Senhor Secretário de Estado da
Construção e Habitação,
Excelência:
1.
1.1. (...) impugnou em 12 de Maio de 1988, junto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, a lista de classificação final publicada no Diário da República, II Série, de 6/8/88 relativa ao concurso interno para preenchimento de 3 vagas de chefe de secção do Quadro da Direcção de Gestão e Habitação do Norte do Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado (IGAPHE).
Remetida a petição de recurso à Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C., foi oficiado ao referido Instituto para que enviasse o respectivo processo. O pedido não foi satisfeito visto aí se ter entendido que "tratando-se de matéria exclusiva da competência do Conselho Directivo do Instituto, não cab(ia) recurso da homologação da lista classificativa, pelo que se afigura(va) prejudicado o pedido formulado".
Não podendo, assim, a Auditoria Jurídica apreciar o mérito do recurso, limitou-se a tecer algumas considerações quanto à legalidade da interposição do recurso em causa:
Para além das relações tutelares existentes entre o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e o referido Instituto (cfr., nomeadamente, a alínea d) do nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 88/87, de 26 de Fevereiro), "a verdade é que o Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, aplicável aos institutos públicos, prevê no seu artigo 38º que da homologação caberá recurso com efeito suspensivo para o membro do Governo competente"; e - acrescenta-se - "muito embora se sustente no ofício (do IGAPHE) que o Decreto-Lei nº 88/87, nomeadamente o seu artigo 8º, alínea h), por ser lei posterior, terá revogado, no que concerne àquele Instituto, o disposto no artigo 38º, não são detectáveis tanto na formulação do artigo 8º, como no ordenamento jurídico em que se insere, os pressupostos da revogação consignados na lei civil", tanto mais que "o artigo 27º do Decreto-Lei nº 88/87 dispõe que o recrutamento e selecção e ingresso e acesso do pessoal se regem pela lei geral (Decreto-Lei nº 44/84)".
1.2. (...), 1º oficial do Quadro do referido Instituto, interpôs para o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, em 5 de Agosto de 1988, idêntico recurso de anulação da lista de classificação final do concurso de acesso para chefe de secção do Quadro dos Serviços Centrais do IGAPHE, publicada no Diário da República, II Série, de 29.7.88, e, em 30 de Janeiro de 1989, novo recurso, da lista de classificação final do concurso de acesso a oficial administrativo principal do referido Quadro, publicada no Diário da República, II Série, de 19.1.89.
Invocou a recorrente diversas ilegalidades (violações de lei) nos referidos concursos.
Enviada a petição do primeiro desses recursos à mesma Auditoria Jurídica, e solicitado o respectivo processo, àquele Instituto remeteu-o, bem assim o relativo à referida (...) acompanhados de cópias de várias informações aí elaboradas.
Conclui-se em duas destas informações elaboradas por um técnico do referido Instituto:
"a) - É entendimento desses Serviços que as decisões do Conselho Directivo do IGAPHE proferidas ao abrigo do artigo 8º, nº 1, alínea h) do Decreto-Lei nº 83/87, de 26 de Fevereiro, portanto, no exercício de uma competência própria e exclusiva, constituem já actos definitivos e executórios dos quais só se pode recorrer contenciosamente (vide, a este propósito, o disposto no artigo 51º, nº 1, alínea b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril).
"b) Sua Exª. o Secretário de Estado da Construção e Habitação concorda com este nosso entendimento já que, num caso concreto que lhe foi submetido para apreciação, não se considerou competente para conhecer do mérito do recurso.
"c) Todavia, em face da posição defendida pela Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C. que, mau grado a exclusividade da competência própria do Conselho Directivo do IGAPHE (em todas as situações relativas a pessoal), sustenta, ainda assim, a possibilidade de interposição de recurso tutelar das decisões tomadas por aquele órgão gestor, entende-se que se deverá dar conhecimento do presente parecer a Sua Exª. o Secretário de Estado da Construção e Habitação, solicitando àquele Membro do Governo que, em termos definitivos, determine se se considera ou não com competência para conhecer do mérito de eventuais recursos tutelares interpostos das decisões tomadas, ao abrigo do artigo 8º, nº 1, alínea h) do Decreto-Lei nº 88/87, de 26 de Fevereiro, pelo Conselho Directivo do IGAPHE, que, a nosso ver inadequadamente, lhe sejam presentes".
1.4. A Auditoria Jurídica elaborou, então, nova Informação (nº 208/88, de 28 de Novembro), em que manteve a sua posição, sem apreciar o mérito dos recursos em causa, admitindo, ainda, um eventual pedido de parecer a este corpo consultivo.
Tendo V. Exª. concordado com tal sugestão, cumpre emitir o parecer solicitado - sobre a admissibilidade, ou não, do recurso tutelar em questão.
2.
2.1. Comecemos por conhecer as disposições especialmente em causa.
2.1.1. Dispunha o Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro (1 - que definia "os princípios gerais enformadores do recrutamento e selecção de pessoal e do processo de concurso para os quadro dos serviços ou organismos da administração central, dos organismos de coordenação económica e dos demais institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos" (artigo 1º, nº 1):
"Artigo 10º - 1 - .....................................
2 - A competência para autorizar a abertura de concurso é do membro do Governo de que depende o serviço interessado na sua realização, podendo ser delegada nos secretários-gerais, directores-gerais ou equiparados".
.....................................................
"Artigo 28º - 1 - Publicada a lista provisória dos candidatos admitidos a concurso, os candidatos admitidos condicionalmente e os candidatos excluídos podem, dentro do prazo de 10 dias a contar da data da respectiva publicação, corrigir as deficiências de instrução dos seus requerimentos ou recorrer da exclusão da lista provisória para o membro do Governo competente.
