Senhor Conselheiro
Procurador-Geral da República,
Excelência:
1.
O Ministério dos Negócios Estrangeiros, através do respectivo Departamento de Assuntos Jurídicos ([1]), solicitou parecer da Procuradoria-Geral da República acerca da admissibilidade, como base de trabalho para negociação, de um projecto de acordo bilateral, sobre transferência de “pessoas condenadas e menores sujeitos a tratamento especial”, proposto pelas autoridades da República do Perú.
Apresenta-se seguidamente o parecer solicitado, naturalmente “restrito a matéria de legalidade”, consoante o estipula o artigo 37º, alínea a) da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, na redacção dada pela Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto.
2.
Para uma abordagem devidamente enquadrada do instrumento proposto, justifica-se começar por proceder a uma, ainda que sintética, exposição do respectivo conteúdo.
Assim, cabe apontar que, em termos do objecto e âmbito do acordo em questão, se pretende que o mesmo regule a transferência de pessoas, nacionais da outra parte contratante, que num dos Estados outorgantes hajam sido condenadas a qualquer pena ou outra medida primitiva de liberdade de duração limitada ou indeterminada, a cumprir em estabelecimento penal, hospitalar ou outro, bem como de menores sujeitos a medida privativa de liberdade pela prática de facto tipificado como ilícito penal, num e noutro caso desde que as medidas em referência hajam sido proferidas por decisão judicial (Preâmbulo e artigo 1º, nºs 2,5 e 6).
O regime do acordo assenta nos princípios gerais básicos de que se consagra, não só a possibilidade de transferência em causa, como também a obrigação de as partes contratantes colaborarem para a sua efectivação, podendo a mesma ser solicitada, quer pelo Estado da condenação, quer pelo da execução, e tendo ainda a pessoa visada a faculdade de expressar a qualquer deles o seu desejo de ser transferida ao abrigo deste instrumento.
Como requisitos para a transferência poder ter lugar, enunciam-se (artigo 3º) os seguintes:
- que a pessoa a transferir seja nacional do Estado da execução;
- que a pessoa a transferir não haja sido condenada por delito exclusivamente militar ou por delito político ou por factos a ele conexos;
- que a parte da condenação a cumprir, no momento do pedido de transferência, seja, salvo casos excepcionais, de pelo menos seis meses, ou indeterminada;
- que a decisão judicial seja definitiva, e não se encontre pendente, ao solicitar-se a transferência, procedimento excepcional de revisão da mesma;
- que a transferência tenha o consentimento da pessoa a transferir, ou de pessoa autorizada a actuar em seu nome, quando por razões de idade ou do seu estado físico ou mental um dos Estados contratantes o considere necessário;
- que os actos ou omissões que hajam dado azo à condenação constituam infracção penal face à legislação do Estado da execução, ou teriam tal natureza, se cometidos no seu território;
- que, salvo situação de insolvência devidamente comprovada, a pessoa condenada haja cumprido ou garantido o pagamento, no Estado da condenação, das multas, custas judiciais, indemnizações civis ou quaisquer outras obrigações pecuniárias que lhe hajam sido impostas pela sentença condenatória;
- que tanto o Estado da condenação como o da execução concordem com a transferência;
- que haja sido comutada eventual pena de morte.
O acordo consigna (artigo 5º) um conjunto de deveres de informação prévia de grande relevância para que qualquer transferência do tipo das nele visadas possa ocorrer em termos adequados.
Assim, ambos os Estados contratantes se obrigam, por um lado, a dar conhecimento do conteúdo do acordo a qualquer pessoa susceptível de poder dele beneficiar.
Uma vez conhecedor do desejo, expresso pelo interessado, de vir a ser transferido ([2]), o Estado da condenação informará o Estado da execução da identidade e morada daquele, dos factos que originaram a condenação, da natureza, duração e início de cumprimento desta, e de todos os demais elementos relevantes para poder tomar posição sobre a transferência, bem como para estar habilitado a, por sua parte, esclarecer o outro outorgante e o visado das consequências da eventual transferência para este último, face à sua legislação própria.
