Senhor Conselheiro,
Procurador-Geral da República
Excelência:
I
O Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça remeteu ao Chefe do Gabinete de Vossa Excelência, com pedido de parecer, cópia de um ofício [1] àquele enviado pela Directora Adjunta do Gabinete para as Relações Internacionais, Europeias e de Cooperação (GRIEC) do Ministério da Justiça, no qual se sugeria a audição do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no âmbito do aí denominado «processo de ratificação do Protocolo à Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal».
A iniciativa do ofício oriundo do GRIEC vem justificada pelo expediente que anexa, proveniente da Direcção dos Assuntos Comunitários, do Ministério dos Negócios Estrangeiros e ali recebido, no qual se solicitavam ao GRIEC os elementos necessários, para se ultimarem os procedimentos relativos à aprovação/ratificação, por Portugal, do referido protocolo, informação sobre a intenção de formular as declarações previstas nos artigos 9.º e 13.º, e, em caso afirmativo, o envio dos respectivos textos.
Vossa Excelência determinou que fosse prestado parecer pelo Conselho Consultivo.
Sendo pedida a intervenção da Procuradoria-Geral da República, sem indicação específica de quaisquer parâmetros da apreciação a empreender, importa sublinhar que o parecer sempre estará sujeito às limitações decorrentes do estatuto do Conselho Consultivo, que, neste domínio, tem a sua competência confinada à matéria de legalidade [artigo 37º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[2]].
Nessa medida, o parecer relativo a uma convenção internacional visará, necessariamente, a avaliação da conformidade desta com os princípios e as normas constitucionais, bem como a aferição da compatibilidade da legislação ordinária com esse instrumento internacional, procurando detectar deficiências ou insuficiências, no plano da legalidade, que possam decorrer da recepção da convenção na ordem interna e que devam ser supridas.
Cumpre, pois, neste condicionalismo, emitir informação- parecer.
II
1. Preliminarmente, refira-se que, nos próprios termos do texto do protocolo, este foi feito «em exemplar único», nas diversas línguas dos Estados-Membros e, entre elas, a portuguesa, «todos os textos fazendo igualmente fé». Em todo o caso, não poderá deixar de ser a versão, em português, que nos foi enviada, a servir de objecto da consulta.
2. É o seguinte o texto da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre Estados-Membros da União Europeia[3]:
«TÍTULO I
Disposições gerais
Artigo 1.º
Relações com outras convenções sobre auxílio judiciário mútuo
1 A presente Convenção tem por objectivo completar as disposições e facilitar a aplicação entre os Estados membros da União Europeia:
a) Da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 20 de Abril de 1959, a seguir denominada «Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo»;
b) Do Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo, de 17 de Março de 1978;
c) Das disposições sobre auxílio judiciário mútuo em matéria penal da Convenção de 19 de Junho de 1990, de aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns (a seguir designada por «Convenção de Aplicação de Schengen»), que não são revogadas pelo n.º 2 do artigo 2.º;
d) Do capítulo 2 do Tratado de Extradição e de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre o Reino da Bélgica, o Grão-Ducado do Luxemburgo e o Reino dos Países Baixos, de 27 de Junho de 1962, com a redacção que lhe foi dada pelo Protocolo de 11 de Maio de 1974 (a seguir designado por «Tratado do Benelux»), no âmbito das relações entre os Estados membros da União Económica Benelux.
2 A presente Convenção não afecta a aplicação de disposições mais favoráveis constantes de acordos bilaterais ou multilaterais entre Estados-Membros nem, tal como o previsto no n.º 4 do artigo 26.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo, de convénios no domínio do auxílio judiciário mútuo em matéria penal baseados em legislação uniforme ou em regimes especiais que prevejam a aplicação recíproca de medidas de auxílio judiciário mútuo nos respectivos territórios.
«Artigo 2.º
Disposições relativas ao acervo de Schengen
1 - As disposições dos artigos 3.º, 5.º, 6.º, 7.º, 12.º e 23.º e, na medida em que tenham relevância para o artigo 12.º, dos artigos 15.º e 16.º, bem como, na medida em que tenha relevância para os artigos referidos, do artigo 1.º, constituem medidas que alteram ou se baseiam nas disposições enumeradas no anexo A do Acordo Celebrado pelo Conselho da União Europeia e a República da Islândia e o Reino da Noruega Relativo à Associação destes dois Estados à Execução, à Aplicação e ao Desenvolvimento do Acervo de Schengen (x).
2 Fica revogado o disposto no artigo 49.º, alínea a), e nos artigos 52.º, 53.º e 73.º da Convenção de Aplicação de Schengen.
«Artigo 3.º
Processos em que também é concedido auxílio judiciário mútuo
1 - O auxílio judiciário mútuo também é concedido em processos instaurados pelas autoridades administrativas por factos puníveis nos termos do direito do Estado-Membro requerente ou do Estado-Membro requerido, ou de ambos, como infracções a disposições regulamentares, e quando da decisão caiba recurso para um órgão jurisdicional competente, nomeadamente em matéria penal.
2 - O auxílio judiciário mútuo também é concedido em processos penais e nos processos a que se refere o n.º 1 relativamente a factos ou infracções pelos quais uma pessoa colectiva seja passível de responsabilidade no Estado-Membro requerente.
«Artigo 4.º
Formalidades e procedimentos para execução dos pedidos de auxílio judiciário mútuo
1 Nos casos em que for concedido auxílio judiciário mútuo, o Estado-Membro requerido respeitará as formalidades e procedimentos expressamente indicados pelo Estado-Membro requerente, salvo disposição em contrário da presente Convenção e desde que as formalidades e procedimentos indicados não sejam contrários aos princípios fundamentais de direito do Estado-Membro requerido.
2 O Estado-Membro requerido dará execução ao pedido de auxílio judiciário mútuo com a maior brevidade, tendo em conta, tanto quanto possível, os prazos processuais e outros prazos indicados pelo Estado-Membro requerente. Este exporá as razões que o levaram a fixar esses prazos.
3 Se o pedido não puder ser executado, total ou parcialmente, nos termos fixados pelo Estado-Membro requerente, as autoridades do Estado-Membro requerido deverão informar imediatamente dessa impossibilidade as autoridades do Estado-Membro requerente e indicar as condições em que poderão executar o pedido. As autoridades do Estado-Membro requerente e do Estado-Membro requerido poderão posteriormente acordar entre si o seguimento a dar ao pedido, subordinando-o, se for caso disso, ao cumprimento dessas condições.
4 Se for previsível que o prazo fixado pelo Estado-Membro requerente para execução do seu pedido não pode ser cumprido e se os motivos referidos na segunda frase do n.º 2 indicarem concretamente que qualquer atraso prejudicará substancialmente o processo que está a decorrer no Estado-Membro requerente, as autoridades do Estado-Membro requerido devem indicar sem demora o tempo que consideram necessário para a execução do pedido. As autoridades do Estado-Membro requerente indicarão sem demora se, apesar disso, mantêm o pedido. As autoridades do Estado-Membro requerente e do Estado-Membro requerido podem posteriormente acordar entre si o seguimento a dar ao pedido.
«Artigo 5.º
Envio e notificação de peças processuais
1 Cada Estado-Membro enviará directamente pelo correio às pessoas que se encontrem no território de outro Estado-Membro as peças processuais que lhes sejam destinadas.
2 As peças processuais só poderão ser enviadas por intermédio das autoridades competentes do Estado-Membro requerido, se:
a) o endereço da pessoa a que se destinam for desconhecido ou incerto, ou
b) a legislação processual aplicável do Estado-Membro requerente exigir uma prova, diferente da que pode ser obtida por via postal, de que o acto foi notificado ao respectivo destinatário, ou
c) não tiver sido possível enviar a peça processual pelo correio, ou
d) o Estado-Membro requerente tiver motivos fundamentados para considerar que o envio pelo correio será ineficaz ou inadequado.
3 Quando existirem razões para crer que o destinatário não conhece a língua em que a peça processual se encontra redigida, essa peça processual ou, pelo menos, as suas passagens mais importantes deve ser traduzida para a(s) língua(s) do Estado membro em cujo território se encontra o destinatário. Se a autoridade que emitiu a peça processual tiver conhecimento de que o destinatário apenas conhece uma outra língua, a peça processual ou, pelo menos, as suas passagens mais importantes deve ser traduzida para essa outra língua.
4 Todas as peças processuais devem ser acompanhadas de um aviso que indique que o destinatário poderá obter informações junto da autoridade que as emitiu, ou de outras autoridades do Estado-Membro em causa, sobre os seus direitos e obrigações relativamente à peça. O disposto no n.º 3 é igualmente aplicável a esse aviso.
5 O presente artigo não prejudica a aplicação dos artigos 8.º, 9.º e 12.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e os artigos 32.º, 34.º e 35.º do Tratado de Benelux.
«Artigo 6.º
Transmissão de pedidos de auxílio judiciário mútuo
1 Os pedidos de auxílio judiciário mútuo e o intercâmbio espontâneo de informações a que se refere o artigo 7.º serão feitos por escrito, ou por quaisquer meios susceptíveis de dar origem a um registo escrito em condições que permitam ao Estado-Membro receptor determinar a sua autenticidade. Estes pedidos serão feitos directamente entre autoridades judiciárias com competência territorial para os fazer e executar e a respectiva resposta será feita pela mesma via, salvo disposição em contrário do presente artigo.
Qualquer denúncia apresentada por um Estado-Membro para efeitos de instauração de um processo penal perante os tribunais de outro Estado-Membro, na acepção do artigo 21.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e do artigo 42.º do Tratado de Benelux, pode ser objecto de comunicação directa entre as autoridades judiciárias competentes.
2 – O disposto no n.º 1 não prejudica a possibilidade de, em casos específicos, o envio dos pedidos e a respectiva resposta se efectuar:
a) Entre as autoridades centrais de diferentes Estados- Membros; ou
b) Entre uma autoridade judiciária de um Estado-Membro e uma autoridade central de outro Estado-Membro.
3 Não obstante o disposto no n.º 1, tanto o Reino Unido como a Irlanda podem, ao proceder à notificação prevista no n.º 2 do artigo 27.º, declarar que os pedidos e comunicações que lhes são destinados, como o especificado na declaração, devem ser dirigidos à respectiva autoridade central. Estes Estados-Membros podem, em qualquer momento, e mediante nova declaração, limitar o âmbito dessa declaração, a fim de reforçar os efeitos visados pelo disposto no n.º 1. Assim procederão quando entrarem em vigor, para esses mesmos Estados-Membros, as disposições em matéria de auxílio judiciário mútuo da Convenção de Aplicação de Schengen.
Qualquer Estado-Membro pode aplicar o princípio da reciprocidade às declarações acima mencionadas.
4 Todos os pedidos de auxílio judiciário mútuo podem, por motivos de urgência, ser efectuados através da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), ou de qualquer outro organismo competente ao abrigo de disposições adoptadas por força do Tratado da União Europeia.
5 Sempre que, relativamente aos pedidos apresentados ao abrigo dos artigos 12.º, 13.º ou 14.º, a autoridade competente de um Estado-Membro for uma autoridade judiciária ou uma autoridade central e a do outro Estado-Membro uma autoridade policial ou aduaneira, os pedidos de auxílio judiciário e as respostas poderão ser efectuados directamente entre essas autoridades. Para efeitos destes contactos, é aplicável o disposto no n.º 4.
6 Sempre que, relativamente aos pedidos de auxílio judiciário mútuo relacionados com os processos referidos no n.º 1 do artigo 3.º, a autoridade competente de um Estado-Membro for uma autoridade judiciária ou uma autoridade central e a do outro Estado-Membro uma autoridade administrativa, os pedidos de auxílio judiciário e as respostas poderão ser efectuados directamente entre essas autoridades.
7 Qualquer Estado-Membro, ao proceder à notificação prevista no n.º 2 do artigo 27.º, poderá declarar que não fica vinculado pela 1.ª frase do n.º 5 ou pelo n.º 6 do presente artigo, ou por ambos, ou que aplicará essas disposições apenas em determinadas condições, que especificará. Essa declaração poderá ser retirada ou alterada em qualquer momento.
8 Os pedidos ou comunicações a seguir enumerados serão efectuados por intermédio das autoridades centrais dos Estados-Membros:
a) Pedidos de transferência temporária ou de trânsito de pessoas detidas, a que se refere o artigo 9.º da presente Convenção, o artigo 11.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e o artigo 33.º do Tratado do Benelux;
b) Comunicações das condenações a que se refere o artigo 22.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e o artigo 43.º do Tratado do Benelux. Todavia, os pedidos de cópia de condenações e de medidas a que se refere o artigo 4.º do Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo poderão ser dirigidos directamente às autoridades competentes.
«Artigo 7.º
Intercâmbio espontâneo de informações
1 Dentro dos limites da sua legislação nacional, as autoridades competentes dos Estados-Membros podem proceder, sem que lhes tenha sido solicitado, ao intercâmbio de informações relativas a infracções penais, bem como às infracções a disposições regulamentares referidas no n.º 1 do artigo 3.º, cujo tratamento ou sanção seja da competência da autoridade que recebe as informações, no momento em que estas são prestadas.
2 A autoridade que presta as informações pode, de acordo com a sua legislação nacional, sujeitar a determinadas condições a utilização dessas informações pela autoridade que as recebe.
3 A autoridade que recebe as informações fica obrigada a observar essas condições.
«TÍTULO II
Pedidos relativos a certas formas específicas de auxílio judiciário mútuo
Artigo 8.º
Restituição
1 A pedido do Estado-Membro requerente e sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa fé, o Estado-Membro requerido poderá colocar à disposição do Estado-Membro requerente objectos obtidos por meios ilícitos, com vista à sua restituição aos legítimos proprietários.
2 Para efeitos de aplicação dos artigos 3.º e 6.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e do n.º 2 do artigo 24.º e do artigo 29.º do Tratado de Benelux, o Estado-Membro requerido poderá renunciar à restituição dos objectos quer antes quer depois de os ter entregue ao Estado-Membro requerente, se isso facilitar a sua restituição ao legítimo proprietário. Os direitos de terceiros de boa fé não serão afectados.
3 Se renunciar à restituição dos objectos antes de os ter entregue ao Estado-Membro requerente, o Estado-Membro requerido não exercerá quaisquer direitos de penhor ou outros direitos previstos na sua legislação fiscal ou aduaneira sobre esses objectos.
A renúncia referida no n.º 2 não prejudicará o direito do Estado- Membro requerido de cobrar impostos ou direitos ao legítimo proprietário.
«Artigo 9.º
Transferência temporária de pessoas detidas para efeitos de investigação
1 Em caso de acordo entre as autoridades competentes dos Estados-Membros interessados, um Estado-Membro que tenha solicitado uma investigação para a qual seja requerida a presença de uma pessoa detida no seu território pode transferir temporariamente essa pessoa para o território do Estado- Membro em que a investigação se vai realizar.
2 Esse acordo incluirá as condições em que será feita a transferência temporária da pessoa em causa, bem como o prazo dentro do qual esta deverá regressar ao território do Estado-Membro requerente.
3 Se, para proceder à transferência, for necessário o consentimento da pessoa em causa, será prontamente enviada ao Estado-Membro requerido uma declaração de consentimento, ou a respectiva cópia.
4 O período de detenção no território do Estado-Membro requerido será deduzido da duração da pena privativa de liberdade que a pessoa em causa tem ou terá de cumprir no território do Estado-Membro requerente.
5 O disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 11.º e nos artigos 12.º e 20.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo aplica-se mutatis mutandis ao presente artigo.
6 No momento da notificação prevista no n.º 2 do artigo 27.º, cada Estado-Membro poderá declarar que para dar o acordo a que se refere o n.º 1 do presente artigo é necessário o consentimento prévio previsto no n.º 3 do presente artigo, ou que este é exigido sob certas condições, indicadas na declaração.
«Artigo 10.º
Audição por videoconferência
1 Caso uma pessoa se encontre no território de um Estado- Membro e deva ser ouvida, na qualidade de testemunha ou de perito, pelas autoridades judiciárias de outro Estado-Membro, este último, se não for oportuna ou possível a comparência física no seu território da pessoa a ouvir, poderá solicitar que a audição seja efectuada por videoconferência, nos termos dos n.os 2 a 8.
2 O Estado-Membro requerido consistirá na audição por videoconferência, desde que o recurso a esse método não contrarie os princípios fundamentais do seu direito e disponha de meios técnicos adequados para efectuar a audição. Se o Estado-Membro requerido não dispuser dos meios técnicos necessários à realização da videoconferência, estes poderão ser-lhe facultados pelo Estado-Membro requerente, mediante acordo mútuo.
3 Os pedidos de audição por videoconferência incluirão, além das informações mencionadas no artigo 14.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e no artigo 37.º do Tratado do Benelux, a razão pela qual não é oportuna ou possível a comparência física da testemunha ou do perito, o nome da autoridade judiciária e o das pessoas que irão proceder à audição.
