N.º 6/2022
JCC
Senhora Conselheira Procuradora-Geral da República
Excelência:
I
O Senhor Diretor-Geral da Direção-Geral da Política de Justiça solicitou, atentos os Pareceres do Conselho Consultivo n.ºs 203/77 e 114/2000, «pronuncia sobre a confirmação do sentido da pertinência da ratificação» da Convenção sobre a Validade Internacional das Sentenças Penais (CET 70) e da Convenção sobre a Transmissão de Processos Penais (CET 73), bem como «se, presentemente, consideram oportuna a formulação de declarações ou reservas às aludidas Convenções[1].
No caso da Convenção (CET 73) mais solicitou «a confirmação da atualidade da tradução certificada pela PGR, datada de 4 de julho de 1990».
Tendo o referido expediente sido distribuído ao relator, importa, pois, elaborar o parecer solicitado. Antes, porém, é necessário delimitar os poderes de cognição deste Conselho Consultivo.
II
As competências do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República
Nos termos do artigo 44.º do Estatuto do Ministério Público[2]:
«Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República:
a) Emitir parecer restrito a matéria de legalidade nos casos de consulta previstos na lei ou por solicitação do Presidente da Assembleia da República, dos membros do Governo, dos Representantes da República para as regiões autónomas ou dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas;
b) Pronunciar-se, a pedido do Governo, acerca da formulação e conteúdo jurídico de projetos de diplomas legislativos, assim como das convenções internacionais a que Portugal pondere vincular-se;
c) Pronunciar-se sobre a legalidade dos contratos em que o Estado seja interessado, quando o seu parecer for exigido por lei ou solicitado pelo Governo;
d) Pronunciar-se sobre as questões que o Procurador-Geral da República, no exercício das suas funções, submeta à sua apreciação;
e) Aprovar o regimento interno;
f) Informar o membro do Governo responsável pela área da justiça, através do Procurador-Geral da República, acerca de quaisquer obscuridades, deficiências ou contradições dos textos legais, propondo as devidas alterações».
Neste caso, embora esteja em causa a eventual vinculação de Portugal a duas Convenções internacionais, o pedido não foi efetuado pelo Governo (al.ª b), carecendo o Senhor Diretor-Geral da Direção-Geral da Política de Justiça de legitimidade para o efeito. De todo o modo, mesmo assim, sendo o pedido sequência de anteriores Pareceres deste Conselho Consultivo e tendo V.ª Ex.ª solicitado a emissão de novo parecer[3], iremos proceder ao mesmo, ficando na disponibilidade de V.ª Ex.ª satisfazer, ou não, o referido pedido.
Antes, importa, todavia, dizer que, no ofício que desencadeou este Parecer, no que concerne à Convenção sobre a Transmissão de Processos Penais, solicita-se, ainda, «a confirmação da atualidade da tradução certificada pela PGR, datada de 4 de julho de 1990», colocando-se, mais uma vez, a questão da delimitação prévia das competências deste Corpo Consultivo ([4]), decorrentes do respetivo Estatuto.
Com efeito, como já se transcreveu, «compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a) Emitir parecer restrito a matéria de legalidade». Significa isto, na fórmula do Parecer n.º 45/2012, votado em 4 de janeiro de 2013 ([5]), que:
«(…) [O] exercício da função consultiva envolve mecanismos de responsabilizações múltiplas, do próprio órgão consultivo através das suas estruturas argumentativas e corolários extraídos das mesmas, e do consulente ao estabelecer o objeto daquela pronúncia exclusivamente técnica em que, para empregar as palavras de Luhmann, se estabelece um território em que “a extensão e a coordenação das diversas responsabilidades não podem ser realizadas isoladamente sem considerar o contexto estrutural e programático da atividade decisória” […].
Nessa medida, o parecer não pode abrir-se a múltiplos universos epistemológicos sem específica delimitação de uma pergunta sobre concretizadas questões jurídicas, que são as únicas sobre as quais podem incidir os pareceres facultativos do Conselho Consultivo. Interrogações que têm implicadas possibilidades abstratas de mais do que uma solução, daí a dúvida que determina a solicitação de parecer. Existe, assim, um esquema insuperável de problema/solução em que a identificação do problema jurídico numa fase primária, em que se estabelecem balizas inequívocas sobre o objeto da consulta, é uma responsabilidade do consulente.» ([6]).
Neste contexto, a formulação de um juízo técnico-jurídico sobre a legalidade de convenções internacionais, tem, como se referiu na citada Informação-Parecer n.º 114/2000, limites claros:
«Sempre que este conselho consultivo é chamado a pronunciar-se sobre convenções ou outros instrumentos de direito internacional é habitual fazer uma prevenção relativa ao tipo de análise que estatutariamente lhe compete. Essa análise cinge-se aos aspetos estritamente jurídicos, o que significa estar fora da sua competência a apreciação da conveniência, da utilidade ou da oportunidade da assinatura, da adesão ou da ratificação de tais instrumentos.
