Excelentíssimo Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República:
1.
A Direcção-Geral dos Negócios Político-Económicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros remeteu ao Gabinete de Documentação e Direito Comparado, através de ofício datado de 10 de Maio findo, uma Nota das Nações Unidas de 9 de Novembro de 1988, contendo as reservas formuladas pelo Chile no momento da ratificação por este país da "Convenção Contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes", adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1984 (que passaremos a designar CT) (1 .
Tendo o GDDC apresentado o assunto à superior consideração de Vossa Excelência, com sucinta informação (2 , dignou-se Vossa Excelência, por despacho de 16 de Maio findo, com carácter urgente, determinar a distribuição pelo Conselho Consultivo, pelo que cumpre emitir parecer.
2.
2.1. Na referida Nota da Direcção-Geral dos Negócios Político-Económicos dá-se conhecimento de que em reunião informal que teve lugar em Genebra entre os países ocidentais e o Prof. Voyame (Suiça), Presidente do Comité contra a tortura das Nações Unidas, foi discutida a necessidade de se reagir contra o teor das reservas chilenas, "cujo conteúdo parece ser ainda mais radical que o das reservas formuladas pela RDA que mereceram objecções por parte de todos os países ocidentais por contrariarem os objectivos da Convenção em apreço" (3 .
Motivo por que se solicita informação acerca da posição da Procuradoria-Geral da República a respeito desta questão, "com a maior brevidade, pois, embora o prazo para apresentação das respectivas objecções só termine em 30 de Setembro próximo, terão entretanto lugar reuniões várias a fim de ser concertada a reacção ocidental, durante as quais o nosso país terá de pronunciar-se sobre o assunto".
2.2. Vejamos então o teor das reservas constantes do instrumento de ratificação do Governo chileno, cujo depósito junto do Secretário Geral das Nações Unidas teve lugar em 30 de Setembro de 1988 (4 .
São as seguintes:
a) Ao parágrafo 3º do artigo 2º, na medida em que é contrário ao princípio da "obediência reflectida" (5 consagrado na legislação interna chilena. A este respeito o Governo chileno aplicará as disposições da referida norma internacional ao pessoal subalterno ("subordinate personal") sujeito ao Código de Justiça militar ("personnel relevant du Code de justice militaire, pour ce qui est des subalternes"), desde que o superior que deu uma ordem manifestamente tendente à prática dos actos definidos no artigo 1º não exija a sua execução, não obstante a representação do subalterno (6 ;
b) Ao artigo 3º, em razão do carácter discricionário e subjectivo do articulado das suas disposições;
c) O Governo do Chile declara que nas suas relações com países americanos que sejam partes na Convenção interamericana para a prevenção e a repressão da tortura, aplicará a dita convenção nos casos em que as suas disposições sejam incompatíveis com as da presente Convenção;
d) Conforme o disposto no parágrafo 1º do artigo 28º, o Governo chileno não reconhece a competência atribuída ao Comité contra a tortura nos termos do artigo 20º da presente Convenção;
e) O Governo chileno não se considera vinculado pelas disposições do parágrafo 1º do artigo 30º da Convenção.
2.3. Diga-se, desde já, que as reservas que suscitam as dificuldades que justificaram a audição desta instância consultiva são tão somente as que se mencionaram sob as alíneas a) e b).
Com efeito, relativamente à declaração feita na alínea c), a mesma tem como destinatários os Estado americanos que sejam partes na Convenção interamericana aí referida. Aliás, nos termos do nº 2 (7 do artigo 16º da CT, "as disposições da presente Convenção não prejudicam a aplicação das disposições de qualquer outro instrumento internacional ou da lei nacional que proíbam as penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes...". Por outro lado, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 1º, "o presente artigo não prejudica a aplicação de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que contenha ou possa vir a conter disposições de âmbito mais vasto".
No que se refere às reservas enunciadas sob as alíneas d) e e), são as mesmas expressamente autorizadas pela CT. Assim, quanto à da alínea d), dispõe o nº 1 do artigo 28º que "qualquer Estado poderá, no momento da assinatura, ratificação ou adesão da presente Convenção, declarar que não reconhece a competência concedida ao Comité nos termos do artigo 20º".
Por sua vez, nos termos do nº 2 do artigo 30º, os Estados poderão, em qualquer dos citados momentos, declarar que não se consideram vinculados pelas disposições do nº 1 do referido artigo (8 .
Ora, atento o disposto pelo nº 1 do artigo 20º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CV), a que voltaremos, "uma reserva autorizada expressamente por um Estado não tem que ser ulteriormente aceite pelos outros Estados contratantes, a menos que o tratado o preveja", o que não é o caso.
Fica, assim, delimitado o objecto da consulta à análise das reservas colocadas pelo Chile ao nº 3 do artigo 2º e ao artigo 3º da CT.
Justificar-se-á ainda referir que a importância da questão ora suscitada já fora sublinhada por uma técnica do G.D.D.C. no relatório da sua participação na 45ª sessão da Comissão dos Direitos do Homem das Nações Unidas. Nos termos da intervenção então feita (9 , foi manifestada apreensão pelo texto das reservas que, numa primeira abordagem, "pareciam contrárias ao objecto e ao fim da convenção" (10 .
3.1. Em nome da delegação portuguesa, a Drª Marta Santos Pais, depois de salientar a nossa vontade de reforçar o combate contra a tortura a nível internacional, afirmou, na sua intervenção, o seguinte:
"C'est dans cet espirit, Monsieur le Président, que le Portugal a formulé une objection à la déclaration présentée par la République Démocratique Allemande concernant le financement du Comité.
"C'est celle lá aussi la raison pour laquelle nous étudions en ce moment les réserves formulées par le Chili et qui semblent s'avérer contraires à l'objet et au but de cette Convention.
"En effet, d'un côté l'on y formule une réserve extrêmement générale à l'égard de l'article 3, qui considéré "discrétionnaire et subjectif" se voit exclut du domaine de l'application de cet instrument juridique, déterminant de ce fait une préoccupante restriction des garanties prévues à l'égard de ceux qui courent un risque de torture.
"D'un autre côté, la portée du paragraphe 3 de l'article 2 pourra s'avérer extrêmement réduite, éventuellement vidée de son contenu, par l'utilisation du qualificatif "obéissance réfléchie".
3.2. Entretanto, no já referido relatório da sua intervenção, datado de 12 de Abril do ano em curso, a indicada técnica do GDDC escreveu o seguinte:
"Reveste particular importância a questão das reservas formuladas à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, a que na nossa intervenção fizemos referência.