2 - O recurso tem efeito suspensivo.
3 - O membro do Governo deverá decidir do recurso no prazo de 10 dias a contar da data da sua interposição.
4 - ................................................".
.....................................................
"Artigo 36º - A lista de classificação final será homologada pelo dirigente máximo do serviço no prazo de 10 dias".
....................................................
"Artigo 38º - I - Da homologação cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o membro do Governo competente no prazo de 10 dias a contar da data da publicação final.
2 - O membro do Governo competente deve decidir no prazo de 10 dias a contar da data da interposição do recurso".
O Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, substituiu o Decreto-Lei nº 44/84, estabelecendo novo regime que continuou a aplicar-se aos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados (artigo 2º, nº 1).
O novo diploma transferiu a competência para a abertura de concurso para (a) o dirigente máximo do serviço competente para a sua realização, (b) o director-geral que tem a seu cargo o recrutamento e gestão do pessoal do respectivo ministério, e (c) o director-geral da Administração Pública, no caso de centralização de recrutamento para categorias de ingresso de carreira comuns à Administração, nos termos do artigo 38º, nº 1 (artigo 14º).
Mas manteve a homologação da lista (da acta da qual consta a lista de classificação final e sua fundamentação) pelo "dirigente máximo do serviço" (artigo 32º, nº 3), bem assim a norma relativa ao recurso da homologação, apenas com alterações formais e quanto a prazos, nos seguintes termos:
"Artigo 34º - 1 - Da homologação cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o membro do Governo competente, nos termos estabelecidos no artigo 24º, nº 3.
1 - O membro do Governo competente deve decidir no prazo de quinze dias a contar da data da interposição do recurso".
2.1.2. Dispõe o Decreto-Lei nº 88/87, de 26 de Fevereiro, que criou o referido Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado:
"Artigo 1º - 1 - É criado o Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado, designado abreviadamente por IGAPHE.
2 - O IGAPHE é um instituto público, com personalidade jurídica, dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio".
.....................................................
"Artigo 4º - 1 - Compete conjuntamente aos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações aprovar os planos de actividade e financeiros, orçamentos anuais, relatórios e contas de gerência.
2 - Compete exclusivamente ao Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações:
a) Fixar o limite de competência do conselho directivo para a realização de despesas;
b) Dar directivas e instruções genéricas de natureza técnica ao conselho directivo;
c) Acompanhar a execução das medidas de política e de programas definidos de acordo com os planos e normativas aprovados;
d) Decidir sobre todas as restantes questões que não sejam do âmbito da competência conjunta a que se refere o nº 1".
.......................................................
"Artigo 8º - 1 - O conselho directivo é o órgão permanente de direcção e administração do Instituto, competindo-lhe, nomeadamente:
a) Assegurar a gestão e desenvolvimento das actividades do IGAPHE e distribuir pelos seus membros a supervisão, orientação, coordenação e dinamização das actividades dos serviços;
b) Elaborar e submeter à apreciação da tutela os planos de actividade e os orçamentos anuais, salvaguardando sempre o necessário equilíbrio entre a natureza dos recursos e a das respectivas aplicações;
c) Elaborar e submeter à apreciação da tutela os relatórios de actividade e as contas de gerência anuais;
d) Superintender na execução dos planos, programas e orçamentos;
e) Arrecadar as receitas e autorizar a realização de despesas;
f) Deliberar sobre a propositura de acções judiciais e conceder autorizações para confissão, desistência ou transacção judicial;
g) Aprovar a conta de gerência e dar balanço, mensalmente, às disponibilidades do IGAPHE;
h) Elaborar os regulamentos internos necessários ao bom funcionamento dos serviços e deliberar sobre todas as situações relativas ao pessoal, nomeadamente a sua contratação, nomeação, colocação, promoção, transferência e cessação do contrato;
i) Exercer os demais actos de competência do IGAPHE nos termos do presente diploma.
2 - O conselho directivo poderá delegar, com ou sem poderes de subdelegação, o exercício de parte da sua competência em qualquer dos seus membros, nas condições que considerar convenientes, especificando as matérias e os poderes abrangidos na delegação.
3 - ...............................................
..................................................".
"Artigo 27º - O recrutamento e selecção e o ingresso e acesso do pessoal do IGAPHE regem-se pela lei geral, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte".
O artigo 28º, que em nada interessa à economia do parecer, refere-se à "carreira de operador de reprografia".
2.2.1. Era o Decreto-Lei nº 44/84 - como o é, hoje, o Decreto-Lei nº 498/88 - aplicável aos "institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados".
O Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado é, manifestamente, um desses institutos - o que, aliás, não vem posto em causa -, à luz da doutrina mais representativa, seguida por este corpo consultivo.
2.2.2. Como escreve Freitas do Amaral (2.
"Das várias categorias de organismos ou entidades a quem a lei confia o desempenho de funções de administração estadual indirecta, sem dúvida os institutos públicos constituem a mais importante, a mais numerosa e a mais significativa.
.....................................................
"Quanto a Portugal, importa esclarecer que nem sempre se utilizou a expressão institutos públicos. Efectivamente, durante muito tempo, as nossas leis, a nossa doutrina e a nossa jurisprudência referiam-se, para abranger estes organismos, a uma outra figura, que era a dos serviços personalizados do Estado. Ainda hoje, aliás, há leis administrativas em vigor no nosso país que se referem aos institutos públicos como serviços personalizados do Estado. Simplesmente aconteceu que, a partir de certa altura, a doutrina portuguesa, aprofundando a análise da matéria, apercebeu-se de que a expressão "serviços personalizados do Estado" não era correcta, ou não era a mais correcta possível, porque se ajustava, em rigor, apenas a uma das espécies do género institutos públicos.