4 A autoridade judiciária do Estado-Membro requerido procederá à notificação da pessoa em causa pelas formas previstas na sua legislação.
5 No que respeita à audição por videoconferência, aplicam-se as seguintes regras:
a) Durante a audição, estará presente uma autoridade judiciária do Estado-Membro requerido, acompanhada, se necessário, por um intérprete, à qual competirá identificar a pessoa a ouvir e assegurar o respeito pelos princípios fundamentais do direito do Estado-Membro requerido. Se a autoridade judiciária do Estado-Membro requerido considerar que os princípios fundamentais do direito desse Estado estão a ser infringidos durante a audição, deverá tomar imediatamente todas as medidas necessárias para assegurar que a audição prossiga de acordo com os citados princípios;
b) Se necessário, serão acordadas medidas de protecção da pessoa a ouvir entre as autoridades competentes do Estado- Membro requerente e as do Estado- Membro requerido;
c) A audição será directamente conduzida pela autoridade judiciária do Estado-Membro requerente ou sob a sua direcção, nos termos da sua própria legislação;
d) A pedido do Estado-Membro requerente ou da pessoa a ouvir, o Estado-Membro requerido providenciará para que a pessoa a ouvir seja, se necessário, assistida por um intérprete;
e) A pessoa a ouvir poderá invocar o direito de se recusar a depor, que eventualmente lhe assista quer nos termos da legislação do Estado-Membro requerido, quer do Estado- Membro requerente.
6 Sem prejuízo das medidas eventualmente acordadas em matéria de protecção das pessoas, a autoridade judiciária do Estado-Membro requerido lavrará, no final da audição, um auto do qual constará a data e o local da audição, a identidade da pessoa ouvida, a identidade e qualidade de todas as outras pessoas que participem na audição no Estado-Membro requerido, as eventuais prestações de juramento e as condições técnicas em que decorreu a audição. Esse documento será enviado pela autoridade competente do Estado-Membro requerido à autoridade competente do Estado- -Membro requerente.
7 O custo do estabelecimento da ligação vídeo, os gastos relacionados com a sua utilização no Estado-Membro requerido, a remuneração de intérpretes por si providenciados e as compensações pagas a testemunhas e peritos, bem como as suas despesas de deslocação no Estado-Membro requerido, serão reembolsados pelo Estado-Membro requerente ao Estado-Membro requerido, a menos que este renuncie ao reembolso da totalidade ou de parte dessas despesas.
8 Sempre que as testemunhas ou peritos sejam ouvidos no seu território nos termos do presente artigo e se recusem a testemunhar quando tenham a obrigação de o fazer ou prestem falsas declarações, os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que é aplicável a sua legislação nacional, como se a audição se realizasse no âmbito de um processo nacional.
9 Os Estados membros podem igualmente aplicar, se assim o entenderem, as disposições do presente artigo, sempre que tal se justifique e com o consentimento das suas autoridades judiciárias, às audições de arguidos por videoconferência. Nesse caso, a decisão de realizar a videoconferência e a forma como esta decorrerá ficarão sujeitas a acordo entre os Estados-Membros interessados, nos termos da respectiva legislação nacional e dos instrumentos internacionais pertinentes, incluindo a convenção europeia de 1950 para a protecção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais.
Ao proceder à notificação nos termos do n.º 2 do artigo 27.º, qualquer Estado membro pode declarar que não aplicará o disposto no parágrafo anterior. Essa declaração pode ser retirada em qualquer momento.
As audições só serão efectuadas com o consentimento do arguido. As normas que se revelem necessárias para a protecção dos direitos dos arguidos serão aprovadas pelo Conselho, por meio de um instrumento juridicamente vinculativo.
«Artigo 11.º
Audição de testemunhas e peritos por conferência telefónica
1 Caso uma pessoa se encontre no território de um Estado- Membro e deva ser ouvida na qualidade de testemunha ou de perito pelas autoridades judiciárias de outro Estado-Membro, este último poderá solicitar, se estiver previsto na sua legislação nacional, a cooperação do primeiro Estado-Membro para permitir que a audição seja efectuada por conferência telefónica, nos termos dos n.os 2 a 5.
2 A audição só poderá ser efectuada por conferência telefónica se a testemunha ou o perito consentir que a audição se faça por esse meio.
3 O Estado-Membro requerido consentirá na audição por conferência telefónica desde que o recurso a esse método não contrarie os princípios fundamentais do seu direito.
4 O pedido de realização de uma audição por conferência telefónica deverá incluir, além das informações referidas no artigo 14.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e no artigo 37.º do Tratado do Benelux, o nome da autoridade judiciária e das pessoas que irão proceder à audição, bem como uma indicação de que a testemunha ou o perito aceita, de sua livre vontade, participar na audição por conferência telefónica.
5 Os Estados-Membros em causa assegurarão de comum acordo a organização prática da audição. Nessa ocasião, o Estado-Membro requerido comprometer-se-á a:
a) Notificar a testemunha ou o perito em causa da data e do local da audição;
b) Garantir a identificação dessa testemunha ou perito;
c) Verificar que a testemunha ou o perito aceita a audição por conferência telefónica.
O Estado-Membro requerido poderá fazer depender, total ou parcialmente, o seu acordo das disposições pertinentes dos n.os 5 e 8 do artigo 10.º Salvo decisão em contrário, aplicar-se-á, mutatis mutandis, o disposto no n.º 7 do artigo 10.º
«Artigo 12.º
Entregas vigiadas
1 Todos os Estados-Membros se comprometerão a permitir, a pedido de outro Estado-Membro, que sejam efectuadas no seu território entregas vigiadas no âmbito de investigações criminais relativas a infracções que admitam extradição.
2 A decisão de efectuar entregas vigiadas será tomada, caso a caso, pelas autoridades competentes do Estado- Membro requerido, tendo em conta a legislação nacional desse Estado.
3 As entregas vigiadas efectuar-se-ão de acordo com os procedimentos do Estado-Membro requerido. O direito de agir e a direcção e controlo das operações cabem às autoridades competentes desse Estado-Membro.
«Artigo 13.º
Equipas de investigação conjuntas
1 As autoridades competentes de dois ou mais Estados-Membros podem criar, de comum acordo, uma equipa de investigação conjunta para um objectivo específico e por um período limitado, que poderá ser prolongado com o acordo de todas as partes, para efectuar investigações criminais num ou em vários Estados-Membros que criarem a equipa. A composição da equipa será indicada no acordo.
Nomeadamente, pode ser criada uma equipa de investigação conjunta quando:
a) No âmbito das investigações de um Estado-Membro sobre infracções penais, houver necessidade de realizar investigações difíceis e complexas com implicações noutros Estados-Membros;
b) Vários Estados-Membros realizarem investigações sobre infracções penais que, por força das circunstâncias subjacentes, tornem indispensável uma acção coordenada e concertada nos Estados-Membros envolvidos.
O pedido de criação de uma equipa de investigação conjunta pode ser apresentado por qualquer dos Estados-Membros interessados. A equipa será constituída num dos Estados-Membros em que se situar o centro previsível das investigações.
2 Os pedidos de criação de equipas de investigação conjuntas incluirão, além dos elementos referidos nas disposições pertinentes do artigo 14.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e no artigo 37.º do Tratado do Benelux, propostas relativas à composição da equipa.
3 A equipa de investigação conjunta opera no território dos Estados-Membros que a criarem, nas seguintes condições gerais:
a) A equipa será chefiada por um representante da autoridade competente que participar nas investigações criminais do Estado-Membro em que a equipa intervém. O chefe da equipa actuará dentro dos limites das suas competências ao abrigo da legislação nacional;
b) A equipa actuará em conformidade com a legislação do Estado-Membro onde decorre a sua intervenção. Os elementos da equipa executarão as suas missões sob a chefia da pessoa referida na alínea a), tendo em conta as condições estipuladas pelas suas próprias autoridades no acordo que cria a equipa;
c) O Estado-Membro em que a equipa intervém tomará as medidas organizativas necessárias para essa intervenção.
4 No presente artigo, os membros da equipa de investigação conjunta provenientes de Estados-Membros que não sejam o Estado-Membro em que a equipa intervém são referidos como elementos «destacados» para a equipa.
5 Os elementos destacados da equipa de investigação conjunta têm o direito de estar presentes quando forem executadas medidas relacionadas com a investigação no Estado-Membro de intervenção. No entanto, o chefe da equipa pode, por razões específicas, e em conformidade com a legislação do Estado-Membro onde decorre a sua intervenção, tomar uma decisão em contrário.
6 Os elementos destacados da equipa de investigação conjunta podem, em conformidade com a legislação do Estado- Membro onde decorre a intervenção, ser encarregados, pelo chefe da equipa, de executar determinadas medidas de investigação, se tal tiver sido aprovado pelas autoridades competentes do Estado-Membro onde decorre a intervenção e do Estado membro que procede ao destacamento.
7 No caso de a equipa de investigação conjunta necessitar que sejam tomadas medidas de investigação num dos Estados- Membros que criaram a equipa, os elementos destacados para a equipa por esse Estado-Membro poderão solicitar às suas próprias autoridades competentes a adopção dessas medidas. Estas medidas serão ponderadas no Estado-Membro em causa nas condições que seriam aplicáveis se fossem solicitadas no âmbito de uma investigação nacional.
8 No caso de a equipa de investigação conjunta necessitar de auxílio por parte de um Estado-Membro que não seja nenhum dos que a criaram, ou por parte de um Estado terceiro, o pedido de auxílio poderá ser apresentado pelas autoridades competentes do Estado de intervenção às autoridades competentes do outro Estado envolvido, em conformidade com os instrumentos e as disposições pertinentes.
9 De acordo com o seu direito nacional e dentro dos limites das suas competências, um membro da equipa de investigação conjunta poderá fornecer a esta informações disponíveis no Estado-Membro que o destacou para efeitos da investigação criminal conduzida pela equipa.
10 As informações legitimamente obtidas por um membro ou um membro destacado durante a sua vinculação a uma equipa de investigação conjunta, que de outra forma não estão acessíveis às autoridades competentes dos Estados-Membros em causa, poderão ser utilizadas:
a) Para os efeitos para os quais foi criada a equipa;
b) Mediante autorização prévia do Estado-Membro em que as informações foram obtidas, para a detecção, investigação e procedimento judicial de outras infracções penais. Esta autorização só pode ser recusada nos casos em que tal utilização possa comprometer investigações judiciais em curso no Estado-Membro em causa ou relativamente aos quais o referido Estado-Membro possa recusar o auxílio mútuo;
c) Para evitar uma ameaça grave e imediata à segurança pública, e sem prejuízo do disposto na alínea b), caso seja posteriormente aberta uma investigação criminal;
d) Para outros efeitos, desde que tenham sido objecto de acordo entre os Estados-Membros que criaram a equipa.
11 O presente artigo não prejudica outras disposições ou métodos de organização existentes em matéria de criação ou funcionamento de equipas de investigação conjuntas.
12 Na medida em que tal seja permitido pela legislação dos Estados-Membros em causa ou pelo disposto em qualquer instrumento jurídico que seja aplicável entre estes, poderão ser acordadas disposições para que participem nas actividades da equipa de investigação conjunta pessoas que não sejam representantes das autoridades competentes dos Estados- Membros que criaram a equipa. Entre essas pessoas, poderão contar-se, por exemplo, funcionários de instâncias criadas por força do Tratado da União Europeia. Os direitos conferidos aos membros ou aos membros destacados da equipa por força do presente artigo não serão extensivos a essas pessoas, salvo se o acordo estipular expressamente o contrário.
«Artigo 14.º
Investigações encobertas
1 Os Estados-Membros requerente e requerido podem acordar prestar auxílio na realização de investigações criminais por agentes encobertos ou que actuem sob falsa identidade (investigação encoberta).
2 A decisão relativa ao pedido será tomada caso a caso pelas autoridades competentes do Estado-Membro requerido, em conformidade com o direito e os procedimentos nacionais desse Estado. A duração da investigação encoberta, as suas modalidades precisas e o estatuto jurídico dos agentes envolvidos serão acordados entre os Estados-Membros, no respeito pelas legislações e procedimentos nacionais respectivos.
3 As investigações encobertas serão conduzidas segundo a legislação e os procedimentos nacionais do Estado-Membro em cujo território se realizam. Os Estados-Membros envolvidos cooperarão no sentido de assegurar a preparação e a supervisão da investigação encoberta e de tomar as medidas necessárias à segurança dos agentes que actuem encobertos ou sob falsa identidade.
4 Ao proceder à notificação prevista no n.º 2 do artigo 27.º, qualquer Estado-Membro pode declarar que não está vinculado pelo presente artigo. Essa declaração pode ser retirada em qualquer momento.
«Artigo 15.º
Responsabilidade penal dos funcionários
Durante as operações referidas nos artigos 12.º, 13.º e 14.º, os funcionários de um Estado-Membro que não o Estado-Membro em cujo território se realiza a missão terão o mesmo tratamento que os funcionários deste último para efeitos das infracções de que sejam vítimas ou que cometam.
«Artigo 16.º
Responsabilidade civil dos agentes
1 Sempre que, por força do disposto nos artigos 12.º, 13.º e 14.º, os agentes de um Estado-Membro se encontrem em missão noutro Estado-Membro, o primeiro Estado-Membro é responsável pelos danos que causarem no desempenho da sua missão, em conformidade com a legislação do Estado- Membro em cujo território actuam.
2 O Estado-Membro em cujo território são causados os danos a que se refere o n.º 1 assegurará a reparação destes nas condições aplicáveis aos danos causados pelos próprios agentes.
3 O Estado-Membro cujos agentes tenham causado danos a qualquer pessoa no território de outro Estado-Membro reembolsará integralmente este último das somas que tenha pago às vítimas ou aos seus sucessores.
4 Sem prejuízo do exercício dos seus direitos em relação a terceiros e exceptuando o disposto no n.º 3, cada Estado- Membro renunciará, no caso previsto no n.º 1, a solicitar a outro Estado-Membro o reembolso do montante dos danos por si sofridos.
«TÍTULO III
Intercepção de telecomunicações
Artigo 17.º
Autoridades competentes para ordenar a intercepção de telecomunicações
Para efeitos da aplicação do disposto nos artigos 18.º, 19.º e 20.º, entende-se por «autoridades competentes» as autoridades judiciárias ou, sempre que as autoridades judiciárias não sejam competentes na matéria abrangida por essas disposições, as autoridades competentes equivalentes, designadas nos termos do n.º 1, alínea e), do artigo 24.º, que actuem para efeitos de uma investigação criminal.
«Artigo 18.º
Pedidos de intercepção de telecomunicações
1 Para efeitos de investigação criminal, uma autoridade competente do Estado-Membro requerente pode, de acordo com os requisitos da sua legislação nacional, apresentar a uma autoridade competente do Estado-Membro requerido um pedido de:
a) Intercepção e transmissão imediata de telecomunicações ao Estado-Membro requerente; ou
b) Intercepção, gravação e subsequente transmissão da gravação de telecomunicações ao Estado-Membro requerente.
2 Os pedidos efectuados nos termos do n.º 1 poderão ser apresentados no contexto da utilização de meios de telecomunicações pela pessoa visada pela intercepção, se esta se encontrar:
a) No Estado-Membro requerente, e este Estado necessitar da assistência técnica do Estado-Membro requerido para interceptar as suas comunicações;
b) No Estado-Membro requerido, e as suas comunicações puderem ser interceptadas nesse Estado-Membro;
c) Num terceiro Estado-Membro, que tenha sido informado nos termos do n.º 2, alínea a), do artigo 20.º, e o Estado- Membro requerente necessitar da assistência técnica do Estado-Membro requerido para interceptar as suas comunicações.
3 Em derrogação do disposto no artigo 14.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e no artigo 37.º do Tratado do Benelux, os pedidos apresentados ao abrigo do presente artigo devem incluir:
a) A indicação da autoridade que apresenta o pedido;
b) A confirmação de que foi emitido um mandato ou uma ordem de intercepção legal no âmbito de uma investigação criminal;
c) Informações destinadas a identificar a pessoa visada pela intercepção;
d) A indicação da infracção penal que motiva a investigação;
e) A duração desejada da intercepção; e
f) Se possível, dados técnicos suficientes para assegurar a execução do pedido, nomeadamente o número pertinente de ligação à rede.
4 No caso de um pedido apresentado nos termos da alínea b) do n.º 2, este deve igualmente incluir um resumo dos factos. O Estado-Membro requerido pode solicitar qualquer informação suplementar que se lhe afigure necessária para determinar se tomaria a medida requerida num caso nacional semelhante.