"Quanto à República Democrática Alemã, Portugal, ao depositar o instrumento de ratificação, formulou uma Declaração manifestando o seu desacordo perante a interpretação dada por aquele país quanto ao financiamento do Comité contra a Tortura.
"No entanto, e quanto às reservas chilenas, o nosso país não se pronunciou ainda oficialmente. E importaria estudar a questão, de forma a possibilitar, no caso de se confirmar a apreciação feita perante a Comissão dos Direitos do Homem, a formulação de uma eventual objecção pelo nosso país. Para tal, importará não esquecer o disposto pelos artigos 19º e 20º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, nomeadamente o prazo estipulado para o efeito pelo nº 5 do referido artigo 20º.
"Desconhecemos, de qualquer forma, se Portugal foi notificado já das reservas do Chile, momento a partir do qual o prazo previsto terá o seu início".
3.3. Outras delegações, pronunciando-se quanto ao assunto, produziram considerações de não despiciendo interesse para a matéria que nos ocupa.
Assim, o delegado da Suécia, Mr. Mikael Dahl, em declaração feita em 17 de Fevereiro, afirmou:
"The Convention against torture contains high standards. It is important that States aceeding to it do not undermine the standards agreed upon by making farreaching reservations.
Sweden has noted with concern the reservations made by the Government of Chile. One reservation concerns Article 2 paragraph 3 which lays down that an order from a superior officer or a public authority may not be invoked as a justification of torture. Another concerns Article 3 which prohibits expulsion or extradition to states where a person would be in danger of torture. At present, the Swedish Government is examining the implications of these reservations".
Por sua vez, o delegado da Suiça, M. Jean Daniel Vigny, em intervenção efectuada em 20 do citado mês de Fevereiro findo, declarou o seguinte:
"Parmi les pays parties à la Convention, un État latino-américain a, en ratifiant la Convention le 30 septembre 1988, fait plusieurs réserves: l'une, à l'art. 2 et 3, réserve le principe de l'obéissance réfléchie consacré dans sa loi interne; l'autre réserve, qui concerne l'art. 3, est formulée de manière extrêmement générale et est de nature à vider cette disposition de sa substance. A l'issue d'un examen attentif, ces réserves pourraient se révéler contraires à l'object et au but de la Convention. Si tel devait être le cas, la Suisse pourrait faire des objections à ces réserves. Elle l'a déjà fait l'année passée à l'encontre d'un autre pays qui, par une réserve, entend échapper à une partie de ses responsabilités financières au titre de la Convention".
4.
Como já se referiu, quando, em 9 de Setembro de 1987, depositou o seu instrumento de ratificação da CT, a República Democrática Alemã (RDA) fez uma declaração respeitante ao financiamento de determinadas actividades do Comité contra a Tortura (11 , o que determinou a análise
por parte deste corpo consultivo através do parecer nº 11/87, de 10 de Novembro de 1988, a que já se fez referência.Análise que, pela afinidade de algumas das questões colocadas, se justifica acompanhar, no essencial.
4.1. Um ponto tido como pacífico dizia respeito à qualificação da "declaração" da RDA como verdadeira reserva, na medida em que, através dela, se pretendia diminuir ou restringir as obrigações que incumbem à generalidade dos Estados partes da referida Convenção (12 . A tal respeito, é muito clara a definição do conceito de "reserva", constante da alínea d) do nº 1 do artigo 2º da CV (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados): "declaração unilateral, qualquer que seja o seu conteúdo ou a sua designação, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a este Estado".
4.2. No âmbito do citado parecer foram analisadas algumas questões com manifesto interesse na abordagem da presente consulta, até pela óbvia circunstância de, num caso como no outro, estarmos perante reservas formuladas à mesma Convenção, num momento em que decorria o processo de ratificação da mesma por parte do nosso país.
Assim, na consulta que deu origem ao referido parecer, o M.N.E. formulou, entre outras, as seguintes questões:
a) Tendo sido já concluído o processo interno de ratificação da CT sem que nele se tivesse previsto qualquer objecção à "declaração" da RDA, pareceria à primeira vista que tal processo teria de ser reaberto, a menos que fosse juridicamente admissível enxertar a referida objecção no próprio instrumento de ratificação, sem submissão da mesma à Assembleia da República;
b) Não sendo o nosso país signatário da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, a cuja luz é definido o regime de formulação de objecções às reservas, e embora se considere que, dada a sua natureza de codificação de direito consuetudinário anterior, tal Convenção nos é aplicável, seria conveniente confirmar que só poderemos objectar a uma reserva já conhecida até ao momento do depósito do nosso instrumento de ratificação (13 .
Ver-se-á que o acompanhamento das soluções do citado parecer deste Conselho a propósito da definição do momento próprio para formular "objecção" a uma "reserva" à CT não é um puro exercício de interesse académico para a análise da problemática ora colocada pela apresentação das "reservas" do Chile.
Vejamos então, e antes do mais, qual a doutrina firmada no referido parecer de 10 de Novembro de 1988, a propósito da "reserva" da RDA.
4.3. Depois de salientar que, para além do disposto nos artigos 28º e 30º, a CT não contém outras normas sobre a formulação expressa de reservas, transcreve-se o artigo 19º da CV, disposição que, atenta a importância de que se reveste, se justifica voltar a reproduzir. É o seguinte o seu teor:
"Um Estado pode, no momento da assinatura, ratificação, aceitação ou aprovação dum tratado ou da adesão a um tratado, formular uma reserva, a menos que:
a) a reserva seja proibida pelo tratado;
b) o tratado apenas autorize determinadas reservas entre as quais não figure a reserva em questão; ou
c) nos casos não previstos nas alíneas a) e b), a reserva seja incompatível com o objecto e o fim do tratado".
Acrescenta o artigo 20º da CV, no seu nº 5:
"Para os fins dos parágrafos 2 e 4, e a menos que o tratado disponha diversamente, uma reserva é tida como aceite por um Estado se este último não formulou qualquer objecção à reserva, quer até ao decurso dos doze meses que se seguem à data em que recebeu a notificação, quer no momento em que exprimiu o seu consentimento a vincular-se pelo tratado, se o fez posteriormente".
4.4. Analisando as citadas disposições, pode ler-se no parecer que estamos a acompanhar:
"Resulta assim da CV, que a objecção à reserva deve ser feita no prazo de doze meses a contar da notificação aos Estados já vinculados, ou no momento em que exprimem o seu consentimento para os Estados não vinculados.