Dentro da análise estritamente jurídica para que está vocacionado, a investigação orienta-se pelo critério da compatibilidade ou da incompatibilidade dos textos com as normas e princípios da ordem jurídica portuguesa, designadamente os princípios fundamentais consagrados na Constituição, quer no que respeita a esses instrumentos no seu todo, quer no concernente a algumas das suas disposições em concreto».
Da mesma forma, como se refere na Informação-Parecer n.º 14/2019, de 10 de abril de 2019:
«[…] a intervenção desta instância consultiva […] restringe [-se] a questões de legalidade, não lhe incumbindo a validação do acerto das traduções dos instrumentos internacionais efetuadas pelo Ministério da Justiça, as quais, de todo o modo, figuram como documentos de trabalho indispensáveis à emissão da solicitada pronúncia.
Trata-se aqui de funções de apoio técnico, para as quais se revelam vocacionados os serviços de tradução afetos ao Ministério da Justiça, as quais são alheias às incumbências legalmente cometidas ao Conselho Consultivo».
Assim, a presente Informação-Parecer não poderá versar sobre as suscitadas questões da pertinência política e da utilidade da ratificação ou da adequação da tradução para a língua portuguesa, matérias que exorbitam as competências jurídicas deste Corpo Consultivo.
III
Os anteriores pareceres do Conselho Consultivo relativos às referidas Convenções
Como se refere no pedido do senhor Diretor-Geral da Direção-Geral da Política de Justiça, o Conselho Consultivo já se pronunciou sobre as referidas convenções, nos pareceres n.º 203/77 e 114/2000.
No parecer n.º 203/77 concluiu-se que:
«Relativamente à “Convenção sobre o Valor”, parece aconselhável formular as reservas previstas nas alíneas a), b), d), e f) do Anexo I, ou seja, e respetivamente:
a) Recusar a execução se considerar que a condenação respeita a uma infração de ordem fiscal ou religiosa;
b) Idem, quando a sanção for pronunciada por facto que, conforme a lei portuguesa, seria da competência exclusiva de uma autoridade administrativa;
d) Recusar a execução das sentenças à revelia e das “ordonnaces pénales” (no primeiro caso, pela dificuldade de execução dos mecanismos tendentes a proporcionar ao arguido as garantias do princípio do contraditório; no segundo, por não se tratar de infrações penais graves, ou seja, com uma importância que justifique o empenhamento da máquina judicial, com os inerentes custos e dispêndios de atividade);
f) Aceitar a aplicação do Título III apenas quanto à secção 1 (ne bis in idem), assim se adiando o compromisso de adotar as medidas legislativas previstas na secção 2, até melhor oportunidade».
No mesmo parecer, concluiu-se que:
«Finalmente, e quanto à “Convenção sobre a Transmissão”, parece aconselhável formular as reservas das alíneas a), b), f) e g) do Anexo I, a saber, e respetivamente:
a) Recusar um pedido de ação persecutória se considerar que a infração reveste um caráter puramente religioso;
b) Idem, quando o pedido respeita a um facto cuja repressão, conformemente à lei portuguesa, é da exclusiva competência de uma autoridade administrativa;
f) Não aceitar as disposições previstas no n.º 2 do artigo 26.º (validade dos atos interruptivos da prescrição) nos casos em que Portugal é competente face à sua legislação interna;
g) Não aplicar os artigos 30.º e 31.º (pluralidade de procedimentos) em razão de factos cuja repressão, conformemente à sua lei interna ou à do outro Estado, é da competência de uma autoridade administrativa.
Não se exclui, por fim, a conveniência de fazer a declaração (prevista no anexo II) no sentido de definir o que se entende pelo termos “nacional” para os efeitos da Convenção, podendo, a propósito, ponderar-se a hipótese de este termo não abranger a nacionalidade adquirida por naturalização após a prática dos factos em que se fundamenta o pedido (semelhantemente ao que se passa com a lei interna definidora do regime jurídico de extradição)».
No Parecer n.º 114/2000 concluiu-se que:
«1.ª A Convenção Europeia sobre a Transmissão de Processos Penais, elaborada no seio do Conselho de Europa, não contém na generalidade, disposições que, colidindo com princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, obstem à sua ratificação por Portugal;
2.ª Na especialidade, a referida Convenção contempla soluções que, pelo menos, suscitam reservas quanto à sua conformidade constitucional, como é o caso dos n.º 2 do artigo 8.º e n.ºs 2 e 3 do artigo 35.º, face ao disposto no n.º 5 do artigo 29.º da CRP;
3.ª Transcende a competência deste Conselho Consultivo emitir parecer sobre a conveniência ou oportunidade de assinatura e de ratificação das mesmas Convenções, formulação de reservas e declarações nelas previstas;
4.ª No entanto, para uma total e pacífica harmonização do teor dos artigos 8.º, n.º 2 e 35.º, n.ºs 2 e 3 da Convenção com o texto constitucional, parece aconselhável que Portugal faça declaração a que se reporta o Anexo II da Convenção, primeiro parágrafo;
5.ª Conveniente nos parece também que se defina, de acordo com o que se diz no Anexo II, parágrafo 2.º, o termo “nacional” tendo em vista a uniformização do conceito nos Tratados, Convenções e Acordos subscritos por Portugal;
6.ª Aconselhável parece ainda que Portugal exerça o direito de reserva relativamente aos casos especificados na alínea a) do anexo I da Convenção, por força do que dispõe o artigo 41.º da Constituição da República».