O Estado da condenação remeterá ainda ao da execução uma cópia certificada da sentença de condenação, com a indicação de que se tornou definitiva – podendo o segundo solicitar, se o entender necessário, as principais peças do processo.
Os Estados contratantes informarão o interessado de todos os actos praticados nos termos das regras precedentes, bem como da decisão final que tomarem sobre o pedido de transferência.
O pedido de transferência, seja ele formulado pelo Estado da condenação ou pelo da execução, será remetido pela via diplomática (artigo 6º, nºs. 1 e 2).
Se o Estado da condenação concordar com o pedido enviado pelo Estado da execução, comunicá-lo-á a este último tão rapidamente quanto possível, para que este possa providenciar pela efectivação da transferência.
Cada uma das partes, para decidir sobre a transferência (artigo 6º, n.º 5), considerará, designadamente, a gravidade do delito cometido e as relações do seu autor com o crime organizado, o estado de saúde deste e as conexões que tenha com a sociedade do Estado da condenação e a do da execução.
A eventual recusa da transferência deve ser motivada e comunicada logo que possível ao outro Estado (artigo 6º, 6º).
Antes da efectivação da transferência, o Estado da condenação facultará ao da execução, se este o solicitar, a possibilidade de, através de um seu funcionário designado por via diplomática, confirmar que o consentimento da pessoa visada foi prestado voluntariamente e com plena consciência das consequências legais daquela operação (artigo 6º, n.º 7).
As despesas relativas à aplicação do acordo ficarão a cargo do Estado da execução, que todavia poderá solicitar o respectivo reembolso, total ou parcial, ao transferido (artigo 6ª, n.º 8).
Quanto à documentação instrutória da transferência (artigo 7º), prevê-se que:
a) O Estado da execução remeterá ao da condenação, a pedido deste:
- cópia das normas legais das quais resulte que os actos ou omissões praticados constituem ou constituiriam também (se praticados no seu território) infracção penal face à sua ordem jurídica;
- declaração do efeito, em relação ao condenado, de qualquer lei ou regulamento aplicáveis à sua situação de reclusão, após a transferência.
b) Uma vez solicitada a transferência, o Estado da condenação enviará ao da execução (salvo se algum deles não concordar com a operação):
- cópia da sentença e das normas legais aplicadas;
- indicação do tempo de prisão já cumprido, incluindo informações relativas a duração da prisão preventiva, eventual redução de pena concedida e quaisquer outras circunstâncias respeitantes ao cumprimento da pena e eventuais benefícios penitenciários adquiridos;
- declaração da qual conste o consentimento, relativo à transferência, prestado pelo condenado ou seu representante legal;
- se for caso disso, todo e qualquer relatório médico ou social respeitante ao condenado, outras informações sobre o tratamento deste e possíveis recomendações para a continuação do mesmo no Estado da execução.
O artigo 10º regula, sob a epígrafe “Jurisdição”, os poderes que cabem a cada um dos Estados envolvidos na transferência, no tocante à execução da pena ou outra medida privativa de liberdade aplicada.
Prescreve-se, em primeiro lugar, que o Estado da condenação mantém exclusiva jurisdição sobre a pena ou outra medida aplicada, sua eventual revisão ou modificação por decisão judicial, e, bem assim, a faculdade de a seu respeito conceder amnistia, indulto ou medidas de clemência – medidas que o Estado da execução deverá aplicar, de acordo com o regime que na sua ordem jurídica lhes corresponda (n.º 1).
A execução da pena ou outra medida aplicada ocorrerá nos termos da legislação do Estado da execução, respeitando-se os benefícios previstos na lei de qualquer das partes contratantes – mas sem que a natureza ou duração da medida em causa, tal como aplicada pelos tribunais do Estado da condenação, possa ser modificada (artigo 10º, n.º 2).
A punição total a cumprir não poderá ser, nem em termos de natureza, nem de duração, mais grave que a sanção imposta para o facto em causa na legislação do Estado da condenação, nem ultrapassar o máximo para o mesmo previsto na lei do Estado da execução (artigo 10º, n.º 3). Isto, acrescenta-se, sem prejuízo do disposto no n.º 6 – ressalva que resulta equívoca ([3]), e que deve reportar-se a outra norma, que se não conseguiu identificar.