5 O Estado-Membro requerido compromete-se a executar os pedidos apresentados nos termos da alínea a) do n.º 1:
a) No caso de pedidos apresentados nos termos das alíneas a) e c) do n.º 2, após ter recebido as informações referidas no n.º 3. O Estado-Membro requerido pode então ordenar a intercepção sem mais formalidades;
b) No caso de pedidos apresentados nos termos da alínea b) do n.º 2, após ter recebido as informações referidas nos n.os 3 e 4 e desde que a medida requerida fosse tomada num caso nacional semelhante. O Estado-Membro requerido pode fazer depender o seu consentimento das condições que teriam de ser cumpridas num caso nacional semelhante.
6 Se não for possível a transmissão imediata, o Estado-Membro requerido compromete-se a executar os pedidos apresentados nos termos da alínea b) do n.º 1, após ter recebido as informações referidas nos n.os 3 e 4 e desde que a medida requerida fosse tomada num caso nacional semelhante. O Estado-Membro requerido pode fazer depender o seu consentimento das condições que teriam de ser cumpridas num caso nacional semelhante.
7 Ao proceder à notificação prevista no n.º 2 do artigo 27.º, qualquer Estado-Membro pode declarar que apenas está vinculado pelo disposto no n.º 6 quando não puder proceder à transmissão imediata. Nesse caso, os restantes Estados- Membros podem aplicar o princípio da reciprocidade.
8 No caso de pedidos apresentados nos termos da alínea b) do n.º 1, o Estado-Membro requerente pode solicitar ainda uma transcrição da gravação, quando tenha razões especiais para o fazer. O Estado-Membro requerido apreciará esses pedidos em conformidade com a sua legislação e disposições processuais.
9 O Estado-Membro que recebe as informações prestadas nos termos dos n.os 3 e 4 deve assegurar a confidencialidade destas, de acordo com a sua legislação nacional.
«Artigo 19.º
Intercepção de telecomunicações em território nacional por intermédio de prestadores de serviços
1 Os Estados-Membros assegurarão que os sistemas dos serviços de telecomunicações que operem através de uma porta de acesso instalada no respectivo território e que, para efeitos de intercepção legal das comunicações de uma pessoa presente noutro Estado-Membro, não sejam directamente acessíveis no território deste último possam passar a sê-lo, para efeitos de intercepção legal por esse outro Estado- Membro, por intermédio de um prestador de serviços, para tal designado, presente no seu território.
2 No caso a que se refere o n.º 1, as autoridades competentes de um Estado-Membro terão o direito de efectuar a intercepção, para efeitos de uma investigação criminal e de acordo com a legislação nacional aplicável, desde que o sujeito da intercepção se encontre nesse Estado-Membro, sem recorrer ao Estado-Membro em cujo território está situada a porta de acesso.
3 O disposto no n.º 2 será igualmente aplicável quando a intercepção seja efectuada na sequência de um pedido apresentado nos termos do n.º 2, alínea b), do artigo 18.º
4 O disposto no presente artigo de modo algum impedirá um Estado-Membro de apresentar ao Estado-Membro em cujo território está situada a porta de acesso um pedido de intercepção legal de telecomunicações nos termos do artigo 16.º, em especial se não houver nenhum intermediário no Estado-Membro requerente.
«Artigo 20.º
Intercepção de telecomunicações sem a assistência técnica de outro Estado-Membro
1 Sem prejuízo dos princípios gerais do direito internacional, bem como do disposto no n.º 2, alínea c), do artigo 18.º, as obrigações previstas no presente artigo aplicam-se às ordens de intercepção emitidas ou autorizadas pelas autoridades competentes de um Estado-Membro no decurso de investigações criminais que apresentem as características de uma investigação efectuada na sequência da prática de um delito penal específico, incluindo as tentativas, na medida em que sejam criminalizadas ao abrigo da legislação nacional, com vista a identificar e deter, acusar, instaurar um processo penal ou proferir uma sentença contra os responsáveis.
2 Se, para efeitos de uma investigação criminal, a autoridade competente de um Estado-Membro («Estado- Membro interceptor») autorizar a intercepção de telecomunicações e se o endereço de telecomunicação da pessoa mencionada no mandado de intercepção estiver a ser utilizado no território de outro Estado-Membro («Estado-Membro notificado») cuja assistência técnica não é necessária para executar a intercepção, o Estado-Membro interceptor informará o Estado-Membro notificado da intercepção:
a) Antes da intercepção, caso tenha conhecimento, ao ordená-la, de que a pessoa visada se encontra no território do Estado- -Membro notificado;
b) Nos restantes casos, imediatamente após se ter apercebido de que a pessoa visada pela intercepção se encontra no território do Estado-Membro notificado.
3 As informações a notificar pelo Estado-Membro interceptor incluirão:
a) A indicação da autoridade que ordena a intercepção;
b) A confirmação de que foi emitido um mandado ou uma ordem de intercepção legal no âmbito de uma investigação criminal;
c) Informações destinadas a identificar a pessoa visada pela intercepção;
d) A indicação da infracção penal que é objecto da investigação; e
e) A duração prevista da intercepção.
4 Serão aplicáveis as seguintes disposições nos casos em que um Estado-Membro for notificado nos termos dos n.os 2 e 3:
a) Após ter recebido as informações previstas no n.º 3, a autoridade competente do Estado-Membro notificado responderá imediatamente, e no máximo dentro de um prazo de noventa e seis horas, ao Estado-Membro interceptor a fim de:
i) Permitir que se efectue ou se prossiga a intercepção. O Estado-Membro notificado poderá fazer depender o seu consentimento das condições que teriam de ser observadas num caso nacional semelhante;
ii) Exigir que a intercepção não seja executada ou seja terminada, caso esta não seja admissível nos termos da legislação nacional do Estado-Membro notificado, ou pelos motivos referidos no artigo 2.º da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo. Sempre que o Estado-Membro notificado imponha esta exigência, deverá fundamentar a sua decisão por escrito;
iii) Nos casos referidos na subalínea ii) da alínea a), exigir que o material já interceptado enquanto a pessoa visada se encontrava no seu território não possa ser utilizado, ou só possa ser utilizado em determinadas condições a especificar. O Estado-Membro notificado dará a conhecer ao Estado-Membro interceptor as razões que justificam essas condições;
iv) Exigir uma pequena prorrogação do prazo inicial de noventa e seis horas, por um período máximo de oito dias, que deve ser acordada com o Estado-Membro interceptor, para permitir a realização de procedimentos internos nos termos do seu direito nacional. O Estado-Membro notificado comunicará por escrito ao Estado-Membro interceptor as condições que nos termos do seu direito nacional justificam o pedido de prorrogação do prazo;
b) Enquanto o Estado-Membro notificado não tomar uma decisão em conformidade com as subalíneas i) e ii) da alínea a), o Estado-Membro interceptor:
i) Pode prosseguir a intercepção; mas
ii) Não pode utilizar o material já interceptado, salvo:
Acordo em contrário entre os Estados-Membros em causa; ou
Para tomar medidas urgentes tendo em vista a prevenção de ameaças imediatas e graves à segurança pública. O Estado-Membro notificado será informado de qualquer utilização desse tipo e das razões que a justificam;
c) O Estado-Membro notificado poderá solicitar um resumo dos factos e quaisquer outras informações necessárias para lhe permitir determinar se a intercepção seria autorizada num caso nacional semelhante. Esse pedido não afecta a aplicação do disposto na alínea b), salvo acordo em contrário entre o Estado-Membro notificado e o Estado-Membro interceptor;
d) Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que seja dada uma resposta no prazo de noventa e seis horas. Para o efeito, designarão pontos de contacto que funcionem vinte e quatro horas por dia e mencioná-los-ão nas declarações previstas no n.º 1, alínea e), do artigo 24.º
5 O Estado-Membro notificado deve assegurar a confidencialidade das informações referidas no n.º 3, de acordo com a sua legislação nacional.
6 Se o Estado-Membro interceptor considerar que a informação a prestar nos termos do n.º 3 é de natureza particularmente sensível, esta poderá ser transmitida à autoridade competente através de uma autoridade específica se isso tiver sido acordado bilateralmente entre os Estados- Membros em causa.
7 Ao proceder à notificação referida no n.º 2 do artigo 27.º, ou num momento ulterior, qualquer Estado-Membro pode declarar que prescinde de que lhe sejam fornecidas as informações sobre intercepção previstas no presente artigo.
«Artigo 21.º
Responsabilidade pelas despesas efectuadas pelos operadores de telecomunicações
O pagamento das despesas efectuadas pelos operadores de telecomunicações ou prestadores de serviços com a execução dos pedidos referidos no artigo 18.º é suportado pelo Estado- Membro requerente.
«Artigo 22.º
Acordos bilaterais
O presente título não prejudica a celebração de acordos bilaterais ou multilaterais entre Estados-Membros para facilitar a exploração das possibilidades técnicas presentes ou futuras em matéria de intercepção legal de telecomunicações.
«TÍTULO IV
Artigo 23.º
Protecção de dados de carácter pessoal
1 Os dados pessoais transmitidos ao abrigo da presente Convenção podem ser utilizados pelo Estado-Membro a que foram transmitidos para:
a) Efeitos de procedimentos a que se aplique a presente Convenção;
b) Outros procedimentos judiciais e administrativos directamente relacionados com os procedimentos referidos na alínea a);
c) Prevenção de ameaças imediatas e graves à segurança pública;
d) Outros fins, apenas com acordo prévio do Estado-Membro que transmite os dados, salvo se o Estado-Membro interessado tiver obtido o consentimento da pessoa em causa.
2 O presente artigo aplica-se igualmente aos dados pessoais não transmitidos mas obtidos ao abrigo da presente Convenção.
3 Nas circunstâncias do caso em questão, o Estado-Membro que transmitiu os dados pessoais pode solicitar ao Estado-Membro destinatário informações acerca da utilização que deles tiver sido feita.
4 Se tiverem sido impostas condições à utilização de dados pessoais por força do n.º 2 do artigo 7.º, do n.º 5, alínea b), do artigo 18.º, do n.º 6 do artigo 18.º ou do n.º 4 do artigo 20.º, prevalecerão tais condições. Se não tiverem sido impostas tais condições, é aplicável o presente artigo.
5 O disposto no n.º 10 do artigo 13.º prevalece sobre o presente artigo no que respeita às informações obtidas ao abrigo do artigo 13.º
6 O presente artigo não se aplica aos dados pessoais obtidos por um Estado-Membro ao abrigo da presente Convenção e provenientes desse Estado-Membro.
7 Ao assinar a Convenção, o Luxemburgo poderá declarar que, quando são transmitidos dados pessoais pelo Luxemburgo a outro Estado-Membro ao abrigo da presente Convenção, se aplica o seguinte:
Sob reserva do n.º 1, alínea c), o Luxemburgo poderá exigir, nas circunstâncias do caso em questão, a menos que o Estado-Membro em causa tenha obtido o consentimento da pessoa interessada, que os dados pessoais apenas podem ser utilizados para os efeitos referidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 com o acordo prévio do Luxemburgo, nos procedimentos em que o Luxemburgo poderia ter recusado ou limitado a transmissão ou a utilização dos dados pessoais nos termos do disposto na presente Convenção ou nos instrumentos referidos no artigo 1.º
Se, num caso específico, o Luxemburgo recusar o seu consentimento a um pedido de um Estado-Membro nos termos do disposto no n.º 1, deverá fundamentar a sua decisão por escrito.
«TÍTULO V
Disposições finais
Artigo 24.º
Declarações
1 Ao proceder à notificação referida n.º 2 do artigo 27.º, cada Estado-Membro fará uma declaração em que indicará quais as autoridades, para além das já referidas na Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo e no Tratado do Benelux, competentes para a aplicação da presente Convenção e para a aplicação, entre os Estados-Membros, das disposições relativas ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal e dos instrumentos a que se refere o n.º 1 do artigo 1.º, incluindo, em especial:
a) As autoridades administrativas competentes, na acepção do n.º 1 do artigo 3.º, se as houver;
b) Uma ou mais autoridades centrais competentes para a aplicação do artigo 6.º, bem como as autoridades competentes para tratar os pedidos referidos no n.º 8 do artigo 6.º;
c) As autoridades policiais ou aduaneiras competentes para efeitos do n.º 5 do artigo 6.º, se as houver;
d) As autoridades administrativas competentes para efeitos do n.º 6 do artigo 6.º, se as houver; e
e) A(s) autoridade(s) competente(s) para efeitos da aplicação dos artigos 18.º e 19.º e dos n.os 1 a 5 do artigo 20.º
2 - As declarações emitidas ao abrigo do n.º 1 poderão ser total ou parcialmente alteradas em qualquer momento, segundo o mesmo procedimento.
«Artigo 25.º
Reservas
Não são admitidas reservas à presente Convenção, para além das que nela expressamente se prevêem.
«Artigo 26.º
Aplicação territorial
1 A presente Convenção será aplicável a Gibraltar com efeitos a partir do alargamento a Gibraltar da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo.
2 O Reino Unido notificará por escrito ao presidente do Conselho a data em que pretende aplicar a Convenção às ilhas anglo-normandas e à ilha de Man, após o alargamento a esses territórios da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo. O Conselho tomará uma decisão sobre tal pedido por unanimidade dos seus membros.
«Artigo 27.º
Entrada em vigor
1 A presente Convenção fica sujeita a adopção pelos Estados-Membros, de acordo com as respectivas normas constitucionais.
2 Os Estados-Membros notificarão ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia a conclusão dos respectivos trâmites constitucionais necessários para a adopção da presente Convenção.
3 90 dias após a notificação prevista no n.º 2, efectuada pelo Estado-Membro da União Europeia, à data da adopção do acto do Conselho que estabelece a presente Convenção, que proceder a essa formalidade em oitavo lugar, a presente Convenção entra em vigor para os oito Estados-Membros em causa.
4 Qualquer notificação efectuada por um Estado-Membro em data ulterior à recepção da oitava das notificações a que se refere o n.º 2 terá por efeito, 90 dias após a ulterior notificação, a entrada em vigor da presente Convenção entre o Estado- Membro em causa e os Estados-Membros para os quais a Convenção já estiver em vigor.
5 Antes da entrada em vigor da presente Convenção nos termos do n.º 3, qualquer Estado-Membro pode, ao proceder à notificação prevista no n.º 2, ou em qualquer data ulterior, declarar que aplicará a presente Convenção nas suas relações com os Estados-Membros que tiverem feito idêntica declaração. Estas declarações começarão a produzir efeitos 90 dias após a data do respectivo depósito.
6 A presente Convenção aplicar-se-á ao auxílio judiciário mútuo iniciado após a data da sua entrada em vigor, ou da sua aplicação nos termos do n.º 5, entre os Estados-Membros em causa.
«Artigo 28.º
Adesão de novos Estados-Membros
1 A presente Convenção fica aberta à adesão de todos os Estados que se tornem membros da União Europeia.
2 O texto da presente Convenção fará fé na língua do Estado aderente, em versão estabelecida pelo Conselho da União Europeia.
3 Os instrumentos de adesão serão depositados junto do depositário.
4 A presente Convenção entra em vigor, para cada Estado que a ela adira, 90 dias após a data do depósito do respectivo instrumento de adesão, ou na data de entrada em vigor da presente Convenção, se esta não tiver ainda entrado em vigor no termo do referido período de 90 dias.
5 O n.º 5 do artigo 27.º aplicar-se-á aos Estados-Membros aderentes se a presente Convenção ainda não estiver em vigor no momento do depósito do respectivo instrumento de adesão.
«Artigo 29.º
Entrada em vigor para a Islândia e a Noruega
1 Sem prejuízo do disposto no artigo 8.º do Acordo celebrado pelo Conselho da União Europeia com a República da Islândia e o Reino da Noruega Relativo à Associação dos Dois Estados à Execução, à Aplicação e ao Desenvolvimento do Acervo de Schengen («Acordo de Associação»), as disposições a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º entrarão em vigor para a Islândia e a Noruega 90 dias a contar da data de recepção pelo Conselho e pela Comissão da notificação, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º do Acordo de Associação, da conclusão dos respectivos trâmites constitucionais, nas relações recíprocas dos dois Estados com qualquer Estado-Membro para o qual a presente Convenção tenha já entrado em vigor por força do n.º 3 ou do n.º 4 do artigo 27.º
2 Nos casos em que a presente Convenção entrar em vigor para um Estado-Membro em data posterior à data de entrada em vigor das disposições a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º para a Islândia e a Noruega, estas mesmas disposições passarão a ser igualmente aplicáveis nas relações recíprocas entre o Estado-Membro em causa e a Islândia e a Noruega.
3 As disposições a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º, não serão, em caso algum, vinculativas para a Islândia e a Noruega antes da data a estabelecer nos termos do n.º 4 do artigo 15.º do Acordo de Associação.
4 Sem prejuízo do disposto nos n.os 1, 2 e 3, as disposições a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º entrarão em vigor para a Islândia e a Noruega o mais tardar na data de entrada em vigor da presente Convenção para o 15.º Estado membro da União Europeia à data da aprovação do acto do Conselho que estabelece a presente Convenção.