Para além destes dois pareceres, referido logo na solicitação do senhor Diretor-Geral da Direção-Geral de Política de Justiça, o Conselho Consultivo também já se tinha pronunciado sobre as referidas Convenções na Informação-Parecer n.º 81/1981, de 6 de julho de 1982, onde foram formuladas as seguintes conclusões:
«1.ª Os objetivos de cooperação internacional que presidiram à elaboração das Convenções Europeias […] sobre o valor das sentenças criminais estrangeiras e sobre a transmissão de processos criminais, apontados no texto do parecer, merecem ponderação para efeitos de eventual decisão relativa ratificação destes instrumentos de direito internacional;
2.ª Estas Convenções, porém, apresentam notórias dificuldades de execução, facto que explica o seu relativo insucesso, traduzido, até agora, no pequeno número de países que se dispuseram a ratificaálas;
3.ª Parece desenhar-se, porém, uma tendência para o alargamento do número de países membros do Conselho da Europa que virão a ratificá-las e que, presentemente, estudam modificações nas respetivas leis internas no sentido de resolverem as dificuldades que até aqui se têm oposto à ratificação;
4.ª As reformas legislativas em que Portugal se encontra empenhado, nos domínios das leis penais e de processo penal, da legislação sobre contraordenações e dos serviços de assistência e de orientação social dos delinquentes, constituem ocasião propícia à superação das dificuldades, exemplificativamente apontadas no texto, que podem suscitar-se relativamente à execução das disposições convencionais;
5.ª Pondera-se, por isso, o adiamento da decisão de ratificar as Convenções até que se ultimem as reformas referidas na conclusão antecedente;
6.ª Em contrapartida, pondera-se a conveniência de, nessas reformas, se considerarem os especiais problemas que podem decorrer da eventual ratificação das mesmas Convenções, designadamente em sede de harmonização com a lei penal substantiva, em matéria de competência territorial dos tribunais portugueses e da aptidão de certos serviços, como os prisionais e os encarregados da assistência e da orientação social dos delinquentes para o desempenho das tarefas que possam vir a incumbir-lhes;
7.ª Para os efeitos considerados nas conclusões anteriores é de aconselhar uma coordenação com o Ministério da Justiça, sob a égide do qual decorrem trabalhos de preparação das reformas legislativas a que se fez referência;
8.ª Sem prejuízo das conclusões anteriores indicam-se, em anexo, algumas reservas e declarações que, segundo o texto do parecer e na linha do que já foi dito no parecer n.º 203/77, se afigura deverem ser ponderadas, aspetos que podem ser objeto de adequada revisão no caso de ser aceite a sugestão feita na conclusão 5.ª».
Em anexo ao referido Parecer eram depois propostas as seguintes reservas e Declarações:
«Convenção Europeia sobre o valor internacional das sentenças criminais.
Reservas.
Portugal declara fazer uso das reservas previstas nas alíneas a), b), d) e e) do Anexo I à presente Convenço e que aceita a aplicação do Título III somente no que concerne a sua seção 1.
Declarações.
Artigo 19.º, 2. Portugal declara que os pedidos e peças anexas devem ser-lhe dirigidos acompanhados de uma tradução em língua portuguesa ou em língua francesa.
Artigo 60.º, 2. Portugal declara que a presente Convenção é aplicável ao território de Macau.
Artigo 15.º, 1. De acordo com o disposto no artigo 15.º, 3, Portugal declara que só o Ministério da Justiça e competente para receber e transmitir os pedidos e comunicações.
Convenção Europeia sobre a transmissão de processos criminais.
Reservas.
Portugal declara prevalecer-se das reservas previstas nas alíneas a), b), f) e g) do Anexo 1 e declara que o termo “nacional” não abrange os que adquiriram a nacionalidade portuguesa após a data da prática do facto em que se fundamenta o pedido (Anexo II, 2.ª parte).
Declarações.
Artigo 132.º, 1. De acordo com o n.º 3 do artigo 13.º, Portugal declara que só o Ministério da Justiça é competente para receber e transmitir os pedidos e comunicações.
Artigo 18.º, 2. Portugal declara que os pedidos e peças anexas devem ser-lhe dirigidos acompanhados de tradução em língua portuguesa ou em língua francesa;
Artigo 40.º, 2. Portugal declara que a presente Convenção é aplicável ao território de Macau».
