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Dados Administrativos
Número do Parecer: 
61/1997, de 10.12.1997
Data de Assinatura: 
10-12-1997
Tipo de Parecer: 
Informação-Parecer
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério da Justiça
Relator: 
LUÍS DA SILVEIRA
Descritores e Conclusões
Descritores: 
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL
PESSOA CONDENADA
PROJECTO
CONSENTIMENTO DO CONDENADO
PROTOCOLO ADICIONAL
CIDADÃO NACIONAL
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
DIREITO À LIBERDADE
PORTUGAL
PRIVAÇÃO DA LIBERDADE
DECLARAÇÃO
DETENÇÃO
TRADUÇÃO
GUARDA À VISTA
TRANSFERÊNCIA DE PESSOA CONDENADA
CUSTÓDIA
EXECUÇÃO DE SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA
MEDIDA DE COACÇÃO
RECONHECIMENTO DE SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA
MEDIDA DE SEGURANÇA
EVASÃO DE PRESO
PENA
EXPULSÃO
CUMPRIMENTO DE PENA
AUDIÊNCIA DO INTERESSADO
DEPORTAÇÃO
Conclusões: 
1- Não existem obstáculos constitucionais ou legais à assinatura, por Portugal, do Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa, desde que se formule a declaração adiante sugerida, relativa à medida de detenção prevista no respectivo artigo 2, n 2;
2- Tem cabimento reproduzir, em relação ao Protocolo Adicional, as declarações formuladas a respeito da Convenção, com as seguintes modificações: a) Nas declarações em que se citam preceitos da Convenção, acrescentar, após cada uma dessas referências: "da Convenção"; b) Na alínea e), substituir a expressão "a transferência" por "a aplicação do Protocolo Adicional".
3- Justifica-se a emanação de mais três declarações, do seguinte (ou equivalente) teor: h) Relativamente a estrangeiros ou apátridas que tenham residência habitual no Estado requerido, Portugal reserva-se o direito de, enquanto Estado da condenação, optar entre a aplicação do artigo 2 ou a apresentação de pedido de extradição; i) Portugal só aplicará a medida de privação de liberdade prevista no n 2 do artigo 2 nos termos estabelecidos na sua Constituição e legislação ordinária para a detenção e a prisão preventiva;
J) Se a idade ou o estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, Portugal entende que a opinião, relativa à transferência, mencionada no artigo 3, deverá ser emitida pelo respectivo representante.
4- É de apreciar se existem motivos bastantes para que Portugal, país de emigração, formule declaração, ao abrigo do n 6 do artigo 3 do Protocolo Adicional, indicando que não executará condenações nos termos previstos nesse preceito;
5- Será de ponderar - em função da posição assumida quanto à questão da conclusão 4 - a alteração do Decreto-Lei n 43/91, de 22 de Janeiro, que contemple a situação prevista no artigo 3 do Protocolo Adicional, nomeadamente em termos de substituição, nessa hipótese, do consentimento pela audição do condenado acerca da pretendida transferência.
Texto Integral
Texto Integral: 
 Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:
 
1.
1.1. Através de ofício (1) do Exmº Chefe de Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça, foi solicitado parecer urgente sobre a possibilidade de o Governo português proceder à assinatura do Projecto de Protocolo Adicional à Convenção relativa à transferência de pessoas condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa.
O Protocolo está aberto à assinatura até 18 de Dezembro do ano corrente.
 
1.2. Procedeu-se, entretanto, no competente serviço desta Procuradoria-Geral, à tradução do aludido instrumento internacional, que o signatário acompanhou, do ponto de vista jurídico.
Apresenta-se, de seguida, o parecer pedido, necessariamente sintético, dada a urgência em assumir posição sobre o assunto.
 
2
2.1. Segundo o respectivo preâmbulo, o Protocolo Adicional em questão terá em mira facilitar a aplicação da Convenção relativa à transferência de pessoas condenadas (Convenção STE 112) (2) e, em particular, prosseguir os correspondentes objectivos de promoção da justiça e de reabilitação social das pessoas condenadas.
Foi, ademais, motivado pela verificação de que muitos Estados não permitam a extradição dos seus nacionais.
 
2.2. Como é sabido, a Convenção a que este Protocolo se reporta foi aberta à assinatura ou adesão, não apenas de Estados do Conselho da Europa, mas também de outros países não membros desta organização internacional regional, para tanto convidados.
Por isso é que o mencionado instrumento não é designado "Convenção Europeia", mas, tão-somente, "Convenção".
Dele são signatários, para além de Estados pertencentes ao Conselho da Europa, ainda o Canadá e os Estados Unidos da América.
Correspondentemente, o Protocolo está aberto à assinatura ou adesão dos Estados signatários da referida Convenção, quer sejam membros, ou não, do Conselho da Europa (artigos 4º e 5º).
E, em consequência, para que um Estado possa ratificar, aceitar ou aprovar o Protocolo em análise, terá de, antes, ter ratificado, aceitado ou aprovado a Convenção (artigo 4º, nº 1).
 
2.3. - O Protocolo aplicar-se-á à execução de sentenças proferidas, quer antes, quer depois da sua entrada em vigor (artigo 7º).
 
2.4. - Tal como a Convenção que pretende complementar, o Protocolo em causa não prevê a possibilidade da formulação de reservas.
Mas, assim como efectivamente sucede em relação àquela Convenção, nada obsta a que os Estados produzam declarações acerca da forma como interpretam ou se dispõem a aplicar este Protocolo Adicional.
 
2.5. O Protocolo Adicional pode ser denunciado, a qualquer tempo, mediante simples notificação ao Secretário-Geral do Conselho da Europa (artigo 8º, nº 1).
Todavia, continuará, mesmo após a denúncia, a aplicar se à execução das condenações das pessoas transferidas, ao abrigo da Convenção do Protocolo, antes dessa denúncia (artigo 8º, nº 3).
Enfim, a denúncia da Convenção implicará, automaticamente, a do Protocolo (artigo 8º, nº 4).
 
3.
3.1. - Atentando , agora, directamente, no conteúdo material do Protocolo em apreciação, tem sentido começar por realçar as respectivas "Disposições gerais" (artigo 1º):
- os termos e expressões usados no Protocolo deverão ser interpretados com o mesmo sentido em que estão empregues na Convenção (nº 1);
- as disposições da Convenção aplicar-se-ão, às situações contempladas pelo Protocolo, na medida em que sejam compatíveis com as disposições deste último (nº 2).
No que concerne, pois, às relações entre a Convenção e o Protocolo, é de relevar que o regime daquela se não configura, pura e simplesmente, como supletivo do segundo.
Tal eventual aplicação supletiva das regras da Convenção só deverá ocorrer, na verdade, se e na medida em que as mesmas se revelem compatíveis com as normas do Protocolo.
 
