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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
0035/2016, de 23.03.2017
Data do Parecer: 
23-03-2017
Número de sessões: 
1
Tipo de Parecer: 
Parecer
Votação: 
Unanimidade
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Educação
Relator: 
FERNANDO BENTO
Descritores e Conclusões
Descritores: 
INSPEÇÃO-GERAL DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA
INSPETOR
CONTACTO REGULAR COM MENORES
CERTIFICADO DE REGISTO CRIMINAL
IDONEIDADE PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES
MEDIDAS DE PREVENÇÃO
DIREITOS DA CRIANÇA
PROTEÇÃO DE MENORES
CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL E A LIBERDADE SEXUAL DE MENOR
REGISTO DE IDENTIFICAÇÃO DE CONDENADOS
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Conclusões: 
1.ª – Por força do disposto no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, a entidade empregadora está obrigada, relativamente a profissões públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, a pedir anualmente ao trabalhador a apresentação de certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do mesmo na aferição da respetiva idoneidade para o exercício de funções.

2.ª – A Inspeção-Geral da Educação e Ciência (IGEC) tem por missão, no âmbito do Ministério da Educação, designadamente, o controlo, a auditoria e a fiscalização do funcionamento do sistema educativo (educação pré-escolar e educação escolar, compreendendo os ensinos básico e secundário e integrando as modalidades especiais de educação e a educação extraescolar) – artigo 2.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 15/2012, de 27 de janeiro.

3.ª – No cumprimento de tal missão, a IGEC prossegue as atribuições previstas no n.º 2 do mesmo artigo, entre elas, as de:

- Contribuir para a qualidade do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, dos ensinos básico e secundário e da educação extraescolar, através de ações de controlo, acompanhamento e avaliação, propondo medidas que visem a melhoria do sistema educativo e participando no processo de avaliação das escolas do ensino básico e secundário e das atividades com ele relacionadas;

- Zelar pela equidade no sistema educativo, salvaguardando os interesses legítimos de todos os que o integram e dos respetivos utentes, nomeadamente registando e tratando queixas e reclamações, e procedendo às necessárias averiguações;

- Assegurar a ação disciplinar e os procedimentos de contraordenação previstos na lei, nomeadamente, através da respetiva instrução.

4.ª – A prossecução de tais atribuições junto das escolas por parte dos inspetores da IGEC envolve o contacto regular destes com alunos menores.

5.ª – Deverão, consequentemente, os inspetores da IGEC que assegurem a prossecução dessas atribuições considerar-se abrangidos pela disposição legal referida na 1.ª conclusão.
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Ministro da Educação
Excelência:


Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de parecer sobre a aplicabilidade da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, aos inspetores em exercício de funções na Inspeção-Geral da Educação e Ciência (IGEC)[1].

Cumpre elaborar tal parecer, ao abrigo do disposto no artigo 37.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[2].



1


Em anexo ao ofício em que se solicitou o parecer foi remetida uma informação[3] elaborada no âmbito da Direção de Serviços Jurídicos da Inspeção-Geral da Educação e Ciência, com o seguinte teor[4]:

« Assunto: REGISTO CRIMINAL – INSPETORES DA IGEC

A presente análise versa sobre a eventual aplicabilidade da Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro, alterada pela Lei n.° 103/2015, de 24 de agosto, aos inspetores em exercício de funções na IGEC.

ENQUADRAMENTO

1. A Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro, estabelece medidas de proteção de menores em cumprimento do artigo 5.° da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças (artigo 1.°), através da aferição da idoneidade no acesso a funções que envolvam contacto regular com menores (artigo 2.°), aferição de idoneidade na tomada de decisões de confiança de menores (artigo 3.°) e, normas específicas, no que se reporta à identificação criminal (artigo 4.°). Com a entrada em vigor da Lei n.° 103/2015, de 24 de agosto, os artigos 2.°, 3.° e 4.° da Lei n.° 113/2009 foram alterados.

2. Inicialmente, a Lei n.° 113/2009 respondia estritamente a tais exigências (cf. os n.os 1 e 2 do artigo 2.°, na sua redação original), mas com as alterações introduzidas em 2015, o legislador português optou por impor a apresentação do certificado de registo criminal, não apenas no momento do recrutamento e seleção dos trabalhadores, mas durante toda a vigência da relação jurídico-laboral ou da relação de colaboração em regime de voluntariado.

3. Para tal, impôs às entidades empregadoras e afins a obrigação de requerer anualmente o certificado de registo criminal e de «ponderar a informação constante do mesmo na aferição da idoneidade para o exercício das funções» (vide o n.° 2 do artigo 2.° da Lei n.° 113/2009, na sua redação atual). Esta obrigação abrange as relações constituídas antes da entrada em vigor da Lei n.° 103/2015 que perdurem (artigo 6.°), e o seu incumprimento constitui contraordenação punível com coima, podendo também ser aplicadas sanções acessórias (nos termos do n.° 8 do artigo 2.° da Lei n.° 113/2009).

4. Em conclusão, a Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro, com a redação da Lei n.° 103/2015, de 24 de agosto, visa não apenas consagrar medidas de prevenção da reincidência e da exposição de menores ao abuso e exploração sexuais, mas também satisfazer as exigências que nesta matéria emanam do direito internacional e do direito da União Europeia.

ANÁLISE:

5. Importa, agora, debruçarmo-nos sobre o disposto nos n.° 1 e n.° 2 do artigo 2.° daquele normativo:

Medidas de prevenção de contacto profissional com menores

"1 – No recrutamento para profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, a entidade recrutadora está obrigada a pedir ao candidato a apresentação de certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do certificado na aferição da idoneidade do candidato para o exercício das funções.
2 – Após o recrutamento a entidade empregadora ou responsável pelas atividades está obrigada a pedir anualmente a quem exerce a profissão ou as atividades a que se refere o número anterior certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do mesmo na aferição da idoneidade para o exercício das funções."
Decorre, desde já, do n.° 2 um ónus de controlo anual sobre a idoneidade dos trabalhadores referidos em 1.

6. Coloca-se, pois, a questão de saber se os inspetores da IGEC estão abrangidos por aquele diploma, isto é, devem os inspetores da IGEC apresentar o seu certificado criminal anualmente, de forma a se aferir da sua idoneidade para o exercício das suas funções?

7. A fim de responder a esta questão importa ter presente que a lei exige um contacto regular com menores, entendendo-se tal expressão:
Contacto: Relação de proximidade ou de frequentação; relação de convívio ou de comunicação (cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea – Academia das Ciências, p. 944).
Regular: que é feito periodicamente, com regularidade; que é constante, que não sofre de variações; que tem um caráter permanente; o que é usual, habitual (cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea – Academia das Ciências, p. 3163)[5] .

8. Iniciaremos, pois, a presente análise pela missão e atribuições desta Inspeção-Geral, de forma a podermos aferir se a atividade prosseguida pelos inspetores se enquadra naquele âmbito:
A Inspeção-Geral da Educação e Ciência é um serviço central da administração direta do Estado dotado de autonomia administrativa, tendo por missão assegurar a legalidade e regularidade dos atos praticados pelos órgãos, serviços e organismos do Ministério da Educação, ou sujeitos à tutela do respetivo membro do Governo, bem como o controlo, a auditoria e a fiscalização do funcionamento do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, da educação escolar, compreendendo os ensinos básico, secundário e superior e integrando as modalidades especiais de educação, da educação extraescolar, da ciência e tecnologia e dos órgãos, serviços e organismos do Ministério.