"Quer dizer, os institutos públicos são um género que abrange várias espécies; e uma dessas espécies são os serviços personalizados do Estado; mas há outras.
"Todos os serviços personalizados do Estado são institutos públicos, mas nem todos os institutos públicos são serviços personalizados do Estado. Compreende-se, portanto, que se tenha sentido a necessidade de encontrar uma expressão diferente para identificar o género: assim se começou a falar em institutos públicos (x.
"Podemos dizer que o "instituto público" é uma pessoa colectiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de funções administrativas determinadas, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública.
"Analisemos a definição dada.
"O instituto público é, para começar, uma pessoa colectiva pública. Caracteriza-se, assim, por ser sempre dotado de personalidade jurídica. Não pode pois ser confundido nem como os fundos e serviços autónomos que, integrados no Estado e portanto sem personalidade jurídica, recheiam a administração estadual directa, tanto a nível central como local, nem com os institutos de utilidade pública que, apesar da sua designação, são pessoas colectivas privadas, como veremos mais adiante.
......................................................
"No direito português, os institutos públicos não são regulados por nenhuma lei genérica ou código que de forma sistemática e unitária estabeleça o seu estatuto jurídico.
.....................................................
"[...] vamos agora encarar, mais em pormenor, as principais espécies de institutos públicos.
"Quanto a nós, são quatro as espécies a considerar:
- os serviços personalizados;
- as fundações públicas;
- os estabelecimentos públicos;
- e as empresas públicas.
"Começaremos pelos serviços personalizados.
"Os "serviços personalizados" são os serviços administrativos a que a lei atribui a natureza de institutos públicos.
"São serviços a quem a lei dá personalidade jurídica e autonomia para poderem funcionar como se fossem verdadeiras instituições independentes. Não o são, todavia: já ficou dito que nestes casos existe mais uma aparência do que uma realidade: estes serviços são verdadeiramente do tipo "direcção-geral", aos quais a lei dá personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira só para que possam desempenhar melhor as suas funções.
................................................. (3.
"Como dissemos atrás, não há um diploma único que regule genericamente esta categoria de organismos. Do conjunto variado e multifacetado das respectivas leis orgânicas podemos, no entanto, extrair os seguintes traços específicos:
a) Os institutos públicos são pessoas colectivas públicas;
b) Beneficiam, em grau maior ou menor, de autonomia administrativa;
c) Podem dispor, e normalmente dispõem, de autonomia financeira;
d) São em regra criados, modificados e extintos mediante decreto-lei;
e) Possuem órgãos próprios, dos quais o principal é em regra uma comissão, ou junta autónoma, ou conselho administrativo;
f) Os respectivos presidentes são simultaneamente órgão dirigente do instituto público e órgão do Estado (-);
g) Os seus serviços administrativos podem ser centrais e locais;
h) Estão sujeitos a uma intervenção do Governo bastante apertada, que se traduz nomeadamente em poderes de superintendência e de tutela administrativa;
i) O regime jurídico do seu funcionamento é, regra geral, um regime de direito administrativo; os institutos públicos produzem regulamentos, praticam actos administrativos, podem promover expropriações por utilidade pública, o seu pessoal tem estatuto de funcionário público, as suas finanças regem-se pelas leis da contabilidade pública, a sua actividade típica é considerada como gestão pública, e a fiscalização jurisdicional dos seus actos compete aos tribunais administrativos".
2.2.3. Assim sendo, o regime do nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84 - como, hoje, o do nº 1 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 498/88 - era aplicável ao IGAPHE, como instituto público com a natureza de serviço personalizado que é, salvo se e na medida em que (eventualmente) a tal se opusesse o seu próprio regime jurídico (Decreto-Lei nº 88/87).
Importa, no entanto, antes de confrontar e analisar as normas aqui especialmente em causa, abordar o regime da tutela correctiva, no que interesse à economia do parecer.
3.
Como se escreveu recentemente no parecer nº 90/85, de 12 de Janeiro de 1989, deste corpo consultivo (4:
"[...] Entende-se por tutela administrativa "o poder conferido ao órgão de uma pessoa colectiva de intervir na gestão de outra pessoa colectiva autónoma - autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprindo a omissão dos seus deveres legais -, no intuito de coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar" (X1.
"Ou, noutra acepção, e mais sinteticamente, o "conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação" (X2.
"Segundo o critério do fim, concebe-se, pois, uma tutela que visa aferir da legalidade da decisão da entidade tutelada, da sua conformidade à lei (tutela de legalidade); ao lado de uma tutela que procura indagar do seu mérito, isto é, se a decisão, abstraindo da sua legalidade, é ou não conveniente e oportuna, correcta ou incorrecta, dos pontos de vista administrativo, técnico, financeiro, etc. (X3.
"Segundo o conteúdo, distinguem-se três espécies fundamentais de tutela administrativa: a tutela "correctiva", tendente a corrigir os eventuais inconvenientes resultantes do conteúdo dos actos projectados ou decididos pelos órgãos tutelados; a tutela "inspectiva", traduzindo o poder de fiscalizar órgãos e serviços da pessoa colectiva tutelada, para o efeito de promover a aplicação de sanções por ilegalidades ou má gestão; a tutela "substitutiva" ou "suplectiva" que consiste no poder conferido à autoridade tutelar de suprir as omissões do órgão tutelado, praticando em seu lugar os actos devidos (X4.
"Os autores sentiram, aliás, a necessidade de autonomizar, adentro destas categorias, certas conformações que a tutela pode apresentar, a demandarem tratamento próprio.