3.2 - O Protocolo incide, concretamente, em duas situações, bastante diversas entre si, mas que se pode dizer que ostentam em comum o facto de se reportarem à execução de uma condenação em Estado diferente daquele em que ela foi proferida, independentemente do consentimento do condenado.
Trata-se, por um lado, da hipótese de certa pessoa, condenada definitivamente em certo Estado, se ter evadido para o país da sua nacionalidade, com o objectivo de se subtrair à execução ou à continuação da execução da condenação naquele primeiro país (artigo 2º).
Prevê-se que , em tal situação, o Estado da condenação possa solicitar ao Estado em que a pessoa se encontre que assuma o encargo da execução de tal decisão - operação para a qual se prescinde do consentimento da pessoa condenada.
Admite-se, ademais, que o Estado requerido possa, mesmo antes da recepção da documentação instrutória do pedido, ou na pendência da decisão a este relativa, proceder à detenção da pessoa condenada ou tomar qualquer outra medida adequada a garantir que ela permaneça no seu território aguardando a tomada da mencionada decisão.
Esta detenção da pessoa condenada "não pode conduzir a uma a gravação da sua situação penal" (artigo 1º, parte final).
Não está aqui em causa, pois, uma verdadeira transferência de pessoa condenada - mas sim, porventura, o que poderá chamar-se, na esteira do próprio Protocolo, uma "transferência da execução" de uma condenação.
Constitui pressuposto dessa medida de cooperação judiciária internacional a concordância dos dois Estados implicados (Estado da condenação e Estado da execução), mas não já a da pessoa condenada.
 
3.3. - O Protocolo prevê, por outro lado, que, no caso de uma condenação, ou uma decisão administrativa tomada no seu seguimento, comportarem uma medida de expulsão, deportação (3) ou similar, em virtude da qual o condenado, uma vez libertado, não possa continuar no território do Estado da condenação, este tenha a faculdade de solicitar a execução da sentença ao país para o qual o condenado seria enviado (artigo 3º).
Esta transferência da pessoa condenada não exige o respectivo consentimento, embora o Estado da execução não possa dar o seu acordo a tal operação sem antes tomar em consideração a sua opinião acerca da mesma.
À situação decorrente deste tipo de transferência aplica-se o princípio da especialidade (4), com as ressalvas indicadas nas alíneas a) e b) do nº 4 do artigo em apreciação, ou seja:
- se o Estado da condenação o autorizar, o que sucederá se o facto em questão, anterior à transferência, originasse já por si a extradição, segundo a legislação daquele país; ou
- se, tendo tido a possibilidade de o fazer, o condenado não abandonou o território do Estado da execução nos 45 dias posteriores à sua libertação definitiva, ou se, após havê-lo deixado, a ele regressar.
De todo o modo, admite-se (artigo 3º, nº 6) que qualquer das partes contratantes possa, mediante declaração remetida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, indicar que não assumirá a execução de condenações nos termos deste preceito do Protocolo.
 
4.
4.1. - A consideração do "Relatório Explicativo" do Protocolo Adicional em causa revela-se de grande utilidade para a apreensão da sua razão de ser e do sentido das suas disposições.
Nesse "Relatório" se aponta, antes de mais, e em termos gerais, que do artigo 1º resulta que entre a Convenção relativa à Transferência de Pessoas Condenadas e o presente instrumento se estabelece uma relação de género a espécie.
Assim, designadamente, o termo "nacional" ("ressortissant", "national") comportará a mesma amplitude que lhe é dada no nº 4 do artigo 3º da Convenção.
Isto significa, pois, que poderá abranger também os estrangeiros e apátridas habitualmente residentes no Estado em questão.
 
4.2. - Quanto ao teor do artigo 2º, o "Relatório Explicativo" reconhece que a solução mais natural - e tendo em conta a resistência de muitos Estados a extraditarem os seus nacionais, ou a estipularem uma eventual convenção nesse sentido - seria a da aplicação da Convenção Europeia sobre o valor internacional das sentenças condenatórias.
Só que esse tratado apenas vigora entre um pequeno número de Estados - o que também sugeriria o provável insucesso da solução teoricamente mais correcta, que seria a da elaboração de novo instrumento sobre a execução das sentenças estrangeiras.
Entendeu-se, assim, que a elaboração de um Protocolo Adicional à Convenção STE 112 constituiria uma via aceitável para um considerável número de Estados (desde logo os vinculados por este último tratado).
Mas não deixa de se admitir que os objectivos principais da Convenção e do Protocolo são diversos: o daquela, consistindo no propósito humanitário de favorecer uma melhor reinserção do condenado (5); o deste, o de conseguir a efectiva execução da condenação de uma pessoa que, muito provavelmente, não seria extraditada.
Por isso é que, aliás, para a transferência do condenado ao abrigo da Convenção se exige sempre o consentimento dele - ao passo que nos termos do artigo 2º do Protocolo se prescinde de tal anuência.
O "Relatório Explicativo" refere, a este último propósito, que a evasão do condenado para o país de que é "nacional" poderá, implicitamente, ser interpretada como exprimindo o desejo de cumprir a pena nesse Estado.
São particularmente elucidativos acerca desta perspectiva os seguintes passos do "Relatório Explicativo":
"13. En vertu de la Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs, l’État A peut exécuter la condamnation prononcée dans l’Etat B. Toutefois, cet instrument n’est en vigueur qu’entre un petit nombre d’Etats, situation qui a peu de chance de changer dans un avenir prévisible. Le Comité reconnaît que, théoriquement, l’option correcte consisterait à rédiger un nouvel instrument sur l’exécution des jugements étrangers, mais compte tenu des difficultés rencontrées avec la Convention susmentionnée, ce serait là une tâche considérable dont le succès resterait incertain.
14. La Convention STE 112 n’est pas applicable, parce que la personne condamnée ne se trouve pas sur le territoire de l’Etat de condamnation et n’est donc pas susceptible d’un transfèrement.
15. La Convention STE 112 repose dans une large mesure sur des fondements humanitaires qui ne s’appliquent pas aux circonstances de l’espèce. Le consentement de l’intéressé a toujours été perçu comme une caractéristique essentielle de la Convention, et le fait de prévoir des conséqueces juridiques indépendantes de ce consentement risquerait d’être interprété comme une liberté prise avec la philosophie sous-jacente de la Convention.
 
16. Le Comité a estimé, cependant, que d’un point de vue pragmatique, la structure de la Convention pouvait servir à résoudre les difficultés décrites ci-dessus. La solution pourrait consister à partir de l’hypothèse implicite que le fait pour la personne condamnée de quitter voluntairement l’Etat B pour l’Etat A équivaut à un consentement, sinon d’être transférée, du moins de purger sa peine dans l’Etat A. Le Comité a donc décidé de proposer une solution à ces problèmes en rédigeant des dispositions destinées à compléter la Convention STE 112."
Acrescenta ainda o "Relatório Explicativo" que não se considerou necessário prever a aplicação do princípio da especialidade, visto se ter partido da hipótese de que a pessoa condenada consente implicitamente em ficar no território do Estado da sua "nacionalidade" para o qual se evadiu.
Enfim, esclarece-se que a última frase do nº 2 significa (em paralelo com o artigo 11º, nº 1, alínea d) da Convenção) que o período de eventual detenção deve ser deduzido na pena a cumprir ("la période passée en détention doit être déduite, le cas écheant, soit de la condamnation, soit de la condamnation convertie par l’Etat d’execution").
 