«Artigo 30.º
Depositário
1 O Secretário-Geral do Conselho da União Europeia é o depositário da presente Convenção.
2 O depositário publicará no Jornal Oficial das Comunidades Europeias as relevantes informações sobre o progresso das adopções e adesões, as declarações e as reservas, bem como qualquer outra notificação relativa à presente Convenção.
3. A convicção «da necessidade de medidas suplementares no domínio do auxílio mútuo em matéria penal, para efeitos de luta contra a criminalidade, incluindo, em especial, a criminalidade organizada, o branqueamento de capitais e a criminalidade financeira»[4] levou à elaboração do protocolo, de 16 de Outubro de 2001, à referida Convenção[5], protocolo esse a que se refere a presente informação e cujo teor é o seguinte:
«Artigo 1.º
Pedido de informações sobre contas bancárias
1. Cada Estado-Membro, nas condições estabelecidas no presente artigo, toma as medidas necessárias para, em resposta a um pedido enviado por outro Estado-Membro, determinar se uma pessoa singular ou colectiva sujeita a investigação criminal detém ou controla uma ou mais contas de qualquer tipo em qualquer banco situado no seu território e, se assim for, fornecer todos os dados referentes às contas identificadas.
Na medida em que forem solicitadas e que puderem ser fornecidas dentro de um prazo razoável, as informações incluirão também as contas para as quais a pessoa sujeita a processo judicial tiver procuração.
2. A obrigação estabelecida no presente artigo só é aplicável na medida em que as informações se encontrem na posse do banco que mantém a conta.
3. A obrigação estabelecida no presente artigo só é aplicável
se a investigação se relacionar com:
uma infracção punível com pena privativa de liberdade ou medida de segurança restritiva da liberdade de duração máxima não inferior a quatro anos no Estado requerente e não inferior a dois anos no Estado requerido, ou
uma infracção referida no artigo 2.º da Convenção de 1995 relativa à criação de um Serviço Europeu de Polícia (Convenção Europol), ou no anexo dessa convenção com a nova redacção que lhe foi dada, ou
uma infracção referida na Convenção de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, no Protocolo de 1996 ou no Segundo Protocolo de 1997 da mesma convenção, na medida em que não possa ser abrangida pela Convenção Europol.
4. A autoridade requerente refere no seu pedido:
as razões pelas quais considera que as informações pedidas podem revestir-se de considerável importância para efeitos da investigação da infracção,
as razões que a levam a presumir que as contas se encontram mantidas em bancos do Estado-Membro requerido e, na medida do possível, quais os bancos que poderão estar envolvidos,
quaisquer informações disponíveis que possam facilitar a execução do pedido.
5. Os Estados-Membros podem fazer depender a execução de um pedido ao abrigo do presente artigo das mesmas condições que aplicam aos pedidos de busca e apreensão.
6. O Conselho, nos termos do n.º 2, alínea c), do artigo 34.º do Tratado da União Europeia, pode decidir alargar o âmbito de aplicação do n.º 3.
«Artigo 2.º
Pedido de informações sobre transacções bancárias
1. A pedido do Estado requerente, o Estado requerido fornecerá os pormenores relativos às contas bancárias especificadas e às transacções bancárias que tenham sido realizadas num determinado período através de uma ou várias contas especificadas no pedido, incluindo pormenores sobre todas as contas de origem e de destino dos fundos.
2. A obrigação estabelecida no presente artigo só é aplicável na medida em que as informações se encontrem na posse do banco que mantém a conta.
3. O Estado-Membro requerente indica no seu pedido os motivos pelos quais considera relevantes as informações pedidas para efeitos de investigação da infracção.
4. Os Estados-Membros podem fazer depender a execução de um pedido ao abrigo do presente artigo das mesmas condições que aplicam aos pedidos de busca e apreensão.
«Artigo 3.º
Pedidos de controlo de operações bancárias
1. Todos os Estados-Membros se comprometem a garantir que, a pedido de outro Estado-Membro, este possa controlar, num determinado período, as operações bancárias que estão a ser realizadas através de uma ou várias contas especificadas no pedido, comunicando os respectivos resultados ao Estado-Membro requerente.
2. No seu pedido, o Estado-Membro requerente deve indicar a razão pela qual considera a informação solicitada relevante para efeitos de investigação da infracção.
3. A decisão de controlar é tomada, em cada caso específico, pelas autoridades competentes do Estado-Membro requerido, tendo em conta a legislação nacional desse Estado.
4. As regras práticas relativas ao controlo devem ser acordadas entre as autoridades competentes dos Estados-Membros requerente e requerido.
«Artigo 4.º
Confidencialidade
Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que os bancos não revelem ao cliente bancário em causa nem a terceiros que a informação foi transmitida ao Estado requerente nos termos dos artigos 1.º, 2.º ou 3.º, nem que se encontra em curso uma investigação.
«Artigo 5.º
Obrigação de informar
Se, no decurso da execução de um pedido de auxílio mútuo, a autoridade competente do Estado-Membro requerido considerar que é adequado proceder a investigações não previstas inicialmente ou que não puderam ser especificadas no momento do pedido, essa autoridade informará sem demora a autoridade requerente, a fim de que esta possa efectuar novas diligências.
«Artigo 6.º
Pedidos complementares de auxílio mútuo
1. Sempre que a autoridade competente do Estado-Membro requerente apresentar um pedido de auxílio judiciário mútuo complementar a um pedido anterior, não fica obrigada a facultar as informações já fornecidas no pedido inicial. Do pedido complementar devem constar as informações necessárias para efeitos de identificação do pedido inicial.
2. Sempre que, nos termos das disposições em vigor, a autoridade competente que apresentou um pedido de auxílio judiciário mútuo participar na execução do pedido no Estado-Membro requerido, pode, sem prejuízo do n.º 3 do artigo 6.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000, apresentar um pedido complementar directamente à autoridade competente do Estado-Membro requerido, enquanto se encontra nesse Estado.
«Artigo 7.º
Sigilo bancário
Nenhum Estado-Membro pode invocar o sigilo bancário para justificar a sua recusa de cooperação no que se refere a um pedido de auxílio judiciário mútuo de outro Estado-Membro.
«Artigo 8.º
Infracções fiscais
1. O auxílio judiciário mútuo não pode ser recusado apenas com o fundamento de que o pedido diz respeito a uma infracção que o Estado-Membro requerido considera como infracção fiscal.
2. Se um Estado-Membro fizer depender a execução de um pedido de busca ou de apreensão da condição de a infracção que deu origem ao pedido ser igualmente punível na sua legislação, essa condição considera-se satisfeita, no que diz respeito às infracções a que se refere o n.º 1, se a infracção corresponder a uma infracção da mesma natureza na sua legislação.
O pedido não pode ser recusado pelo facto de a legislação do Estado-Membro requerido não impor o mesmo tipo de taxas ou impostos nem conter o mesmo tipo de regulamentação em matéria de taxas e impostos, alfândegas e câmbios que a legislação do Estado-Membro requerente.
3. É revogado o artigo 50.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.
«Artigo 9.º
Infracções políticas
1. Para efeitos de auxílio judiciário mútuo entre os Estados-Membros, nenhuma infracção pode ser considerada pelo Estado-Membro requerido como infracção política, infracção relacionada com infracção política ou infracção inspirada em motivos políticos.
2. Ao proceder à notificação referida no n.º 2 do artigo 13.º, qualquer Estado-Membro pode declarar que aplicará o n.º 1 apenas em relação:
a) Às infracções referidas nos artigos 1.º e 2.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo, de 27 de Janeiro de 1977;
e
b) Às infracções por conspiração ou associação que correspondam à descrição do comportamento referido no n.º 4 do artigo 3.º da Convenção de 27 de Setembro de 1996 relativa à extradição entre Estados-Membros da União Europeia para a prática de uma ou mais infracções referidas nos artigos 1.º e 2.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo.
3. As reservas apresentadas ao abrigo do artigo 13.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo não se aplicam ao auxílio judiciário mútuo entre Estados-Membros.
«Artigo 10.º
Envio de recusas ao Conselho e envolvimento da Eurojust
1. Se um pedido for recusado com base:
na alínea b) do artigo 2.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo ou no n.º 2, alínea b), do artigo 22.º do Tratado do Benelux, ou
no artigo 51.º da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen ou no artigo 5.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo, ou
no n.º 5 do artigo 1.º ou no n.º 4 do artigo 2.º do presente protocolo, e o Estado-Membro requerente persistir no seu pedido e não puder ser encontrada uma solução, a decisão de recusa e a respectiva justificação são enviadas ao Conselho, para informação, pelo Estado-Membro requerido, para possível avaliação do funcionamento da cooperação judiciária entre os Estados-Membros.
2. As autoridades do Estado-Membro requerente podem comunicar à Eurojust, quando esta tiver sido criada, qualquer problema que surja no que se refere à execução de um pedido relacionado com as disposições referidas no n.º 1, para uma eventual solução prática, de acordo com o disposto no instrumento que cria a Eurojust.
«Artigo 11.º
Reservas
Não são admitidas reservas ao presente protocolo para além das expressamente previstas no n.º 2 do artigo 9.º
«Artigo 12.º
Aplicação territorial
O presente protocolo só é aplicável em Gibraltar quando a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 produzir efeitos nesse território, nos termos do seu artigo 26.º
«Artigo 13.º
Entrada em vigor
1. O presente protocolo fica sujeito a aprovação pelos Estados-Membros, de acordo com as respectivas formalidades constitucionais.
2. Os Estados-Membros notificam o secretário-geral do Conselho da União Europeia do cumprimento das formalidades constitucionais necessárias à aprovação do presente protocolo.
3. O presente protocolo entra em vigor nos oito Estados-Membros a que diz respeito noventa dias a contar da notificação a que se refere o no n.º 2, pelo oitavo Estado, membro da União Europeia à data da adopção pelo Conselho do Acto que estabelece o presente protocolo, que tenha procedido a essa formalidade. Todavia, se a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 não tiver entrado em vigor nessa data, o presente protocolo entrará em vigor na mesma data em que essa convenção entrar em vigor.
4. Qualquer notificação efectuada por um Estado-Membro após a entrada em vigor do presente protocolo nos termos do n.º 3 tem por efeito, noventa dias a contar dessa notificação, a entrada em vigor do presente protocolo entre o Estado-Membro em causa e os Estados-Membros nos quais o presente protocolo já estiver em vigor.
5. Antes da entrada em vigor do presente protocolo nos termos do n.º 3, qualquer Estado-Membro pode, ao proceder à notificação prevista no n.º 2 ou em qualquer data posterior, declarar que aplicará o presente protocolo nas suas relações com os Estados-Membros que tiverem feito idêntica declaração.
Estas declarações começarão a produzir efeitos noventa dias a contar da data do respectivo depósito.
6. Sem prejuízo dos n.os 3 a 5, a entrada em vigor ou a aplicação do presente protocolo não produzem efeitos nas relações entre quaisquer dois Estados-Membros antes da data de entrada em vigor ou da aplicação da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 entre esses Estados-Membros.
7. O presente protocolo é aplicável aos actos de auxílio judiciário mútuo iniciados após a data da sua entrada em vigor ou é aplicável nos termos do n.º 5 entre os Estados-Membros em causa.
«Artigo 14.º
Adesão de novos Estados-Membros
1. O presente protocolo fica aberto à adesão de todos os Estados que se tornem membros da União Europeia e que adiram à Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000.
2. O presente protocolo faz fé na língua do Estado aderente, na versão elaborada pelo Conselho da União Europeia.
3. Os instrumentos de adesão são depositados junto do depositário.
4. O presente protocolo entra em vigor, em relação a cada Estado que a ele adira, noventa dias a contar da data do depósito do respectivo instrumento de adesão, ou na data de entrada em vigor do presente protocolo, se este não tiver ainda entrado em vigor no termo do referido período de noventa dias.
5. O n.º 5 do artigo 13.º é aplicável aos Estados aderentes se o presente protocolo ainda não estiver em vigor no momento do depósito do respectivo instrumento de adesão.
6. Sem prejuízo dos n.os 4 e 5, a entrada em vigor ou a aplicação do presente protocolo em relação ao Estado aderente, não produz efeitos antes da entrada em vigor ou da aplicação da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 relativamente a esse Estado.
«Artigo 15.º
Posição da Islândia e da Noruega
O artigo 8.º consiste em medidas que alteram ou se fundamentam nas disposições referidas no anexo A do Acordo celebrado pelo Conselho da União Europeia com a República da Islândia e o Reino da Noruega relativo à associação destes dois Estados à execução, aplicação e desenvolvimento do acervo de Schengen, adiante designado por «Acordo de Associação»
«Artigo 16.º
Entrada em vigor para a Islândia e a Noruega
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.º do Acordo de Associação, a disposição a que se refere o artigo 15.º entra em vigor em relação à Islândia e à Noruega noventa dias a contar da data de recepção pelo Conselho e pela Comissão da notificação, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º do Acordo de Associação, do cumprimento das respectivas formalidades constitucionais, nas relações recíprocas dos dois Estados com qualquer Estado-Membro para o qual o presente protocolo tenha já entrado em vigor por força do n.º 3 ou do n.º 4 do artigo 13.º
2. Nos casos em que o presente protocolo entrar em vigor para um Estado-Membro em data posterior à data de entrada em vigor da disposição a que se refere o artigo 15.º em relação à Islândia e à Noruega, essa mesma disposição passará a ser igualmente aplicável nas relações recíprocas entre o Estado-Membro em causa e a Islândia e a Noruega.
3. A disposição a que se refere o artigo 15.º não é, em caso algum, vinculativa para a Islândia e a Noruega antes da entrada em vigor das disposições a que se refere o n.º1 do artigo 2.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 relativamente a esses dois Estados.
4. Sem prejuízo do disposto nos n.os 1, 2 e 3, a disposição a que se refere o artigo 15.º entra em vigor em relação à Islândia e Noruega o mais tardar na data de entrada em vigor do presente protocolo para o décimo quinto Estado-Membro da União Europeia à data da aprovação pelo Conselho do acto que estabelece o presente protocolo.
«Artigo 17.º
Depositário
O secretário-geral do Conselho da União Europeia é depositário do presente protocolo.
O depositário publica no Jornal Oficial das Comunidades Europeias as informações relevantes sobre a evolução da situação em termos de adopções ou adesões, as declarações, bem como qualquer outra notificação relativa ao presente protocolo.
III
1. As normas de direito internacional valem como fonte de direito directa e autónoma na ordem jurídica portuguesa – artigo 8.º da Constituição.
Não resulta, porém, directamente das normas constitucionais a resposta à questão do seu lugar no ordenamento jurídico português, mormente, atento o princípio da prioridade e da prevalência da lei.
A questão é, pois a seguinte: As normas de direito internacional e as da lei ordinária interna têm igual valor ou, pelo contrário, estão colocadas acima ou abaixo desta?
2. O protocolo a que nos temos vindo a referir integra-se na categoria de normas internacionais convencionais, acerca das quais prescreve o n.º 2 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa vigorarem na ordem interna, desde que regularmente ratificadas ou aprovadas e, oficialmente publicadas.
O n.º 2 do citado artigo 8.º consagra, por conseguinte, um regime de «recepção automática» das normas de direito internacional público convencional internacionalmente vinculativas do Estado português, subordinada ao preenchimento das duas aludidas condições[6].
Tal significa que, verificadas estas, as normas de direito internacional pactício vinculativas do Estado português «vigoram na ordem interna, nos mesmos termos e com a mesma relevância das normas criadas internamente (…) e sem necessidade de serem “traduzidas” ou transcritas em lei ou transformadas em direito interno», como verdadeiras «fontes autónomas de direito interno» (x1).
Assim, logo que recebidas plena e automaticamente as normas do Protocolo, dotadas de aplicabilidade imediata na ordem interna portuguesa, são, em princípio, exequíveis só por si através dos mecanismos procedimentais, qualquer que seja a sua configuração, já disponíveis no ordenamento.
3. Importa, porém, precisar a posição do Protocolo na hierarquia das fontes, o que nos remete para o problema geral das relações entre o direito internacional pactício, recebido nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da lei fundamental e o direito interno, constitucional e infraconstitucional.
Quer no seio dos constitucionalistas, quer dos tratadistas do direito internacional público é dominante a tese da subordinação desse direito à Constituição, que sobre ele assim prevalece[7].
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, defendem a primazia da Constituição, quer quanto ao direito internacional geral ou comum, quer quanto ao direito internacional convencional[8].
JORGE MIRANDA, no seu Manual de Direito Constitucional[9], sustenta «terem valor constitucional os princípios, considerados de direito internacional geral ou comum, enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, por via da recepção formal operada pelo artº 16º, nº 2, da Constituição. Posteriormente, o autor passa a sustentar o valor supraconstitucional do jus cogens, no qual inclui determinados princípios consagrados na referida Declaração Universal (sem prejuízo de continuar a atribuir valor constitucional aos demais princípios dessa Declaração não pertencentes ao jus cogens), ao mesmo tempo que admite hesitar quanto a reconhecer grau constitucional ou infraconstitucional aos restantes princípios de direito internacional geral ou comum. Em todo o caso, confere carácter infraconstitucional ao direito internacional convencional ([x2])».