"Num dos mais significativos reflexos dessa atitude dogmática distinguem-se, no conteúdo da tutela correctiva, por um lado, os poderes de autorização ou aprovação dos actos da entidade tutelada, havendo no primeiro caso uma tutela a priori e no segundo uma tutela a posteriori (X5.
"Por outro lado, os poderes de revogação, modificação ou suspensão dos actos da entidade sujeita a tutela.
"A doutrina administrativista portuguesa não incluía tradicionalmente estes últimos poderes no âmbito da tutela. Em parte porque o Código Administrativo não os conferia à autoridade tutelar das autarquias locais (X6. E ainda por se considerarem dificilmente harmonizáveis a sindicabilidade contenciosa directa e a simultânea alterabilidade por via administrativa, ainda que ao abrigo de poderes tutelares, dos actos de pessoas colectivas públicas.
"Mas se o rigor do princípio da autonomia e a geometria da figura jurídica do acto definitivo exigia à partida que dos actos executórios dos órgãos das pessoas colectivas públicas dotadas de autonomia administrativa coubesse tão-só recurso para os tribunais administrativos, a complexidade das relações sociais nas modernas sociedades industrializadas viria a impor desvios à pureza do sistema, justificando a consagração legal de recursos administrativos de actos de órgãos sujeitos em princípio a fiscalização jurisdicional de legalidade.
"Surge, assim, o denominado recurso tutelar, como expressão, para casos excepcionais previstos na lei, de uma tutela correctiva de revogação, modificação ou suspensão (X7.
"Antes de procurarmos esboçar os contornos desta figura e de caracterizá-la nos seus momentos essenciais, convém precisar ainda a ideia de tutela, confrontando-a com a noção próxima de hierarquia.
"[...] Implicando a tutela administrativa poderes de intervenção de uma pessoa colectiva de direito público na gestão de outra pessoa colectiva diferente, em regra também pública, facilmente se compreende que tutela e hierarquia sejam realidades inconfundíveis (X8.
"Enquanto a tutela assenta numa relação jurídica entre duas pessoas colectivas diversas, a hierarquia pode na verdade conceber-se como modelo de organização dentro de cada pessoa colectiva pública (X9, importando a estruturação desta em unidades e subunidades, por ordem decrescente de dimensão e competência em razão da matéria e do lugar.
.....................................................
"Típico da superioridade hierárquica é o poder de direcção, traduzindo-se na competência do superior para dar ordens e instruções tendentes a impor aos subordinados a prática dos actos necessários ao bom funcionamento do serviço ou à mais conveniente interpretação da lei, tendo por correlato passivo um dever de obediência.
"Andam-lhe associados em regra outros poderes, havidos como não exclusivos da hierarquia: de inspecção, de superintendência e disciplina (X10.
"O poder de superintendência, que mais interessará destacar dentro dos objectivos do presente parecer, consiste, por seu turno, em certa acepção, na faculdade que assiste ao superior de rever e confirmar, modificar ou revogar os actos administrativos praticados pelos subalternos (X11.
"Semelhante faculdade pode ser exercida por iniciativa do superior, mediante avocação do assunto, ou pela via de recurso hierárquico interposto pelo interessado.
"Estas notas caracterizadoras da hierarquia não se encontram pressupostas na tutela administrativa.
"Ainda que ambos os institutos envolvam "relações de controlo", a estas não subjazem, na tutela, os vínculos de supra-ordenação e subordinação que na hierarquia implicam o poder de dar ordens, impor iniciativas, modificar ou revogar os actos praticados (X12.
"As aprovações ou autorizações em que na maioria dos casos se cifra a tutela, podem impedir os actos da entidade tutelada, mas não oferecem à entidade tutelar qualquer ensejo para ordenar a sua prática ou determinar o seu conteúdo.
"Semelhante possibilidade estaria nitidamente fora de questão no domínio da tutela inspectiva (X13.
...................................................
"Contudo, mesmo nessas situações se mantêm as distâncias entre tutela e relação hierárquica: a autonomia administrativa da entidade tutelada resta intocada; continua a afirmar-se o carácter definitivo dos seus actos cunhado na recorribilidade contenciosa directa; trata-se, quando muito, de superintendência, não de direcção.
"Os próprios actos tutelares são directamente impugnáveis pelo ente tutelado perante os tribunais administrativos, em flagrante contraste com os actos do poder hierárquico que não abrem aos subalternos a mesma via contenciosa.
"Aliás, o controlo hierárquico exerce-se, em princípio - posto que, como normal, ao subalterno não sejam adstringidas competências exclusivas -, independentemente de específica previsão legal, e de forma ampla, podendo tanto traduzir a imposição de actos quanto a sua revogação.
"Ao invés, em quanto à tutela concerne, a liberdade é a regra e o controlo a excepção. A tutela há-de estar prevista em lei que, designando a autoridade tutelar, lhe defina o conteúdo e a forma do seu exercício (X14.
"Daí o clássico brocardo "pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au delà des textes", de algum modo reflectido no artigo 243º, nº 1, da Constituição.
"Daí que também a tutela revogatória seja, como dissemos, excepcional e limitada às formas e casos previstos na lei.
"[...] Seu privilegiado instrumento é o denominado recurso tutelar, modalidade de "recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto de uma pessoa colectiva autónoma perante a autoridade que sobre ela exerça poderes tutelares (X15.
"O seu carácter excepcional advém de que a competência correctiva do órgão de tutela não compreende normalmente poderes revogatórios, os quais só podem, portanto, ser exercidos, como se sublinhou, nos casos em que a lei directamente os confere (X16 ou se institui um recurso administrativo para a autoridade tutelar (X17.