4.3 - No tocante ao artigo 3º, conquanto no "Relatório Explicativo" se reconheça que a aplicação da Convenção assenta no consentimento de três entidades - Estado da condenação , Estado da execução e pessoa condenada -, considerou-se que se poderá prescindir da anuência desta última se, de todo o modo, ela não puder escolher entre deixar ou não o Estado da condenação.
Ponderou-se, mesmo, que não se promoverá a justiça, nem se proporcionará a reinserção do condenado, mantendo-o no Estado da condenação, se for certo que, uma vez libertado, ele não poderá aí permanecer.
Em contrapartida, a transferência do condenado poderá, em situações deste tipo, facilitar a sua reinserção, no Estado de destino da expulsão ou medida de efeito semelhante.
Tendo-se, não obstante, entendido aconselhável auscultar a opinião da pessoa condenada acerca da projectada transferência, admitiu-se ser suficiente tal audição por parte do Estado da projectada execução.
É que se partiu do pressuposto de que, em qualquer Estado democrático, o processo de expulsão ou análogo, tanto de natureza judicial como administrativa, sempre comportará, como passo legalmente necessário, a audiência do interessado.
Esta poderá ter relevância, nomeadamente, se a pessoa condenada possuir mais que uma nacionalidade, ou tiver razões para pretender não ser remetida para país de que seja nacional.
Estas considerações encontraram expressão no "Relatório Explicativo", nos termos seguintes:
"25. Reconnaissant que le fonctionnement de la Convention repose sur le consentement de trois parties (l’Etat de condamnation, l’Etat d’exécution et la personne condamnée), le Comité a estimé que l’on pourrait aussi permettre à la Convention de fonctionner avec le consentement de deux parties seulement - à savoir les Etats de condamnation et d’exécution - si, de toute manière, la personne condamnée n’a pas la faculté de choisir entre quitter ou ne pas quitter l’Etat de condamnation. Tel est le cas lorsque l’intéressé est expulsé de l’Etat de condamnation du fait de cette dernière.
26. Il est prévu qu’un transfèrement réalisé selon le présent article aura lieu uniquement après l’épuisement de toutes les voies de recours contre la mesure d’expulsion ou de reconduite à la frontière, ou toute autre mesure citée au paragraphe 1.
27. De l’avis du Comité, on ne sert pas la justice et l’on ne facilite pas la réinsertion de la personne condamnée en maintenant celle-ci dans l’Etat A lorsqu’il est certain qu’une fois libérée, elle n’y demeurera pas.
28. En revanche, le transfèrement peut faciliter la réinsertion de l’intéressé sans pour autant desservir la justice.
....................................................................................................
Les auteurs ont considéré que l’exigence selon laquelle l’avis de la personne condamnée doit être examiné et pris en compte avant qu’une quelconque décision soit prise, s’applique autant à l’Etat de condamnation qu’à l’Etat d’exécution. Toutefois, ils ont estimé qu’ils pouvaient présumer sans danger que les Etats démocratiques régis par la prééminence du droit respectent comme il se doit le droit de toute personne à être entendue avant qu’une décision soit prise au sujet de son expulsion, que ce soit au niveau administratif ou au niveau judiciaire, en première instance ou en appel. Ainsi, cette exigence ne figure expressément dans le Protocole qu’en ce qui concerne l’Etat d’exécution.
32. L’avis de la personne condamnée peut être particulièrement pertinent, notamment lorsqu’elle possède plusieurs nationalités ou lorsqu’il lui est loisible de demander d’être expulsée vers un pays autre que celui dont elle est ressortissante."
Faz-se realçar, ademais, no texto explicativo em referência, que a consignação, no nº 4 do artigo 3º, do princípio da especialidade, bem como das excepções que se lhe admitem, são inspiradas em similar regime previsto no projecto de Convenção-quadro europeia sobre a cooperação internacional em matéria penal.
Enfim, explicita-se que se admitiu que os Estados pudessem declarar não aceitar a execução de condenações nos termos deste artigo 3º, face à diferença entre as situações previstas neste preceito e no anterior, e tendo em atenção as alterações que a aplicação da mesma norma poderá implicar em algumas ordens jurídicas nacionais. Assim se proporcionará que certos Estados não deixem de assinar o Protocolo Adicional, vinculando-se embora apenas a uma parte do seu conteúdo normativo.
 
5.
5.1 - Encetando, seguidamente, uma concisa apreciação do texto do Protocolo Adicional, parece de reiterar, antes de mais, a discrepância - reconhecida no seu próprio "Relatório Explicativo" - entre o pressuposto básico em que assenta a Convenção TSE112 e este seu instrumento ancilar: aquela, exigindo sempre a concordância da pessoa condenada, este prescindindo expressamente de tal anuência.
Esta circunstância pode obstar, em termos integrativos, à aplicação supletiva pura e simples da Convenção em relação a todos os aspectos não expressamente reguladas no Protocolo.
É certo que o próprio artigo 1º, nº 2 do Protocolo estabelece, a esse respeito, regime adequadamente realista, ao mandar aplicar, em tal hipótese, as disposições da Convenção apenas na "medida em que sejam compatíveis com as disposições" daquele.
De todo o modo, haverá sempre que, caso a caso, aferir dessa compatibilidade, antes de recorrer, a título supletivo, ao regime da Convenção.
 
5.2 - O "Relatório Explicativo" indica como hipótese típica de aplicação do citado nº 2 do artigo 1º do Protocolo a da possibilidade, na economia deste acordo, da relevância da regra do nº 4 do artigo 3º da Convenção, segundo o qual os Estados podem, mediante declaração, recorrer a uma definição de "nacional" para os fins da respectiva aplicação (6).
O Comité de Ministros do Conselho da Europa estimulou os Estados, através da Recomendação nº (88)13, de 22 de Setembro de 1988, a definir o termo "ressortissant" de forma ampla, de modo a ter em conta os laços estreitos que possam existir entre as pessoas visadas e o Estado da execução.
E Portugal adoptou esse critério, quando, ao aprovar e ratificar a mencionada Convenção, formulou, entre outras, as seguintes declarações:
"d) Para efeitos do nº 4 do artigo 3º, Portugal declara que o termo "nacional" abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade;
e) Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução;"
Conquanto se aceite que tem sentido adoptar este mesmo procedimento no que concerne ao Protocolo, afigura-se que a aplicação deste às mencionadas categorias de pessoas poderá - conforme adiante se explicita - processar-se em termos parcialmente diferentes dos que relevam para a Convenção.
 