«Na doutrina jusinternacionalista, posicionam-se em sentido algo diverso ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS ([x3]), atribuindo grau supraconstitucional, quer ao direito internacional geral ou comum (i.e., costumeiro), quer ao direito internacional convencional particular relativo à matéria de direitos humanos, pelo que apenas terá carácter infraconstitucional o restante direito internacional convencional particular».
«Também EDUARDO CORREIA BAPTISTA ([x4]) sustenta o valor supraconstitucional do direito internacional costumeiro, mas apenas quanto ao seu segmento imperativo (ou jus cogens), considerando ser já infraconstitucional o direito internacional costumeiro dispositivo.
4. Outra é, por seu turno, a questão de saber se as normas do direito internacional convencional, em sua posição hierárquica infraconstitucional, ocupam lugar idêntico ao da lei ordinária interna ou dispõem de valor superior.
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA[10] afirmam que «basta que aquelas não tenham um valor inferior à norma legal para que, em princípio, elas derroguem (ou prevaleçam sobre) as normas de lei interna anterior que as contrarie, por aplicação directa do princípio de que a lei posterior derroga a lei anterior. Mas só se lhes reconhecer valor superior à lei interna, um valor supra-legislativo, é que elas podem prevalecer sobre a lei interna posterior, de modo a tornar inválida ou ineficaz a lei que venha a contrariar uma norma de Direito Internacional Público vigente na ordem interna.»
Apesar da posição cautelosa dos Autores atrás referidos e da inexistência de norma constitucional explícita, estabelecendo inequivocamente a primazia do direito internacional convencional sobre o direito ordinário interno, a opinião dominante tende a sufragar este mesmo entendimento[11] – de resto tributário de uma «concepção monista com primado do direito internacional», que precisamente implica a «vigência interna» deste direito «na ausência de disposições estaduais que a ela se refiram» e, mesmo, perante disposições contrárias do direito estadual»[12].
A tese da primazia do direito internacional público parece, ser, de resto, a mais consentânea com a filosofia constitucional em matéria de relações internacionais declarada no artigo 7.º da CRP e tem a seu favor alguns indícios formais não despiciendos, como a ordenação dos instrumentos legislativos nos artigos 119.º e 278.º da CRP e a consagração do recurso para o Tribunal Constitucional de decisões dos tribunais que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional (artigo 70.º, n.º 1, alínea i) da Lei 28/82)[13]-[14]-[15].
5. Em matéria de cooperação judiciária em matéria penal há normas de direito interno que poderão dar algum contributo interpretativo sobre o lugar relativo do direito internacional convencional, a começar pelo artigo 229.º do Código de Processo Penal, que estabelece:
As rogatórias, a extradição, a delegação do procedimento criminal, os efeitos das sentenças penais estrangeiras e as restantes relações com as autoridades estrangeiras relativas à administração da justiça penal são reguladas pelos tratados e convenções internacionais e, na sua falta ou insuficiência, pelo disposto em lei especial e ainda pelas disposições deste livro[16].
Passaremos, depois, pelo exame das disposições pertinentes da Lei n.º 144/99 de 31 de Agosto[17], cujo artigo primeiro define o objecto do diploma, enunciando no seu n.º 1 as diversas formas de cooperação judiciária internacional a que se aplica, entre as quais se conta (alínea f) o auxilio judiciário mútuo em matéria penal. É o seguinte o teor da referida norma:
«Artigo 1.º
Objecto
1 - O presente diploma aplica-se às seguintes formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal:
a) Extradição;
b) Transmissão de processos penais;
c) Execução de sentenças penais;
d) Transferência de pessoas condenadas a penas e medidas de segurança privativas da liberdade;
e) Vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente;
f) Auxílio judiciário mútuo em matéria penal.
2 - O disposto no número anterior aplica-se, com as devidas adaptações, à cooperação de Portugal com as entidades judiciárias internacionais estabelecidas no âmbito de tratados ou convenções que vinculem o Estado Português.
3 - O presente diploma é subsidiariamente aplicável à cooperação em matéria de infracções de natureza penal, na fase em que tramitem perante autoridades administrativas, bem como de infracções que constituam ilícito de mera ordenação social, cujos processos admitam recurso judicial.
É o seguinte o teor do artigo 3.º deste diploma:
Artigo 3.º
Prevalência dos tratados, convenções e acordos internacionais
1. As formas de cooperação a que se refere o artigo 1.º regem-se pelas normas dos tratados, convenções e acordos internacionais que vinculem o Estado português e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições deste diploma.
2. São subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Penal.»
6. Do exposto resulta que as normas da Lei n.º 144/99, tal como o direito processual penal constituem mero direito supletivo, quando se trate de procedimentos que se encontrem previstos em tratado internacional[18].
Nesta conformidade, uma apreciação de legalidade lato sensu de uma convenção internacional defronta-se necessariamente com uma posição de superioridade da Constituição da República Portuguesa, que faz prevalecer esta sobre a fonte convencional, pelo que a existência de uma incompatibilidade é impeditiva da recepção daquela convenção na ordem interna.
Por outro lado, a primazia do direito internacional convencional sobre o direito ordinário interno impõe, em caso de desconformidade normativa entre esses dois planos, uma adaptação da legislação nacional às soluções do concreto direito internacional convencional em causa.
É dentro destes parâmetros que passaremos à análise do protocolo em questão.
IV
1. Como se disse este instrumento – Protocolo da Convenção relativa ao Auxílio Mútuo em matéria penal, entre os Estados-Membros da União Europeia visa criar medidas suplementares de luta contra a criminalidade em geral, com destaque para as situações mais graves como é a criminalidade organizada, o branqueamento de capitais e a criminalidade financeira.
Afigura-se-nos desnecessário procurar caracterizar precisamente estes tipos específicos de crimes[19].
2. Sem embargo sempre se dirá com ANABELA MIRANDA RODRIGUES que:«a criminologia destaca hoje “as redes difundidas internacionalmente, trabalhando a grande escala, com uma motivação essencialmente económica, e desenvolvendo relações simbiônticas – isto é, identificando-se com a estrutura meio ambiental com a qual fazem corpo – que lhe asseguram uma certa imunidade. Desta forma, por exemplo, “o mundo do tráfico ilícito de drogas ter-se-ia tornado um underground empire, com uma forte base política multinacional“[20]».
Os estudos mais recentes, segundo afirma ainda a referida Autora, «tendem sobretudo a colocar em evidência a acção de redes trabalhando em mercados criminais, onde grupos e indivíduos mais ou menos interligados oferecem e procuram a realização de acções criminosas».
«Desta nova criminalidade da globalização, evidenciam-se as características da sua organização e internacionalização e o facto de ser uma criminalidade dos poderosos (-)»[21].
De um ponto de vista estrutural continuamos a citar , trata-se de uma criminalidade organizada, pois «[n]ela participam normalmente conjuntos de pessoas estruturados hierarquicamente, quer seja na forma de empresas, quer na forma estrita de organização criminosa».
«De um ponto de vista material, a criminalidade organizada é uma actividade económica em sentido amplo (ou em todo o caso lucrativa, embora, possa ir para além disso), caracterizada por efeitos danosos avultadíssimos, normalmente económicos, mas também políticos e sociais. Destacam-se a sua capacidade de desestabilização dos mercados, bem como a corrupção de funcionários e governantes.»
Sobre a característica da internacionalização, continua a mesma Autora: «[...] se tradicionalmente as organizações criminosas desenvolviam a sua actividade a nível de um só Estado, a “expansão” e o “florescimento” deste tipo de criminalidade operou-se por via da sua internacionalização. A esta razão não foi alheia, desde logo, a globalização, designadamente, da economia. Esta nova criminalidade utiliza as lógicas e as potencialidades da globalização para a organização do crime, permitindo que grupos criminosos homogéneos “aproveitem as vantagens que oferece o novo espaço mundial, com a criação de zonas de comércio livre em algumas regiões do mundo, nas quais se produz uma permeabilização económica das fronteiras nacionais e se reduzem os controles” (x5). Neste “mercado gigantesco” para que evolui a economia mundial, existe uma procura de bens proibidos que, agora por este motivo, o converte em idóneo para a proliferação de organizações criminosas. Para o satisfazer, surge um mercado de bens e serviços ilegais que coexiste com o mercado global. O crime adquiriu uma enorme capacidade de diversificação, organizando-se estrutural e economicamente para explorar campos tão diferentes quanto o jogo, o proxenetismo e a prostituição, o tráfico de pessoas, de droga, de armas ou de veículos ou o furto de obras de arte, aparecendo invariavelmente o branqueamento de capitais como complemento natural dessas actividades»[22].
Sublinha ainda a mesma Autora[23]:
«Neste quadro, é evidente que os sistemas penais, individualmente considerados, são inoperantes para responder ao desafio da criminalidade. Torna-se cada vez mais imperioso recorrer, no âmbito punitivo, à cooperação internacional.
«Neste sentido, o mundo “regionalizou-se” (-) e nasceram vários espaços judiciários penais europeus (x6). Não é mais possível conservar intactas as fronteiras jurídicas entre os Estados, quando, em muitos casos, os controles das fronteiras físicas desapareceram (-)».
«A criação de grandes mercados económicos e a construção de espaços abertos entre Estados, com a livre circulação de mercadorias, de capitais e de serviços e, naturalmente, também de pessoas, são, sem mais, condições “óptimas” de desenvolvimento e expansão de uma criminalidade cujas características principais são exactamente a organização, o poder económico e a internacionalização.
«Depois da criação de grandes mercados, a criminalidade já não pode ser tratada exclusivamente ao nível nacional. O terrorismo, o tráfico de seres humanos e os crimes contra as crianças, o tráfico ilícito de droga e o tráfico ilícito de armas, a corrupção e a fraude são problemas que afectam todos os Estados.
«É contra esta criminalidade que os Estados não estão em condições de lutar isoladamente, devendo conjugar esforços para a controlar (x7)».
«Daí que a matéria de cooperação entre os Estados no combate à grande criminalidade organizada assuma hoje em dia a primeira linha das preocupações dos Estados democráticos (x8)»[24].
«Efectivamente, aquele tipo de crime deixou de estar confinado às fronteiras de cada um dos Estados, não só pela permeabilidade que em geral elas apresentam, mesmo quando a sua eliminação em relação à mobilidade das pessoas não é uma realidade , mas sobretudo pela capacidade organizativa e o poder económico de que se revestem os que se dedicam a tal actividade criminosa.»
3. Por isso, diversos instrumentos internacionais de carácter multilateral a nível mundial e regional foram aprovados para instituir a cooperação internacional no combate à grande criminalidade.
Na verdade, «dadas as dimensões internacionais do crime organizado, é preciso elaborar urgentemente novos e eficazes acordos de cooperação, de âmbito mais global. A troca de informação entre os serviços competentes dos Estados-Membros é igualmente uma actividade importante que é preciso reforçar e desenvolver (x9)».
O mesmo objectivo esteve presente na aprovação, pela Resolução n.º 45/117 da Assembleia Geral das Nações Unidas, na 68.ª Sessão Plenária, em 14 de Dezembro de 1990, «do designado “Tratado Tipo de Auxílio Mútuo em Matéria Penal”, destinado a servir de referência para os Estados interessados em negociar e celebrar acordos bilaterais que melhorem a cooperação em matéria de prevenção do crime e de justiça penal (x10)».
4. «Portugal tem partilhado das preocupações da comunidade internacional sendo, desde há muito, membro activo no combate à grande criminalidade, subscrevendo diversos instrumentos internacionais multilaterais, nomeadamente a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 45/91, de 6 de Setembro (x11), a Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo, aprovada para ratificação pela Lei n.º 19/81, de 18 de Agosto, e a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, aprovado para adesão pela Resolução da Assembleia da República n.º 35/93, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 55/93 (x12), a Convenção relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 71/97 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 73/97, de 13 de Dezembro, a Convenção assinada em Paris, em 17 de Dezembro de 1997, pelos países membros da OCDE e por cinco países não membros, relativa à Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transacções Comerciais Internacionais (x13) e a Convenção Penal sobre a Corrupção, de 30 de Abril de 1999, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 68/2001, de 30 de Setembro de 2001 (x14)».
5. Também o Conselho da Europa e a União Europeia têm desenvolvido importante trabalho no combate à criminalidade organizada, estabelecendo, ao mesmo tempo, formas e procedimentos de cooperação[25].
Relativamente ao Conselho da Europa, importa destacar as duas convenções que, no seu âmbito, foram adoptadas e a que já atrás se fez referência: a Convenção relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, de 8 de Novembro de 1990[26], e a Convenção Penal sobre a Corrupção, de 30 de Abril de 1999[27].
No âmbito da União Europeia, a luta contra a criminalidade organizada tem-se processado através de iniciativas várias[28], de que se destacam:
A Directiva n.º 91/308/CEE, do Conselho[29], que obrigou os Estados-Membros à “proibição” do branqueamento de capitais provenientes do tráfico de droga;
O Plano de Acção contra a Criminalidade Organizada, aprovado pelo Conselho Europeu de Amesterdão, de 16 e 17 de Junho de 1997;
O Plano de Acção contra a Criminalidade Organizada, aprovado pelo Conselho Europeu de Viena, de Dezembro de 1998;
A Acção Comum n.º 98/699/JAI[30], aprovada pelo Conselho, “relativa ao branqueamento de capitais, identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda de instrumentos e produtos do crime”»;
«A Acção Comum n.º 98/733/JAI[31], aprovada pelo Conselho, “relativa à incriminação da participação numa organização criminosa nos Estados-Membros da União Europeia”;
A Posição Comum n.º 1999/235/JAI[32], definida pelo Conselho, “relativa à proposta de convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada;
A formulação, em 2000, de uma estratégia de prevenção e controlo da criminalidade organizada, consubstanciada num documento denominado “Prevenção e Controlo da Criminalidade Organizada: Estratégia da União Europeia para o Início do Novo Milénio”[33];
A Posição Comum (CE) n.º 5/2001[34], adoptada pelo Conselho, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais;
Decisão-Quadro do Conselho n.º 2001/500/JAI[35], “relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda de instrumentos e produtos do crime”, que revoga determinadas disposições da Acção Comum n.º 98/699/JAI e renova, de forma actualizada, as suas orientações.
Saliente-se, na mesma linha, a celebração entre os Estados-Membros de convenções relevantes, como a Convenção relativa à Luta contra a Corrupção em que estejam implicados Funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados-Membros da União Europeia, de 26 de Maio de 1997[36], ou a Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, de 29 de Maio de 2000, a que já fizemos referência.
É de salientar ainda a actuação do «G7» ou «Grupo dos 7», ao instituir em 1989 o GAFI (Grupo de Acção Financeira Internacional), que «consiste num grupo de trabalho intergovernamental cuja actividade se traduz na realização de avaliações do sistema bancário e elaboração de informações e propostas de acção com vista à prevenção do branqueamento de capitais, e que em 1990 (com posterior revisão em 1996) apresentou um conjunto de “40 Recomendações” dirigidas aos Estados, entre as quais avultava a de criminalização desse branqueamento ([x15])».
A luta contra as formas mais graves de criminalidade passa, por vezes, por fórmulas que não as visam directamente.
Um particular tipo de criminalidade económica é combatida através da Convenção sobre a Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades, de 26 de Julho de 1995[37] e dos seus protocolos, de 27 de Setembro de 1996[38] e de 19 de Junho de 1997[39] e mesmo através da luta contra a corrupção dos funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados-Membros da União Europeia.
6. O Tratado da União Europeia (TUE) insere algumas disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal[40]. Particularmente relevantes para o tema da presente informação são os artigos 29.º e 30.º do TUE, que abaixo se transcrevem:
«Artigo 29.º [41]
Sem prejuízo das competências da Comunidade Europeia, será objectivo da União facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça, mediante a instituição de acções em comum entre os Estados-Membros no domínio da cooperação policial e judiciária em matéria penal e a prevenção e combate do racismo e da xenofobia.
Este objectivo será atingido prevenindo e combatendo a criminalidade, organizada ou não, em especial o terrorismo, o tráfico de seres humanos e os crimes contra as crianças, o tráfico ilícito de droga e o tráfico ilícito de armas, a corrupção e a fraude, através de:
uma cooperação mais estreita entre forças policiais, autoridades aduaneiras e outras autoridades competentes dos Estados-Membros, tanto directamente como através do Serviço Europeu de Polícia (Europol), nos termos do disposto nos artigos 30.º e 32.º;
uma cooperação mais estreita entre as autoridades judiciárias competentes dos Estados-Membros, inclusive por intermédio da Unidade Europeia de Cooperação Judiciária (Eurojust), nos termos do disposto nos artigos 31.º e 32.º,
uma aproximação, quando necessário, das disposições de direito penal dos Estados-Membros, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 31.º.