"Incluído, durante tempo, na categoria dos recursos hierárquicos, em sentido amplo, ou catalogado por alguns sectores como recurso hierárquico impróprio, o recurso tutelar tem visto progressivamente reconhecida autonomia dogmática (X18.
"Por um lado, não será efectivamente possível reconduzi-lo ao conceito de recurso hierárquico, uma vez que o traço característico deste, a subordinação hierárquica do órgão a quo ao órgão ad quem, cede o passo, na relação tutelar, à autonomia do primeiro frente ao segundo.
"Mercê, portanto, da radical antinomia, já salientada, entre a hierarquia, vera essência do recurso hierárquico, e a tutela administrativa, não será de todo possível enxertar, no âmbito das relações tutelares, uma tal espécie de recurso.
"Inadequada, do mesmo modo, a classificação do recurso tutelar, por inspiração da doutrina italiana, na classe dos chamados "recursos hierárquicos impróprios", pois que estes assentam ainda numa relação análoga ou afim da hierarquia, numa relação de hierarquia imperfeita, enquanto aquele "se situa para lá das fronteiras da hierarquia - num terreno vizinho, é certo, pertencente à mesma região, sem dúvida, mas apesar de tudo estrangeiro".
É claro que a questão conceitual conducente à determinação do nomen iuris seria o menos, se, porventura, a disciplina jurídica do recurso hierárquico impróprio valesse para o recurso tutelar.
Parece, todavia, que nem isso acontece (X19.
O rasgo de regime característico dos recursos tutelares por contraposição aos recursos hierárquicos reside verdadeiramente na amplitude dos poderes de cognição e decisão reservados num e noutro caso à entidade ad quem.
Sobrelevando, de facto, a existência ou inexistência de hierarquia, e o carácter geral ou excepcional dos recursos - aspectos já evidenciados como diferenciadores dos tipos em confronto -, erige-se o princípio expresso no adágio "os poderes de tutela não se presumem", significando, além do mais, que os poderes compreendidos na esfera do órgão tutelar são estritamente os que a lei prevê (X20.
"Mas, se assim é, compreende-se que, instituindo a lei o recurso tutelar sem especificação dos poderes de decisão da instância de tutela, devam estes confinar-se à faculdade de revogação, com exclusão da possibilidade de reforma ou conversão.
"Isto é, na falta de específica disposição legal em sentido diverso, o recurso tutelar permitirá à entidade ad quem tão-só a mera "revisão" do acto recorrido, a eliminação ou manutenção deste, em lugar do seu "reexame", de uma nova apreciação e decisão da questão subjacente, que já pode ter lugar no recurso hierárquico (X21.
"Tal como se a lei atribuir claramente a competência revogatória, se deverá apenas considerar incluído o poder de revogação pura e simples, mas não o de emanar uma nova regulamentação material substitutiva".
4.
4.1. Como se viu - cfr. os nºs. 1.1 e 1.3 - entendeu-se no IGAPHE que V.Exª. não podia conhecer do mérito dos recursos interpostos (então) ao abrigo do nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84, porquanto:
"[...] Sendo tal competência, uma competência originária, porque conferida directamente pela lei, e encontrando-se a mesma em manifesta oposição com a regra geral sobre a abertura de concursos contida no artigo 10º, nº 2, do Decreto-Lei nº 44/84 (a competência, que pode ser delegada, é do membro do Governo de que depende o serviço), ter-se-á que concluir que este último normativo foi derrogado pelo supracitado artigo 8º, nº 1, alínea h), do Decreto-Lei nº 88/87. É que, como é sabido, a lei especial posterior derroga a lei geral anterior.
"æ mesma conclusão se terá, necessariamente, de chegar quanto aos demais normativos do Decreto-Lei nº 44/84, que colidem e constituem uma grave limitação ao normal exercício daquela competência por parte do Conselho Directivo (daquele) Instituto Público, como sejam, por exemplo, os artigos 28º (recurso de exclusão da lista provisória) e 38º recurso da homologação da lista de classificação final) [...].
"Depois, se o legislador do Decreto-Lei nº 88/87 quisesse que das decisões do Conselho Directivo do IGAPHE, proferidas ao abrigo do artigo 8º, nº 1, alínea h), fosse possível interpor recurso tutelar, teria que considerar expressamente tal possibilidade, já que a mesma está em manifesta contradição com a exclusividade de competência (em todas as questões relacionadas com pessoal) conferidas por lei ao referido Conselho Directivo [...]".
Apreciemos a argumentação expendida no IGAPHE.
4.2. Não se oferecem dúvidas, face ao anteriormente exposto, de que as deliberações do conselho directivo do I.G.A.P.H.E - como órgão de direcção e administração de uma pessoa colectiva -, emitidas nos termos e ao abrigo da segunda parte da alínea h) do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 88/87, são actos definitivos e executórios (5, susceptíveis de recurso contencioso.
Quer isto dizer que tal competência (do referido conselho directivo) "é uma competência exclusiva, não podendo qualquer órgão da outra pessoa colectiva, designadamente o órgão tutelar, exercer os mesmos poderes que o órgão de pessoa colectiva tutelada" (6.
Mas, como acrescenta o mesmo autor, podem tais deliberações ser "suspensas, modificadas ou anuladas pela forma e nos casos previstos na lei" como, aliás, já anteriormente se reconhecera, ao tratar-se da tutela correctiva.
Isto é, a definitividade de tais actos (a sua recorribilidade contenciosa) é compatível - como também já foi dito - com a sua recorribilidade administrativa, pela via do recurso tutelar, muito embora apenas, repete-se, nos casos e formas previstos na lei.