Acresce que o transferido não poderá, no Estado da execução, ser de novo detido, processado ou condenado com base no delito que originou a condenação no Estado cujos tribunais proferiram esta última (artigo 9º).
O Estado da execução deverá fazer cessar o cumprimento da pena ou outra medida em referência logo que o Estado da condenação o informe de qualquer decisão que àquela ponha termo (artigo 15º).
Sobre o Estado da execução recai o dever de prestar ao da condenação as seguintes informações sobre o cumprimento da medida aplicada:
- acerca do termo do dito cumprimento;
- sobre a eventual evasão do condenado;
- a respeito de quaisquer outros dados adicionais solicitados pelo Estado da condenação.
O projecto inclui ainda várias estipulações tendentes a definir o âmbito e alcance do acordo.
Assim, prevê-se que este seja aplicável, quer a condenações (ou outras decisões abrangidas) anteriores à sua entrada em vigor, quer às posteriores a esta (artigo 13º).
Reitera-se que o instrumento é aplicável a menores sujeitos a regime especial de privação de liberdade, desde que conforme às leis de ambas as partes. Explicita-se que as medidas em questão serão aplicadas nos termos da legislação do Estado da execução, sempre sob a condição do consentimento do representante legal do menor (artigo 11º).
Prevê-se, ainda, que, se alguns dos Estados contratantes celebrar com país terceiro um acordo de transferência de pessoas condenadas, o outro contratante facilitará o trânsito, pelo seu território, dessas pessoas (artigo 12º).
E acrescenta-se que ambas as partes emanarão as providências legais e administrativas necessárias à boa aplicação do acordo (artigo 14º).
O tratado entrará em vigor na data da troca dos respectivos instrumentos de ratificação, vigorando por períodos sucessivos de cinco anos, salvo se qualquer das partes o denunciar com a antecedência de seis meses em relação ao termo de cada um desses períodos (artigo 16º).
3.
3.1 – Importa, antes de mais, analisar se alguma ou algumas das disposições do projecto de acordo suscitam problemas de conformidade com a Constituição e/ou a ordem pública portuguesa.
Ora afigura-se que, na verdade, se levantam várias questões dessa índole.
3.2 – É esse o caso, desde logo, no concernente à consideração, no âmbito do acordo, de condenação em pena de duração indeterminada, tal como previsto nos artigos 1º, n.º 5, e 3º n.º 3.
É certo que Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa ([4]), se reporta também a penas ou outras medidas de privação da liberdade por período indeterminado (artigo 1º, al. a), e 3º, n.º 1, al. c). E Portugal, nas declarações que emitiu ao ratificar este tratado, não fez qualquer menção a este aspecto.
E também o Acordo-Tipo sobre a Transferência de Reclusos Estrangeiros ([5]), aprovado no Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento de Delinquentes, admite expressamente (n.º II. 11) que “a transferência deve também ser concedida nos casos de penas de duração indeterminada”.
Mas é indubitável que a Constituição, no seu artigo 30º, determina que:
“Artigo 30º
(Limites das penas e das medidas de segurança)
1. Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida.
…………………………………………………………..…………”.
É certo que o Código Penal admite e regula, no Capítulo V do Título III do Livro I, a figura da “pena relativamente indeterminada. Mas – tal como o explicita o próprio advérbio que a qualifica – tal pena não é absolutamente indeterminada, pois se contém sempre no âmbito de determinada medida máxima.
Não parece, pois, conciliável com a Lei Fundamental portuguesa a referência, no acordo, a penas ou outras medidas de privação de liberdade de duração indeterminada ([6]).
Isto, a menos que se consigne expressamente a possibilidade de os tribunais do Estado da execução adaptarem ou converterem, em situações deste tipo, a punição a executar em medida compatível com a respectiva Constituição e ordem pública.
3.3. O projecto de acordo abrange também as medidas especiais de privação da liberdade judicialmente aplicadas a menores que hajam praticado factos tipificados como crimes (artigos 1º, n.º 6), e 11º).