Artigo 30.º
1. A acção em comum no domínio da cooperação policial abrange:
a) A cooperação operacional entre as autoridades competentes, incluindo os serviços de polícia, das alfândegas e outros serviços especializados responsáveis pela aplicação da lei nos Estados-Membros, no domínio da prevenção e da detecção de infracções penais e das investigações nessa matéria;
b) A recolha, armazenamento, tratamento, análise e intercâmbio de informações pertinentes, incluindo informações em poder de serviços responsáveis pela aplicação da lei respeitantes a transacções financeiras suspeitas, em especial através da Europol, sob reserva das disposições adequadas relativas à protecção dos dados de carácter pessoal;
c) A cooperação e as iniciativas conjuntas em matéria de formação, intercâmbio de agentes de ligação, destacamentos, utilização de equipamento e investigação forense;
d) A avaliação em comum de técnicas de investigação específicas relacionadas com a detecção de formas graves de criminalidade organizada.
2. O Conselho promoverá a cooperação através da Europol e, em especial, no prazo de cinco anos a contar da data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão:
a) Habilitará a Europol a facilitar e apoiar a preparação, bem como a incentivar a coordenação e execução, de acções específicas de investigação efectuadas pelas autoridades competentes dos Estados-Membros, incluindo acções operacionais de equipas conjuntas em que participem representantes da Europol com funções de apoio;
b) Adoptará medidas que permitam à Europol solicitar às autoridades competentes dos Estados-Membros que efectuem e coordenem investigações em casos concretos, bem como desenvolver conhecimentos especializados que possam ser postos à disposição dos Estados-Membros para os assistir na investigação de casos de criminalidade organizada;
c) Promoverá o estabelecimento de contactos entre magistrados e investigadores especializados na luta contra a criminalidade organizada, em estreita cooperação com a Europol;
d) Criará uma rede de investigação, documentação e estatística sobre a criminalidade transfronteiriça.»
7. «Na cooperação internacional com base em instrumentos convencionais, há que destacar, ainda, a Convenção Europol, assinada em 1995 e que entrou em vigor em 1 de Outubro de 1998, e que dotou a União Europeia de um mecanismo de importância fundamental, na vertente policial, para o aprofundamento e reforço da cooperação policial internacional (x16) (x17).»[42]
No campo dos instrumentos bilaterais de cooperação penal e policial que vinculam o nosso país, podem enumerar-se, sem pretensões de exaustão, os seguintes (x18):
Acordo de Cooperação Técnica no domínio da Polícia entre a República Portuguesa e a República de Cabo Verde, assinado em 25 de Julho de 1990 (Decreto n.º 35/90, de 9 de Agosto);
Protocolo de Acordo sobre Cooperação Policial entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha, assinado em 24 de Novembro de 1992 (Decreto n.º 48/92, de 12 de Dezembro);
Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo do Reino de Marrocos sobre Cooperação no domínio da Luta contra o Terrorismo e a Criminalidade Organizada, assinado em 8 de Junho de 1994 (Decreto n.º 18/94, de 30 de Junho);
Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República da Venezuela sobre Prevenção, Controlo, Fiscalização e Repressão do Consumo Indevido e Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, aprovado para ratificação em 16 de Fevereiro de 1995 (Decreto n.º 10/95, de 28 de Abril);
Acordo Bilateral de Cooperação entre a República Portuguesa e a República de Angola no domínio do Combate ao Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Substâncias Psicotrópicas e Criminalidade Conexa, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 8/97, de 28 de Fevereiro;
Convénio sobre Prevenção do Uso Indevido e Repressão do Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Argentina, aprovado em 13 de Novembro de 1997 (Decreto n.º 66/97, de 30 de Dezembro);
Acordo entre a República Portuguesa e a República de Cuba sobre Cooperação na Prevenção do Uso Indevido e Repressão do Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, aprovado em 8 de Outubro de 1998 (Decreto n.º 41/98, de 10 de Novembro);
Acordo de Cooperação entre a República Portuguesa e a República do Paraguai para a Luta contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas e Delitos Conexos, assinado em 3 de Setembro de 2001 (Decreto n.º 3/2003, de 24 de Janeiro);
Acordo de Cooperação entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da Federação da Rússia no domínio do Combate à Criminalidade, assinado em 23 de Agosto de 2001 (Decreto n.º 36/2001, de 14 de Setembro);
Acordo entre a República Portuguesa e a República da África do Sul sobre a Cooperação no domínio Policial, assinado em 22 de Abril de 2002 (Decreto n.º 23/2002, de 10 de Julho);
Visando, em especial, a prevenção da emigração ilegal, foi assinado, em 26 de Janeiro de 1998, o Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República da Bulgária sobre Readmissão de Pessoas em Situação Irregular (Decreto n.º 6/98, de 18 de Fevereiro).
Como se vê, a cooperação internacional, bilateral e multilateral, em matéria penal, onde, naturalmente, se integra a cooperação policial, vem adquirindo cada vez maior pertinência e relevo. Particular relevância assume a cooperação que, neste âmbito, tem sido empreendida no seio da União Europeia. Os instrumentos jurídicos apontados disso dão conta.
V
1. Os artigos do Protocolo a que nos temos vindo a referir têm sobretudo implicações ao nível do segredo bancário e da protecção de dados.
O primeiro não faz parte do elemento dos direitos, liberdades e garantias consignados no texto constitucional, mas o mesmo não acontece com a segunda que encontra tutela no artigo 35.º da Constituição que dispõe:
«Artigo 35.º
(Utilização da informática)
1. Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificação e actualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei.
2. A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condições aplicáveis ao seu tratamento automatizado, conexão, transmissão e utilização, e garante a sua protecção, designadamente através de entidade administrativa independente.
3. A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis.
4. É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei.
5. É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.
6. A todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso público, definindo a lei o regime aplicável aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de protecção de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razões de interesse nacional.
7. Os dados pessoais constantes de ficheiros manuais gozam de protecção idêntica à prevista nos números anteriores, nos termos da lei.»
Em termos infraconstitucionais o tratamento de dados pessoais está regulado na Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro[43].
Quanto aos dados tratados e transmitidos por via electrónica rege a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e a Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto 2004[44].
2. O segredo bancário está regulado no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras[45], cujos artigos 78.º e 79.º dispõem o seguinte:
«Artigo 78.º
Dever de segredo
1 Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
2 Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3 O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços.
«Artigo 79.º
Excepções ao dever de segredo
1 - Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser relevados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
2 - Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;
b) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
c) Ao Fundo de Garantia de Depósitos, no âmbito das suas atribuições;
d) Nos termos previstos na lei penal e de processo penal;
e) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.
Já anteriormente, visando a luta contra o branqueamento de capitais fora criado um regime interno de regulamentação e controlo dos bancos e instituições financeiras não bancárias, que podia ser estendido a outros organismos susceptíveis de utilização no branqueamento de capitais[46].
A primeira regulamentação, relativamente a entidades financeiras[47] surge com o Decreto-Lei n.º 313/93, de 15 de Setembro[48]. O Decreto-Lei n.º 325/95, veio, entretanto, a aplicar regime semelhante a entidades não financeiras,«cujo elenco foi posteriormente ampliado pela Lei n.º 10/2002 ([x19]).»
«Esses regimes estabelecem um conjunto de obrigações para tais entidades, que funcionam como mecanismos de prevenção e detecção dos respectivos crimes de “branqueamento”. Inicialmente, com o Decreto-Lei n.º 313/93, esse controlo era confinado ao branqueamento de capitais provenientes dos crimes de “tráfico de droga”, mas foi ampliado, com o Decreto-Lei n.º 325/95, às infracções principais constantes do catálogo do artigo 2.º deste diploma, quer quanto a entidades financeiras (artigo 3.º), quer quanto a entidades não financeiras (artigo 9.º, n.º 1).
«Sinteticamente, as obrigações das entidades financeiras eram as seguintes:
- dever de identificação de clientes (artigos 3.º, 5.º, 6.º e 7.º);
- dever de conservação de documentos (artigo 9.º);
- dever especial de diligência no exame de operações (artigo 8.º);
- dever de denúncia (artigos 10.º, n.os 1 e 4, e 12.º);
- dever de abstenção de executar operações suspeitas (artigo 11.º);
- dever de colaboração (prestação de informações e apresentação de documentos – artigo 10.º, n.º 2, que remete para o artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 15/93);
- dever de criação de mecanismos de controlo interno e de comunicação (artigo 14.º).»
O Código de Processo Penal, contém (artigos 135.º, 181.º e 182.º) o regime geral de derrogação do sigilo bancário, para fins de investigação criminal, que se traduz num conjunto complexo de procedimentos.
«Em atenção à especificidade e gravidade dos crimes de tráfico de droga, de branqueamento de capitais provenientes desse tráfico e de associação criminosa para a prática dessas infracções, foi instituído um primeiro regime especial de derrogação do sigilo bancário no artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 15/93 ([x20]), que previu um mecanismo simplificado de obtenção de informações e documentos sob segredo. Esse regime foi reiterado, em matéria de “branqueamento”, pelo artigo 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 313/93, ficando claro que a prestação de tais informações não constitui violação do dever de segredo (artigo 13.º deste diploma).»
Historicamente sucedeu-lhe «o regime especial do artigo 5.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro ([x21]), que estabeleceu igualmente um regime simplificado de quebra do segredo profissional, aplicável à corrupção e à criminalidade económico-financeira ([x22]). Depois, o mesmo objectivo de simplificação de procedimentos, em matéria de sigilo, foi concretizado pelo Decreto-Lei n.º 325/95, para os crimes de branqueamento de capitais, qualquer que fosse, de entre as infracções enunciadas no catálogo do artigo 2.º, o delito prévio em causa (artigo 19.º do diploma).»
Recentemente, a Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, veio instituir um regime global que expressamente visa “agilizar e tornar operativo um regime de derrogação do sigilo bancário e fiscal”.
Este diploma, que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira[49] e que, de alguma forma, transpõe para Portugal o Protocolo a que temos vindo a fazer referência, para além de regras especiais sobre recolha de prova e perda de bens a favor do Estado, contém um regime próprio de “quebra do segredo profissional” (artigos 2.º a 5.º) relativamente a um conjunto vasto de crimes.
Dele transcreveremos os cinco primeiros artigos, do seguinte teor:
«Artigo 1.º
Âmbito de aplicação
1 - A presente lei estabelece um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa aos crimes de:
a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21.º a 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
b) Terrorismo e organização terrorista;
c) Tráfico de armas;
d) Corrupção passiva e peculato;
e) Branqueamento de capitais;
f) Associação criminosa;
g) Contrabando;
h) Tráfico e viciação de veículos furtados;
i) Lenocínio e lenocínio e tráfico de menores;
j) Contrafacção de moeda e de títulos equiparados a moeda.
2 - O disposto na presente lei só é aplicável aos crimes previstos nas alíneas g) a j) do número anterior se o crime for praticado de forma organizada.
3 - O disposto nos capítulos II e III é ainda aplicável aos demais crimes referidos no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro[50].
«Artigo 2.º
Quebra de segredo
1 - Nas fases de inquérito, instrução e julgamento de processos relativos aos crimes previstos no artigo 1.º o segredo profissional dos membros dos órgãos sociais das instituições de crédito e sociedades financeiras, dos seus empregados e de pessoas que a elas prestem serviço, bem como o segredo dos funcionários da administração fiscal, cedem, se houver razões para crer que as respectivas informações têm interesse para a descoberta da verdade.
2 - Para efeitos da presente lei, o disposto no número anterior depende unicamente de ordem da autoridade judiciária titular da direcção do processo, em despacho fundamentado.
3- O despacho previsto no número anterior identifica as pessoas abrangidas pela medida e especifica as informações que devem ser prestadas e os documentos que devem ser entregues, podendo assumir forma genérica para cada um dos sujeitos abrangidos quando a especificação não seja possível.
4 - Se não for conhecida a pessoa ou pessoas titulares das contas ou intervenientes nas transacções é suficiente a identificação das contas e transacções relativamente às quais devem ser obtidas informações.
5 - Quando se trate de informações relativas a arguido no processo ou a pessoa colectiva, o despacho previsto no n.º 2 assume sempre forma genérica, abrangendo:
a) Informações fiscais;
b) Informações relativas a contas bancárias e respectivos movimentos de que o arguido ou pessoa colectiva seja titular ou co-titular, ou em relação às quais disponha de poderes para efectuar movimentos;
c) Informações relativas a transacções bancárias e financeiras em que o arguido ou a pessoa colectiva sejam intervenientes;
d) Identificação dos outros intervenientes nas operações referidas nas alíneas b) e c);
e) Documentos de suporte das informações referidas nos números anteriores.
6 - Para cumprimento do disposto nos números anteriores, as autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal com competência para a investigação têm acesso às bases de dados da administração fiscal.
«Artigo 3.º
Procedimento relativo a instituições de crédito ou sociedades financeiras
1 – Após o despacho previsto no artigo anterior, a autoridade judiciária ou, por sua delegação, o órgão de polícia criminal com competência para a investigação, solicitam às instituições de crédito ou sociedades financeiras as informações e os documentos de suporte, ou sua cópia, que sejam relevantes.
2 - As instituições de crédito e as sociedades financeiras são obrigadas a fornecer os elementos solicitados, no prazo de:
a) 5 dias, quanto a informações disponíveis em suporte informático;
b) 30 dias, quanto aos respectivos documentos de suporte e a informações não disponíveis em suporte informático, prazo que é reduzido a metade caso existam arguidos detidos ou presos.
3 - Se o pedido não for cumprido dentro do prazo, ou houver fundadas suspeitas de que tenham sido ocultados documentos ou informações, a autoridade judiciária titular da direcção do processo procede à apreensão dos documentos, mediante autorização, na fase de inquérito, do juiz de instrução.
4 - Os documentos que não interessem ao processo são devolvidos à entidade que os forneceu ou destruídos, quando não se trate de originais, lavrando-se o respectivo auto.
5 - Se as instituições referidas no n.º 1 não forem conhecidas, a autoridade judiciária titular da direcção do processo solicita ao Banco de Portugal a difusão do pedido de informações.
6 - As instituições de crédito ou sociedades financeiras indicam à Procuradoria-Geral da República uma entidade central responsável pela resposta aos pedidos de informação e de documentos.
«Artigo 4.º
Controlo de contas bancárias
1 - O controlo de conta bancária obriga a respectiva instituição de crédito a comunicar quaisquer movimentos sobre a conta à autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal dentro das vinte e quatro horas subsequentes.
2 - O controlo de conta bancária é autorizado ou ordenado, consoante os casos, por despacho do juiz, quando tiver grande interesse para a descoberta da verdade.
3 - O despacho referido no número anterior identifica a conta ou contas abrangidas pela medida, o período da sua duração e a autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal responsável pelo controlo.
4 - O despacho previsto no n.º 2 pode ainda incluir a obrigação de suspensão de movimentos nele especificados, quando tal seja necessário para prevenir a prática de crime de branqueamento de capitais.
5 - A suspensão cessa se não for confirmada por autoridade judiciária, no prazo de quarenta e oito horas.
«Artigo 5.º
Obrigação de sigilo
As pessoas referidas no n.º 1 do artigo 2.º ficam vinculadas pelo segredo de justiça quanto aos actos previstos nos artigos 2.º a 4.º de que tomem conhecimento, não podendo, nomeadamente, divulgá-los às pessoas cujas contas são controladas ou sobre as quais foram pedidas informações ou documentos.»
VI
Resulta do artigo 1º do Protocolo que o Estado-Membro requerido pode, a solicitação de outro Estado-Membro, tomar as medidas necessárias para determinar se uma pessoa singular ou colectiva sujeita a investigação criminal detém ou controla uma ou mais contas de qualquer tipo em qualquer banco situado no seu território e, se assim for, fornecer todos os dados referentes às contas identificadas.
Na medida em que forem solicitadas e que puderem ser fornecidas dentro de um prazo razoável, as informações incluirão também as contas para as quais a pessoa sujeita a processo judicial tiver procuração[51].
Em ambos os casos tal obrigação só é aplicável na medida em que as informações se encontrem na posse do banco que mantém a conta e desde que a respectiva investigação se relacione com[52]:
- uma infracção punível com pena privativa de liberdade ou medida de segurança restritiva da liberdade de duração máxima não inferior a quatro anos no Estado requerente e não inferior a dois anos no Estado requerido, ou
- uma infracção referida no artigo 2.º da Convenção de1995 relativa à criação de um Serviço Europeu de Polícia (Convenção Europol), ou no anexo dessa convenção com a nova redacção que lhe foi dada[53], ou
- uma infracção referida na Convenção de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, no Protocolo de 1996 ou no Segundo Protocolo de 1997 da mesma convenção, na medida em que não possa ser abrangida pela Convenção Europol.