9. As suas atribuições vêm consagradas no n.° 2 do artigo 2.° do Decreto Regulamentar n.° 15/2012, de 27 de janeiro, entre as quais se destacam, no que aqui interessa (por serem aquelas onde existe um efetivo contacto com menores):
(…)
“c) Contribuir para a qualidade do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, dos ensinos básico e secundário e da educação extraescolar, designadamente através de ações de controlo, acompanhamento e avaliação, propondo medidas que visem a melhoria do sistema educativo e participando no processo de avaliação das escolas de ensino básico e secundário e das atividades com ele relacionadas;
(…)
f) Assegurar a ação disciplinar e os procedimentos de contraordenação previstos na lei, nomeadamente, através da respetiva instrução."

10. Quanto ao estabelecido na alínea c) do n.° 2 do artigo 2.° do Decreto Regulamentar n.° 15/2012 – "ações de controlo, acompanhamento e avaliação" destacamos a atividade de acompanhamento que visa observar e acompanhar a ação educativa desenvolvida pelas escolas e pelos agrupamentos de escolas, de modo a obter um melhor conhecimento dos processos de implementação das medidas de política educativa.
Pretende-se efetuar um acompanhamento regular e contínuo do trabalho dos jardins de infância e das escolas dos ensinos básico e secundário, desencadeando uma constante reflexão sobre as práticas, com vista a uma efetiva melhoria da qualidade das aprendizagens e dos resultados escolares dos alunos.
Esta ação desdobra-se em: i) Acompanhamento da Ação Educativa; ii) Educação Especial – Respostas Educativas; iii) Gestão do Currículo – Ensino Experimental das Ciências e iv) Jardins de Infância e Rede Privada.
Em relação às alíneas ii) a iv) verifica-se um contacto efetivo do inspetor com os alunos. Contudo, tal é efetuado em contexto de sala de aula, sendo que o inspetor encontra-se sempre acompanhado dos docentes e restantes alunos. No caso da "Educação Especial – Respostas Educativas" a respetiva professora de educação especial também se encontra presente.
Por sua vez, o tempo que medeia as atividades mencionadas em ii) e iii) é de aproximadamente 60 min e o da referida em iv) uma manhã ou tarde. Não existindo, em regra, uma continuidade da prossecução daquelas tarefas.

11. Relativamente ao estabelecido na alínea f) do n.° 2 do artigo 2.° do Decreto Regulamentar n.° 15/2012 (do ponto 9 da presente informação), também, aqui, existe um contacto efetivo do inspetor com alunos menores, mormente no âmbito da ação disciplinar, com especial ênfase aquando da inquirição dos mesmos, na qualidade de testemunhas ou até mesmo de ofendidos.
Todavia, tal contacto não é exercido de forma habitual, ao que acresce o facto de o inspetor estar sempre acompanhado, em regra, pelo secretário, bem como pelo encarregado de educação (vd. NID: 01284/SC/15).

12. Importa referir, aliás, que no respeitante aos trabalhadores em funções públicas, o n.º 2, do artigo 179.º[6] da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas prevê que a condenação pela prática de qualquer crime (e, nos casos previstos no n.° 1 do mesmo artigo, também o despacho de pronúncia) deve ser comunicada à entidade empregadora pública pelo Ministério Público – o que, face ao que se pretende assegurar – proteção do menor – poderá satisfazer o escopo daquele diploma legal.

13. Em face do exposto, afigura-se-nos que aquele diploma legal é inaplicável aos inspetores da IGEC, nomeadamente porquanto a atividade desenvolvida pelos inspetores da IGEC não pressupõe um contato regular com menores, sendo que eventuais contactos (episódicos) surgem de forma incidental em atividades[7] cujo objeto não se centra sequer na necessidade da presença de menores no desenvolvimento da mesma.»

Tendo tal informação merecido a concordância da Diretora dos Serviços Jurídicos e do Inspetor-Geral da Educação e Ciência, foi seguidamente submetida a despacho de Sua Excelência o Ministro da Educação, despacho esse exarado em 15 de novembro de 2016 com o teor seguinte: «Não obstante o fundamento constante do parecer para afastar o pessoal da carreira especial de inspeção da aplicação do n.° 2 do artigo 2.° da Lei n.° 113/2009, na redação da Lei n.° 103/2015, considero, até pelo teor do restante texto, que se suscitam fundadas dúvidas quanto àquela conclusão, para mais em matéria (exploração sexual e abuso sexual de crianças) na qual a segurança na aplicação da lei é crucial. Desta forma, solicito ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República parecer sobre a matéria.»

É, pois, objeto do presente parecer esclarecer se os inspetores em exercício de funções na Inspeção-Geral da Educação e Ciência estão ou não sujeitos ao regime previsto no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro[8].



2


1. A Convenção sobre os Direitos da Criança[9] estabelece no seu artigo 19.º, n.º 1, que «os Estados Partes tomam todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas à proteção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, dano ou sevícia, abandono ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, incluindo a violência sexual, enquanto se encontrar sob a guarda de seus pais ou de um deles, dos representantes legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada».

Na Recomendação Rec(2001)16 relativa à proteção das crianças contra a exploração sexual adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 31 de outubro de 2001, tal órgão internacional, mostrando-se «decidido a contribuir eficazmente para o objetivo comum de proporcionar às crianças proteção adequada contra a exploração sexual praticada por qualquer pessoa, especialmente por aqueles que estão ou conseguem estar em contacto próximo com elas ou que sobre elas tenham autoridade», já havia preconizado, como medida preventiva relativa aos infratores, a necessidade de «prever a possibilidade de proibir pessoas condenadas por infrações envolvendo a exploração sexual de crianças de exercerem determinadas profissões ou atividades suscetíveis de as porem em contacto com crianças»[10].


2. A Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de dezembro de 2003[11], relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, estabeleceu, nos seus artigos 2.º a 4.º, a obrigação, para os Estados-Membros, de garantir a punibilidade de determinados comportamentos relativos à exploração sexual de crianças e à pornografia infantil. Estatuiu-se, designadamente, no seu artigo 2.º, alínea c), que cada Estado-Membro deveria tomar as medidas necessárias para garantir a punibilidade da prática de atividades sexuais com uma criança sempre que se fizesse uso de coação, força ou ameaças, se oferecesse dinheiro ou outras formas de remuneração ou pagamento em troca da prática da atividade sexual, ou se abusasse de posição manifesta de tutela ou influência sobre uma criança.

Consignou-se no artigo 5.º, n.º 3, do mesmo diploma que cada Estado-Membro deveria tomar as medidas necessárias para garantir que, se tal fosse considerado adequado, fosse possível proibir, temporária ou permanentemente, uma pessoa singular que tivesse sido condenada por uma das infrações referidas nos artigos 2.º, 3.º ou 4.º de exercer atividades profissionais que implicassem ter crianças sob a sua responsabilidade.