Reconhece-se que essa possibilidade foi já prevista no Tratado de Cooperação na Execução de Sentenças Penais entre o Governo da República Portuguesa e o Governo do Reino da Tailândia ([7]) – artigo III, n.º 4, al. c).
Este instrumento também contempla, aliás, a possibilidade de o Estado da execução aplicar ao transferido o regime especial relativo aos menores delinquentes, se tal for o caso face à sua legislação, independentemente da qualificação e tratamento que a situação haja recebido no Estado da condenação (artigo V, n.º 2).
Considera-se, todavia, que essa solução é dificilmente compatível com o espírito e o sistema do regime tutelar de menores vigente em Portugal, enquanto figurasse como Estado da “condenação”.
Com o espírito, centrado numa perspectiva não penal, mas de reeducação.
Com o sistema, porquanto este assenta, nomeadamente, na possibilidade do contacto do juiz com o menor, durante a execução da medida aplicada (OTM, artigo 45º), na permanente revisibilidade desta (OTM, artigo 46º), na periódica revisão obrigatória da mesma (OTM, artigo 69º), na informação anual do tribunal, por parte do estabelecimento, do comportamento e da evolução da personalidade do menor a quem haja sido aplicada qualquer das medidas previstas nas alíneas i) a l) do artigo 18º da OTM – isto, para já não falar de todo um conjunto estruturado e específico de estabelecimentos destinados à execução das medidas pertinentes, regulado nos artigos 71º e seguintes do mesmo diploma.
Não se contesta que, em termos sociais e psicológicos, a integração e recuperação de menores delinquentes possa realizar-se mais frutuosamente, em regra, no país de que sejam nacionais – desde que a essa sociedade os liguem laços mais estreitos.
Mas a eventual transferência de menores com esse fito deverá ser objecto de adequado acordo específico, e não ocorrer enquadrada num instrumento elaborado na perspectiva da transferência de condenados a penas e outras medidas criminais privativas da liberdade.
3.4. Na definição (pela negativa) do âmbito de aplicação do acordo em projecto constata-se a referência a uma categoria de crimes e a um tipo de pena alheios à ordem jurídica portuguesa, por força de disposições constitucionais.
Trata-se dos “delitos políticos ou factos a eles conexos” (artigo 3º, n.º 2) e da pena de morte (artigo 3º, n.º 9) – respectivamente arredados do nosso sistema jurídico pelos artigos 13º, n.º 2, 48º e 51º, quanto aos primeiros, e 24º, n.º 2, no tocante à dita punição, da Constituição.
É certo que as mencionadas cláusulas do projecto de acordo não se traduzem em regras que directamente briguem com o teor da nossa Lei Fundamental.
Na verdade, quando, por um lado, o artigo 3º, n.º 2, desse projecto se reporta aos “delitos ou factos a eles conexos”, é para os arredar do âmbito de aplicação deste instrumento.
Por outro lado, a norma do n.º 9 do mesmo artigo 3º, ao estipular como requisito de aplicação do acordo “que se tenha comutado uma eventual pena de morte” até parece, à primeira vista, ter pouco cabimento na economia deste instrumento. É que, por definição, ele não é aplicável à execução da pena de morte, pois respeita, sim, à execução de prisão e de outras medidas privativas da liberdade. Acresce que, uma vez comutada a pena de morte em pena de prisão ou outra medida privativa de liberdade, são estas que, na prática, passam a relevar, em termos de execução, e possível transferência para efeitos desta.
Isto, a menos que o acordo se queira referir a casos em que o preso a transferir tenha sofrido, no Estado da condenação ou no da execução, uma condenação em pena de morte com base em factos diferentes daqueles a que se reporta a punição a executar através da transferência.
De todo o modo, e por uma questão de afirmação de princípios, poderia justificar-se a formulação duma declaração, por parte de Portugal, na qual se explicitasse que as menções à pena de morte e a crimes políticos ou factos com eles conexos ([8]) não têm relevância em relação a Portugal, por essas figuras se encontrarem constitucionalmente arredadas.