A autoridade requerente deve fundamentar o seu pedido com a indicação de:
- as razões pelas quais considera que as informações pedidas podem revestir-se de considerável importância para efeitos da investigação da infracção,
- as razões que a levam a presumir que as contas se encontram mantidas em bancos do Estado-Membro requerido e, na medida do possível, quais os bancos que poderão estar envolvidos,
- quaisquer informações disponíveis que possam facilitar a execução do pedido.
Os Estados-Membros podem fazer depender a execução de um pedido ao abrigo do presente artigo das mesmas condições que aplicam aos pedidos de busca e apreensão.
No artigo 2º estabelece-se que, dando satisfação ao pedido do Estado requerente, o Estado requerido fornecerá os pormenores relativos às contas bancárias especificadas e às transacções bancárias que tenham sido realizadas num determinado período através de uma ou várias contas especificadas no pedido, incluindo pormenores sobre todas as contas de origem e de destino dos fundos[54].
Como no artigo 1.º, a obrigação de fornecimento desses dados só existe na medida em que as informações se encontrem na posse do banco que mantém a conta.
O Estado-Membro requerente deverá referir no seu pedido os motivos pelos quais considera relevantes as informações pedidas para efeitos de investigação da infracção.
Os Estados-Membros podem fazer depender a execução de um pedido ao abrigo do presente artigo das mesmas condições que aplicam aos pedidos de busca e apreensão.
Um outro pedido que o protocolo permite é o do controlo das contas bancárias. A este se refere o artigo 3.º do protocolo nos termos do qual todos o Estado-Membro requerido se compromete a garantir que, a pedido de outro Estado-Membro, sejam controladas, num determinado período, as operações bancárias que estão a ser realizadas através de uma ou várias contas especificadas no pedido, comunicando os respectivos resultados ao Estado-Membro requerente.
Também neste caso, o Estado-Membro requerente deve indicar, no seu pedido, a razão pela qual considera a informação solicitada relevante para efeitos de investigação da infracção.
Embora as regras práticas relativas ao controlo devem ser acordadas entre as autoridades competentes dos Estados-Membros requerente e requerido, a decisão de controlar é tomada, em cada caso específico, pelas autoridades competentes do Estado-Membro requerido, tendo em conta a legislação nacional desse Estado.
Estas três primeiras e essenciais obrigações decorrentes do Protocolo não se mostram incompatíveis nem com a protecção de dados nem como o sigilo bancário. Não excedem o que internamente é imposto pela Lei n.º 5/2002. De resto, convém acentuar que as mesmas estão limitadas pelo conhecimento do banco titular da conta. Merece realce a necessidade de fundamentar o pedido e a possibilidade de ser exigido o formalismo das buscas e apreensões. E não poderá igualmente deixar de se assinalar que o artigo 23.º da Convenção, que já constitui direito interno, regula em termos claros a questão da protecção de dados pessoais.
O artigo 4.º do Protocolo estabelece outra obrigação que consiste em o Estado-Membro requerido dever tomar as medidas necessárias para assegurar que os bancos não revelem ao cliente bancário em causa nem a terceiros que a informação foi transmitida ao Estado requerente nos termos dos artigos 1.º, 2.º ou 3.º, nem que se encontra em curso uma investigação.
O artigo 5.º consagra a obrigação de a autoridade competente do Estado-Membro requerido informar, sem demora, a autoridade requerente, se, no decurso da execução de um pedido de auxílio mútuo, considerar que é adequado proceder a investigações não previstas inicialmente ou que não puderam ser especificadas no momento do pedido, a fim de que esta possa efectuar novas diligências.
As obrigações decorrentes dos artigos 4.º e 5.º do Protocolo não interferem com o âmbito da protecção do sigilo bancário ou dos dados pessoais. A primeira está naturalmente relacionada com a necessidade e proporcionalidade das diligências que implicam a violação do sigilo (pressuposto da actuação investigatória) e a segunda está igualmente prevista expressamente no artigo 4.º da Lei n.º 5/2002.
Por sua vez, o artigo 6.º regula os pedidos complementares, isentando, por um lado, a autoridade competente do Estado-Membro requerente que apresentar um pedido de auxílio judiciário mútuo complementar a um pedido anterior, da obrigação de facultar as informações já fornecidas no pedido inicial, mas impondo-lhe, por outro lado, que do pedido complementar constem as informações necessárias para efeitos de identificação do pedido inicial.
Mais se estabelece nesse normativo que, sempre que, nos termos das disposições em vigor, a autoridade competente que apresentou um pedido de auxílio judiciário mútuo participar na respectiva execução no Estado-Membro requerido, pode, sem prejuízo do n.º 3 do artigo 6.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000, apresentar um pedido complementar directamente à autoridade competente do Estado-Membro requerido, enquanto se encontra nesse Estado.
O artigo 7.º do protocolo estabelece que a invocação do sigilo bancário não justifica a recusa de cooperação por parte de um Estado-Membro, no que se refere a um pedido de auxílio judiciário mútuo de outro Estado-Membro.
O artigo 8.º consagra uma regra que se vai tornando comum na área da cooperação internacional em matéria penal[55] que consiste não poder ser recusado o auxílio judiciário mútuo apenas com o fundamento de que o pedido diz respeito a uma infracção que o Estado-Membro requerido considera como infracção fiscal.
Se um Estado-Membro fizer depender a execução de um pedido de busca ou de apreensão da condição de a infracção que deu origem ao pedido ser igualmente punível na sua legislação, essa condição considera-se satisfeita, no que diz respeito às infracções a que se refere o n.º 1, se a infracção corresponder a uma infracção da mesma natureza na sua legislação.
O pedido também não pode ser recusado pelo facto de a legislação do Estado-Membro requerido não impor o mesmo tipo de taxas ou impostos nem conter o mesmo tipo de regulamentação em matéria de taxas e impostos, alfândegas e câmbios que a legislação do Estado-Membro requerente.
Finalmente o artigo 8.º revoga o artigo 50.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, que consagrava um sistema de cooperação judiciária em matéria de impostos sobre consumos específicos, do imposto sobre o valor acrescentado e em matéria aduaneira, com algumas restrições.
Nos termos do artigo 9.º do Protocolo, para efeitos de auxílio judiciário mútuo entre os Estados-Membros, nenhuma infracção pode ser considerada pelo Estado-Membro requerido como infracção política, infracção relacionada com infracção política ou infracção inspirada em motivos políticos.
O n.º 2 desta normativo consente, porém que, ao proceder à notificação referida no n.º 2 do artigo 13.º, qualquer Estado-Membro possa declarar que apenas aplicará o n.º 1 em relação:
a) Às infracções referidas nos artigos 1.º e 2.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo, de 27 de Janeiro de 1977;
e
b) Às infracções por conspiração ou associação — que correspondam à descrição do comportamento referido no n.º 4 do artigo 3.º da Convenção de 27 de Setembro de 1996 relativa à extradição entre Estados-Membros da União Europeia — para a prática de uma ou mais infracções referidas nos artigos 1.º e 2.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo[56].
Segundo esta cláusula, as reservas apresentadas ao abrigo do artigo 13.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo não se aplicam ao auxílio judiciário mútuo entre Estados-Membros.
O artigo 10.º prevê soluções para situações de conflito. Assim, se um pedido for recusado com base:
— na alínea b) do artigo 2.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo[57] ou no n.º 2, alínea b), do artigo 22.º do Tratado do Benelux, ou
— no artigo 51.º da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen[58] ou no artigo 5.º da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo[59], ou
— no n.º 5 do artigo 1.º ou no n.º 4 do artigo 2.º do presente protocolo, e o Estado-Membro requerente persistir no seu pedido e não puder ser encontrada uma solução, a decisão de recusa e a respectiva justificação são enviadas ao Conselho, para informação, pelo Estado-Membro requerido, para possível avaliação do funcionamento da cooperação judiciária entre os Estados-Membros.
As autoridades do Estado-Membro requerente podem também comunicar à Eurojust qualquer problema que surja no que se refere à execução de um pedido relacionado com as disposições referidas no n.º 1, para uma eventual solução prática, de acordo com o disposto no instrumento que criou a Eurojust.
O artigo 11.º consagra a não admissibilidade de quaisquer reservas ao presente protocolo, para além das expressamente previstas no n.º 2 do artigo 9.º
As regras dos artigos 6.º a 11.º não suscitam qualquer situação de conflito com a legislação interna, não estando nesta previstas excepções à investigação criminal e cooperação judiciária com base em diferente qualificação da natureza das infracções. Particularmente no que concerne ao artigo 9.º, a relevância da qualificação da infracção ou dos respectivos motivos só é atendida no nosso ordenamento no caso de extradição de entrega a outro Estado de qualquer pessoa, ex vi do disposto no artigo 33.º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa[60]-[61].
O artigo 12.º refere-se à aplicação do protocolo ao território de Gibraltar, fazendo-a depender do início da produção de efeitos, nesse território, da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000.
O artigo 13.º regula a entrada em vigor do protocolo em termos semelhantes aos do artigo 27.º da Convenção.
O protocolo fica sujeito a aprovação pelos Estados-Membros, de acordo com as respectivas formalidades constitucionais.
Os Estados-Membros notificam o secretário-geral do Conselho da União Europeia do cumprimento das formalidades constitucionais necessárias à aprovação do protocolo.
O protocolo entra em vigor nos oito Estados-Membros a que diz respeito noventa dias a contar da notificação a que se refere o n.º 2, pelo oitavo Estado, membro da União Europeia à data da adopção pelo Conselho do Acto que estabelece o protocolo, que tenha procedido a essa formalidade. Todavia, se a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 não tiver entrado em vigor nessa data, o presente protocolo entrará em vigor na mesma data em que essa convenção entrar em vigor.
Qualquer notificação efectuada por um Estado-Membro após a entrada em vigor do presente protocolo nos termos do n.º 3 tem por efeito, noventa dias a contar dessa notificação, a entrada em vigor do presente protocolo entre o Estado-Membro em causa e os Estados-Membros nos quais o presente protocolo já estiver em vigor.
Antes da entrada em vigor do presente protocolo nos termos do n.º 3, qualquer Estado-Membro pode, ao proceder à notificação prevista no n.º 2 ou em qualquer data posterior, declarar que aplicará o presente protocolo nas suas relações com os Estados-Membros que tiverem feito idêntica declaração.
Estas declarações começarão a produzir efeitos noventa dias a contar da data do respectivo depósito.
Sem prejuízo dos n.os 3 a 5, a entrada em vigor ou a aplicação do presente protocolo não produzem efeitos nas relações entre quaisquer dois Estados-Membros antes da data de entrada em vigor ou da aplicação da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 entre esses Estados-Membros.
O presente protocolo é aplicável aos actos de auxílio judiciário mútuo iniciados após a data da sua entrada em vigor ou é aplicável nos termos do n.º 5 entre os Estados-Membros em causa.
Ao artigos 14.º a 16.º referem-se à possibilidade de adesão por parte dos Estados que se tornem membros da União Europeia e que adiram à Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo de 2000 e ao início da respectiva vigência bem como à posição da Islândia e Noruega, países que celebraram com a União Europeia um Acordo de Associação e à entrada em vigor deste protocolo relativamente a estes países.
Estes artigos, os anteriores – 12.º e 13.º - bem como o último relativamente ao depositário, norma sem nenhuma nota de novidade, são pela sua própria natureza de normas reguladoras da aplicação do protocolo, isentas de conflito ou de dúvidas e por isso não merecem destaque.
Do que se deixou dito, resulta incontroverso que o Protocolo não cria qualquer problema de compatibilidade com normas constitucionais ou infraconstitucionais.
A questão que persiste é a de saber se se justifica que o Estado Português apresente declarações ou reservas.
O Protocolo só permite dois tipos de declarações: a do artigo 9.º e a do artigo 13.º
A do artigo 9.º não terá cabimento, uma vez que não há normas internas que criem dificuldade à aplicação directa do artigo 9.º, n.º 1 do Protocolo.
Portugal poderá fazer a declaração consentida pelo artigo 13.º, declaração essa de teor idêntico à declaração n.º 5 à Convenção de Auxílio Judiciário de 2000.
Porém, tal declaração não se revela de grande utilidade, uma vez que Portugal sempre será, pelo menos, o oitavo país a ratificar o Protocolo. Por força do referido artigo 13.º, a ratificação, só por si, determinaria, o início da vigência do Protocolo, entre os 8 países que o ratificaram, 90 dias depois do depósito da última ratificação, ocasião em que essa declaração igualmente produziria efeitos.
VII.
Em conclusão:
1ª) A ratificação do Protocolo à Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal de 16 de Outubro de 2001, afigura-se compatível com as normas e princípios da Constituição da República Portuguesa;
2ª) Os compromissos decorrentes daquela eventual ratificação não reclamam quaisquer alterações legislativas e dispensam a formulação de declarações.
Lisboa, 20 de Abril de 2005
O Procurador-Geral Adjunto,
(Paulo Armínio de Oliveira e Sá)
[1] Ofício n.º 2709GRIEC/AC-01, de 19 de Novembro de 2001.
[2] Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, alterada pelas Leis n.os 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto (que introduziu a designação de Estatuto do Ministério Público), esta rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 20/98, de 2 de Novembro, e 143/99, de 21 de Agosto.
[3] Aprovada pela Resolução da AR n.º 63/2001, de 21 de Junho de 2001, ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 53/2001, de 8 de Outubro de 2001 (Diário da República, I Série A, de 16 de Outubro de 2001). Na ocasião da ratificação Portugal proferiu as seguintes declarações:
1 Nos termos previstos no n.º 1 do artigo 24.º da Convenção referida no artigo anterior, declara que devem entender-se como autoridades competentes:
a) Para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 3.º da Convenção, todas as autoridades administrativas cuja competência seja determinada pela lei portuguesa;
b) Para a aplicação do artigo 6.º da Convenção, incluindo o seu n.º 9, a Procuradoria-Geral da República, enquanto autoridade central, ou a Polícia Judiciária, quando se tratar da transmissão de pedidos formulados em aplicação dos artigos 12.º, 13.º e 14.º da Convenção;
c) Para aplicação do artigo 12.º da Convenção, o Ministério Público.
2 A República Portuguesa, nos termos previstos no artigo 20.º, n.º 4, alínea d), da Convenção, designa como ponto de contacto, para os efeitos previstos nos artigos 18.º, 19.º e 20.º da Convenção, a Polícia Judiciária, através do Departamento Central de Cooperação Internacional (DCCI).
3 A República Portuguesa, nos termos previstos no n.º 7 do artigo 6.º da Convenção, declara que os pedidos formulados ao abrigo dos n.os 5 e 6 do mesmo artigo devem ser remetidos à Procuradoria-Geral da República, sempre que a República Portuguesa for o Estado requerido; nos termos das mesmas disposições, declara que, sempre que a República Portuguesa for o Estado requerente, o pedido pode ser formulado pelas autoridades administrativas portuguesas com competência atribuída pela lei portuguesa.
4 Nos termos do n.º 7 do artigo 18.º da Convenção, a República Portuguesa só está vinculada pelo disposto no n.º 6 do mesmo artigo se não for possível às autoridades portuguesas proceder à transmissão imediata.
5 Nos termos e para os efeitos do n.º 5 do artigo 27.º da Convenção, a República Portuguesa aplica a presente Convenção nas suas relações com outros Estados membros que tenham feito declaração idêntica.
x JO L 176, de 10 de Julho de 1999, p. 36.
[4] Exórdio do protocolo.
[5] Neste momento já sete países notificaram o secretário-geral do Conselho da União Europeia do cumprimento das formalidades constitucionais necessárias à aprovação do protocolo, nos termos do artigo 13.º, n.º 2: Países Baixos (2 de Abril de 2004), Lituânia (28 de Maio de 2004), Letónia (14 de Junho de 2004), Espanha (5 de Janeiro de 2005), Hungria (10 de Fevereiro de 2005), Finlândia (21 de Fevereiro de 2005) e Dinamarca (1 de Março de 2005). Destes, apenas a Hungria e a Lituânia não apresentaram qualquer declaração.