IV
Da oportunidade da formulação de declarações ou reservas às referidas Convenções
Os problemas jurídicos suscitados nesta Informação-Parecer prendem-se, assim, essencialmente, com a formulação de declarações ou reservas às aludidas Convenções motivadas por razões jurídico-constitucionais: quanto às restantes questões colocadas, como já vimos, o Conselho Consultivo não tem competência para se pronunciar.
Neste domínio, atento o tempo decorrido desde que foram proferidas as Informações-Pareceres n.º 203/77, de 5 de maio de 1978, n.º 81/1981, de 6 de julho de 1982 e n.º 114/2000, de 4 de julho de 2000, importa verificar se foi (ou não) introduzida alguma alteração no ordenamento jurídico português, maxime na Constituição da República Portuguesa, que seja suscetível de alterar o entendimento ali preconizado. Na verdade, a mundividência atual é muito diferente daquela que presidiu à conclusão destas duas convenções. O movimento da globalização também se tem feito sentir ao nível jurídico, quer por força da harmonização jurídica decorrente da existência de inúmeros instrumentos internacionais, designadamente no âmbito do Conselho da Europa[7], quer por força da própria cultura judiciária, quer, ainda, por força da criminalidade transnacional e da, consequente, necessidade de unir esforços para a combater. As necessidades práticas são, hoje, muito diferentes e mais exigentes do que as vigentes à data da celebração destas Convenções, reforçando a sua utilidade prática.
Não admira, por isso mesmo, como já adivinhava a Informação-Parecer n.º 81/1981, que a Convenção sobre a Validade Internacional das Sentenças Penais tenha sido, entretanto, ratificada por 23 Estados membros do Conselho da Europa (Albânia, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Dinamarca, Espanha, Estónia, Geórgia, Islândia, Letónia, Lituânia, Montenegro, Noruega, Países Baixos, República da Moldávia, Roménia, São Marino, Sérvia, Eslovénia, Suécia, Turquia e Ucrânia) e assinada por mais 5 Estados (Alemanha, Grécia, Itália, Luxemburgo e Portugal)[8]. Em vez de um instrumento de escassa relevância prática, estas ratificações revelam agora um instrumento que já é aplicável num número considerável de Estados, muitos deles alheios aos mecanismos mais robustos, concebidos no seio da União Europeia.
Por seu turno, a Convenção Europeia Sobre a Transmissão de Processo Penais foi ratificada por 25 Estados membros do Conselho da Europa (Albânia, Arménia, Áustria, Bósnia Herzegovina, Bulgária, Chipre, Dinamarca, Espanha, Estónia, Letónia, Liechtenstein, Lituânia, Macedónia do Norte, Montenegro, Noruega, Países Baixos, República da Moldávia, República da Eslováquia, República Checa, Roménia, Sérvia, Suécia, Turquia e Ucrânia). Para além destes Estados, a Convenção foi assinada por mais 10 Estados (Azerbaijão, Bélgica, Croácia, Grécia, Hungria, Islândia, Itália, Luxemburgo, Portugal e Eslovénia)[9], revelando um mecanismo ainda com maior potencial de aplicação.
Quer num caso, quer no outro, a generalidade destes Estados membros do Conselho da Europa efetuou reservas e/ou declarações às referidas Convenções, nada impedindo que Portugal, salvaguardando a sua ordem jurídico-constitucional, o faça também. Em muitos casos, as razões subjacentes a estas reservas serão até, jurídico-constitucionalmente, coincidentes ou semelhantes.
É certo que o processo de integração europeia reduziu, em muito, a importância prática destes mecanismos, substituindo-os por outros instrumentos, mais avançados, baseados no princípio do reconhecimento mútuo. É o caso paradigmático do Regulamento (UE) 2018/1805, do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de novembro de 2018, relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e de perda[10] ou da Lei n.º 158/2015, de 17 de setembro, que aprova o regime jurídico da transmissão e execução de sentenças em matéria penal que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas da liberdade, para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia, bem como o regime jurídico da transmissão e execução de sentenças e de decisões relativas à liberdade condicional para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas, transpondo as Decisões-Quadro 2008/909/JAI, do Conselho, e 2008/947/JAI, do Conselho, ambas de 27 de novembro de 2008[11].
De todo o modo, uma vez que o Conselho da Europa é muito mais amplo do que a União Europeia, incluindo muitos Estados que não são membros desta, não fica excluída a relevância jurídica destas Convenções[12]. Tanto mais que, fruto da crescente globalização, também o crime e os seus efeitos (a exportação dos seus proventos, a fuga à condenação ou a mera residência aliunde) são, cada vez mais, globais. A sua utilidade é agora, repetimos, acrescida.
Neste novo contexto, atentos os poderes deste Conselho Consultivo e as anteriores Informações-Pareceres (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) importa, pois, proceder à análise reservas in illo tempore sugeridas, procurando fundamentar melhor a sua pertinência jurídico-constitucional.