"Esta regra aplicar-se-á a Portugal, mau grado o nosso país não ter ainda ratificado a CV?
"A resposta é afirmativa: a CV recolheu normas consuetudinárias, que só por isso não perderam a sua natureza de direito costumeiro; "donde resulta que mesmo os Estados que não ratificam tais convenções não deixam, por isso, de continuar subordinados àquelas normas, desde que elas não tenham sido desenvolvidas, tendo-se, pois, limitado a convenção a operar a respectiva codificação" (x .
"Assim, quando uma regra consuetudinária é objecto de codificação, ela adquire um duplo valor: torna-se convencional para os Estados que se tornem partes no tratado, mas subsiste como regra consuetudinária tanto para estes últimos como para os Estados que não se tornem partes do tratado (xx .
"Escreve Pierre-Henri Imbert (x3 : "Il est en général difficile de déclarer si un article représente ou non une règle de droit coutumier (-), et les choix sont souvent subjectifs. De ce point de vue, la nature exacte des articles 19 à 23 de la Convention de Vienne est assez délicate à établir car ils présentent un caractère mixte. L'élément de codification nous semble toutefois prépondérant. Nous le verrons tout au long de cette étude, dans la plupart de leurs dispositions, ces articles ne font que fixer la pratique en vigueur. Et lorsqu'ils apportent des nouveautés (parfois importantes) par rapport au droit antérieur, ils ne font le plus souvent que traduire une évolution qui était déjà entrée dans les faits (-)".
"Continua este autor, precisando que as eventuais novidades da CV não deixarão de influenciar os Estados, seja por ocasião de negociações particulares, seja de uma maneira geral no quadro das relações internacionais, pelo que os artigos relativos às reservas podem beneficiar dum fácil reconhecimento de facto, potenciado pela sua adopção por uma quase unanimidade (x4 .
"Poder-se-á assim concluir que, de acordo com as normas da CV, em vigor para Portugal como normas consuetudinárias, a objecção a uma reserva deve ser apresentada nos momentos indicados no transcrito nº 5 do artigo 20º.
"Neste contexto, resta a Portugal um único momento para formular, se assim o entender, uma objecção à declaração da RDA: o do depósito do instrumento de ratificação da CT".
Em conformidade, extraiu-se, no parecer em questão, uma conclusão (a primeira), com o seguinte teor:
"O momento para Portugal formular uma objecção a uma reserva a um tratado de que ainda não é parte é o da expressão do seu consentimento a vincular-se a esse tratado - nº 5 do artigo 20º da CV".
5.
5.1. Os princípios referidos a propósito do momento próprio para formular "objecção" a uma "reserva" à CT têm aplicação no caso vertente, ora em análise.
Se não, cuidemos de confrontar as datas relevantes.
A Nota das Nações Unidas de notificação do depósito do instrumento de ratificação da CT e da formulação das reservas por parte do Chile tem a data de 9 de Novembro de 1988 (14 . Ora, o depósito pelo nosso País, junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, do instrumento de ratificação da CT, teve lugar em 9 de Fevereiro de 1989.
Considerando o entendimento exposto no parecer nº 11/87, a objecção às reservas chilenas deveria, portanto, ter sido formulada aquando do depósito do instrumento de ratificação, efectuado, como vimos, três meses depois da data do título de notificação das Nações Unidas (15 (16 .
Nem se diga que a isso poderia obstar a circunstância de o processo de ratificação da CT estar já concluído a nível interno, à data da emissão da notificação e até à data em que as reservas foram formuladas, o que aconteceu em 30 de Setembro de 1988, ou seja, no momento do depósito do instrumento de ratificação da Convenção em apreço, por parte do Chile (17 .
A questão foi apreciada no âmbito do já citado parecer nº 11/87, a propósito da eventualidade, que o Ministério dos Negócios Estrangeiros colocava, da reabertura do processo de ratificação da CT (então já concluído a nível interno), a respeito da formulação da objecção à reserva da RDA.
5.2. Aí se entendeu, então, que tal "objecção" dispensava "tão laborioso trajecto", fundamentando-se a asserção a partir da natureza jurídica do acto.
5.2.1. A propósito, depois de se analisar a competência tripartida dos órgãos de soberania "Presidente da República/Assembleia da República/Governo" em sede de negociação, aprovação e ratificação dos tratados internacionais (cfr. os artigos 138º, alínea b), 164º, alínea i), e 200º, alíneas b) e c), da C.R.P.), concluiu-se que a prática do "acto político" de objecção às reservas compete ao Governo, nos termos do artigo 185º da Constituição, segundo o qual "o Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública".
No seguimento do raciocínio, escreveu-se:
"A conclusão a que se chegou, de que compete ao Governo a decisão política de formular a objecção a uma reserva, não deixa de confrontar-se com uma certa inquietude motivada pelo facto de, no caso concreto, quando foi desencadeado o nosso processo de ratificação, a reserva da RDA já existir".
5.2.2. E acrescentou-se:
"Diga-se que este factor não altera minimamente as premissas que, partindo da natureza do acto e das competências constitucionais, conduziram a tal afirmação.
"Poder-se-ia com alguma razão interrogar se o Governo deve, no decurso do processo de ratificação de um tratado, comunicar à Assembleia da República e ao Presidente da República, a sua intenção de no momento do depósito do instrumento de ratificação formular uma objecção a certa reserva de determinado Estado já parte.
"A resposta não deixará de ser positiva em nome de princípios adquiridos num Estado democrático de transparência e solidariedade institucional na relacionação entre os diversos órgãos de soberania.
"Mas tudo isto não significa aquiescência à mudança ou transferência pontual de competência, competência indisponível, como se sabe, nos termos do nº 2 do artigo 114º da Constituição (x .
"Quiçá seria pensável que, quando a necessidade da objecção surge no decurso do processo de ratificação, os órgãos competentes para a aprovação e ratificação ganhariam também competência para a objecção à reserva, uma vez que o processo se apresentaria como um "todo" (xx .
"Perfilar-se-ia uma competência implícita da Assembleia da República e do Presidente da República.
"A doutrina dos poderes implícitos suscita, no entanto, reticências, porquanto só deve ser "admissível desde que se conjuguem as normas em que tais poderes se esteiam com as restantes normas constitucionais, nomeadamente as de competência" (x3 .
"Escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (x4 :
"...quando a Constituição regula de determinada forma a competência e a função dos órgãos de soberania, estes órgãos devem manter-se no quadro de competências que lhes for constitucionalmente assinalado, não devendo modificar, por via interpretativa (através do modo e resultado de interpretação), a repartição, coordenação e equilíbrio de "poderes", "funções" e "tarefas" inerentes ao referido quadro de competências.