4.3.1. Verifica-se, no presente caso, que a discutida recorribilidade para o Ministro da tutela não resulta(ria), directamente de qualquer norma do Decreto-Lei nº 88/87, mas sim da norma do nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84 (substituída pela norma do nº 1 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 498/88).Mas, como se viu, o IGAPHE não aceita tal recorribilidade administrativa, alegando que aquela norma (nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84), bem assim as dos artigos 10º, nº 2, e 28º do mesmo diploma legal, constitu(iam) uma grave limitação ao normal exercício da competência exclusiva do conselho directivo do referido Instituto, devendo, como tal, considerar-se derrogadas (7 (8 pelo citado artigo 8º, nº 1, alínea h), do Decreto-Lei nº 88/87, como "lei especial posterior" que é.
Terá ocorrido a invocada derrogação, por incompatibilidade de regimes?
4.3.2. Embora nas referidas informações elaboradas no IGAPHE se alegue a revogação, por incompatibilidade de regime, de outras normas do Decreto-Lei nº 44/84 (9, à economia do parecer apenas interessa apreciar a eventual revogação, pela invocada incompatibilidade, da norma do nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84, substituída por norma idêntica (no essencial) do artigo 34º do Decreto-Lei nº 498/88.
Não podemos acompanhar, nesta parte, a posição do IGAPHE, que, injustificadamente, não levou em conta a tutela fixada na alínea d) do nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 88/87, disposição que atribui ao Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações competência para "decidir sobre todas as restantes questões que não sejam do âmbito da competência conjunta a que se refere o nº 1". Assim sendo, não é lícito excluir da moldura funcional assim definidora da competência tutelar do referido membro do Governo a matéria relativa ao "pessoal".
Aquela norma confere, pois, à entidade tutelar amplos poderes de superintendência (decisão) sobre a matéria em causa.
Não permitia, é certo, só por si, o recurso de deliberações do conselho directivo do IGAPHE (sobre tal matéria), visto que a tutela revogatória, como se viu, tem de estar expressa e claramente fixada na lei.
Só que essa lei, essa norma, não têm forçosamente que estar contidas no mesmo diploma, no caso, na lei orgânica do IGAPHE.
Constava, na altura, do referido artigo 38º, nº 1, do Decreto-Lei nº 44/84, aplicável ao Instituto em causa em conformidade com as normas dos artigos 4º, nº 2, alínea d), e 27º do Decreto-Lei nº 88/87 e, ainda, o artigo 1º, nº 1, daquele diploma, ora substituído pelo artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 498/88.
De facto, o artigo 27º do Decreto-Lei nº 88/87 - ao estabelecer que "o recrutamento e selecção e o ingresso e acesso do pessoal do IGAPHE regem-se pela lei geral" -, em conjunção com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 4º do mesmo diploma, permite concluir que à matéria em apreço se aplicava a previsão do nº 1 do referido artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84, como, hoje, a do nº 1 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 498/88.
E a harmonização das normas dos artigos 38º, nº 1, do Decreto-Lei nº 44/84, e 4º, nº 2, alínea d), do Decreto-Lei nº 88/87 afigura-se indiscutível:
O referido artigo 4º, nº 2, alínea d), confere à entidade tutelar poderes de decisão sobre determinadas matérias (nomeadamente questões relativas ao pessoal); e o citado artigo 38º, nº 1, conferia (expressamente) à entidade tutelar poderes revogatórias sobre a mesma matéria, complementando, assim, no plano correctivo, os poderes fixados na anterior disposição legal.
4.3.3. Assim sendo, não se descortina a invocada incompatibilidade de regimes - do Decreto-Lei nº 88/87, no seu todo, e do Decreto-Lei nº 44/84 (artigo 38º, nº 1) - muito menos a intenção do legislador de 1987 em não aplicar ao IGAPHE a norma daquele artigo 38º, nº 1 - substituído pelo artigo 34º, nº 1, do vigente Decreto-Lei nº 498/88 -, muito especialmente tendo em conta a norma do referido artigo 27º do Decreto-Lei nº 88/87.
Por outras palavras: não existiu a pretendida derrogação(10.
Dai que se deva concluir, pois, nesta parte: nos termos do artigo 38º, nº 1, do Decreto-Lei nº 44/84 (como, hoje, nos termos do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº 498/88), cabia à entidade tutelar conhecer do recurso da "homologação", por parte do Conselho directivo do IGAPHE, das listas de classificação final em causa.
5.
Termos em que se conclui:
1º. O Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, estabelecia - como, hoje, o Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, estabelece - os princípios gerais do regime de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública, sendo tal regime aplicável aos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados;
2º. O Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado (IGAPHE) é um instituto público com a natureza de serviço personalizado, cabendo, por isso, na previsão dos diplomas referidos na conclusão anterior;
3º. Nos termos do artigo 27º do Decreto-Lei nº 88/87, de 26 de Fevereiro, que criou o IGAPHE, é aplicável a este instituto público a lei geral relativa ao recrutamento e selecção, ingresso e acesso do pessoal, isto é, o regime fixado, sucessivamente, nos diplomas referidos nas conclusões anteriores;
4º. A norma do nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 44/84 - como, hoje, a do nº 1 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 498/88 - integrava-se nos poderes tutelares a exercer em conformidade com a alínea d) do nº 2 do artigo 4º do referido Decreto-Lei nº 88/87, não colidindo, por isso, com a norma da alínea h) do nº 1 do artigo 8º deste diploma legal, que, por isso mesmo, a não derrogou;
5º. Consequentemente, compete ao Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações conhecer do recurso previsto nas citadas disposições dos Decretos-Leis nºs. 44/84 e 498/88.
(1 Revogado pelo artigo 49º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro.