[6] Nesta parte seguiremos de perto os pareceres n.os 96/2002, 2/93 – Comp. 1.º e 29/2004 e o primeiro, por vezes, textualmente.
x1 No sentido exposto, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 83 e ss.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2002, p. 815. No mesmo sentido, refira-se ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições de Direito Internacional Público, 4.ª edição, Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1988, pp. 76 e ss., 83 e ss., 100 e ss., preferindo, todavia, a terminologia «recepção plena», e reservando o conceito de «incorporação automática» para situações como as previstas no n.º 3 do artigo 8.º (pp. 89 e ss.), em que determinadas normas passam «a vigorar na ordem jurídica interna sem que o Estado português intervenha, seja a que título for», ou seja os casos de normas dotadas de «aplicabilidade directa», como, v.g., os regulamentos comunitários. No âmbito do artigo 8.º, n.º 2, observa, efectivamente, o autor ser este o seu significado (p. 87): «as normas constantes de convenções internacionais válidas e em vigor internacionalmente e que obedeçam ao requisito constitucional da publicação oficial constituem fonte imediata de direito interno português; se se trata de convenções self-executing, são directamente aplicáveis pelo juiz português; se o juiz depara com normas non self-executing, só as aplicará após a competente ‘regulamentação’ (seja ela estadual ou internacional)». Em idêntico sentido, ainda, ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª edição, revista e aumentada (Reimpressão), Livraria Almedina, Coimbra, 1995, pp. 110/112, citando outra doutrina (JORGE MIRANDA, MARCELO REBELO DE SOUSA), que a propósito do n.º 2 do artigo 8.º falam igualmente de uma «cláusula de recepção plena». Na prática – ponderam «a eficácia da convenção (isto é, a sua recepção na ordem interna), que não a sua validade, está dependente da verificação de duas condições: a sua publicação no jornal oficial (...) e a regularidade do processo da sua conclusão por Portugal, isto é, do processo da sua vinculação pelo nosso País («regularmente ratificadas ou aprovadas»).
[7] Neste segmento seguiremos de perto, por vezes textualmente, o parecer n.º 146/2001.
[8] Cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 85, sendo certo que essa opinião já vem a ser sustentada desde a 1.ª edição da obra: cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 1978, p. 44.
[9] Manual de Direito Constitucional, tomo II, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, pp. 37-40.
x2 Cf. «As Relações entre Ordem Internacional e Ordem Interna na actual Constituição Portuguesa», in Ab Vno ad Omnes-75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 275-301, concretamente pp. 284-29.
x3 Manual de Direito Internacional Público, 3ª edição (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1997, pp. 116-124.
x4 Direito Internacional Público Conceito e Fontes, vol. I, Lex, Lisboa, 1998, pp. 430-437.
[10] Op. cit., p.. 86.
[11] AZEVEDO SOARES, op. cit., pp. 97 e ss.; alguma inclinação nesse sentido, pelo menos uma posição de não rejeição, é possível também vislumbrar em GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, op. cit., págs. 86/87, 143, 503; GOMES CANOTILHO, op. cit., pág. 815, em parte; GONÇALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, op. cit., págs. 121/123. No parecer do Conselho n.º 155/88, escreveu-se (nota 9): «é maioritariamente aceite que o direito internacional convencional, em vigor na ordem interna, ocupa, na hierarquia das fontes de direito, uma posição infra-constitucional mas supra lei ordinária».
[12] GONÇALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, op. cit., pp. 82 e ss., 86 e ss., 92/93, 122/123, 147/148.
[13] TERESA ALVES MARTINS E MÓNICA QUINTAS ROMA, “Cooperação Internacional no Processo Penal – Relatório Português ao Congresso Internacional de Direito Processual, em Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 5, Fasc. 3-4, Julho – Dezembro 1996, pp. 451-453 e GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, op. cit., pp. 86-87.
[14] No mesmo sentido se tem vindo a pronunciar o Tribunal Constitucional, de que se citam, a título de exemplo, os acórdãos 85-154-1, de 31 de Julho de 1985, publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 4, de 6 de Janeiro de 1986, 86-05-1, de 5 de Março de 1986, publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 112, de 16 de Maio de 1986, 86-219-1 de 2 de Julho de 1986, publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 257, de 7 de Novembro de 1986.
[15] Esta lei que regula a organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional foi sucessivamente alterada pela Lei 143/85, de 26 de Novembro, Lei 85/89, de 7 de Setembro, Lei 88/95, de 1 de Setembro e pela Lei 13-A/98, de 26 de Fevereiro.
[16] Destaque da nossa responsabilidade.
[17] Este diploma, que revogou expressamente o Decreto-Lei 43/91, de 22 de Janeiro foi alterado pela Lei n.º 104/2001, de 25 de Agosto e pela Lei n.º 48/2003, de 22 de Agosto.
[18] Não prejudica este entendimento a nova redacção do n.º 2 do artigo 146.º da Lei 144/99, introduzida pela Lei n.º 104/2001, de 25 de Agosto, que passou a admitir a aplicação da legislação do Estado requerente, ao pedido de auxílio, não apenas a solicitação expressa desse Estado como resultava da versão primitiva – mas também por via de acordo, tratado ou convenção internacional. Esta nova previsão não derroga o princípio decorrente do artigo 3.º, n.º 1, da citada Lei, antes consente a alternativa em razão de uma norma convencional preexistente.
[19] Neste segmento, seguiremos de perto a informação-parecer n.º 111/2003.
[20] Globalização e Direito, “Criminalidade Organizada – Que Política Criminal?”, Studia Iuridica 73, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 196.
[21] Ibidem.
x5 Assim, I. BLANCO CORDERO e I. S. GARCIA DE PAZ, “ Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas e la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio”, Revista Penal, Universidad de Castilha – La Mancha, nº 6, p. 4.
[22] Ob. cit., p. 198.
[23] Ob. cit., p. 199.
x6 Neste sentido, J. PRADEL, “Vias para la creación de un espacio judicial europeo único”, Revista Penal, cit., n.º 3, que fala de dois espaços judiciários penais europeus: o do Conselho da Europa e o da União Europeia, acrescentando, ainda, o da Europa de Schengen.
x7 O Tratado da União Europeia traz um “embrião” de resposta a este desafio: no seu Título VI, aponta-se como “objectivo da União facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça”. Para o alcançar, recomenda-se uma cooperação mais estreita entre as forças policiais e autoridades judiciárias dos Estados-Membros, bem como uma aproximação das disposições de direito penal (art. 29.º TUE).
x8 Como se sublinha na Informação-Parecer deste Conselho Consultivo n.º 10/97, de 17 de Julho de 1997, que, por momentos, se acompanha, elaborada sobre um «Projecto de Acordo de Cooperação em matéria de segurança entre o Governo da República Árabe do Egipto e o Governo da República Portuguesa».
[24] Nesta parte segue-se de perto e, por vezes textualmente, a informação-parecer n.º 111/2003.
x9 Trata-se de um dos “Princípios Orientadores” para a prevenção e repressão do crime organizado, sobre cooperação internacional, adoptados pelo Oitavo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, constantes da Compilação das Normas e Princípios das Nações Unidas em Matéria de Prevenção do Crime e de Justiça Penal, separata autónoma do Boletim de Documentação e Direito Comparado, edição do Gabinete de Documentação e Direito Comparado – Procuradoria-Geral da República, Lisboa, 1995, pp. 63 a 69.
x10 Na convicção, lê-se num dos considerandos deste documento, «de que a celebração de acordos bilaterais e multilaterais de auxílio mútuo em matéria penal pode contribuir consideravelmente para o estabelecimento de uma cooperação internacional mais eficaz na luta contra na delinquência». Esta Resolução está incluída na Compilação das Normas e Princípios das Nações Unidas em Matéria de Prevenção do Crime e de Justiça Penal, referida na nota anterior, p. 95.
x11 Refere-se ao depósito do instrumento de ratificação o Aviso n.º 23/92, publicado no Diário da República, I Série A, de 25 de Março de 1992.
x12 Diário da República, I Série A, de 25 de Novembro de 1993.
x13 Convenção aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2000, de 31 de Março, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2000.
x14 Publicada no Diário da República, I Série A, de 26 de Outubro de 2001.
[25] Nesta parte seguiremos de perto e, por vezes textualmente, o parecer n.º 146/2001.
[26] Publicada no Diário da República, I Série A, de 13 de Dezembro de 1997.
[27] Publicada no Diário da República, I Série A, de 26 de Outubro de 2001.
[28] A elencação provém do Parecer nº 146/2001, de 16 de Maio de 2002, que, neste passo, se acompanha.
[29] JO n.º L 166, de 28 de Junho de 1991, p. 77.
[30] JO n.º L 333, de 9 de Dezembro de 1998, p. 1.
[31] JO n.º L 351, de 29 de Dezembro de 1998, p. 1.
[32] JO n.º L 87, de 31 de Março de 1999, p. 1.
[33] JO n.º C 124, de 3 de Maio de 2000, p. 1.
[34] JO n.º C 36, de 2 de Fevereiro de 2001, p. 24.
[35] JO n.º L 182, de 5 de Julho de 2001, p.1.
[36] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 72/2001, de 20 de Setembro de 2001, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 58/2001, de 24 de Outubro de 2001 (Diário da República, I Série A, de 15 de Novembro de 2001).
x15 Acerca do processo de criação do GAFI e actuação desta entidade, v. JORGE ALEXANDRE FERNANDES GODINHO, ob. cit., pp. 74-79.
[37] JO n.º C 136, de 27 de Novembro de 1995, p.48 ss.
[38] JO n.º C 313, de 23 de Outubro de 1996, p.1 ss.
[39] JO n.º C 221, de 19 de Julho de 1997.
[40] Incluídas no Título VI.
[41] Redacção introduzida pelo Tratado de Nice.
x16 ANABELA MIRANDA RODRIGUES, ob. cit., p. 202 (nota 28). A Autora apresenta uma extensa lista de instrumentos jurídicos adoptados na União Europeia e no seio do Conselho da Europa tendo em vista a realização do objectivo de luta contra a criminalidade organizada. Sobre o mesmo tema, vide JOÃO DAVIN, A Criminalidade Organizada Transnacional – A Cooperação Judiciária e Policial na EU, Almedina, Janeiro 2004.
x17 Na Informação-Parecer n.º 76/95, de 8 de Março de 1996, elaborada no âmbito do processo nacional para a sua ratificação, examinou-se a compatibilidade entre o ordenamento jurídico português e a Convenção entre os Estados-Membros da União Europeia que cria o Serviço Europeu de Polícia – Europol.
[42] Retomamos a informação-parecer n.º 111/2003.
x18 Cujos textos estão disponíveis no sítio http://www.gddc.pt/cooperaçao/instrumentos-bilaterais, do Gabinete de Documentação e Direito Comparado.(…)
[43] Rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 22/98, de 28 de Novembro de 1998, corresponde à transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995.
[44] Rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 32-A/2004, de 10 de Abril, corresponde à transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho.
[45] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, alterado pelos Decretos-Lei n.os 232/96 de 5 de Dezembro e 250/2000, de 13 de Outubro.
[46] Acompanharemos, de novo, o parecer n.º 146/2001, por vezes, textualmente.
[47] Nos termos do artigo 2.º do diploma, tal conceito engloba: instituições de crédito; sociedades financeiras; empresas seguradoras, na medida em que exerçam actividades no âmbito do ramo «Vida»; sociedades gestoras de fundos de pensões, que tenham a sua sede no território português; sucursais e agências gerais, situadas em território português, das entidades anteriormente referidas que tenham a sua sede no estrangeiro, bem como as sucursais financeiras exteriores; e entidades que explorem o serviço público de correios, na medida em que prestem serviços financeiros.
[48] Rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 231/93, de 30 de Novembro, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro (que adapta vários regimes legais ao euro).
x19 Aqui se abrangem, desde a versão originária do Decreto-Lei n.º 325/95: empresas concessionárias de exploração de jogo em casinos; pessoas singulares ou colectivas que exerçam actividades de mediação imobiliária; entidades que exerçam a actividade de compra de imóveis para revenda; entidades que procedam a pagamentos a ganhadores de prémios de apostas ou lotarias; e entidades que comercializem pedras e metais preciosos, antiguidades, obras de arte, aeronaves, barcos ou automóveis (artigos 4.º a 8.º do diploma). Com a nova redacção dada pela Lei n.º 10/2002 foram aditados: técnicos de contas, auditores externos e transportadores de fundos que assistam na contabilidade ou auditoria de empresas, sociedades e clientes ou no transporte e guarda de bens ou valores; notários, conservadores de registos ou outras entidades que intervenham na compra e venda de bens imóveis ou de entidades comerciais, operações relativas a fundos, valores mobiliários ou outros activos pertencentes a clientes, abertura ou gestão de contas bancárias de poupança ou de valores mobiliários, de criação, exploração ou gestão de empresas, fundos fiduciários ou estruturas análogas e de execução de quaisquer operações financeiras (artigos 8.º-A e 8.º-B).
x20 Esse artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 15/93, com a epígrafe “Prestação de informações e apresentação de documentos”, apresenta a seguinte redacção, depois da alteração introduzida pela Lei n.º 45/96:
“1 Podem ser pedidas informações e solicitada a apresentação de documentos respeitantes a bens, depósitos ou quaisquer outros valores pertencentes a indivíduos suspeitos ou arguidos da prática de crimes previstos nos artigos 21.° a 23.°, 25.° e 28.°, com vista à sua apreensão e perda para o Estado.
2 A prestação de tais informações ou a apresentação dos documentos, quer se encontrem em suporte manual ou informático, não podem ser recusados por quaisquer entidades, públicas ou privadas, nomeadamente pelas instituições bancárias, financeiras ou equiparadas, por sociedades civis ou comerciais, bem como por quaisquer repartições de registo ou fiscais, desde que o pedido se mostre individualizado e suficientemente concretizado.
3 O pedido a que se referem os números anteriores é formulado pela autoridade judiciária competente, devendo, se respeitar a instituições bancárias, financeiras ou equiparadas, ser formulado através do Banco de Portugal.
4 A individualização e a concretização a que alude o n.º 2 pode bastar-se com a identificação do suspeito ou do arguido.”
x21 Alterada pela Lei n.º 90/99, de 10 de Julho, e pela já referida Lei n.º 5/2002 (esta apenas revoga o citado artigo 5º).
x22 O conceito de “criminalidade económica e financeira” usado no diploma consubstancia-se num catálogo de crimes, referido no seu artigo 1.º, n.º 1, (…).
[49] Rectificada pela Declaração n.º 5/2002, de 6 de Fevereiro. A Lei n.º 5/002 procede à segunda alteração da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, alterada pela Lei n.º 90/99, de 10 de Julho e à quarta alteração ao Decreto-Lei n.º 325/95, de 2 de Dezembro, alterado pela Lei n.º 65/98, de 28 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro e pela Lei n.º 104/2001, de 25 de Agosto.
[50] São os seguintes os crimes enumerados no n.º 1 do artigo 1.º da Lei 36/94:
a) Corrupção, peculato e participação económica em negócio;
b) Administração danosa em unidade económica do sector público;
c) Fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito;
d) Infracções económico-financeiras de dimensão internacional ou transnacional.
[51] Situação contemplada no n.º 5, alínea b), do artigo 2.º da Lei n.º 5/2002.
[52] Fica consignada a possibilidade de esta enumeração vir a ser aditada pelo Conselho, nos termos do n.º 2, alínea c), do artigo 34.º do Tratado da União Europeia (n.º 6 do artigo 1.º do Protocolo).
[53] É extensa a lista de crimes referidos no artigo 2.º da Convenção Europol e respectivo anexo, podendo dizer-se que a mesma engloba o terrorismo, e, em geral, os atentados contra a vida, a integridade física e a liberdade; o tráfico de estupefacientes; outras formas graves de criminalidade internacional como a criminalidade ligada a material nuclear ou radioactivo, as redes de emigração clandestina, o tráfico de seres humanos, os atentados ao património e bens públicos e a fraude; o comércio ilegal e atentados contra o ambiente, o tráfico de veículos roubados, o branqueamento de capitais ligado a essas formas de criminalidade e as infracções conexas.
[54] Itálico da nossa responsabilidade.
[55] Cf. Convenção relativa à Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia (artigo 6.º), artigo 6.º do segundo Protocolo à Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias, artigo 4.º, n.º 1, da Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho, sobre o Mandado de Detenção Europeu e artigo 18.º da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional (ainda não aprovada internamente). Como exemplo da subsistência da posição contrária, v. artigo 18.º da Convenção relativa ao Branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime (Estrasburgo, 8 de Novembro de 1990).
[56] É deste teor a declaração apresentada pela Letónia.
[57] «Se a parte requerida considerar que o cumprimento do pedido pode atentar contra a sua soberania, segurança, ordem pública ou qualquer outro interesse essencial do seu país».
[58] Prevê a possibilidade de fazer depender a admissibilidade de cartas rogatórias para efeitos de busca e de apreensão de determinadas condições.
[59] Prevê idêntico condicionalismo, desde que tenha sido apresentada declaração nesse sentido.
[60] Cf. também a possibilidade conferida no artigo 2.º da Convenção Europeia para a Repressão do Terrorismo de serem equiparadas, facultativamente, às situações enumeradas no seu artigo 1.º, em que a natureza política da infracção, a de infracção conexa com infracção política ou inspirada por motivos políticos não é considerada, para efeitos de extradição, outras actos graves de violência contra a vida, integridade física ou liberdade das pessoas.
[61] Também na Convenção relativa à Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia as infracções políticas estão excluídas como motivo de extradição, podendo ser feitas, porém, declarações restritivas.