.....................................................
....... é de rejeitar, no plano metódico, a invocação de "poderes implícitos", de "poderes resultantes" ou de "poderes inerentes" como formas de competência autónoma... a competência "implícita" pode tornar-se necessária para preencher uma evidente lacuna constitucional".
5.2.3. Como corolário do excurso doutrinário a que se procedeu, rematou-se do seguinte modo:
"Não existe qualquer lacuna a preencher: a objecção a uma reserva compete ao Governo, no âmbito da direcção geral da política externa, sem prejuízo da representação dessa intenção à Assembleia da República e ao Presidente da República, no decurso do processo de ratificação do respectivo tratado ou fora dele".
Em conformidade com a doutrina exposta, extraíram-se as seguintes conclusões (6ª e 7ª):
"6ª O Governo, como órgão condutor da política externa, é o competente para formular objecção a uma reserva, mesmo que esta necessidade surja no decurso do processo de ratificação dum tratado;
7ª O disposto na conclusão anterior não prejudica o dever do Governo de informar, nos termos gerais, o Presidente da República e a Assembleia da República sobre os seus actos de política externa".
5.3. Não há razões para alterar a doutrina oportunamente estabelecida por este conselho consultivo, que, por isso, agora se reitera. No entanto, as especificidades da situação concreta justificam algumas considerações complementares.
A afirmação que se produziu, segundo a qual o momento próprio para a formulação da objecção seria o do depósito do instrumento de ratificação, parte do pressuposto, que é muito provável, de que a notificação da reserva foi recebida antes da data em que ocorreu o referido depósito (18 .
De facto, o momento relevante a considerar, nos termos do nº 5 do artigo 20º da CV é a data em que o Estado notificado recebeu a notificação. Tendo presente tal data, é que importará distinguir duas situações:
a) ou o Estado já é parte da CT, caso em que dispõe do prazo de doze meses para formular a objecção;
b) ou o país ainda não é parte da CT, e, nessa hipótese, deverá objectar no momento em que exprimir o seu consentimento a vincular-se pelo tratado (19 .
Ora, o certo é que, apesar do alto grau de probabilidade de a notificação ter sido recebida antes de ter ocorrido o momento da vinculação por parte de Portugal à CT, não consta do processo que nos foi enviado a indicação à da referida data (de recepção da notificação). Motivo por que se justifica proceder à análise das reservas formuladas pelo Chile, até porque, como se reconheceu no citado parecer nº 11/87, "a objecção a uma reserva que não prejudique a ligação convencional com o Estado reservatário é uma declaração de princípio de carácter puramente político" (20 . Assim sendo, e ainda que, no puro rigor dos princípios jurídicos, se conclua pela extemporaneidade da formulação da objecção face ao disposto no nº 5 do artigo 20º da CV, poderá o Governo considerar adequado, numa perspectiva política, que continua a justificar-se objectar às reservas chilenas (21 .
5.4. Valerá, todavia, a pena ponderar ainda o seguinte:
A data a que se faz referência no ofício da Direcção-Geral dos Negócios Político-Económicos, citado no ponto 1., como representando o termo do prazo para apresentação da objecção é a de 30 de Setembro próximo (22 . Trata-se do momento em que se completam doze meses sobre a data do depósito, pelo Chile, do instrumento de ratificação da CT e da formulação das reservas.
Ora, como já se viu, essa data não é juridicamente significante para a definição do termo do prazo para apresentação das objecções.
Ainda que Portugal já tivesse depositado o instrumento de ratificação da CT no momento em que recebeu a notificação das reservas chilenas, o prazo de doze meses só começaria a ser contado na data em que foi recebida a referida notificação (23 .
6.
6.1. Atentas as constatações precedentes, passemos então a apreciar as reservas formuladas pelo Chile ao nº 3 do artigo 2º e ao artigo 3º da CT.
Comecemos por acompanhar o conceito de "tortura", na definição constante do nº 1 do artigo 1º da Convenção (24 .
Segundo esta norma o termo "tortura" significa "qualquer acto por meio do qual uma dor ou sofrimento agudos, físicos ou mentais são intencionalmente causados a uma pessoa com os fins de, nomeadamente, obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissões, a punir por um acto que ela ou uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar ou pressionar essa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo baseado numa forma de discriminação, desde que essa dor ou esses sofrimentos sejam infligidos por um agente público ou qualquer outra pessoa agindo a título oficial, a sua instigação ou com o seu consentimento expresso ou tácito. Este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legítimas, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionados".
Embora a primeira das reservas do Chile tenha incidido sobre o nº 3 do artigo 2º, interessa reproduzir a totalidade do normativo. Dispõe o seguinte:
"1- Os Estados partes tomarão as medidas legislativas, administrativas, judiciais ou quaisquer outras que se afigurem eficazes para impedir que actos de tortura sejam cometidos em qualquer território sob a sua jurisdição.
2 - Nenhuma circunstância excepcional, qualquer que seja, quer se trate de estado de guerra ou de ameaça de guerra, de instabilidade política interna ou de outro estado de excepção, poderá ser invocada para justificar a tortura".
3 - Nenhuma ordem de um superior ou de uma autoridade pública poderá ser invocada para justificar a tortura.
6.2. Recorde-se que a reserva do Chile ao nº 3 do artigo 2º se fundamentou no facto de o mesmo ser contrário ao princípio da "obediência reflectida", consagrado na sua legislação interna.
De acordo com a reserva, o Governo chileno deixará de aplicar o referido preceito ao pessoal sujeito à disciplina do Código de Justiça Militar sempre que o superior hierárquico, não obstante a "representação" do subordinado, reitere a ordem de execução do acto (susceptível de ser qualificado como "tortura").
Ou seja, em aberta violação do preceituado pelo preceito transcrito (da CT), o Governo chileno declara que o dever de obediência subsistirá, ainda que o cumprimento da ordem implique a prática de um acto de tortura, sempre que o superior hierárquico insista na respectiva execução.
Trata-se, por outras palavras, da prevalência, em matéria criminal, do princípio hierárquico sobre o princípio da legalidade, do que resulta a exclusão da responsabilidade criminal por efeito do dever de obediência (25 . Quer isto dizer que a reserva chilena representa a consagração de uma posição contrária à que se encontra plasmada no nº 3 do artigo 271º da nossa Constituição, segundo o qual "cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime". Correspondentemente, o nosso Código Penal consagra o princípio de que o dever de obediência hierárquica cessa quando conduz à prática de um crime (artigo 36º, nº 2).