Através da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, foi dado cumprimento à referida Decisão-Quadro, tendo-se introduzido múltiplas alterações nos artigos 163.º a 179.º do Código Penal[12], relativos aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, passando o artigo 179.º a prever a possibilidade de aplicação a quem fosse condenado por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, da sanção acessória de proibição, por um período de dois a quinze anos, do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância[13].


3. A Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais (Convenção de Lanzarote) foi assinada por Portugal em 25 de outubro de 2007.[14]

Nos termos dos artigos 1.º, n.º 1, alínea a), e 3.º, alínea a), da Convenção, a mesma tem por objeto prevenir e combater a exploração e os abusos sexuais de crianças, sendo como tais consideradas as pessoas com idade inferior a 18 anos.

O Capítulo II da Convenção, constituído pelos artigos 4.º a 9.º, reporta-se às «Medidas preventivas», decorrendo do artigo 4.º que cada Parte deverá tomar as necessárias medidas legislativas ou outras para prevenir qualquer forma de exploração sexual e de abusos sexuais das crianças e para as proteger.

No âmbito de tais medidas preventivas compreendem-se as previstas no respetivo artigo 5.º:

«Artigo 5.º
Recrutamento, formação e sensibilização das pessoas que trabalham em contacto com crianças
1 – Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para sensibilizar as pessoas que contactam regularmente com crianças nos setores da educação, saúde, proteção social, justiça e manutenção da ordem, bem como nos setores relacionados com as atividades desportivas, culturais e de lazer, para a proteção e os direitos das crianças.
2 – Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para garantir que as pessoas referidas no n.º 1 tenham um conhecimento adequado da exploração sexual e dos abusos sexuais das crianças, dos meios de os detetar e da possibilidade prevista no n.º 1 do artigo 12.º[15].
3 – Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras, em conformidade com o seu direito interno, para que as condições de acesso às profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças permitam garantir que os candidatos a tais profissões não foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças.»

Resulta do artigo 43.º, n.º 3, da Convenção que as Partes que sejam membros da União Europeia devem aplicar, nas suas relações mútuas, as regras da Comunidade e da União Europeia que regulamentem a questão em causa e lhe sejam aplicáveis, sem prejuízo do objeto e do fim da Convenção e sem prejuízo da sua aplicação integral relativamente a outras Partes».

4. Pela Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, foram estabelecidas medidas de proteção de menores, «em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças», Convenção esta que, embora assinada por Portugal, ainda não havia sido ratificada.

As medidas atinentes à aferição da idoneidade no acesso a funções que envolvam contacto regular com menores foram previstas no artigo 2.º, cuja redação era a seguinte:

«Artigo 2.º
Aferição de idoneidade no acesso a funções que envolvam contacto regular com menores
1 – No recrutamento para profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, a entidade recrutadora está obrigada a pedir ao candidato a apresentação de certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do certificado na aferição da idoneidade do candidato para o exercício das funções.
2 – No requerimento do certificado, o requerente especifica obrigatoriamente o fim a que aquele se destina, indicando a profissão, emprego, função ou atividade a exercer e indicando ainda que o seu exercício envolve contacto regular com menores.
3 – O certificado requerido por particulares para o fim previsto no n.º 1 tem a menção de que se destina a situação de exercício de funções que envolvam contacto regular com menores e deve conter, para além da informação prevista no artigo 11.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto:[16]
a) As condenações por crime previsto no artigo 152.º, no artigo 152.º-A ou no capítulo v do título i do livro ii do Código Penal;[17]
b) As decisões que apliquem penas acessórias nos termos dos artigos 152.º e 179.º do Código Penal ou medidas de segurança que interditem a atividade;
c) As decisões que sejam consequência, complemento ou execução das indicadas nas alíneas anteriores e não tenham como efeito o cancelamento do registo.
4 – Ao certificado requerido por particulares para o fim previsto no n.º 1 não é aplicável o disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 12.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto.[18]
5 – No certificado requerido por particulares para o fim previsto no n.º 1 constam também as decisões proferidas por tribunais estrangeiros, equivalentes às previstas nas alíneas do n.º 3.
6 – O disposto no n.º 1 não prejudica a obrigatoriedade do cumprimento de proibições ou inibições decorrentes da aplicação de uma pena acessória ou de uma medida de segurança, cuja violação é punida nos termos do artigo 353.º do Código Penal.
7 – O não cumprimento do disposto no n.º 1 por parte da entidade recrutadora constitui contraordenação, punida com coima cujos limites mínimo e máximo são os previstos no artigo 17.º do regime que institui o ilícito de mera ordenação social e respetivo processo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, podendo também ser aplicadas as sanções acessórias previstas nas alíneas b), c), e), f) e g) do n.º 1 do artigo 21.º, verificados os pressupostos previstos no artigo 21.º-A do mesmo diploma.
8 – A negligência é punível.
9 – A instrução dos processos de contraordenação e a aplicação das coimas e sanções acessórias competem às entidades administrativas competentes para a fiscalização das correspondentes atividades, aplicando-se subsidiariamente o artigo 34.º do regime que institui o ilícito de mera ordenação social e respetivo processo.
10 – O produto das coimas reverte para o serviço que as tiver aplicado e para o Estado, nas percentagens de 40 % e 60 %, respetivamente.
11 – A entidade recrutadora deve assegurar a confidencialidade da informação de que tenha conhecimento através da consulta do certificado do registo criminal.»


5. Pela Diretiva n.º 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011[19], foram estabelecidas diversas regras relativas à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, em substituição da Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho.

Este diploma veio estabelecer regras mínimas relativas à definição dos crimes e sanções no domínio do abuso sexual e da exploração sexual de crianças, da pornografia infantil e do aliciamento de crianças para fins sexuais (artigos 3.º a 7.º), introduzindo igualmente disposições para reforçar a prevenção desse tipo de crimes e a proteção das suas vítimas.

Refere-se no respetivo considerando n.º 40:

«Caso se justifique, face ao perigo representado pelos autores dos crimes e aos eventuais riscos de reincidência, os agressores condenados deverão ser proibidos de exercer, temporária ou permanentemente, pelo menos atividades profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças. Ao recrutar pessoal para lugares que impliquem contactos diretos e regulares com crianças, os empregadores deverão ter o direito de ser informados de condenações por crimes sexuais contra crianças constantes do registo criminal ou de inibições aplicadas. Para efeitos da presente diretiva, a noção de “empregadores” deverá abranger também pessoas que dirijam organizações que se dediquem a trabalhos de voluntariado relacionados com a vigilância de crianças e/ou com cuidados de puericultura que envolvam contactos diretos e regulares com crianças. A forma de prestar essas informações, como, por exemplo, o acesso através da pessoa em causa, e o conteúdo exato dessas informações, o significado das atividades organizadas de voluntariado e os contactos diretos e regulares com as crianças deverão ser definidos de acordo com a legislação nacional.»