5.3 - O elenco integral das declarações produzidas pelo Estado Português ao aprovar e ratificar a Convenção STE112 foi o seguinte:
"a) Portugal utilizará o processo previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 9º, nos casos em que seja o Estado de execução;
b) A execução de uma sentença estrangeira efectuar-se-á com base na sentença de um tribunal português que a declare executória, após prévia revisão e confirmação;
c) Quando tiver de adaptar uma sanção estrangeira, Portugal, consoante o caso, converterá, segundo a lei portuguesa, a sanção estrangeira ou reduzirá a sua duração, se ela ultrapassar o máximo legal admissível na lei portuguesa;
d) Para efeitos do nº 4 do artigo 3º, Portugal declara que o termo "nacional" abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade;
e) Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução;
f) Nos termos do nº 7 do artigo 16º, Portugal pretende a notificação do trânsito aéreo sobre o seu território;
g) Portugal pretende que os documentos a que se reporta o nº 3 do artigo 17º sejam acompanhados de uma tradução em português ou em francês."
Não parece que o estatuído no artigo 2º, nº 2 do Protocolo seja de molde a implicar a relevância automática, também para este, das transcritas declarações.
Na verdade, essa norma reporta-se directamente apenas às "disposições da Convenção".
Aliás, a variedade das declarações formuladas sempre geraria, quanto a essa eventual aplicação automática, assinaláveis dificuldades de interpretação e aplicação.
Assim, e para dissipar quaisquer dúvidas, considera-se que se deverão reiterar, quanto ao Protocolo, as declarações feitas à Convenção e que a ele se mostrem também adequadas.
Entende-se, a este respeito, que todas as que foram emitidas em relação à Convenção se ajustam igualmente ao Protocolo, por razões semelhantes às que conduziram à sua formulação a propósito daquela.
 
6.
6.1 - O artigo 2º do Protocolo surge inspirado (senão quase decalcado) no artigo 68º do Acordo de Aplicação da Convenção de Schengen (7) e que é do seguinte teor:
"1 - A Parte Contratante em cujo território foi decretada uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança restritiva da liberdade por uma sentença passada em julgado, relativamente a um nacional de uma outra Parte Contratante que se subtraiu, evadindo-se para o seu país, ao cumprimento desta pena ou medida de segurança, pode solicitar a esta última Parte Contratante, caso a pessoa evadida aí for encontrada, que retome a execução da pena ou medida de segurança.
2- Enquanto aguarda os documentos que fundamentam o pedido para retomar a execução da pena ou medida de segurança ou da parte da pena que falta cumprir e não for tomada uma decisão sobre este pedido, a Parte Contratante requerida pode, a pedido da parte Contratante requerente, colocar a pessoa condenada em regime de guarda à vista ou tomar outras medidas para garantir a sua presença no território da Parte Contratante requerida".
De entre as - pouco relevantes - diferenças entre os dois textos, assinale-se que o Protocolo introduz um ingrediente psicológico de difícil comprovação ("procura evitar a execução ou a continuação da execução da sentença"), onde o texto de Schengen utiliza expressão cautelosamente neutra.
Mas é de crer que, muito provavelmente, o preceito do Protocolo será interpretado no sentido de que a fuga faz presumir o propósito de evitar a execução da condenação.
Por outro lado, a norma de Schengen utiliza uma expressão colhida do direito francês ("garde à vue") para significar uma medida provisória de detenção a que o Protocolo aplica designação menos comprometida ("arrestation", "arrest").
 
6.2 - A presunção, em que o artigo 2º do Protocolo assenta, de que a fuga para um país de nacionalidade ou residência envolve o consentimento para, em caso de captura, aí cumprir a pena, não será absolutamente válida para todo e qualquer caso.
Pense-se, p.e., na pessoa que, condenada num país em que vive e de que é nacional, foge para outro Estado, de que também é nacional. Este segundo país pode bem ter sido escolhido como destino de evasão - sem que fosse necessariamente o preferido para eventual cumprimento de pena.
Mas sempre se poderá entender, em favor do regime do dito artigo 2º, que a evasão retira de algum modo ao condenado legitimidade para fazer relevar o desejo de cumprir pena em Estado diverso daquele para que se evadiu - além de que sempre seria extremamente precária qualquer prova acerca do verdadeiro propósito subjacente à fuga.
 
6.3 - Semelhante argumento poderá fundamentar a ausência de relevância do princípio da especialidade no âmbito da previsão deste artigo 2º.
Ou seja: não tanto o da presunção do consentimento, mas sim, antes, o de que a fuga para o Estado da execução retira á pessoa condenada legitimidade para poder invocar em seu favor o princípio da especialidade, surgido como contraponto ao envio forçado para certo país.
 
6.4 - O regime previsto no artigo 2º do Protocolo já encontra, aliás, correspondência no Direito Interno português, que nessa medida lhe faculta exequibilidade prática na nossa ordem jurídica.
Trata-se, concretamente, dos artigos 90º (espec. nº 3) e 97º (espec. nº 3) do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, que pela sua importância se transcrevem:
"Artigo 90º
Condições especiais de admissibilidade
1. O pedido de execução, em Portugal, de uma sentença penal estrangeira só é admissível quando, para além das condições gerais estabelecidas neste diploma, se verificarem as seguintes:
a) A sentença condenar em reacção criminal por facto constitutivo de crime para conhecer do qual são competentes os tribunais do Estado estrangeiro;
b) Em processo penal com a presença do condenado;
c) Não contenha disposições contrárias aos princípios gerais do ordenamento jurídico português;
d) O facto não seja objecto de procedimento penal em Portugal;
e) O facto seja também previsto como crime pela legislação penal portuguesa;
f) O condenado seja português, ou estrangeiro ou apátrida que residam habitualmente em Portugal;
g) A execução da sentença em Portugal se justifique pelo interesse da melhor reinserção social do condenado ou da reparação do dano causado pelo crime;
h) O Estado estrangeiro dê garantias de que, cumprida a sentença em Portugal, considerará extinta a responsabilidade penal do condenado;
i) A duração das penas ou medidas de segurança impostas na sentença não seja inferior a um ano ou, tratando-se de pena pecuniária, o seu montante não seja inferior a quantia equivalente a 30 unidades de conta processual penal;
j) O condenado der o seu consentimento, tratando-se de reacção criminal privativa de liberdade.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, pode ainda executar-se uma sentença estrangeira se o condenado cumprir, em Portugal, condenação por facto distinto do estabelecido na sentença cuja execução é pedida.
3. A execução de sentença estrangeira que impõe reacção criminal privativa de liberdade é também admissível, ainda que não se verifiquem as condições das alíneas g) e j) do nº 1, quando tiver sido negada a extradição do condenado pelos factos constantes da sentença.
4. A condição referida na alínea i) do nº 1 pode ser dispensada em casos especiais, designadamente se o estado de saúde do condenado ou razões de ordem familiar ou profissional assim aconselharem."
"Artigo 97º
Condições de delegação
1. Pode ser delegada num Estado estrangeiro a execução de uma sentença penal portuguesa quando, para além das condições gerais previstas neste diploma:
a) O condenado for nacional desse Estado, ou de um terceiro Estado ou apátrida, e que tenham residência habitual naquele Estado;
b) O condenado for português, desde que resida no Estado estrangeiro à data da apresentação do pedido;
c) Não for possível ou não se julgar aconselhável obter a extradição para cumprimento da sentença portuguesa;
d) Existirem boas razões para crer que a delegação permitirá melhor reinserção social;
e) O condenado, tratando-se de reacção criminal privativa da liberdade, informado das consequências da execução no estrangeiro, der o seu consentimento.
2. Verificadas as condições do número anterior, a delegação é ainda admissível se o condenado estiver a cumprir reacção criminal privativa da liberdade no Estado estrangeiro por facto distinto dos que motivaram a condenação em Portugal.
3. A execução no estrangeiro de sentença portuguesa que impõe reacção criminal privativa de liberdade é também admissível, ainda que não se verifiquem as condições das alíneas d) e e) do nº 1, quando o condenado se encontrar no território do Estado estrangeiro e a extradição não for possível ou for negada, pelos factos constantes da sentença.
4. A delegação está subordinada à condição de não agravação, no Estado estrangeiro, da reacção imposta na sentença portuguesa."
É sintomático, de resto, que - em termos sistematicamente mais correctos que os do Protocolo - estas normas portuguesas se enquadrem no Título IV do aludido diploma ("Execução de sentenças penais"), as duas primeiras no Capítulo relativo à "Execução de sentenças penais estrangeiras" e a última no respeitante à "Execução, no estrangeiro, de sentenças penais portuguesas".
Aliás, sob qualquer dessas perspectivas - e tal como no artigo 2º do Protocolo - se prescinde mesmo do consentimento do condenado em situações paralelas às contempladas naquela projectada regra internacional.
 