1. Convenção sobre a Validade Internacional das Sentenças Penais
a) Infrações de natureza fiscal
No que à Convenção sobre a Validade Internacional das Sentenças Penais (CET 70) concerne, afigura-se-nos, hoje, mais discutível formular reservas de execução por se considerar que a condenação respeita a uma infração de ordem fiscal (Informações-Parecer n.ºs 203/77 e 81/81).
De facto, a lei n.º 144/99, de 31 de agosto não exclui as infrações fiscais do âmbito de cooperação judiciária internacional[13], podendo ser invocada para fundamentar a mesma cooperação. É certo que a recusa de cooperação com base no caráter fiscal da infração subjacente ao pedido recebido baseia-se num conceito tradicional de soberania, que vê os Estados como competidores e, assim, procura defender os seus interesses económicos: a cooperação judiciária poderia prejudicar a sua própria política nacional de arrecadação de impostos[14]. No entanto, o Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal, concluído em Estrasburgo, em 17 de março de 1978, procurou, justamente, afastar a possibilidade de recusar o auxílio relativamente às infrações fiscais[15]. As Partes Contratantes comprometeram-se então (art. 1.º) a não exercer o direito, de recusar o pedido de auxílio judiciário mútuo quando respeitasse a uma infração fiscal, constante do art. 2.º, alª a), da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal. Se algumas infrações fiscais são consideradas demasiado graves para ser criminalizadas, não haverá nenhuma razão para que os Estados não colaborem na luta contra as mesmas[16]. Tanto mais que, mesmo estas infrações, muitas vezes, não podem ser combatidas ao nível local, carecendo de cooperação internacional para o efeito: mesmo quando são exclusivamente nacionais, os ativos gerados pela sua prática podem estar no estrangeiro.
Ainda assim, a verdade é que quer a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime (STE n.º 141), quer a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo (STCE n.º 198) continuam a prever [arts. 18.º, n.º 1, alª d) e 28.º, n.º 1, alª d)] a possibilidade de recusar a cooperação nos casos em que a infração a que respeita o pedido seja uma infração fiscal (salvo, no segundo caso, se se tratar de financiamento do terrorismo). De modo que, neste cenário jurídico contraditório, entre as reservas indicadas pelos Estados parte a este instrumento internacional, podemos elencar a natureza fiscal da infração (v.g. as reservas da Albânia, da Áustria ou de Espanha; já outros Estados como a Bélgica, a Bulgária ou a Estónia não formularam aqui qualquer limite). Está na disponibilidade política do Estado fazer, ou não, essa reserva.
b) Infração de natureza religiosa
Pelo contrário, afigura-se-nos que continua a fazer sentido «Recusar a execução se considerar que a condenação respeita a uma infração de ordem (…) religiosa» como preconizavam as Informações-Pareceres n.ºs 203/77 e 81/81. Com efeito, a Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe «Liberdade de consciência, de religião e de culto», continua a prescrever que «a liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável» ou que «ninguém pode ser perseguido, privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa» (art. 41.º, n.ºs 1 e 2, respetivamente). Concretizando este direito, de modo a tutelar esta liberdade, o Código Penal pune depois condutas como: a criação, manutenção ou utilização de ficheiro automatizado de dados individualmente identificáveis e referentes a convicções religiosas (art. 193.º do Código Penal); a fundação ou a constituição de organização ou o desenvolvimento de atividades de propaganda organizada que incitem à discriminação, ao ódio ou à violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua religião; ou a participação nessa organização ou nessas atividades ou a prestação de assistência às mesmas, incluindo o seu financiamento (art. 240.º, n.º 1, do Código Penal); a provocação de atos de violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua religião, a difamação, a injúria ou a ameaça de pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua religião, a incitação à violência ou ao ódio contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua religião, desde que isso seja feito publicamente, por qualquer meio destinado a divulgação, nomeadamente através da apologia, negação ou banalização grosseira de crimes de genocídio, guerra ou contra a paz e a humanidade (art. 240.º, n.º 2, do Código Penal) ou ofender ou escarnecer publicamente outra pessoa em razão da sua crença ou função religiosa, por forma adequada a perturbar a paz pública ou a profanação de lugar ou objeto de culto ou de veneração religiosa, por forma adequada a perturbar a paz pública (artigo 251.º do Código Penal).
Não admira, por isso mesmo que o artigo 6.º, alínea b), da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto (Lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal) refira que «o pedido de cooperação é recusado quando: (…) houver fundadas razões para crer que a cooperação é solicitada com o fim de perseguir ou punir uma pessoa em virtude da sua (…) religião (…)». Estas decisões são incompatíveis com a nossa ordem jurídica interna, mormente com a nossa Lei fundamental.