A matéria objeto de tal considerando viria a ser regulada no artigo 10.º, n.os 1 e 2, da Diretiva, nos termos seguintes:

«Artigo 10.º
Inibição decorrente de condenações anteriores
1. A fim de evitar o risco de reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças.
2. Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que os empregadores, ao recrutarem pessoal para atividades profissionais ou para atividades voluntárias organizadas que impliquem contactos diretos e regulares com crianças, tenham o direito de solicitar informação nos termos da legislação nacional, por qualquer meio apropriado, como o acesso mediante pedido ou através da pessoa em causa, acerca da existência de condenações penais por um dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º constantes do registo criminal ou da existência de qualquer inibição de exercer atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças decorrente dessas condenações.
3. (…)»


6. Tal Diretiva foi transposta para o nosso ordenamento jurídico através da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, que introduziu alterações ao Código Penal, à Lei n.º 113/2009, à Lei 67/98, de 26 de outubro (Lei da proteção de dados pessoais), e à Lei n.º 37/2008, de 6 de agosto (Lei orgânica da Polícia Judiciária), e criou o «Sistema de registo de identificação criminal de condenados por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor».

Nas alterações ao Código Penal relevam essencialmente para a matéria do parecer a revogação do artigo 179.º, acima referenciado, e o aditamento, em sua substituição, dos artigos 69.º-B e 69.º-C.

No artigo 69.º-B passou a estar prevista a sanção acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual.

Nos termos do n.º 1 deste artigo, pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.

Se a vítima for menor, estabelece-se no n.º 2 que será condenado na mesma pena acessória quem for punido por crime do referido catálogo.

Por força do disposto no n.º 3, será condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto em tal artigo[20].

No artigo 69.º-C passou a estar prevista a sanção acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais em consequência da prática de crime contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual.

Nas alterações introduzidas na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, importa essencialmente atentar na relativa ao n.º 2 do artigo 2.º (tendo passado o anterior n.º 2 a n.º 3), no qual se estatuiu que «após o recrutamento a entidade empregadora ou responsável pelas atividades está obrigada a pedir anualmente a quem exerce a profissão ou as atividades a que se refere o número anterior certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do mesmo na aferição da idoneidade para o exercício das funções».[21]

O «Sistema de registo de identificação criminal de condenados por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor», cujo regime consta do Anexo à Lei n.º 103/2015, constitui uma base de recolha, tratamento e conservação de elementos de identificação de pessoas condenadas por crimes daquela natureza (artigo 1.º), visando o acompanhamento da reinserção do agente na sociedade e o auxílio à investigação criminal (artigo 4.º).

Tal Registo é integrado, conforme decorre do respetivo artigo 2.º, n.º 2, pelas decisões seguintes:

a) Decisões que apliquem penas e medidas de segurança, que determinem o seu reexame, substituição, suspensão, prorrogação da suspensão, revogação e que declarem a sua extinção;
b) Acórdãos de revisão e de confirmação de decisões condenatórias estrangeiras;
c) Decisões de inibição de exercício de responsabilidades parentais, da tutela ou da curatela;
d) Decisões de proibição do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância.



3


1. Pelo Decreto Regulamentar n.º 15/2012, de 27 de janeiro, foi aprovada a orgânica da IGEC.

Nos termos do artigo 1.º desse diploma, trata-se de um serviço central da administração direta do Estado dotado de autonomia administrativa. A respetiva direção, por força do disposto no artigo 20.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 251-A/2015, de 17 de dezembro[22], é exercida conjuntamente pelo Ministro da Educação e pelo Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.

A IGEC tem por missão, no âmbito do Ministério da Educação, assegurar a legalidade e regularidade dos atos praticados pelos órgãos, serviços e organismos nele integrados, ou sujeitos à tutela do respetivo membro do Governo, bem como o controlo, a auditoria e a fiscalização do funcionamento do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, da educação escolar, compreendendo os ensinos básico e secundário e integrando as modalidades especiais de educação e da educação extraescolar, e dos órgãos, serviços e organismos do Ministério (artigo 2.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 15/2012).

Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, a IGEC prossegue as seguintes atribuições no âmbito do Ministério da Educação[23]:

- Apreciar a conformidade legal e regulamentar dos atos dos órgãos, serviços e organismos do Ministério ou sujeitos à tutela do membro do Governo e avaliar o seu desempenho e gestão, através da realização de ações de inspeção e de auditoria, que podem conduzir a propostas de medidas corretivas, quer na gestão, quer no seu funcionamento;

- Auditar os sistemas e procedimentos de controlo interno dos órgãos, serviços e organismos da área de atuação do Ministério ou sujeitos à tutela do membro do Governo, no quadro das responsabilidades cometidas ao sistema de controlo interno da administração financeira do Estado;

- Contribuir para a qualidade do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, dos ensinos básico e secundário e da educação extraescolar, designadamente através de ações de controlo, acompanhamento e avaliação, propondo medidas que visem a melhoria do sistema educativo e participando no processo de avaliação das escolas de ensino básico e secundário e das atividades com ele relacionadas;

- Zelar pela equidade no sistema educativo, salvaguardando os interesses legítimos de todos os que o integram e dos respetivos utentes, nomeadamente registando e tratando queixas e reclamações, e procedendo às necessárias averiguações;

- Assegurar a ação disciplinar e os procedimentos de contraordenação previstos na lei, nomeadamente, através da respetiva instrução;

- Controlar a aplicação eficaz, eficiente e económica dos dinheiros públicos nos termos da lei e de acordo com os objetivos definidos pelo Governo e avaliar os resultados obtidos em função dos meios disponíveis;

- Avaliar a qualidade dos sistemas de informação de gestão, incluindo os indicadores de desempenho;

- Assegurar o serviço jurídico-contencioso decorrente dos processos contraordenacionais, em articulação com a Secretaria-geral;

- Registar e analisar as reclamações inscritas nos livros de reclamações dos estabelecimentos particulares e cooperativos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário.

A IGEC pode, igualmente, desenvolver as suas atribuições mediante a celebração de protocolos, em articulação e cooperação com serviços de outros ministérios, designadamente com a Inspeção-Geral de Finanças, no âmbito do Sistema de Controlo Interno da Administração Financeira do Estado, bem como com as Inspeções Regionais de Educação das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (n.º 3 do mesmo artigo).

Incumbindo-lhe, no âmbito do Ministério da Educação, o controlo, a auditoria e a fiscalização do funcionamento do sistema educativo no quadro da educação pré-escolar e da educação escolar, compreendendo os ensinos básico e secundário e integrando as modalidades especiais de educação e da educação extraescolar[24], cabe-lhe, de igual modo, a fiscalização das escolas particulares e cooperativas[25] e das escolas profissionais, privadas e públicas[26].

Em matéria disciplinar tem, designadamente, competência no que se reporta ao pessoal docente[27] e não docente[28] dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário.


2. Pela Portaria n.º 145/2012, de 16 de maio[29], foi fixada a estrutura orgânica da IGEC.

A mesma encontra-se estruturada em duas unidades orgânicas nucleares, a Direção de Serviços de Administração Geral e a Direção de Serviços Jurídicos (artigo 1.º).