(2 "Curso de Direito Administrativo", vol. I, 1987, págs. 315 e segs..
(x "A transição doutrinal deu-se na 8ª edição do Manual de Direito Administrativo do Prof. MARCELLO CAETANO: Cfr. págs. 441 e segs.. Note-se, entretanto, que a LOSTA ainda falava umas vezes em serviços personalizados e outras em institutos públicos, sem distinguir (artigos 15º, nº 1, e 17º)".
(3 Na economia do parecer, e dada a evidência da situação em causa, dispensamo-nos de caracterizar os demais institutos públicos, seguindo o autor citado.
(4 Homologado pelo Secretário de Estado da Administração Local e Ordenamento do Território, aguardando publicação.
(X1 "SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Editora Danúbio, Ldª., Lisboa, 1982, pág. 202; MARCELLO CAETANO, Manual, I, pág. 230".
(X2 "FREITAS DO AMARAL, Curso, págs. 692 e segs., advertindo que a ideia de "coordenação de interesses" acentuada na outra noção abre caminho a um excessivo grau de intervenção estadual na vida das entidades descentralizadas".
(X3 "FREITAS DO AMARAL, Curso, pág. 695".
(X4 "MARCELLO CAETANO, Manual, I, págs. 231 e segs.; SÉRVULO CORREIA, op.cit., págs. 205, 210 e segs.".
(X5 "SÉRVULO CORREIA, op. cit., págs. 205 e segs.; FREITAS DO AMARAL, Curso, págs. 696 e segs., reservando para esta categoria a designação "tutela integrativa" que considera preferível à de "tutela correctiva". Este mesmo autor, págs. 697 e segs., autonomiza igualmente, no seio da tutela inspectiva, o poder de aplicar sanções por irregularidades detectadas no desempenho dos poderes de fiscalização, constituindo uma "tutela sancionatória" ou disciplinar".
(X6 "SÉRVULO CORREIA, op.cit., pág. 206 - que ora acompanhamos -, citando A. PEDROSA PIRES DE LIMA, A Tutela Administrativa nas Autarquias Locais, Coimbra Editora, Limitada, 1968 [...]".
(X7 "SÉRVULO CORREIA, op. cit., págs. 207 e 210; FREITAS DO AMARAL, Curso, págs. 508, 510 e 698, fala, a este propósito, de tutela "revogatória"".
(X8 "FAUSTO DE QUADROS, Anotação ao acórdão da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de Julho de 1979, "Revista da Ordem dos Advogados", Ano 41, III, 1981, pág. 770, em aplauso do acórdão da mesma secção, de 27 de Maio de 1976, "Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo", nº 180, págs. 1531 e segs., "pela maneira clara como soubera afastar o conceito de tutela administrativa do de hierarquia"; CARVALHO JORDÃO, Tutela administrativa dos Governos das Regiões Autónomas sobre as Autarquias Locais, "Scientia Ivridica", Tomo XXIX, nºs. 166-168, 1980, pág. 306; J. COELHO LIMA, Tutela Administrativa, "Revista do Ministério Público", Ano 6º, vol. 23, 1985, 24 segs..
(X9 FREITAS DO AMARAL, Curso, pág. 694. Para um maior desenvolvimento da caracterização da hierarquia, cfr., do mesmo autor, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, vol, I, Atlântida Editora, S.A.R.L., Coimbra, 1981, págs. 44 e segs. e especialmente págs. 49 e segs. e 52 e segs. [...]".
(X10 "A opinião não é unívoca. FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza, págs. 50 e segs., embora considerando o poder de direcção como o principal e mais característico poder hierárquico, entende que ele não se basta a si próprio, carecendo do concurso indispensável dos poderes de superintendência (cuja essência está na faculdade de revogação; cfr., todavia, a posição do mesmo autor, Curso, págs. 708 e segs., e infra nota 27) e disciplinar (tendo como cerne a faculdade de punir). Seriam esses os três poderes hierárquicos típicos, residindo nos dois últimos a "eficácia do poder de direcção, que sem eles não passa de mera fachada" [...]".
(X11 "Noção de MARCELLO CAETANO, Manual, I, pág. 247; cfr., no entanto, a nota anterior e infra, nota 27".
(X12 "SÉRVULO CORREIA, op.cit., págs. 202 e segs., que vamos por momentos seguir de perto".
(X13 "COELHO LIMA, op. cit., págs. 64 e segs. limita-se a afirmar que "(...) este tipo de tutela não dá lugar, em princípio, ao exercício oficioso de poderes de revogação". FREITAS DO AMARAL, Curso, págs. 700 e segs. e especialmente 703 e segs., é mais explícito. Para este autor, controlar não é apenas fiscalizar, mas simultaneamente garantir o acatamento de certas normas, valores ou decisões, pelo que o controlo que constitui a vera natureza jurídica da tutela administrativa abrangeria, além do mais, a modalidade revogatória".
(X14 "FAUSTO DE QUADROS, op.cit., pág. 767; CARVALHO JORDÃO, op.cit., pág. 306; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista e ampliada, 2º volume, Coimbra Editora, 1985, pág. 394, falam, a propósito, de um princípio de tipicidade das medidas de tutela".
(X15 "FREITAS DO AMARAL,Conceito e Natureza, pág. 137".
(X16 "Assim também ESTEVES DE OLIVEIRA, op.cit., pág. 608, citando o artigo 221º do Projecto de Código de Processo Administrativo Gracioso".
(X17 "FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza, pág. 138; ROBIN DE ANDRADE, A Revogação dos Actos Administrativos, 2ª edição, Coimbra Editora, 1985, págs. 325 e segs.; COELHO LIMA, op. cit., pág. 57, nota 83, acrescentando, a propósito, não se detectar na legislação portuguesa qualquer situação de competência revogatória, por iniciativa própria, do órgão de tutela".