 
7
7.1 - Com respeito à detenção ("arrestation", "arrest") prevista no nº 2 do artigo 2º do Protocolo pode legitimamente suscitar-se a questão da sua compatibilidade com o sistema jurídico português, designadamente a nível de constitucionalidade.
E, isto, nomeadamente, tendo em conta os termos muito gerais em que tal medida limitativa da liberdade vem consignada nesse preceito do Protocolo, sem qualquer previsão de sujeição a prazo nem a eventual necessidade de controlo judicial.
 
7.2. É certo que da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen consta - como oportunamente se realçou - uma norma muito semelhante à do artigo 2º, nº 2, do Protocolo, e na qual esta última patentemente se inspirou.
Dos artigos 67º e 69º do mesmo instrumento integrado no sistema de Schengen extrai-se que a regra acima referida foi considerada como medida destinada a complementar, entre os Estados por ela vinculados, a Convenção do Conselho da Europa relativa à transferência de pessoas condenadas, a qual pode ser aplicada analogicamente para suprir as suas eventuais lacunas.
Dos trabalhos preparatórios que antecederam a aprovação, pela Assembleia da República, da Resolução nº 35/93, não ressalta que tenha sido objecto de específica apreciação e discussão a questão da conformidade constitucional da medida aí apelidada de "guarda à vista" (8).
Com efeito, do Relatório da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias que antecedeu a emanação daquela Resolução apenas consta, acerca do Capítulo ("Transmissão da execução das sentenças penais") de que o mencionado artigo 68º faz parte que o mesmo se destinaria a completar a Convenção do Conselho da Europa relativa à transferência de pessoas condenadas (9).
Confirma-o, de resto, a circunstância de tal problema não ter sido especificamente abordado no citado Relatório quando tratou de "Os principais problemas suscitados pela Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen", nem de "VI - As questões constitucionais".
 
7.3 - Parece, contudo, que a questão da conformidade constitucional da providência em causa não pode deixar de pôr-se, face ao teor do artigo 27º da Lei Fundamental.
É que, por um lado, nos termos do corpo do nº 3 desse preceito, as excepções à regra do número antecedente hão-de consistir sempre em situações de privação de liberdade com limitação temporal ("pelo tempo e nas condições que a lei determinar").
Por outro, afigura-se evidente que a medida provisória de privação de liberdade prevista no artigo 2º, nº 2, do Protocolo não está especificamente contemplada em qualquer das alíneas em que se desdobra o referido nº 3 do artigo 27º da Constituição portuguesa.
E não o está, nomeadamente, na respectiva alínea c), já que:
- tal medida coactiva não se reporta a "pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional", já que estão em causa, ou portugueses (que têm sempre o direito de regressar ao território nacional - artigo 44º, nº 2 da Constituição), ou estrangeiros residentes (que benficiam de igual direito - artigos15º, nº 1 e 44º, nº 2 da Constituição, e 2º e 54º e segs. do Decreto-Lei nº 59/93, de 3 de Março);
- nem se trata de providência integrada em "processo de extradição ou de expulsão".
Acresce que, estando em causa medidas privativas da liberdade, elas não consentem qualquer aplicação por analogia.
 
7.4 - A ser - como se entende - correcta esta perspectiva, a medida de privação de liberdade em discussão sempre teria de se conformar aos condicionalismos (nomeadamente de limitação temporal e controlo e/ou reserva judicial) constitucionais e legais vigentes na ordem jurídica portuguesa para a detenção e a prisão preventiva.
Ela teria, pois, de se enquadrar nos princípios definidos para a detenção e prisão preventiva nos artigos 27º e 28º da Constituição e obedecer ao regime para esses institutos estabelecidos na lei processual penal e no Decreto-Lei nº 43/91.
Não mereceria acolhimento, para contrariar esta posição, a eventual alegação de que a detenção prevista no nº 2 do artigo 2º do Protocolo retiraria a sua legitimidade e fundamento judicial da condenação proferida em país estranegeiro.
É certo que Portugal, enquanto Estado da execução, não optou pela necessidade de conversão da sentença do Estado da condenação (artigo 9º, nº1 alínea a) da Convenção relativa à transferência de pessoas condenadas, conjugado com a declaração a esse respeito formulada sob a alínea a).
Mas, de todo o modo, não deixou de, nos termos da declaração constante da subsequente alínea b), esclarecer que a sentença estrangeira só se torna executória mediante decisão de um tribunal português que assim a declare, após revisão e confirmação.
Antes, pois, desta declaração, a condenação proferida em país estrangeiro não é eficaz, enquanto tal, no nosso país - não podendo, pois, servir de justificação para qualquer eventual detenção que antes desse momento ocorra.
Note-se, de resto, que a sentença proferida no Estado da condenação até pode, afinal - e, cronologicamente, depois duma detenção tal como prevista no artigo 2º, nº 2 do Protocolo -, nem vir a ser executada em Portugal, enquanto Estado requerido. É que o Estado requerido tem sempre a faculdade de recusar o pedido de execução (artigo 5º, nº 4 da Convenção STE 112), para além de a respectiva executoriedade estar sempre condicionada, em Portugal, pela respectiva declaração, após revisão e confirmação.
 