Compete à Direção de Serviços de Administração Geral, nos termos do artigo 2.º:

a) Assegurar a gestão administrativa, contabilística e patrimonial da IGEC;
b) Apoiar o planeamento das atividades da IGEC;
c) Aperfeiçoar as metodologias de atuação, de forma a conferir maior eficácia à atividade da IGEC;
d) Organizar e atualizar manuais, programas de trabalho e outros instrumentos de apoio técnico às atividades inspetivas;
e) Proceder ao tratamento e arquivo da informação resultante da atividade da inspeção;
f) Conceber e acompanhar o desenvolvimento de aplicações informáticas de suporte à atividade inspetiva;
g) Assegurar a gestão dos recursos humanos, nomeadamente no que respeita à formação contínua, informação e divulgação de normas e documentos relevantes.

Compete à Direção de Serviços Jurídicos (artigo 3.º):

a) Revogada;
b) Elaborar estudos e pareceres de natureza jurídica em matérias de interesse para a IGEC;
c) Proceder à instrução e apreciação dos processos disciplinares, inquéritos, sindicâncias, peritagens ou outras missões que lhe sejam superiormente determinadas;
d) Emitir pareceres sobre recursos hierárquicos interpostos das decisões disciplinares proferidas em processos instruídos no âmbito da IGEC;
e) Proceder a todas as diligências processuais inerentes à atividade da IGEC, nomeadamente no âmbito do exercício do contraditório;
f) Proceder ao registo e análise das reclamações inscritas nos livros de reclamações dos estabelecimentos particulares e cooperativos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, bem como nas instituições de ensino superior privado;
g) Coordenar o apoio técnico-jurídico às escolas e agrupamentos no âmbito da ação disciplinar;
h) Representar o Ministério em processos de contencioso administrativo relacionados com o exercício das atividades da IGEC.


3. Pelo Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de julho[30], foi estabelecido o regime jurídico da atividade de inspeção, auditoria e fiscalização dos serviços da administração direta e indireta do Estado aos quais tenha sido cometida a missão de assegurar o exercício de funções de controlo, interno ou externo (artigo 1.º).

Conforme decorre do seu artigo 3.º, alíneas o) e p), as disposições constantes de tal diploma, designadamente no que se reporta à atividade de inspeção e às garantias do respetivo exercício, são aplicáveis à IGEC.

No exercício das suas funções, os dirigentes dos serviços de inspeção e o pessoal de inspeção gozam das seguintes prerrogativas (artigo 16.º):

a) Direito de acesso e livre-trânsito, nos termos da lei, pelo tempo e no horário necessários ao desempenho das suas funções, em todos os serviços e instalações das entidades públicas e privadas sujeitas ao exercício das suas atribuições;
b) Requisitar para exame, consulta e junção aos autos, livros, documentos, registos, arquivos e outros elementos pertinentes em poder das entidades cuja atividade seja objeto da ação de inspeção;
c) Recolher informações sobre as atividades inspecionadas, proceder a exames a quaisquer vestígios de infrações, bem como a perícias, medições e colheitas de amostras para exame laboratorial;
d) Realizar inspeções, com vista à obtenção de elementos probatórios, aos locais onde se desenvolvam atividades sujeitas ao seu âmbito de atuação e passíveis de consubstanciar atividades ilícitas, sem dependência de prévia notificação;
e) Promover, nos termos legais aplicáveis, a selagem de quaisquer instalações, bem como a apreensão de documentos e objetos de prova em poder das entidades inspecionadas ou do seu pessoal, quando isso se mostre indispensável à realização da ação, para o que deve ser levantado o competente auto;
f) Solicitar a colaboração das autoridades policiais, nos casos de recusa de acesso ou obstrução ao exercício da ação de inspeção por parte dos destinatários, para remover tal obstrução e garantir a realização e a segurança dos atos inspetivos;
g) Solicitar a adoção de medidas cautelares necessárias e urgentes para assegurar os meios de prova, quando tal resulte necessário, nos termos do Código de Processo Penal;
h) Obter, para auxílio nas ações em curso nos mesmos serviços, a cedência de material e equipamento próprio, bem como a colaboração de pessoal que se mostrem indispensáveis, designadamente para o efeito de se executarem ou complementarem serviços em atraso de execução, cuja falta impossibilite ou dificulte aquelas ações;
i) Utilizar nos locais inspecionados, por cedência das respetivas entidades inspecionadas, instalações em condições de dignidade e de eficácia para o desempenho das suas funções;
j) Trocar correspondência, em serviço, com todas as entidades públicas ou privadas sobre assuntos de serviço da sua competência;
l) Proceder, por si ou com recurso a autoridade policial ou administrativa, e cumpridas as formalidades legais, às notificações necessárias ao desenvolvimento da ação de inspeção;
m) Ser considerado como autoridade pública para os efeitos de proteção criminal.

O cartão de identificação profissional e livre-trânsito para uso do pessoal dirigente e da carreira de inspeção da IGEC foi aprovado pela Portaria n.º 260/2012, de 29 de agosto.

Uma vez efetuado o recenseamento das disposições normativas que enquadram a questão posta na consulta, passar-se-á à respetiva análise, visando responder à mesma questão.



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1. Como se referiu, a Lei n.º 113/2009 estabelece no n.º 1 do seu artigo 2.º que no recrutamento para profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, a entidade recrutadora está obrigada a pedir ao candidato a apresentação de certificado de registo criminal e a ponderar a informação dele constante na aferição da idoneidade do candidato para o exercício das funções. Consigna-se no n.º 2 do mesmo artigo que após o recrutamento a entidade empregadora ou responsável pelas atividades está obrigada a pedir anualmente novo certificado de registo criminal e a aferir, com base no mesmo, da idoneidade do trabalhador para a continuação do exercício das funções.

É entendimento da IGEC que o disposto em tais preceitos se não aplica aos respetivos inspetores, invocando para tanto que as correspondentes funções não envolvem um contacto regular com menores, apenas ocorrendo contactos episódicos com alunos menores, de forma incidental, nas atividades pela mesma prosseguidas.

Segundo a mesma Inspeção-Geral, os contactos efetivos dos inspetores com alunos menores verificam-se em duas ordens de situações:

- No quadro das ações de controlo, acompanhamento e avaliação do sistema educativo, através das quais se efetua um acompanhamento regular e contínuo do trabalho dos jardins de infância e das escolas dos ensinos básico e secundário. Tais ações, no que respeita às vertentes «Gestão do Currículo – Ensino Experimental das Ciências» (com a duração de cerca de 60 minutos) e «Jardins de Infância e Rede Privada» (com a duração de uma manhã ou uma tarde), implicam um contacto efetivo do inspetor com os alunos, o qual é efetuado em contexto de sala de aula, encontrando-se o inspetor sempre acompanhado pelos docentes e restantes alunos. No caso da "Educação Especial – Respostas Educativas" (com a duração de cerca de 60 minutos), tal contacto efetivo com menores também ocorre, e a respetiva professora de educação especial também se encontra presente. Em qualquer dos casos, não existe, em regra, uma continuidade da prossecução daquelas tarefas.

- No âmbito da ação disciplinar e dos procedimentos de contraordenação ocorre também contacto efetivo do inspetor com alunos menores, mormente no âmbito da ação disciplinar, com especial ênfase aquando da inquirição dos mesmos, na qualidade de testemunhas ou de ofendidos. Tal contacto, não sendo exercido de forma habitual, é efetuado, em regra, com a presença do secretário da inspeção e do encarregado de educação do aluno.