3.5. Não parece compatível, em bom rigor, com a soberania que constitui característica típica do Estado português, nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei Fundamental, a obrigação, prevista no artigo 6º, n.º 6, do acordo, de fundamentar expressamente a eventual recusa, por qualquer das partes contratantes, da transferência solicitada.
Entende-se, com efeito, que tal possível recusa deve constituir um acto absolutamente livre para qualquer dos Estados envolvidos.
Isto, tanto mais que não existe, naturalmente, nem em termos de direito interno, nem de direito internacional, qualquer direito da pessoa interessada a ser-lhe concedida a transferência.
Acresce que, se o (naturalmente livre) acordo de cada um dos Estados em causa constitui um dos requisitos da transferência, nos termos do artigo 3º, n.º 8, do projecto, se apresenta contraditório exigir que eventual recusa dessa operação seja motivada.
Podem, até, existir razões de interesse público que justifiquem a não comunicação ou divulgação dos motivos da não concordância com a transferência.
4.
4.1 – Considerada a economia global do projecto em análise, afigura-se que não se encontram nele previstos alguns aspectos que mereceriam expressa regulamentação, a exemplo do que é comum suceder em instrumentos desta natureza.
Consiste um deles na especificação de certas situações mais típicas que devem ou podem justificar a recusa da transferência.
Sugere-se, como exemplo a ponderar, o dos artigos 6º e 7º da recentemente aprovada Convenção entre a República Portuguesa e o Reino de Marrocos Relativa a Assistência às Pessoas Detidas e à Transferência das Pessoas Condenadas ([9]), e que é do seguinte teor:
Artigo 6º
A transferência do condenado será recusada:
a) Se a transferência for considerada pelo Estado requerido como sendo de natureza a atentar contra a sua soberania, segurança, ordem pública ou os princípios fundamentais da sua ordem jurídica ou dos seus interesses essenciais;
b) Se existirem razões sérias para crer que em caso de execução da sanção no Estado da execução a situação da pessoa condenada possa ser agravada por considerações de raça, de religião ou de opiniões políticas;
c) Se tiver ocorrido a prescrição da sanção segundo a lei de um dos dois Estados.
Artigo 7º
A transferência poderá ser recusada:
a) Se a infracção consistir unicamente na violação de obrigações militares;
b) Se a condenação que motiva o pedido se baseia em factos que foram julgados definitivamente no Estado da execução;
c) Se as autoridades competentes do Estado da execução decidiram não iniciar acção penal ou pôr fim à acção penal que exerceram pelos mesmos factos;
d) Se os factos que motivaram a condenação forem objecto de acção penal no Estado da execução;
e) Se o condenado não se exonerou, na medida considerada satisfatória pelo Estado da condenação, das quantias, multas, despesas judiciais, indemnizações e condenações pecuniárias de qualquer espécie da sua responsabilidade;
f) Se o condenado tiver a nacionalidade do Estado da condenação.
Conquanto se justifique, como referido, serem ponderadas com vista à sua eventual inserção no texto em estudo, as normas acabadas de transcrever suscitam, de todo o modo, as seguintes observações:
- a enumeração dos casos que podem justificar a recusa de transferência não deverá ser taxativa, pois esta depende sempre do acordo, livremente assumido, dos Estados em causa;
- as hipóteses enunciadas nas cláusulas b) e c) do artigo 6º da Convenção com Marrocos deveriam configurar situações de recusa obrigatória, e não meramente possível;
- a situação contemplada na alínea a) desse artigo já está regulada no n.º 2 do artigo 3º do projecto de acordo em estudo.
4.2 – No âmbito processual, seria vantajoso indicar, por um lado, que tanto os pedidos de transferência como as respectivas respostas serão formulados por escrito – tal como consta, designadamente, da referida Convenção com Marrocos (artigo 18º) e da Convenção celebrada, nesta matéria, sob a égide do Conselho da Europa (artigo 5º).
E, conviria, por outro lado, regular expressamente a questão das línguas a utilizar no processo de transferência. A correspondente documentação principal deveria vir acompanhada de uma tradução, devidamente autenticada, na língua da outra parte contratante.