7.5 - A perspectiva acima indicada já foi, mesmo, adoptada pelo nosso legislador, ao definir, no Decreto-Lei nº 43/91, o regime geral aplicável, em Portugal, à cooperação judiciária internacional em matéria penal.
Já oportunamente se realçou que nesse diploma se prevê - por forma sistematicamente correcta, aliás, já que sob a epígrafe "Execução de sentenças penais estrangeiras" - a admissibilidade de execução de sentença estrangeira, que imponha pena privativa de liberdade, independentemente do consentimento do interessado, quando houver sido negada a extradição do mesmo pelos factos constantes de tal decisão (artigo 90º, nº 3).
Trata-se, pois, de situação enquadrável na previsão do artigo 2º, nº 2 do Protocolo em apreciação - com a particularidade de naquele preceito se exigir a efectiva negação da extradição, enquanto que neste se parte do pressuposto de que, em regra, ocorreria tal recusa, se a extradição fosse pedida (10).
Ora, em relação a esse procedimento de cooperação judiciária revela-se aplicável a regra geral que, sob a epígrafe "Medida de coacção" (integrada no Capítulo III do Título respeitante à execução de sentenças penais: "Destino de multas e coisas apreendidas e medidas cautelares"), consta do artigo 103º do dito Decreto-Lei:
 
 
"Artigo 103º
Medidas de coacção
1. A requerimento do procurador-geral adjunto, o tribunal da relação, no processo de revisão e confirmação de sentença estrangeira para fins de execução de reacção criminal privativa da liberdade, pode sujeitar o condenado que se encontre em Portugal a medida de coacção que se considere adequada.
2. Se a medida de coacção consistir em prisão preventiva, é revogada decorridos os prazos a que se referem os nºs. 9 a 11 do artigo93º, sem que tenha sido proferida decisão confirmativa.
3 . ......................................................................................
4 . .....................................................................................".
 
8.
8.1 - A jurisprudência constitucional portuguesa parece corroborar o ponto de vista acima preconizado.
É certo que, em acórdão de 9 de Janeiro de 1987 (11), o Tribunal Constitucional considerou constitucional uma hipótese de privação da liberdade não contida na letra do artigo 27º da Lei Fundamental.
Tratou-se da regra do nº 3 do artigo 250º do actual Código de Processo Penal, na medida em que permite que, havendo motivo de suspeita, os órgãos de polícia criminal conduzam ao posto policial mais próximo, e aí as mantenham por período nunca superior a seis horas, as pessoas que se recusem a identificar-se, ou não sejam capazes de fazê-lo.
Para assim decidir, o Tribunal considerou que, havendo pessoas com penas de prisão ou medidas de segurança privativas de liberdade a cumprir, ou sujeitas a privação de liberdade por prisão ou detenção (nºs 2 e 3 do artigo 27º da Constituição), teriam necessariamente que se admitir "os actos instrumentais necessários e adequados a conseguir a sua prisão ou detenção".
Raciocínio semelhante utilizou o mesmo Tribunal para, no seu acórdão nº 325/86, (12) concluir pela constitucionalidade do instituto da detenção antecipada, solicitada ou não, para efeitos de extradição, então regulada, respectivamente, nos artigos 11º e 12º do Decreto-Lei nº 437/75, de 16 de Agosto.
E, isso, mesmo na hipótese de se considerar que tal detenção antecipada não caberia no conceito de "processo de extradição" previsto no nº 3, alínea b) da então vigente redacção do artigo 27º da Constituição. Ponderou-se, para tanto, que essa detenção seria "determinada pela necessidade de acautelar a possibilidade de o processo de extradição cumprir o seu principal objectivo".
Para uma ajustada apreensão do alcance destas decisões do Tribunal Constitucional não poderá, todavia, olvidar-se que:
- a primeira se reportou a um curtíssimo prazo máximo (6 horas) de detenção em posto policial - situação que, mesmo assim, o legislador constitucional entendeu preferível, na última revisão da Lei Fundamental, contemplar expressamente na nova alínea g) do nº 3 do respectivo artigo 27º;
- a segunda não deixou de apontar que a detenção antecipada, para fins de extradição, não constituiria medida desproporcionada, atentos os prazos limitativos da sua duração já constantes do Decreto-Lei nº 437/75 (13).
 
8.2 - De rodo o modo, é patente que a postura geral que, na ordem dos princípios, a nossa jurisprudência constitucional assume na interpretação do artigo 27º da Lei Fundamental é a de que, tendo este preceito em vista, como finalidade primária, a garantia da liberdade pessoal, não podem ser admitidas, às regras básicas constantes dos seus nºs. 1 e 2, senão as excepções por ele mesmo consentidas, no respectivo nº 3.
Já assim se exprimira o Conselho da Revolução (14), quando, ao apreciar preventivamente o Decreto-Lei nº 486-G/80, que introduzia alterações ao Código Penal e ao Código de Porcesso Penal, se pronunciou pela sua inconstitucionalidade, em virtude de os respectivos artigos 9º e 11º pretenderem, quanto a certos crimes de especial gravidade, introduzir na ordem jurídica portuguesa o instituto da "custódia" (ou "guarda à vista").
A Comissão Constitucional, no Parecer (15) que fundamentou aquela Resolução, não deixou de realçar, aliás, que o diploma em causa rodeava a "custódia" de garantias (nomeadamente a de ela dever ser decidida por juiz, ou, em caso de resultar da iniciativa de entidade com competência para ordenar a prisão sem culpa formada, implicar a apresentação ao juiz dentro de 24 de horas) bem mais completas que as da "garde à vue" francesa, que lhe servira de modelo inspirador.
Todavia, tratando-se de medida que se pretendia susceptível de ser tomada em casos que não podiam justificar prisão preventiva, a Comissão Constitucional considerou que não se enquadrava nas excepções enunciadas pelo citado artigo 27º.
Mais expressivo, na definição do mesmo critério, terá ainda sido o acórdão nº 479/94 (16), em que o Tribunal Constitucional se pronunciou pela inconstitucionalidade da medida de detenção para identificação, até seis horas, de pessoa insuspeita da prática de qualquer crime e em local não frequentado habitualmente por delinquentes, prevista no Decreto nº 161/VI da Assembleia da República:
"Como é sabido, o primeiro pressuposto material de legitimidade das restrições ao exercício de direitos, liberdades e garantias consiste na exigência de previsão constitucional expressa da respectiva restrição: todas as restrições hão-de dispor de credencial no texto constitucional, devendo encontrar aí expressão suficientemente adequada e habilitadora.
Nuns casos a Constutuição prevê directamente certa e determinada restrição, cometendo à lei a sua delimitação e concretização. A lei limita-se a declarar a retrição prevista no texto constitucional.
Em outros casos contenta-se em admitir restrições não especificadas, criando depois a lei a restrição assim autorizada.
É manifesto que no primeiro tipo de leis restritivas, o grau de vinculação do legislador é maior e mais exigente do que no segundo.
A Constituição, depois de no nº 1 do artigo 27º garantir o direito à liberdade e à segurança, "dois direitos que, embora distintos, estão intimamente ligados desde a sua formulação nas primeiras constituições liberais", significando o primeiro "o direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, o direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impejdido de se movimentar" e o segundo "garantia de exercício seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaças ou agressões" (Cfr. Gomes Canotilho, ob. cit. 3ª ed., p. 184), autoriza, nos nºs. 2 e 3 do mesmo preceito, a existência de restrições ao direito à liberdade definindo os termos e os limites a que estas hão-de ater-se.
Deste modo, as restrições ao direito à liberdade que se traduzam na sua privação total ou parcial não podem ser outras que as ali expressamente previstas sendo vedado à lei criar outras restrições para além daquelas - princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade".
 