2. A resposta à questão posta na consulta passa pela clarificação do sentido do conceito «contacto regular com menores» utilizado no artigo 2.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro.

Trata-se de um conceito imbuído de um certo grau de indeterminação, importado do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, tendo a Lei n.º 113/2009 por objetivo, conforme resulta do seu artigo 1.º, estabelecer medidas de proteção de menores em cumprimento das disposições de tal Convenção.

A Convenção, na versão em língua portuguesa, estabelece no n.º 3 do artigo 5.º que, relativamente às profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças, cada Parte deverá tomar medidas legislativas que garantam que os candidatos às mesmas não foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças.

A expressão «de forma habitual» utilizada na tradução portuguesa corresponde à do texto original em língua francesa («professions dont l’exercice comporte de manière habituelle des contacts avec les enfants»[31]), também utilizado na versão espanhola («contacto habitual con niños»[32]). A versão em língua inglesa utiliza o termo regular em lugar de habitual («professions whose exercise implies regular contacts with children»[33]), o mesmo sucedendo com a tradução em língua alemã («mit regelmäßigen Kontakten zu Kindern»[34]).

A versão portuguesa da Convenção utiliza, aliás, no n.º 1 do artigo 5.º, a expressão «contactam regularmente com crianças», à qual deverá ser atribuído o mesmo sentido de contactos «de forma habitual» a que se reporta o n.º 3.

Refere-se no Relatório Explicativo da Convenção[35] a propósito do n.º 3 do respetivo artigo 5.º:

«O n.º 3 estabelece a obrigação de as Partes imporem o rastreio dos candidatos antes do exercício de profissões que envolvam contactos regulares com crianças para assegurarem que não foram condenados por atos de exploração sexual ou abuso sexual de crianças. Os Estados-Membros poderão também impor esta obrigação às atividades de voluntariado. O segmento "em conformidade com o seu direito interno" permite aos Estados aplicar a disposição de forma compatível com as regras internas, nomeadamente com as disposições relativas à reabilitação e reintegração de infratores. Esta disposição não pretende, por outro lado, interferir com disposições legais específicas nos Estados que prevejam a eliminação dos registos criminais dos infratores após um determinado período de tempo.»[36]

À expressão contacto «regular» com menores utilizada no artigo 2.º da Lei n.º 113/2009 deverá, assim, atribuir-se sentido equivalente ao da expressão contactos «de forma habitual» constante do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção, na versão portuguesa.

A mesma expressão de «contacto regular com menores» foi utilizada, com o mesmo sentido, no artigo 69.º-B do Código Penal, aditado pela Lei n.º 103/2015, em que se prevê a aplicação de sanções acessórias de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual.

No artigo 2.º, n.º 13, da Lei n.º 113/2009, na redação da Lei n.º 103/2015, estabeleceu-se, por outro lado, que «quem, dolosamente, por si ou em representação de pessoa coletiva, admitir pessoa condenada na pena acessória prevista no artigo 69.º-B do Código Penal para exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores é punido com pena de prisão até 1 ano de prisão[37] ou com pena de multa até 120 dias».


3. O conceito de contacto regular ou habitual com menores decorrente do artigo 5.º da Convenção de Lanzarote foi precedido, no âmbito da Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de dezembro de 2003, pelo conceito de «ter crianças sob a sua responsabilidade». Estabeleceu-se, com efeito, no artigo 5.º, n.º 3, desse diploma, que cada Estado-Membro deveria tomar as medidas necessárias para garantir que, se tal fosse considerado adequado, fosse possível proibir, temporária ou permanentemente, a uma pessoa singular que tivesse sido condenada por uma das infrações referidas nos artigos 2.º, 3.º ou 4.º exercer atividades profissionais que implicassem ter crianças sob a sua responsabilidade»[38].

Na sequência de tal Decisão-Quadro, a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, viria a introduzir no artigo 179.º, alínea b), do Código Penal, através de sanção acessória, a proibição aos condenados por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância.

A Diretiva 2011/93/UE, por sua vez, viria, no artigo 10.º, n.º 1, a recorrer, visando finalidade análoga, à expressão «contactos diretos e regulares com crianças»: «A fim de evitar o risco de reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças».

O aditamento do qualificativo diretos efetuado por este diploma à expressão contactos regulares ou habituais utilizada na Convenção de Lanzarote, embora precisando o elemento literal, nada trouxe de substancial ao conceito correspondente, pois parece evidente que os contactos regulares referidos no artigo 5.º da Convenção, atenta a teleologia dos preceitos pertinentes (prevenir os abusos sexuais de crianças por parte de pessoas anteriormente condenadas por crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual), deveriam ser diretos. O alargamento da previsão normativa a contactos de natureza indireta, a efetuar por interposta pessoa, não faria sentido no quadro da finalidade preventiva visada.[39]

Pelo contrário, a expressão contactos regulares ou habituais com menores, constante do artigo 5.º da Convenção (no sentido de contactos diretos e regulares como referido na Diretiva 2011/93/UE) parece conduzir ao alargamento do conceito de atividades profissionais que impliquem ter crianças sob a sua responsabilidade anteriormente utilizado na Decisão-Quadro 2004/68/JAI, cuja transposição dera origem à alteração do artigo 179.º do Código Penal, em cuja alínea b) se passou a prever a proibição aos condenados por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância. Com efeito, o conceito de contacto regular ou habitual com crianças poderá ser preenchido no âmbito funcional sem que a pessoa que exerce a atividade correspondente tenha responsabilidade, designadamente em termos educativos, de tratamento e de vigilância, relativamente aos menores e sem que o perigo que se visa esconjurar com a previsão normativa deixe de estar presente.[40]

Daí que, aquando da transposição da Diretiva 2011/93/UE através da Lei n.º 103/2015, tenha sido revogado o artigo 179.º do Código Penal, e tenha passado, no artigo 69.º-B do mesmo Código, a ser prevista a aplicação da sanção acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, tendo deixado de se fazer referência ao exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância.

Todavia, e contraditoriamente, o mesmo diploma (Lei n.º 103/2015), no artigo 2.º, n.º 2, alínea d), do «Sistema de registo de identificação criminal de condenados por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor» anexo, estabeleceu que integram tal registo as «decisões de proibição do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância». Tal preceito deverá, pois, ser interpretado com apelo aos elementos sistemático e teleológico, de modo a abranger quaisquer sanções acessórias aplicadas em conformidade com o disposto no artigo 69.º-B do Código Penal.


4. A expressão contacto regular com menores, no sentido de contacto direto, atento o seu grau de indeterminação, suscita, como é natural, dúvidas interpretativas quanto à respetiva abrangência.

De tais dúvidas dá sinal a diversidade de formulações normativas que veio a ter lugar em múltiplos Estados-Membros da União Europeia mesmo após a transposição da diretiva 2011/93/UE, diploma este que, no considerando n.º 40, expressamente consignava que «os contactos diretos e regulares com as crianças deverão ser definidos de acordo com a legislação nacional».