4.3 - O respeito pela regra “non bis in idem” implica, em resultado da transferência, a produção de adequadas consequências jurídicas, tanto no Estado da condenação como no da execução.
Assim, no Estado da condenação:
- deve ficar suspensa a execução da condenação nele proferida;
- não poderá executar-se de novo a condenação, desde que o Estado da execução a considere cumprida (se, todavia, o condenado se subtrair à execução, aquele recupera o direito a executar o remanescente da pena).
Estes efeitos da transferência encontram-se consagrados, nomeadamente, no artigo 112º do Decreto–Lei n.º 43/91, de 22 de Janeiro, no artigo 8º da Convenção celebrada, sobre a matéria, sob a égide do Conselho da Europa, e no artigo 13º da já citada Convenção entre Portugal e Marrocos.
No concernente ao Estado da execução:
- a pessoa transferida não poderá ser de novo julgada ou condenada com base nos factos que deram origem à sua condenação no Estado da condenação;
- mas poderá ser detida, julgada e condenada no Estado da execução, em razão de facto diverso daqueles, desde que penalmente sancionado nesse país.
Encontra-se explicitada esta consequência, p.e., no artigo 14º da já mencionada Convenção com Marrocos.
Seria vantajoso, para dissipar eventuais dúvidas de aplicação, que o acordo em projecto incluísse cláusulas expressas acerca dos aspectos acabados de referir.
4.4 - No que respeita ao procedimento para execução da condenação, os Estados da execução adoptam, normalmente, um de dois sistemas:
- ou continuam a execução da condenação proferida no Estado da condenação, enquanto tal, o que não obsta à sua eventual adaptação, por via judicial ou administrativa, se pela sua natureza ou duração a sanção aplicada for incompatível com a respectiva legislação;
- ou convertem a condenação numa decisão própria, ficando embora vinculados aos factos dados por provados no Estado da condenação, e não podendo subverter as características essenciais da sanção neste aplicada.
Esta dicotomia é nomeadamente apresentada, a título de opção, aos Estados nela partes, pela Convenção sobre transferência de pessoas condenadas celebrada por iniciativa do Conselho da Europa (artigos 9º a 11º).
Na ordem interna portuguesa vigora, a este propósito, o regime que decorre da conjugação dos artigos 93º e 112º do Decreto–Lei n.º 43/91 e 234º a 240º do Código de Processo Penal.
Trata-se de um sistema de revisão e confirmação judicial, da sentença estrangeira, com os limites constantes do artigo 6º do Decreto–Lei citado e do artigo 237º do Código de Processo Penal, e a possibilidade de modificação da pena aplicada na hipótese prevista no n.º 3 deste último preceito, e que é do seguinte teor:
3. Se a sentença penal estrangeira tiver aplicado pena que a lei portuguesa não prevê ou pena que a lei portuguesa prevê, mas em medida superior ao máximo legal admissível, a sentença é confirmada, mas a pena aplicada converte-se naquela que ao caso coubesse segundo a lei portuguesa ou reduz-se até ao limite adequado. Não obsta, porém, à confirmação a aplicação pela sentença estrangeira de pena em limite inferior ao mínimo admissível pela lei portuguesa.
Em bom rigor, pois, e na perspectiva da ordem jurídica portuguesa, não se afiguraria absolutamente imprescindível contemplar esta matéria no acordo em análise.
Esse procedimento poderia, não obstante, ter uma dupla vantagem: por um lado, deixaria explícito, em termos convencionais, o regime de execução aplicável; por outro, asseguraria a igualdade de procedimentos para a execução das sentenças em questão, relativamente a cada uma das partes contratantes.
Assinale-se, a propósito, que no tratado recentemente celebrado com Marrocos não deixou de se seguir este critério, quando se estipulou, nos artigos 8º e 9º.
“Artigo 8º
A execução de uma pena privativa de liberdade rege-se pela lei do estado da execução, nas condições previstas nos artigos seguintes.