A exclusão da responsabilidade criminal por efeito do dever de obediência, que a reserva do Chile assim pretende consagrar, representa uma declarada e grave violação da CT, que, a nosso ver, é incompatível com o objecto e o fim do tratado.
Com efeito, a CT pretendeu, por forma impressiva, deixar consignado o princípio de que o dever de obediência hierárquica não é nunca superior ao dever de não cometer um crime através da prática de uma acto de tortura (26 .
6.3. Como se escreve no parecer nº 145/78, de 30 de Agosto de 1978, inédito, no âmbito do qual se apreciou o projecto da CT, a disposição em apreço, que estatui não poder ser invocada a ordem dum superior ou duma autoridade pública, para justificar a tortura ou outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, encontra eco no sistema jurídico português. E, depois de se ponderar que o já citado preceito constitucional consagra o princípio de que a responsabilidade criminal não é excluída por efeito do dever de obediência, remata-se do seguinte modo:
"Daí que, constituindo crime a inflicção de tortura ou de outros tratos cruéis, desumanos ou degradantes, em nenhum caso a ordem superior ou de autoridade pública justifique o facto".
Sendo esse justamente o objectivo da disposição em apreço da CT, concluiu-se naturalmente que nenhuma objecção se poderia opor ao mencionado preceito.
Torna-se evidente o alcance da reserva chilena. Ao justificar o facto criminoso do subordinado (sujeito ao Código de Justiça Militar) que pratica o acto de tortura, em execução da ordem (reiterada) de superior hierárquico, está-se a infringir um princípio essencial de toda a Convenção. A referida reserva, ainda que incidente, em exclusivo, sobre o nº 3 do artigo 2º, esvazia obviamente, de alcance o disposto, v.g., nos nºs 1 e 2 do referido artigo 2º.
6.4. Vejamos o que dispõe o artigo 3º da CT, sobre o qual incidiu a segunda reserva formulada pelo Chile.
Ali se dispõe o seguinte:
"1 - Nenhum Estado parte expulsará, entregará ou extraditará uma pessoa para um outro Estado quando existam motivos sérios para crer que possa ser submetida a tortura.
2 - A fim de determinar da existência de tais motivos, as autoridades competentes terão em conta todas as considerações pertinentes, incluindo, eventualmente, a existência no referido Estado de um conjunto de violações sistemáticas, graves, flagrantes ou massivas aos direitos do homem".
Recorde-se que a reserva formulada pelo Chile foi justificada "em razão do carácter discrionário e subjectivo do articulado das suas disposições".
Trata-se de uma reserva extremamente geral que, excluindo do domínio de aplicação da CT o artigo 3º, é causa de uma preocupante limitação das garantias previstas em benefício daqueles que correm um risco de tortura. Como salientou o delegado suiço na intervenção que parcialmente transcrevemos supra, no ponto 3.3., a reserva em apreço é de molde a esvaziar a disposição do artigo 3º da sua substância.
Ou seja, o Chile, por força da "declaração" formulada, reserva-se a faculdade de expulsar, entregar ou extraditar uma pessoa para um outro Estado "ainda que "existam motivos sérios para crer que aí possa ser submetida a tortura".
6.4.1. Valerá a pena referir que, numa versão do projecto que substituiu a inicialmente analisada (27 nesta instância consultiva, o nº 2 do artigo em apreço tinha a seguinte redacção:
"Para determinar a existência de tais provas (28 será tomado em conta qualquer elemento pertinente, incluindo, sendo caso disso, a existência, nesse Estado, de violações flagrantes e sistemáticas dos direitos do Homem, como as resultantes de uma política oficial de apartheid, de discriminação racial, de genocídio, de colonialismo ou de neo-colonialismo, de supressão de movimentos de libertação nacional ou de ocupação estrangeira".
Salientou-se, no parecer que analisou este dispositivo (29 que "os interesses que o novo texto do artigo pretende acautelar são aquisições definitivas dos Estados democráticos e correspondem a princípios por que se rege, nas relações internacionais, o Estado português (cfr. artigo 7º da Constituição da República)".
6.4.2. Aliás, a lei interna sobre extradição (o Decreto-Lei nº 437/75, de 16 de Agosto) prevê, entre os casos em que a extradição não poderá ser concedida, o provar-se que a pessoa reclamada será sujeita a processo que não ofereça garantias jurídicas de um procedimento penal que respeite as condições internacionalmente reconhecidas como indispensáveis à salvaguarda dos direitos do Homem, ou cumprirá a pena em condições desumanas (artigo 3º, nº 1, alínea h) (30 . A nossa Constituição não permite, como é sabido, a extradição por motivos políticos nem por crimes a que corresponda pena de morte segundo o direito do Estado requisitante (artigo 33º, nºs 2 e 3).
Por outro lado, relativamente à expulsão de estrangeiros, o Decreto-Lei nº 264-B/81, de 3 de Setembro (que revogou o Decreto-Lei nº 582/76, de 22 de Julho) apenas prevê que ela não pode ser efectuada para qualquer país onde o estrangeiro possa ser perseguido por razões políticas (artigo 44º, nº 1).
6.5. Torna-se manifesto que o Governo chileno, ao formular a reserva ao artigo 3º, "em razão do carácter discricionário e subjectivo" do preceito, reservando-se a faculdade de extraditar ou expulsar uma pessoa para um outro Estado, onde existam motivos sérios para acreditar que a mesma possa ser submetida a tortura, está a introduzir uma preocupante restrição às garantias previstas na CT em defesa de quantos correm um risco de tortura.
Nessa medida, trata-se de uma reserva incompatível com o fim e o objecto do tratado.
Atente-se por exemplo, no texto do preâmbulo da CT que, pelo seu carácter impressivo e sucinto, se reproduz:
"Os Estados partes na presente Convenção:
Considerando que, em conformidade com os princípios enunciados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento de direitos iguais e inalienáveis de todas as pessoas é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no Mundo;
Reconhecendo que esses direitos resultam da dignidade inerente ao ser humano;
Considerando que os Estados devem, em conformidade com a Carta, em especial com o seu artigo 55º, encorajar o respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais;
Tendo em consideração o artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 7º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Públicos, que preconizam que ninguém deverá ser submetido a tortura ou a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes;
Tendo igualmente em consideração a Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adoptada pela Assembleia Geral a 9 de Dezembro de 1975;
Desejosos de aumentar a eficácia da luta contra a tortura (31 e outras formas de tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes em todo o Mundo.