Sendo a liberdade de religião um direito do homem, inscrito na própria Convenção Europeia dos Direitos Humanos (art. 9.º), também não admira que esta seja uma reserva invocada por vários Estados parte na Convenção (Bulgária, Chipre, Espanha, Letónia, República da Moldávia, Roménia, São Marino, Turquia).
c) A dupla incriminação
A formulação de uma reserva «quando a sanção for pronunciada por facto que, conforme a lei portuguesa, seria da competência exclusiva de uma autoridade administrativa» (Informações-Parecer n.ºs 203/77 e 81/81) tem na sua base, essencialmente, o princípio da dupla incriminação, que emergiu no século XIX como consequência do princípio da reciprocidade (art. 4.º da Lei n.º 144/99). Em causa, estavam, sobretudo, razões ligadas à soberania penal, pelo que os Estados eram relutantes «em acionar o seu poder repressivo soberano, quando estava em causa a execução de conceções jurídico-penais divergentes das suas[17]. No fundo, um Estado não deverá participar na punição criminal de um facto que não censura penalmente.
O princípio da legalidade, proclamado no artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa e estabelecido no artigo 1.º do Código Penal, seria totalmente sovertido se a justiça portuguesa fosse constrangida a aceitar e a punir como crime factos que, entre nós, são meras contraordenações. Daí que esta reserva continue a fazer todo o sentido. Não devemos ter uma bitola jurídico-constitucional para os casos internos e outra para os casos externos.
d) Sentenças proferidas à revelia
As sentenças proferidas à revelia continuam a suscitar graves reservas, podendo violar direitos fundamentais mínimos como o contraditório (art. 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa) ou o fair trial (art. 6.º da CEDH)[18].
Recusar a execução das sentenças à revelia, para além de continuar presente na Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime [art. 18.º, n.º 4, al.ª f)] ou na Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo [art. 28.º, n.º 4, alª f)] poderá, assim, ser uma exigência dos princípios básicos do direito nacional. A metodologia do procedimento que conduziu à condenação é um elemento essencial para apurar da fiabilidade do próprio veredictum.
e) Ordonnaces pénales
A formulação de uma reserva, relativa à impossibilidade de executar ordonnaces pénales, «por não se tratar de infrações penais graves ou seja, com uma importância que justifique o empenhamento da máquina judicial, com os inerentes custos e dispêndios de atividade» continua a fazer sentido (Informação-Parecer n.º 203/77). O artigo 10.º da Lei n.º 144/99, sob a epígrafe «reduzida importância da infração» continua a prever que: «a cooperação pode ser recusada se a reduzida importância da infração não a justificar». Da mesma forma, também a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime [art. 18.º, n.º 4, al.ª c)] ou a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo continuam a prever [art. 28.º, n.º 4, alª c)] a recusa da cooperação atenta a reduzida importância da infração[19]. O oneroso processo de cooperação internacional não deverá ser desencadeado quando, como é o caso, a infração seja mínima: terá de existir uma certa proporção entre a sanção e os custos necessários para o efeito. Os meios aos dispor das máquinas repressivas estaduais são normalmente escassos, não devendo ser sobrecarregados com bagatelas. Até porque, onde vigorar o princípio da oportunidade, porventura nem os casos internos semelhantes serão atendidos.
f) Tomada em consideração de sentenças estrangeiras
Aceitar a aplicação do Título III apenas quanto à secção 1 (ne bis in idem), assim se adiando o compromisso de adotar as medidas legislativas previstas na secção 2, até melhor oportunidade também parece continuar a ser uma boa opção. Tomar em consideração sentenças penais estrangeiras anteriores para efeitos de cúmulo jurídico (art. 56.º) ou para efeitos de desqualificação de uma conduta prevista na lei (art. 57.º) continua a ser uma faculdade que a Convenção não impõe. Os Estados parte podem, ou não, aceitar estas soluções convencionais.
2. Convenção sobre a Transmissão de Processos Penais
Quanto à Convenção sobre a Transmissão de Processos Penais (CET 73), deverá, igualmente, pelos motivos suprarreferidos, manter-se a possibilidade de «Recusar um pedido de ação persecutória se considerar que a infração reveste um caráter puramente religioso» ou respeitar «a um facto cuja repressão, conformemente à lei portuguesa, é da exclusiva competência de uma autoridade administrativa» (Informações-Parecer n.ºs 203/77, 81/1981 e 114/2000).
Em segundo lugar, também se justifica «não aceitar as disposições previstas no n.º 2 do artigo 26.º (validade dos atos interruptivos da prescrição) nos casos em que Portugal é competente face à sua legislação interna». Com efeito, isso poderá significar a adição de causas de interrupção da prescrição não previstas na lei portuguesa, assim violado o princípio da legalidade da lei penal[20]. Também aqui, a lei penal (id est, as causas de prescrição) deverá ser idêntica no Estado requerente e no Estado requerido.