(X18 "FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza, págs. 118 e segs. e 138 e segs., que estamos a seguir. Cfr. ainda, do mesmo autor, Direito Administrativo, (vol.III), Lições aos alunos do curso de Direito em 1983/84, Lisboa, 1984, págs. 367 e segs..
No tocante à jurisprudência, também no mesmo sentido sensibilizada, citam-se os acórdãos da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de Julho de 1970, "Apêndice ao Diário do Governo", de 27 de Janeiro de 1972, págs. 879 e segs. - recurso para o Ministro das Obras Públicas de deliberação da câmara municipal, previsto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 46673, de 20 de Novembro de 1965 -, e de 28 de Novembro de 1974, "Acórdãos Doutrinais", Ano XIV, nº 159, págs. 313 e segs. - embora equiparando-o ainda ao recurso hierárquico impróprio, distingue-se nitidamente o recurso tutelar do recurso hierárquico pelas razões a seguir referidas no texto: inexistência de hierarquia, recortando-se no caso uma relação de tutela administrativa.
A este tipo de recurso se referem especialmente os artigos 269º e 270º do Código de Processo Administrativo Gracioso(Projecto), separata do "Boletim do Ministério da Justiça", nº 301".
(X19 "Não interessando à economia do parecer estabelecer a comparação, ponto por ponto, entre os regimes das duas espécies, remete-se, no tocante aos fundamentos da asserção, para FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza, págs. 133 e segs., 140, 283 e segs. e passim.
Aliás, não se encontra definido para qualquer dos dois tipos um regime jurídico geral uniforme, mas regimes particulares, cujos termos são os resultantes das normas especiais que tais recursos instituem ou permitem, o que, em qualquer dos casos, não deve inibir o intérprete na busca das directrizes que, no silêncio da lei, orientem a integração de casos omissos. Tal a intencionalidade das considerações subsequentes".
(X20 "Cfr. neste sentido os acórdãos da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 24 de Março de 1977, "Acórdãos Doutrinais", Ano XVI, nº 191, págs. 972 e segs., e de 24 de Maio de 1979, "Boletim do Ministério da Justiça", nº 290, pág. 447".
(X21 "FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza, págs. 157 e segs..
O autor considera o "reexame" e a "revisão" dois tipos de recurso estruturalmente bem diferenciados. Sinteticamente, os recursos do primeiro tipo têm por finalidade a reapreciação da questão decidida pelo órgão a quo, facultando à autoridade ad quem novo julgamento do fundo da causa e a adopção da melhor solução para o caso decidendo, com a inerente substituição do acto recorrido na hipótese de provimento. Os recursos do tipo revisão têm por simples escopo a apreciação do acto recorrido, a averiguação sobre a correcção ou incorrecção da decisão impugnada - sem implicarem o fundo e novo julgamento da questão subjacente - e a consequente mera eliminação ou manutenção do acto.
Variantes, dentro de cada uma das categorias puras, são o reexame normal - inadmissibilidade, no todo ou em parte, do ius novorum, podendo a entidade ad quem conhecer e decidir apenas as questões suscitadas e resolvidas pelo órgão a quo - e o reexame ampliado - na hipótese contrária; a revisão simples - correspondente à caracterização exposta no texto; e a revisão reforçada - quando o órgão ad quem, além do poder de revogar, dispõe também do poder de direcção, pelo que a eliminação do acto recorrido pode ser acompanhada de uma ordem de modificação do acto ou relativa a consequências a extrair, pelo órgão a quo, em consequência da decisão revogatória. Cfr.págs. 223 e segs., 229 e segs., 248 e segs..
Segundo o mesmo autor, o recurso tutelar é sempre um recurso de revisão simples, quer o acto recorrido seja definitivo quer não (págs. 286 e segs.) [...]".
(5 Na definição de MARCELLO CAETANO, é acto definitivo a resolução final que define a situação jurídica da pessoa colectiva que se pronunciou ou de outra pessoa que como ela está ou pretende estar em relação administrativa (Manual, I, 9ª edição, pág. 244) e é acto executório o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial (p.428).
(6 ROBIN DE ANDRADE, ob. cit., págs. 327/328.
(7 Nºs. 2 e 3 do artigo 7º do Código Civil:
"2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.
3. A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador".
(8 A derrogação resulta da incompatibilidade existente entre uma nova lei e a lei anterior, conjugada com o princípio geral da prevalência da vontade mais recente do legislador - cfr. PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol. I, 6ª edição, págs. 115/116.
(9 Trata-se das normas dos artigos 10º, nº 2, e 28º. Relativamente a esta última disposição far-se-á, a seguir, breve referência. Quanto à norma do nº 2 do artigo 10º, dir-se-á que a questão está prejudicada visto que a correspondente norma do (vigente) Decreto-Lei nº 498/88 - o citado artigo 14º, nº 1 - atribui competência para autorizar a abertura do concurso ao "dirigente máximo do serviço", e não ao "membro do Governo de que depende o serviço". No entanto, como a seguir se vai dizer relativamente à norma do referido artigo 38º, nº 1, a norma daquele artigo 14º, nº 1, teria a cobertura da norma da alínea d) do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 88/87.
(10 O mesmo se deverá dizer relativamente à norma do artigo 28º, nº 2, do referido Decreto-Lei nº 44/84 - substituído pelo artigo 24º, nº 3, do Decreto-Lei nº 498/88 -, que previa recurso da exclusão da lista provisória para a entidade tutelar, e que, como tal, se não devia considerar derrogada.