.....................................................".
7.
Embora já tenhamos tecido diversas considerações acerca da caracterização das reservas formuladas pelo Chile, impõe-se o desenvolvimento do tema, à luz da sua específica dimensão no âmbito do direito dos tratados, desenvolvimento que limitaremos à medida da sua relevância prática para a inteligência do parecer.
7.1. A disposição fundamental que importa ter presente é o já transcrito artigo 19º da CV - cfr. supra, 4.3..
Partindo do conceito constante da alínea d) do nº 1 do artigo 2º da CV, André Gonçalves Pereira entende que a reserva é "um elemento de particularismo da situação do Estado perante a convenção, e por isso só se põe quanto às convenções multilaterais" (32 .
7.2. O problema que se poderia colocar, em face das reservas chilenas, consiste em saber se a sua inadmissibilidade deverá assentar num fundamento substantivo - incompatibilidade com o objecto e o fim do tratado (alínea c) do artigo 19º da CV); ou se, pelo contrário, a impossibilidade da sua formulação resulta do facto de as mesmas não se enquadrarem nos dois casos, já referidos, de admissibilidade de reservas expressamente previstos na CT (artigos 28º, nº 1, e 30º, nº 2), pelo que as mesmas seriam contrárias ao artigo 19º, alínea b), da Convenção de Viena.
O problema já foi objecto de análise no âmbito do parecer de 10 de Novembro de 1988 (parecer nº 11/87), a propósito da formulação da "declaração/reserva" da RDA. Aí se escreveu o seguinte:
"A CT admite expressamente nos artigos 28º, nº 1, e 30º, nº 2, duas reservas.
Até à CV entendia-se que se um Tratado admitia determinadas reservas só e apenas estas podiam ser formuladas.
A Convenção de Viena modifica este estado de coisas; o equilíbrio que existia na interpretação das cláusulas não limitativas foi quebrado, em benefício das reservas. "En effet, jusqu'à présent (até à CV), si une clause interdisait certaines réserves, les autres étaient considérées comme autorisées. Par contre, si la clause admettait des réserves déterminées, toute autre était irrecevable. C'est en ce sens qu'il y avait un équilibre. Désormais il n'existe plus puisque, dans la seconde hypothèse, les réserves ne sont plus automatiquement interdites; elles peuvent simplement être jugées incompatibles avec l'object et le but du traité" (x .
Devendo a alínea b) do artigo 19º da CV ser interpretada com este sentido e conteúdo, de imediato se induz que a reserva da RDA não colide com aquela alínea.
A CV admite que se formulem reservas para além das que sejam expressamente previstas".
7.3. Aplicando estes princípios, que se têm como indiscutíveis no plano teórico, ao caso concreto, cumpre concluir que as reservas do Chile não devem ser julgadas inadmissíveis em função da alínea b) do aludido artigo 19º.
A respectiva inadmissibilidade resulta, como já se afirmou, da caracterização das reservas como incompatíveis "com o objecto e o fim do tratado" (a CT), caindo sob a alçada da alínea c) do normativo em apreço.
Conforme defende Paul Reuter (33 , a interpretação da CT deve fazer-se essencialmente "par la recherche de l'intention des parties telle qu'elle apparaêt dans ces éléments objectifs que constituent le texte, le contexte et l'attitude des parties".
Ou, nos dizeres da própria Convenção de Viena, "um tratado deve ser interpretado de boa fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respectivos objecto e fim" (artigo 31º, nº 1) (34 .
Impõe-se concluir, pelas razões já expostas, que as reservas formuladas pelo Chile ao nº 3 do artigo 2º e ao artigo 3º da CT não são juridicamente admissíveis, por incompatíveis com o objecto e o fim da Convenção (35 , pelo que um Estado, notificado das aludidas reservas, pode, dentro do prazo para tal estabelecido, invocar a disposição da alínea c) do artigo 19º da CV como fundamento de objecção.
Com efeito, tais reservas violam o "espírito" da Convenção, abrindo extensas brechas na sua tessitura, assim impedindo que a CT contribua, nos termos desejados, para a prevenção da tortura nos Estados membros.
Ao justificar os actos de tortura praticados pelos subordinados em cumprimento de ordem reiterada, oriunda de um superior, ou ao expulsar, entregar ou extraditar uma pessoa a um Estado, com o sério risco de aí ser submetida a tortura, as reservas formuladas pelo Governo do Chile são incompatíveis com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano, objectivo primeiro e último que inspirou a Convenção contra a Tortura.
Conclusão:
8.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª O momento para um Estado formular uma objecção a uma reserva a um tratado de que ainda não é parte é o da expressão do seu consentimento a vincular-se a esse tratado;
2ª Se o Estado já é parte no tratado que foi objecto da reserva, a objecção deverá ser formulada até ao termo dos doze meses que se seguem à data em que recebeu a respectiva notificação;
3ª A conclusão, no puro rigor dos princípios jurídicos, acerca da oportunidade ou da extemporaneidade da apresentação a fazer por Portugal da objecção às reservas formuladas pelo Chile à CT (Convenção das Nações Unidas contra a tortura e outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes) depende da circunstância, que se desconhece, de, à data em que o nosso País depositou o respectivo instrumento de ratificação, já ter sido, ou não, recebida a notificação;
4ª As reservas chilenas ao nº 3 do artigo 2º e ao artigo 3º da CT não são juridicamente admissíveis, por serem incompatíveis com o objecto e o fim da Convenção em apreço;
5ª Um Estado, notificado das aludidas reservas, pode, dentro do prazo para tal estabelecido, formular uma objecção, com fundamento na alínea c) do artigo 19º da CV (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados).
(1Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 11/88, publicada no "Diário da República", I Série, nº 118, de 21 de Maio de 1988, ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 57/88, de 20 de Julho, tendo o respectivo instrumento de ratificação sido depositado junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, em 9 de Fevereiro de 1989, conforme Aviso publicado no "Diário da República", I Série, nº 128, de 5 de Junho de 1989.
(2Informação nº 146/89, de 12 de Maio.
(3Ao assunto se refere o parecer nº 11/87 complemetar, de 10 de Novembro de 1988, inédito.
(4Para o efeito, acompanharemos o texto da Nota das Nações Unidas, de 9 de Novembro de 1988, nas suas versões em línguas francesa e inglesa, procedendo a uma tradução livre, de nossa responsabilidade.