Em terceiro lugar, também se justifica a manutenção da reserva que consiste na não aplicação dos «artigos 30.º e 31.º (pluralidade de procedimentos) em razão de factos cuja repressão, conformemente à sua lei interna ou à do outro Estado, é da competência de uma autoridade administrativa» (Informação-Parecer n.º 203/77). Como já se referiu antes, aceitar a punição destes factos seria violar o princípio da legalidade, punindo como crime factos que entre nós são meras contraordenações.
Em quarto lugar, também se continua a aceitar «a conveniência de fazer a declaração (prevista no anexo II) no sentido de definir o que se entende pelo termos “nacional” para os efeitos da Convenção, podendo, a propósito, ponderar-se a hipótese de este termo não abranger a nacionalidade adquirida por naturalização após a prática dos factos em que se fundamenta o pedido (semelhantemente ao que se passa com a lei interna definidora do regime jurídico de extradição)» (Parecer n.º 203/77).
Em quinto lugar, uma vez que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» (art. 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) também se justificam as reservas relativas ao artigo 8.º, n.º 2, e ao artigo 35.º, n.ºs 2 e 3, desta Convenção (Informação-Parecer n.º 114/2000). Aliás, nos termos do artigo 19.º, da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto, «quando for aceite um pedido de cooperação que implique a delegação do procedimento em favor de uma autoridade judiciária estrangeira, não pode instaurar-se nem continuar em Portugal procedimento pelo mesmo facto que determinou o pedido nem executar-se sentença cuja execução é delegada numa autoridade estrangeira» e, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da mesma lei, «pode ser negada a cooperação quando o facto que a motiva for objeto de processo pendente ou quando esse facto deva ou possa ser também objeto de procedimento da competência de uma autoridade judiciária portuguesa»[21].
V
Conclusões
Tendo em consideração tudo exposto, nomeadamente as anteriores informações-Parecer, nas partes que ainda mantêm atualidade, conclui-se:
1.ª O Senhor Diretor-Geral da Direção-Geral da Política de Justiça não tem legitimidade para solicitar ao Conselho Consultivo Parecer sobre a eventual vinculação de Portugal a duas Convenções internacionais [art. 44.º, al.ª b), do Estatuto do Ministério Público;
2.ª O Conselho Consultivo limita-se a uma análise estritamente jurídica das convenções ou de outros instrumentos de direito internacional que lhe sejam apresentados, não lhe competindo fazer a apreciação da conveniência, da utilidade ou da oportunidade políticas da assinatura, da adesão ou da ratificação de tais instrumentos;
3.ª Esta apreciação jurídica orienta-se pelo critério da compatibilidade ou da incompatibilidade dos textos internacionais com as normas e princípios da ordem jurídica portuguesa, nomeadamente os princípios fundamentais consagrados na Constituição, seja no que respeita à análise global desses instrumentos, seja no que concerne às suas disposições concretas;
4.ª Não incumbe ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a validação do acerto das traduções dos instrumentos internacionais efetuadas pelo Ministério da Justiça;
5.ª Apesar do tempo decorrido desde que foram proferidas as Informações-Parecer n.ºs 203/77, de 5 de maio de 1978, n.º 81/1981, de 6 de julho de 1982, e 114/2000, de 4 de julho de 2000, não ocorreram na ordem jurídica portuguesa alterações que imponham a superação das soluções jurídicas aí perfilhadas; e
6.ª Assim, ressalvadas as observações que introduzimos em matéria de criminalidade fiscal, mantem-se integralmente as conclusões elencadas nos referidos pareceres.
Lisboa, 5 de maio de 2022
O Vogal do Conselho Consultivo,
[1] Ofício n.º 2022/421 de 23 de fevereiro de 2022, distribuído ao relator em 10 de março de 2022.
[2] Aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, alterada pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[3] Em bom rigor, o ofício do senhor Diretor-Geral da Direção-Geral da Política de Justiça não solicita a intervenção do Conselho Consultivo, tendo a mesma sido suscitada por V.ª Ex.ª.
([4]) Vide as Informações-Pareceres n.º 19/1983, de 3 de março de 1983, n.º 39/1991, de 24 de junho de 1991, n.º 63/1993, de 21 de dezembro de 1993, n.º 44/1996, de 20 de julho de1999, n.º 61/1997, de 10 de dezembro de 1997, n.º 61/1997-C, de 22 de agosto de 2000, n.º 114/2000, de 4 de julho de 2000, n.º 38/2016, de 24 de abril de 2017 e, ainda, o Parecer n.º 558/2000, votado em 27 de março de 2003, publicado no Diário da República n.º 170/2003, Série II de 25 de julho de 2003, todos consultáveis em http://www.ministeriopublico.pt/pareceres-pgr/ e, bem assim, em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
([5]) Publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 14, de 21 de janeiro de 2013.
([6]) Em sentido concordante, veja-se, também, o Parecer n.º 4/1992-Complementar B, de 19 de março de 2002, disponível, em versão integral, em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf.