8.3 - Parece, pois, lícito concluir que a regra básica do artigo 27º da Constituição não tolera senão as excepções nesse mesmo preceito indicadas.
Não é, a este propósito, evidente que a doutrina, decorrente de algumas decisões do Tribunal Constitucional, segundo a qual são legítimas também certas medidas de privação de liberdade, não enunciadas expressamente naquele preceito, mas que constituam meios necessários para a efectivação de outras aí previstas, corresponda à perspectiva do legislador constitucional.
De facto, se assim não fosse, pouco sentido teria tido (senão, porventura, o de dissipar todas e quaisquer dúvidas a tal respeito) a inserção, na última revisão constitucional, da nova alínea g) do falado artigo 27º.
De qualquer forma, o que é relevante é que, mesmo quando se propugna a mencionada doutrina, cuida-se de salientar que sempre haverá que respeitar o princípio da proporcionalidade, designadamente no que concerne ao período de privação de liberdade e ao controlo judicial sobre tal situação.
Ora, acerca de qualquer destes necessários condicionamentos nada consta do artigo 2º do Protocolo, ao regular a medida de detenção ("arrestation", "arrest") que prevê.
Sendo assim - e na ausência de outro critério seguro a adoptar - justificar-se-à emitir declaração segundo a qual Portugal só aplicará essa providência nos termos consignados na respectiva Constituição e legislação ordinária para a detenção e a prisão preventiva.
 
9
9.1. O pressuposto de que (segundo o respectivo "Relatório Explicativo") na redacção do artigo 3º do Protocolo se terá partido, segundo o qual a natureza democrática dos Estados possíveis signatários constituiria garantia bastante de que os interessados seriam sempre ouvidos no decurso de processos judiciais ou administrativos de expulsão, não correponderá sempre, necessariamente, à realidade.
Sabe-se, com efeito, que em vários Estados recentemente admitidos no Conselho da Europa o regime do procedimento administrativo padece, ainda, de muitas deficiências e imperfeições, sobretudo no que concerne aos direitos de defesa dos interessados.
Por isso é que, aliás, o Conselho da Europa fez publicar recentemente o livro "The Administration and you", que constitui como que um repositório dos princípios básicos do procedimento administrativo, cuja consagração nele se sugere a todos os membros da organização, e, em especial, aos países do Centro e Leste europeu.
A verdade, todavia, é que a circunstância de no dito artigo 3º se prever a consideração da opinião da pessoa condenada por parte do Estado da execução, bem como o facto de ser o Estado da condenação a recolher já a correspondente declaração, parecem representar garantia bastante de que tal ponto de vista será tido em conta.
 
9.2 - Parece que, se a idade ou o estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, a opinião, relativa à sua transferência, a que este artigo 3º se reporta, deverá ser formulada pelo respectivo representante.
Tal representação encontra-se prevista na Convenção - mas, especificamente, em relação à prestação do consentimento para a transferência (artigo 3º, nº 1, alínea d) desse instrumento).
Constituindo a formulação de opinião, ou parecer (prevista no Protocolo), acto de natureza diversa da prestação de consentimento (constante da Convenção), afigura-se que a natureza supletiva deste segundo texto, em relação àquele, não implicará sem mais a possibilidade de recurso ao instituto da representação no tocante à emissão da mencionada opinião ou parecer.
Assim, apresenta-se mais seguro acrescentar declaração em que Portugal afirme ser de entendimento que, se a idade ou estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, a opinião, relativa à transferência, referida no artigo 3º do Protocolo, será emitida pelo respectivo representante.
 
9.3 - O regime respeitante à transferência de pessoas condenadas estabelecido, na ordem interna portuguesa, pelo Decreto-Lei nº 43/91 (artigos 106º, nº 3, 108º, 110º, nº 2, alínea c) e 111º), encontra-se definido sempre em função do consentimento do interessado.
Deste modo, a eventual exequibilidade, em Portugal, do artigo 3º do Protocolo implicará uma correspondente modificação do conteúdo daquele diploma legal.
Tal modificação envolverá, naturalmente, a consagração deste novo tipo de transferência de pessoa condenada, em cujo âmbito se não exigiria o consentimento desta, mas tão-somente a sua audição em relação à pretendida transferência
Anote-se, ainda a este propósito, que a regra da especialidade e respectivas excepções, tal como definidas no nº 4 do artigo 3º deste Protocolo, conquanto se aproximem bastante da correlativa regulamentação constante do artigo 16º do Decreto-Lei nº 43/91, não são com esta absolutamente coincidentes.
 
9.4 - Cautelosa - ou realisticamente - o nº 6 do artigo 3º em apreciação permite que qualquer Estado signatário do Protocolo indique, mediante declaração enviada ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, que não assumirá a execução de condenações nos termos do referido preceito.
Não se diz quando deva ser formulada tal declaração - pelo que é legítimo inferir que o poderá ser a todo o tempo.
A questão da emanação, ou não, de uma declaração nos termos do citado nº 6 constitui matéria que excede os limites de um parecer jurídico como o presente.
Não se deixará, de todo o modo, de referir que se trata de assunto que não pode deixar de merecer ponderação por parte de um Estado que ainda é, em larga medida, um país de emigração.
É certo que o facto de a transferência ao abrigo deste artigo 3º depender sempre de acordo do Estado da execução garante a este a faculdade de, em cada caso, recusar que nele cumpram pena as pessoas que o Estado da condenação normalmente expulsaria para o respectivo território, por dele serem nacionais.
Mas a possibilidade da sucessiva formulação de importante número de pedidos de transferência nos termos daquela norma poderá representar uma inegável pressão sobre o Estado da execução, no âmbito das suas relações internacionais com o(s) Estado (s) da condenação.
Não deixa de apontar-se, a este propósito, a circunstância de os Estados Unidos da América serem signatários da Convenção - e poderem sê-lo, portanto, também do Protocolo em análise -, bem como o fenómeno, gerador de alguma preocupação, da expulsão, para a Região Autónoma dos Açores, de não despiciendo número de luso-americanos condenados naquele país (17). A eventual aplicação do artigo 3º do Protocolo poderia constituir fundamento para a formulação de pedidos para que indivíduos naquela situação, susceptíveis de virem a ser expulsos pelos EUA, cumprissem em Portugal as penas a que nesse país houvessem sido condenados.
 