Informa-se, a propósito, que, na aludida Nota, se comunicou também o depósito dos instrumentos de ratificação da CT pela China (em 4 de Outubro de 1988) e pela Grécia (em 6 de Outubro de 1988) e, bem assim, a formulação de uma objecção, por parte deste último país, à declaração (reserva) da RDA, que fora objecto de análise no citado parecer nº 11/87.
(5"Obéissance réfléchie" no texto francês e "obedience upon reiteration", na versão inglesa.
(6Justifica-se a transcrição do segmento em causa, nas versões inglesa e francesa. É o seguinte o seu conteúdo:
-"... provided that the order patently intended to lead to perpetration of the acts referred to in article 1 is not insisted on by the superior officer after being challenged by his subordinate";
-"... à condition que le supérieur qui a donné un ordre tendant manifestement à faire commettre les actes définis à l'article premier n'en exige pas l'exécution malgré les représentations du subalterne".
(7Não obstante, por se tratar de tradução, termos feito referência a "parágrafos", passaremos, daqui em diante, na identificação dos preceitos da CT, a mencionar "números".
(8Que define os termos em que serão esclarecidos e regulados os diferendos entre dois ou mais Estados partes relativos à interpretação ou aplicação da CT.
(9A intervenção pertenceu à Drª Marta Santos Pais e ocorreu em 20 de Fevereiro passado, tendo incidido sobre o ponto 10 da agenda: "questão dos direitos humanos das pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão".
(10Cfr. a já citada Informação nº 146/89, de 12 de Maio findo, do G.D.D.C., a que se faz referência supra, na nota (2).
(11Ao ratificar a CT, a RDA não reconheceu a competência do "Comité", prevista no artigo 20º, tendo feito a declaração de que só participava nas despesas previstas no número 7 do artigo 17º e no número 5 do artigo 18º da Convenção, na medida em que elas resultassem de actividades correspondentes à competência que a RDA reconhecia ao "Comité".
(12Cfr.a 2ª conclusão do parecer.
(13Para além destas, outra questão (substancial) se colocava: a de saber qual o fundamento jurídico à luz do qual a "declaração" da RDA deveria ser "objectada" - cfr., designadamente, os fundamentos constantes das alíneas b) e c) do artigo 19º da CV.
(xAlbino de Azevedo Soares, "Lições de Direito Internacional Pública", 4ª edição, Coimbra, 1988, pág. 115; cfr., aliás, os artigos 4º e 43º da CV.
(xxPaul Reuter, "Introduction au Droit des Traités", Paris, 1972, pág. 137.
(x3"Les Réserves aux Traités Multilatéraux", Paris, 1979, pág. 80.
(x4Cfr. a votação em Pierre-Henri Imbert, ob. cit., pág. 81, nota 15; até a própria França, único país a votar contra a CV, aceita as suas disposições sobre reservas - ver ob. cit., pág. 81, nota 14, e pág. 130, nota 214.
(14Cfr. supra, ponto 1.
(15A referida Nota tem a encimá-la a expressão "Notification dépositaire" ("Depositary Notification", na versão inglesa).
A solicitação informal da nossa parte junto da Direcção-Geral dos Negócios Político-Económicos, foi-nos confirmado que a mesma representa o documento em uso para fins de notificação de ratificação e formulação de reservas.
(16A propósito da função do "depositário" dos tratados (no caso, o Secretário-Geral das Nações Unidas) de informar as partes no Tratado e os Estados com capacidade para serem partes dos actos, comunicações e notificações, cfr. a alínea e) do nº 1 do artigo 77º da CV.
(17Relembra-se que o Decreto de ratificação do Presidente da República foi publicado em 20 de Julho de 1988 (Decreto nº 57/88) - cfr. nota (1).
A propósito da competência do Presidente da República para ratificar os tratados internacionais, cfr. o artigo 138º, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.
(xDiga-se, aliás, que a necessidade de formular a referida objecção só ganhou densidade quando o processo de ratificação já teria sido concluído.
(xxPensa-se que a dúvida só pode ser desenhada nestes parâmetros.
Evidentemente que se Portugal ratificar a CT e posteriormente certo Estado formular uma reserva que postule uma objecção, a competência do Governo decorrerá com naturalidade.
(x3Jorge Miranda, "Actos e funções do Presidente da República", in "Estudos sobre a Constituição", I, pág. 277.
(x4Constituição da República Portuguesa, 2º volume, 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 15 e segs.; ver também, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4ª edição, Coimbra, 1986, págs. 523 e segs..
(18O alto grau de probabilidade de que isso tenha acontecido resulta do cotejo das datas da "nota" das Nações Unidas (9-11-1988) e do depósito (9-2-1989).
(19A propósito da "aceitação" e da "objecção" (às reservas), veja-se, v.g., Paul Reuter, "Introduction au Droit des Traités", Paris, 1972, pág. 82.
Aí se escreve, designadamente, o seguinte:
"En présence d'une réserve non autorisée expréssement, trois réactions sont possibles: l'acceptation, l'objection ou le silence. Cette derniére vaut, selon l'article 20, §5, C.V., acceptation douze mois aprés la notification de la réserve à un État ou bien, si elle est postérieur, à la date oú cet État a exprimé son consentement à être lié par le traité".
Veja-se ainda, sobre a matéria do "consentimento (ou aceitação) implícito", Pierre-Henri Imbert, "Les réserves aux traités multilatéraux", Paris, 1979, pág. 105, seguintes, no âmbito das quais é justamente apreciado o regime do artigo 20º, parágrafo 5º, da Convenção de Viena.
Precisando o conceito, o autor sustenta que a aceitação é implícita se o Estado em causa se torna "parte" no tratado depois de a reserva ter sido formulada, escrevendo a propósito:
"...L'État est devenu partie au traité en ayant connaissance des réserves qui ont été faites. Son silence peut donc plus aisément être interprété comme un acquiescement.
C'est pourquoi le consentement implicite a pratiquement toujours été admis".
Em contraponto com o "consentimento implícito", Imbert qualifica como "consentimento tácito" a "aceitação" da reserva por parte do Estado que já é parte no tratado e que não formulou objecção à reserva no prazo de doze meses após a recepção da notificação.
(20Cfr. 5ª conclusão do parecer em referência.
(21Como é sabido, a análise a que procedemos coloca-se por imperativo estatutário no plano estritamente jurídico.
(22Cfr. supra, ponto 2.1.
