença de construção, é de admitir que ela se situe já no domínio da vigência do referido Decreto-Lei nº 130/86, conjugando a data deste diploma com a do requerimento a solicitar aquela licença (6/5/86).