Conclusão:
 
10.
Em conclusão:
1ª Não existem obstáculos constitucionais ou legais à assinatura, por Portugal, do Protocolo Adicional à Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa, desde que se formule a declaração adiante sugerida, relativa à medida de detenção prevista no respectivo artigo 2º, nº 2;
2ª Tem cabimento reproduzir, em relação ao Protocolo Adicional, as declarações formuladas a respeito da Convenção, com as seguintes modificações:
a) Nas declarações em que se citam preceitos da Convenção, acrescentar, após cada uma dessas referências: "da Convenção";
b) Na alínea e), substituir a expressão "a transferência" por "a aplicação do Protocolo Adicional".
3ª Justifica-se a emanação de mais três declarações, do seguinte (ou equivalente) teor:
h) Relativamente a estrangeiros ou apátridas que tenham residência habitual no Estado requerido, Portugal reserva-se o direito de, enquanto Estado da condenação, optar entre a aplicação do artigo 2º ou a apresentação de pedido de extradição;
i) Portugal só aplicará a medida provisória de privação da liberdade prevista no nº 2 do artigo 2º nos termos estabelecidos na sua Constituição e legislação ordinária para a detenção e a prisão preventiva;
j) Se a idade ou o estado físico ou mental da pessoa condenada o justificar, Portugal entende que a opinião, relativa à transferência, mencionada no artigo 3º, deverá ser emitida pelo respectivo representante.
4ª É de apreciar se existem motivos bastantes para que Portugal, país de emigração, formule declaração, ao abrigo do nº 6 do artigo 3º do Protocolo Adicional, indicando que não executará condenações nos termos previstos nesse preceito (18);
5ª Será de ponderar - em função da posição assumida quanto à questão da conclusão 4ª - a alteração do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, que contemple a situação prevista no artigo 3º do Protocolo Adicional, nomeadanmente em termos de substituição, nessa hipótese, do consentimento pela audição do condenado acerca da pretendida transferência.
 
 
 
________________________________________
 
1) Nº 4747, de 3 de Novembro de 1997.
2) A Convenção relativa à transferência de pessoas condenadas foi aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93, de 18 de Fevereiro, e ratificada por Decreto do Presidente da República nº 8/93 de 20 de Abril (ambos publicados no Diário da República, I Série-A, desta última data).
3) O texto francês utiliza a expressão "reconduite à la frontière", típica do direito gaulês, a que a versão inglesa faz corresponder o termo "deportation".
4) O princípio da especialidade é definido, na ordem jurídica portuguesa, no artº 16º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro. V., a seu respeito, o parecer/informação nº 70/95, deste Conselho.
5) V., por todos, Eric David, "Le transfèrement international des personnes condamnées", in Mélanges offerts à Robert Legros", págs. 103 e segs.
6) Critérios semelhantes conduziram a que no Acordo de 25 de Maio de 1987, celebrado para aplicação da referida Convenção no âmbito da União Europeia, se disponha que os Estados considerarão seus nacionais os nacionais de outros Estados - membros que no seu território tenham residência habitual e regular. Este Acordo não foi ratificado por Portugal e por vários outros países, não tendo ainda entrado em vigor.
7) Convenção a que Portugal aderiu, mediante ratificação operada pelo Decreto do Presidente da República nº 55/93, de 25 de Novembro, precedida por aprovação, para adesão, decidida pela Assembleia da República através da sua Resolução nº 35/93, daquela mesma data.
8) Designação que sugere a proximidade, de objectivos e regime, à "garde à vue" do direito francês.
9) Diário da Assembleia da República, nº 28, II Série-A, de 28 de Março de 1992, pág. 498.
10) Já em relação à hipótese, correlativa, de execução, no estrangeiro, de sentenças penais portuguesas, o artigo 97º, nº 3 do Decreto-Lei nº 43/91 institui regime paralelo se o condenado se encontrar no território do Estado da execução e a extradição "não for possível ou for negada".
11) Acórdão nº 7/87, proferido sobre o diploma que veio a transformar-se no actual Código de Processo Penal (DR, I Série, de 9 de Fevereiro de 1987, e Boletim do Ministério da Justiça, 363, págs. 136-138).
12) Diário da República, II Série, nº 65, de 19 de Março de 1987.
13) Mesmo assim, o legislador não deixou de, no Decreto-Lei nº 43/91, cuidar de rodear a detenção antecipada, para efeitos de extradição, de bem mais apertadas garantias de defesa do extraditando, quer no tocante a prazos, quer no respeitante ao aprofundamento da intervenção judicial quanto a esse instituto.
14) Resolução nº 389/80, de 13 de Novembro (D.R., I Série, de 24 de Novembro de 1980).
15) Parecer nº 32/80, in Pareceres da Comissão Constitucional, nº 14, págs. 51 e segs.
16) Diário da República, I Série-A, de 24 de Agosto de 1994.
17) Questão recentemente discutida no Seminário Luso-Americano "A Justiça nos dois lados do Atlântico" organizado pela Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento (Lisboa, Novembro de 1997), onde foi, designadamente, objecto das comunicações de Mota Botelho, "Expulsão de pessoas condenadas" e de Paul G. Afonso, "An overview of the Immigration and Nacionality Act, with regard to deportation - Recent legislative developments".
18) Mesmo no caso de eventual formulação de declaração nos termos previstos na conclusão 4ª, não seria de eliminar a declaração sugerida na conclusão 3ª sob a al. j). É que o nº 5 do artigo 3º do Protocolo Adicional está redigido de molde a reportar-se, não à previsão integral desse preceito, mas apenas à parte relativa à execução da condenação (não, pois, ao pedido de transferência pelo Estado da Convenção.
 
Anotações
Legislação: 
CONST76 ART27 N3 ART28.
DL 437/75 DE 1975/08/16 ART11 ART12.
CPP87 ART256 N3.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART90 ART97 ART103 ART106 N3 ART108 ART110 N2 C.
RAR 8/93 DE 1993/02/20.
RAR 35/93 DE 1993/11/25.
Referências Complementares: 
DIR INT PUBL * TRATADOS / DIR CONST * DIR FUND / DIR PROC PENAL*****
CONV CONSELHO DA EUROPA RELATIVO À TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS ART3 N4
CONV DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE SCHENGEN ART67 ART68 ART69*****
PROJECTO DE PROTOCOLO ADICIONAL À CONVENÇÃO RELATIVA À TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS, CONSELHO DA EUROPA
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