Atentemos, num breve bosquejo, em algumas dessas soluções:

- Na Áustria, prevê-se no artigo 220.º, Secção b, do Código Penal, que se o infrator tiver cometido uma ação punível contra a integridade e a autodeterminação sexual de menor, poderá ser proibido do exercício de profissão ou atividade envolvendo a educação, formação ou supervisão de menores ou que implique habitualmente contactos intensivos com menores.[41]

- Em França, prevê-se, no artigo 222-45 do Código Penal, a aplicação aos condenados por crimes de agressão sexual (Secção 3 do Capítulo II) da sanção acessória de proibição, a título definitivo ou por um período máximo de dez anos, de trabalho remunerado ou em regime de voluntariado que envolva contacto habitual com menores.[42]

- Na Alemanha, as pessoas condenadas pelas infrações descritas nos §§174 a 184 do Código Penal (crimes contra a autodeterminação sexual) não estão autorizadas a supervisionar ou instruir menores. Para além disso, o tribunal pode, em geral, proibir o condenado de exercer uma profissão, nos termos do § 70 do Código Penal, se houver uma conexão entre a profissão e o crime e houver razão para crer que o infrator se servirá da profissão para praticar crimes futuros (proibição até cinco anos ou, em casos graves, proibição definitiva).[43]

- Em Itália, o Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 172, de 1 de outubro de 2012, estabelece no artigo 600 07.02, que a condenação por uma das infrações penais indicadas nos artigos 600 a 600 05 (que incluem crimes sexuais contra crianças, como a exploração sexual de crianças, a pornografia, organização e propaganda de viagens com a intenção de fruição da atividade de prostituição de menores") e no artigo 414 bis (incitamento a práticas de pedofilia e pornografia infantil) implica a aplicação de sanções acessórias, entre elas, a de proibição perpétua de prestação de qualquer trabalho em escolas de qualquer tipo e grau, e do exercício de qualquer cargo ou função em instituições ou serviços públicos ou privados habitualmente frequentadas por menores. O Artigo 609 estabelece que as mesmas penas se aplicam aos condenados por delitos sexuais tipificados nos artigos 609 bis (violência sexual), 609 ter (violência sexual agravada), 609 quater (atos sexuais com menores), 609 quinquies (corrupção de menores), 609 octies (violência sexual de grupo) e 609 undecies (aliciamento de menores).[44]

- No Luxemburgo, o Código Penal prevê, no artigo 378, na redação da Lei de 21 de fevereiro de 2013, em caso de condenação por crime previsto no Capítulo V do Título VII (Capítulo este com a epígrafe «De l'attentat à la pudeur et du viol»), a aplicação da interdição perpétua ou com a duração máxima de 10 anos do exercício de atividade profissional, beneficente ou social que envolva contacto habitual com menores.[45]

- Em Malta, o artigo 208B(2) do Código Penal prevê a aplicação aos condenados por crimes sexuais envolvendo menores da proibição do exercício de atividades relacionadas com a supervisão de crianças.
Por outro lado, A Lei de Proteção de Menores (Capítulo 518 das Leis de Malta) estabelece que qualquer pessoa cujo nome conste do registo na mesma regulado não pode ser recrutado para membro ou para qualquer emprego ou outro cargo em instituição, estabelecimento ou estrutura que forneça ou organize serviço ou atividade de educação, cuidado, custódia, assistência e formação de menores, independentemente de tal filiação, emprego ou cargo ser retribuído ou não.[46]

– Na Holanda, para ser autorizado a trabalhar com crianças, o trabalhador precisa de ter um certificado de conduta emitido nos termos do artigo 28 da Lei de Dados Judiciais e de Registos Criminais (Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens). Em tal certificado declara-se que o requerente não praticou quaisquer infrações penais que possam prejudicar a sua atividade profissional. Nos termos do artigo 35 do mesmo diploma, a emissão do certificado é recusada se existir registo de facto criminoso que, caso se venha a repetir, seja prejudicial para a atividade a exercer, com o consequente risco para a sociedade. É o Governo que estabelece regras relativamente às profissões e atividades em que o certificado de conduta é obrigatório, sendo designadamente obrigatório para educadores e outros trabalhadores de estabelecimentos frequentados por crianças, o que inclui também a administração, os empregados administrativos, os trabalhadores em regime de voluntariado, os estagiários e os trabalhadores a tempo parcial.[47]

- No Reino Unido – O Safeguarding Vulnerable Groups Act 2006 (SVGA), na redação do Protection of Freedoms Act 2012, constitui o principal instrumento legislativo que determina quem pode ou não ser autorizado a trabalhar com crianças. O SVGA criou duas listas proibidas, uma para proteção de crianças (Children’s Barred List) e outra para proteção de adultos vulneráveis (Adult’s Barred List). Tais listas contêm os nomes das pessoas proibidas de trabalhar, a título profissional ou em regime de voluntariado, com crianças e ou adultos vulneráveis. A condenação pela prática de crimes de abuso sexual de crianças determina a inclusão do infrator na lista proibida, o que o impede de trabalhar em qualquer atividade regulada relativa a crianças, como tal sendo considerada a que é realizada frequentemente pela mesma pessoa ou durante determinado período (period condition), no âmbito de um estabelecimento referido no n.º 1 do artigo 3.º[48], por pessoa em regime de trabalho remunerado ou não remunerado, na prossecução dos fins do estabelecimento ou em conexão com os mesmos, e dando a essa pessoa a oportunidade de ter contacto com crianças. Tais atividades, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do SVGA, poderão consistir em qualquer forma de ensino, de formação ou de instrução, de cuidado ou supervisão, de aconselhamento ou orientação, de tratamento ou de terapia prestada a crianças, abarcando atividades de moderação de serviço público de comunicações eletrónicas interativas suscetível de ser utilizado, total ou principalmente, por crianças e a condução de veículo para transporte de crianças e de pessoas que as supervisionem ou delas cuidem.[49]

Verifica-se, assim, que em determinados casos, se efetua uma expressa tipificação da natureza das atividades relativas a menores cujo exercício é vedado aos infratores ou que constitui o objeto das instituições frequentadas por menores (e.g. educação, formação, supervisão, cuidado, custódia, assistência, aconselhamento, orientação, tratamento, terapia, condução de menores).

Noutros, tal tipificação não ocorre, sendo a proibição de exercício de profissão ou atividade reportada a quaisquer estabelecimentos ou instituições habitualmente frequentados por menores.

Relativamente à tipologia dos contactos a estabelecer entre o trabalhador e os menores, prevê-se, nuns casos, a sua limitação a contactos de determinada natureza (e.g. contacto intensivo, contacto habitual).

Noutros casos, tal tipologia não é estabelecida, abarcando a proibição o exercício de qualquer trabalho, cargo ou função em instituições frequentadas por menores.


5. Embora no decurso dos trabalhos preparatórios da Diretiva n.º 2011/93/UE se tenha proposto a consagração da possibilidade por parte das entidades empregadoras de exigirem a apresentação de certificado de registo criminal mesmo após o procedimento de recrutamento[50], nem esse diploma nem a Convenção de Lanzarote contêm qualquer preceito consagrando tal obrigação.