(23A propósito das alterações introduzidas pela Convenção de Viena no que se refere ao alcance das objecções e, bem assim, no que diz respeito às possibilidades de proceder à sua apresentação, veja-se Pierre-Henri Imbert, op. cit., págs. 148 e seguintes, devendo, sobre o assunto ter-se presente o disposto pela alínea b) do nº 4 do artigo 20º da CV.
(24Em muitos outros instrumentos internacionais está expressamente prevista a proibição da tortura. Assim:
A) No âmbito das Nações Unidas:
- Declaração Universal dos Direitos do Homem - artigo 5º;
- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei nº 29/78, de 12 de Junho (artigo 7º);
- Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, aprovada para adesão pela Lei nº 7/82, de 29 de Abril (artigo 5º, alínea b));
- Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas Contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adoptada pela Resolução 3452 (xxx) da Assembleia Geral, de 9 de Dezembro de 1957;
- Conjunto de Princípios para a Protecção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, adoptada pela Resolução da Assembleia Geral 43/173, de 9 de Dezembro de 1988 (Princípio 6);
- Código de Conduta dos Responsáveis pela Aplicação das Leis, adoptado pela Resolução 34/169 da A.G., de 17-12-1979 (artigo 5º);
- Convenção Internacional sobre a Eliminação e Repressão do Crime de Apartheid (não ratificada por Portugal) - artigo II, a) - ii);
- Projecto de Convenção sobre os Direitos da Criança, já aprovado pela Comissão dos Direitos do Homem (artigo 37º -a).
B) No âmbito do Conselho da Europa
- Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificada por Portugal (artigo 3º da Lei nº 65/78, de 13 de Outubro);
- Convenção Europeia de Prevenção da Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes - ainda não ratificada por Portugal.
(25Embora voltemos ao assunto a propósito da caracterização jurídica das reservas formuladas, importará, desde já, atentar no facto de que, nos termos do artigo 4º da CT, os Estados partes providenciarão para que todos os actos de tortura sejam considerados infracções sujeitas ao seu direito criminal e, bem assim, no sentido de que essas infracções sejam passíveis de penas adequadas à sua gravidade.
(26Acerca da colisão de deveres, regulada no artigo 36º do nosso Código Penal, veja-se, v.g., Figueiredo Dias, "Pressupostos da Punição e Causas que Excluem a Ilicitude e a Culpa", in "Jornadas de Direito Criminal", edição do C.E.J., pág. 63.
(27A versão inicial apenas previa, na disposição correspondente (que figurava como artigo 4º), uma norma sensivelmente equivalente ao nº 1 do artigo 3º da C.T..
(28No nº 1 aludia-se à existência de "provas substanciais indicativas de risco" de a pessoa ser sujeita a tortura.
(29Veja-se o parecer nº 145/78/Complementar, de 13 de Janeiro de 1981.
(30Apesar de o texto final do nº 2 do artigo 3º da CT ter adoptado uma redacção de carácter mais genérico, aludindo a "um conjunto de violações sistemáticas, graves, flagrantes ou massivas dos direitos do homem", continua a ter interesse apelar também para o disposto na alínea e) do nº 1 do referido artigo 3º (do Decreto-Lei nº 437/75) segundo a qual a extradição também não pode ser concedida no caso de se tratar de "crime de natureza política ou haver fundadas razões para crer que se solicita a extradição com o fim de perseguir criminalmente a pessoa reclamada em virtude da sua raça, religião, nacionalidade ou opiniões políticas ou que a situação da mesma pessoa pode ser agravada por qualquer desses motivos".
Veja-se, aliás, em sentido idêntico, o disposto pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, da Convenção Europeia de Extradição, cujo processo de ratificação pelo nosso País está em vias de conclusão. É, de resto, interessante, nesta sede, sublinhar o teor da reserva que o Estado português se propôs fazer no momento do depósito do instrumento de ratificação da referida Convenção Europeia sobre Extradição, constante da alínea b) do artigo 1º da proposta de Resolução nº 7/V (in D.A.R. nº 95, de 20-7-1988):
"Portugal não concederá a extradição de pessoas [...]:
b) quando se prevê que serão sujeitas a processo que não ofereça garantias jurídicas de um procedimento penal que respeite as condições internacionalmente reconhecidas como indispensáveis à salvaguarda dos direitos do homem, ou cumprirão a pena em condições desumanas".
(31Como se sabe, a "tortura" não constitui, no nosso direito ordinário, um tipo legal autónomo, previsto no Código Penal, mas sempre foi considerada subsumível a outros tipos legais.
Embora se pense que a "tortura" deva merecer uma tipicização autónoma, ela pode ser pesquisada nos capítulos III e IV do Título I, do nosso Código Penal - cfr., v.g., os artigos 156º e 157º, nº 1, b), ou os artigos 412º e 432º. Para maiores desenvolvimentos, vejam-se o parecer nº 145/78, já referido, que refere os artigos 283º e 299º do Código Penal anterior e a informação/parecer nº 11/87, de 19 de Fevereiro de 1987, onde se analisa, além da legislação processual penal relevante, a legislação militar castrense e a normação relativa à organização prisional do país.
A desejável tipicização autónoma encontra tradução na 2ª versão do projecto de revisão da Parte Especial do Código Penal, onde se encontram previstos dois artigos (os artigos 189º-C), tendo como objecto a "tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes".
(32In "Curso de Direito Internacional Público", 2ª edição, pág. 177. Cfr., do mesmo modo, Michael Akehurst, "Introdução ao Direito Internacional", tradução, Coimbra, 1985, pág. 161.
Segundo Pierre-Henri Imbert a reserva é "uma declaração unilateral visando limitar ou restringir o conteúdo ou o valor das obrigações derivadas dum tratado" - cfr. op. cit., págs. 15 e segs.
(xPierre-Henri Imbert, ob. cit., pág. 92. Cfr. Paul Reuter, Introdution..., pág. 91: "si la convention contient une formule autorisant expresseement certaines réserves, cela ne voudrait pas dire qu'elle interdit les autres!", e J.M. Ruda, "Reservations to Treaties", in Recueil des Cours, Académie de Droit International, 1975, III, 146, pág. 181: "If the treaty contains a provision permitting certain reservations, this does not mean that a state could not formulate others".
(33"La Convention de Vienne sur le Droit des Traités", Paris, 1970, pág. 17.
(34Veja-se, a propósito da interpretação dos tratados, o disposto nos artigos 31º a 33º da CV.
(35Acerca da exigência de compatibilidade da reserva com o objecto e o fim do tratado, cfr. Pierre-Henri Imbert, op. cit., págs. 90 a 97 e J.M. Ruda, op. cit., págs. 179 a 183.