[7] Alessandro Bernardi (La sovranità penale tra stato e Consiglio d’Europa, Napoli, Jovane Editore, 2019, p. 25 e ss.) fala mesmo de uma clara cedência de soberania penal.
[8] Informação disponível em: https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list?modul e=signatures-by-treat y&tr eatynum=070 (última consulta em 3 de maio de 2022).
[9] https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treaty n um =073 (última consulta em 3 de maio de 2022). A Rússia, que, atualmente, já não faz parte do Conselho da Europa, também ratificou esta Convenção.
[10] Entre a já considerável literatura jurídica, veja-se, Anabela Miranda Rodrigues, «O Regulamento (UE) 2018/1805, de 14 de novembro de 2018, relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e perda como pedra angular da cooperação judiciária na União Europeia – eficácia versus direitos fundamentais?», in Maria Raquel Desterro Ferreira/Elina Lopes Cardoso/João Conde Correia (coordenadores), Cooperação Internacional para efeitos de recuperação de ativos, Coimbra, Almedina, 2021, p. 9 e ss.
[11] Resumidamente, sobre este mecanismo, Luís de Lemos Triunfante, Manual de cooperação judiciária internacional em matéria penal, Coimbra, Almedina, 2018, p. 119 e ss.
[12] Estas Convenções estão em vigor, respetivamente, em 10 e 11 Estados membros do Conselho da Europa que não fazem parte da União Europeia.
[13] Tal como já faziam os Decretos-Leis n.º 41/91, de 22 de janeiro e 437/75, de 16 de agosto. Neste sentido, Manuel António Lopes Rocha/Teresa Alves Martins, Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal: Comentários, Lisboa, Aequitas/Editorial Notícias, 1992, p. 36.
[14] João Conde Correia, «Cooperação Judiciária para efeitos de Recuperação de Ativos no âmbito do Conselho da Europa» in Maria Raquel Desterro Ferreira/Elina Lopes Cardoso/João Conde Correia (coordenadores), Cooperação Internacional para Efeitos de Recuperação de Ativos, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 417/18; Guy Stessens, Money Laundering: a new international law enforcement model, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 299.
[15] Neste sentido, Manuel António Lopes Rocha/Teresa Alves Martins, Cooperação Judiciária…, p. 36. Este protocolo foi aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 49/94, de 12 de agosto e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 64/94, também de 12 de agosto.
[16] Na União Europeia, fruto da crescente integração, vigoram regras próprias, quer para a cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, quer para a assistência mútua em matéria de cobrança de créditos respeitantes a impostos; sobre tudo isto, João Sérgio Ribeiro, Direito Fiscal da União Europeia, Coimbra, Almedina, 2021, p. 195 e ss.
[17] Sobre este princípio, por exemplo, Ricardo Jorge Bragança de Matos, O Mandado de detenção europeu e a dupla incriminação: legalidade e territorialidade no espaço de liberdade, segurança e justiça, Lisboa, Rei dos Livros, 2013, p. 23 e ss. (24); ver, ainda, Miguel João Costa, Dedere aut judicare? A Decisão de extraditar ou julgar à luz do Direito Português, Europeu e Internacional, Coimbra, Instituto Jurídico, 2014, p. 81 e ss.; Idem, «O princípio da dupla incriminação na extradição», in Pedro Caeiro (coordenador), Temas de Extradição e Entrega, Coimbra, Almedina, 2015, p. 43 e ss.
[18] Entre as inúmeras decisões do TEDH sobre o julgamento na ausência, por exemplo, Colozza c. Itália, n.º 9024/80, § 27 e ss., de 12 de fevereiro de 1985; Sejdovic c. Itália (GC), n.º 56581/00, § 81 e ss., de 1 de março de 2006; ou Hermi c. Itália, n.º 18114/02, § 58 e ss., de 13 de outubro de 2006; na literatura nacional, para esta jurisprudência, Bárbara Churro, Julgamento na ausência: contributo para uma revisão do regime do Código de Processo Penal à luz da Diretiva (UE) 2016/343, Coimbra, Almedina, 2020, p. 79 e ss.
[19] A cooperação deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade. Neste sentido, João Conde Correia, «Cooperação Judiciária Internacional em Matéria de Recuperação de Ativos», Anatomia do Crime, 2018, 7, p. 240; Manuel António Lopes Rocha/Teresa Alves Martins, Cooperação Judiciária…, p. 39/40.
[20] Na jurisprudência do Tribunal Constitucional, veja-se, entre muitos outros, os acs. n.ºs 205/99, de 7 de abril e 122/2000, de 23 de fevereiro. Na doutrina, Américo A. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, Coimbra Editora, 1990, p. 213 e ss.
[21] Para a proteção internacional do ne bis in idem: Inês Ferreira Leite, Ne (idem) bis in idem: proibição de dupla punição e de duplo julgamento: contributos para a racionalidade do poder punitivo público, Lisboa, AAFDL, 2016, I, pp. 476 e ss.