Neste caso, o legislador nacional foi além das exigências decorrentes de tais instrumentos de direito internacional e da União Europeia, o que não deixou, quer no decurso dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 103/2015[51], quer já na sua vigência[52], de suscitar reparos, designadamente com fundamento no acréscimo de encargos para os cidadãos e de burocracia que a emissão anual de um muito elevado número de certificados de registo criminal iria determinar.


6. A argumentação aduzida pela Inspeção-Geral da Educação e Ciência para sustentar a inaplicabilidade aos seus inspetores do disposto no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 113/2009, funda-se exclusivamente na interpretação literal do preceito, com especial ênfase no significado, extraído do Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (Academia das Ciências), a atribuir aos termos contacto e regular. No entendimento dessa entidade, tal categoria de trabalhadores não desempenha funções cujo exercício envolva contacto regular com menores.

Na fixação do sentido e alcance da lei, não deve, todavia, o intérprete cingir-se à letra desta, impondo-se que procure reconstituir o pensamento legislativo, socorrendo-se para o efeito de todos os elementos interpretativos para tanto disponíveis. Ao fazê-lo, não deixará de ter presente que tal pensamento haverá de ter um mínimo de correspondência verbal na letra da lei, ainda que imperfeitamente expresso (artigo 9.º do Código Civil).

Como se salientou no decurso dos trabalhos preparatórios da Diretiva n.º 2011/93/UE, um estudo recente relativo ao abuso sexual de menores «mostra que em cerca de 30% dos casos os agressores eram os pais, em 10% tias e tios, em 10% avós e em cerca de 8% irmãos e irmãs», e que, «além disso, 19% das crianças do sexo masculino e cerca de 10% do sexo feminino foram abusados pelos próprios amigos» e «em 10 a 20% dos casos, as crianças são abusadas em instituições como a escola, os clubes desportivos e a igreja».[53]

Acrescentou-se a tal propósito que o abuso sexual de crianças ocorre mais frequentemente no ambiente próximo destas, durante um período mais longo, por parte de figuras de autoridade, como pais, familiares, professores, puericultores ou líderes religiosos, e que a relação de dependência entre a vítima e o abusador, convenções sociais ou morais rígidas no seio da comunidade, sentimentos de culpa e medo de castigo ou de exclusão pela comunidade tornam extremamente difícil para as jovens vítimas falar, permanecendo as mesmas, por vezes, silenciosas até à idade adulta. Tal constitui um obstáculo importante à perseguição efetiva do abuso sexual de crianças, que fica muitas vezes por denunciar e consequentemente impune.[54]

Mostra-se, assim, que a quase totalidade dos abusos sexuais de crianças tem origem no círculo familiar, no dos amigos e no das pessoas que contactam com as crianças em instituições por estas frequentadas, sendo muito baixa a percentagem de abusos por parte de pessoas que não pertençam a tais círculos.

Esta percentagem ínfima explica-se pela dificuldade com que os potenciais abusadores sexuais se deparam para assediar crianças fora desses círculos, pois em tais circunstâncias as mesmas encontrar-se-ão normalmente acompanhadas ou vigiadas por outras pessoas, e tenderão elas próprias a evitar abordagens por parte de desconhecidos.

É por isso que se vem constatando uma certa tendência para tais indivíduos (habitualmente designados por pedófilos) procurarem trabalho ou desenvolverem atividades de voluntariado em instituições frequentadas por menores[55]. Quando condenados, e para poderem prosseguir com os seus propósitos, deslocam-se, por vezes, para outro país, onde procuram trabalhar em instituições da mesma natureza[56].

As medidas de prevenção criminal decorrentes do artigo 2.º da Lei n.º 113/2009, relativas ao contacto profissional com menores, visam obstar a que tais pessoas, uma vez condenadas por crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, ou por crimes de violência doméstica ou maus tratos, possam vir a exercer funções, de natureza profissional ou não, nessas instituições.

Para tanto, aquando do recrutamento do pessoal, tais instituições estão obrigadas a exigir a qualquer candidato a apresentação do respetivo certificado de registo criminal e a ponderar a informação dele constante na aferição da idoneidade do mesmo para o exercício das funções.

Caso de tal documento resulte que o candidato está em cumprimento da pena acessória prevista no artigo 69.º-B do Código Penal (proibição do exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores), não poderá a instituição admiti-lo em violação de tal sanção, sob cominação da prática do crime previsto no n.º 13 do artigo 2.º da Lei 113/2009.

Uma vez admitido o candidato, a instituição está obrigada a exigir anualmente a apresentação do respetivo certificado de registo criminal, sob pena de incorrer na prática da contraordenação prevista no n.º 8 do mesmo artigo.

Deverá, assim, na interpretação do conceito de profissões, cujo exercício envolva contacto regular com menores, ter-se em conta, como elemento interpretativo essencial, a dimensão teleológica do preceito em análise, histórica e sistematicamente enquadrada.

Em tal interpretação, impõe-se ter presente que o legislador nacional, ex vi do disposto no artigo 3.º, n.º 1, da Convenção dos Direitos da Criança, terá tido primacialmente em conta, ao consagrar a disposição normativa correspondente, o interesse superior das crianças. E que, como expressamente se consignou na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII, o objetivo prosseguido pelas soluções normativas consagradas na Lei n.º 103/2015 foi o de assegurar, no domínio da proteção dos menores contra a exploração e o abuso sexual, um elevado nível de segurança através de medidas de prevenção e de combate.[57]

Sendo conhecida, pelos estudos que vêm sendo efetuados, a propensão por parte dos potenciais abusadores para procurarem exercer tais profissões pelo facto de as mesmas, pelos contactos que lhes propiciam com menores no respetivo círculo de atividade, lhes facilitarem a prática de novos crimes de abuso sexual de crianças[58], o objetivo visado pelo legislador, ao impor às instituições que os recrutam a obrigatoriedade de exigência do certificado de registo criminal, será, precisamente, o de obstar a que tais contactos facilitadores possam vir a ocorrer, com o inerente perigo de prática de novas infrações.

A pedra de toque para destrinçar se os contactos com as crianças em determinada instituição ou atividade caem no âmbito da previsão do artigo 2.º da Lei n.º 113/2009 deverá, pois, consistir em apurar se os mesmos podem ser idóneos a facilitar, de forma minimamente relevante, eventuais abusos sexuais de crianças, no confronto com o que sucede relativamente a potenciais abusadores sexuais que não trabalhem em instituição ou não exerçam atividade dessa natureza.

Com efeito, o princípio da proporcionalidade, transversal ao nosso ordenamento jurídico e com expresso assento, em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, tornaria inadmissível uma solução normativa que impusesse aos anteriormente condenados por cri
Anotações
Legislação: 
L113/2009 DE 17/09 ART2; DRGU15/2012 DE 27/01; RAR20/90 DE 12/09; DPR49/90 DE 12/09; L59/2007 DE 04/09; CP82 ART69-B ART69-C ART163 A 179; RAR75/2012 DE 28/05; DPR90/2012 DE 28/05; L103/2015 DE 24/08; DL251-A/2015 DE 17/12; PORT145/2012 DE 16/05; DL276/2007 DE 31/07; PORT260/2012 DE 29/08
Divulgação
Data: 
03-11-2017
Página: 
20492