Artigo 9º
Se a natureza e a duração desta sanção forem incompatíveis com a legislação do Estado da execução, esse Estado pode adaptar essa sanção à pena ou medida prevista na sua própria legislação para infracções da mesma natureza. Esta pena ou medida corresponde, tanto quanto possível, quanto à sua natureza, à infligida pela condenação a executar. Não poderá agravar, pela sua natureza ou pela sua duração, a sanção proferida no Estado da condenação, nem exceder o máximo previsto pela lei do Estado da execução.”
Seria, pois, recomendável adoptar solução similar na redacção do acordo em preparação.
Esta questão assumirá ainda maior relevância, aliás, se o 1º parágrafo do n.º 2 do artigo 10º do acordo (“En ningún caso puede modificarse por su naturaleza y/o por su duración la pena privativa de libertad pronunciada por el Estado trasladante”) dever interpretar-se como exclusivo de qualquer possibilidade de adaptação por parte do Estado da execução.
A ser assim, tornar-se-ia praticamente imprescindível eliminar esse parágrafo, em benefício da consagração da faculdade de adaptação, típica da nossa ordem jurídica, e muito importante, no acordo em análise, se ele continuar a referir-se a penas de duração indeterminada.
No âmbito da mencionada faculdade de adaptação, e enquanto seu caso especial, poderia ter interesse referir expressamente, como no artigo V, n.º 2 da Convenção com a Tailândia, a possibilidade de o Estado da execução aplicar ao transferido o regime especial próprio dos menores delinquentes, independentemente da qualificação e tratamento que os factos praticados tenham recebido por parte do Estado da condenação.
4.5 – Conquanto as línguas dos dois Estados outorgantes sejam próximas, não deixam de poder ocorrer dificuldades de perfeito entendimento de cada uma delas por parte das instituições do país que não aquele a que correspondam – nomeadamente tratando-se, como nos textos em apreciação, de linguagem técnico-jurídica.
Assim, seria avisado prever que as peças principais (e seus documentos instrutórios mais relevantes) do processo de transferência deveriam vir acompanhadas da tradução autenticada na língua do outro país contratante – pelo menos, como consta do artigo 21º da recente Convenção análoga com Marrocos, se assim for solicitado pela competente autoridade central da outra parte.
4.6 – Não está excluído que, acerca da interpretação e aplicação de tratados destes índole, surjam dúvidas no âmbito de algum dos Estados contratantes, ou até de ambos.
É frequente, para prevenir tais situações, incluir neles regras destinadas a definir o modo de resolução de tais diferendos ou litígios – sendo as soluções mais correntes as da via diplomática ou da arbitragem.
Na já várias vezes aludida Convenção com Marrocos adoptou-se uma norma do teor seguinte:
Resolução de conflitos
Artigo 24º
Qualquer conflito decorrente da interpretação ou execução da presente Convenção será resolvido pela via diplomática.
É constituída uma comissão mista consultiva, composta por representantes dos Ministérios dos Negócios Estrangeiros e da Justiça, a qual se reunirá periodicamente a pedido de um ou de outro Estado, a fim de facilitar a resolução dos problemas que possam surgir ao abrigo da presente Convenção.
Teria cabimento ponderar acerca da adopção de preceito análogo na presente Convenção.
Sob a perspectiva material, e como forma de fazer radicar este acordo nos textos básicos sobre direitos humanos, recomendar-se-ia ainda dispor que ele deveria ser interpretado sempre em função da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e dos demais tratados multilaterais relevantes.
5.
5.1 – Alguns aspectos do acordo parecem merecer reapreciação, com vista a uma sua possível modificação.
Nesta perspectiva dir-se-á, em primeiro lugar, que não é incomum a extensão do âmbito de aplicação da transferência de presos condenados, para além dos nacionais das partes contratantes, aos estrangeiros e apátridas residentes nos territórios respectivos.
É esse o sistema previsto no Decreto–Lei n.º 43/91 (artigos 90º, n.º 1, alínea f), 107º e n.º 1, alínea a) e admitido pela Convenção celebrada, sobre a matéria, sob o impulso do Conselho da Europa (artigo 3º, n.º 4)).
Certo é que, ao invés, à Convenção assinada em Novembro passado com o Reino de Marrocos restringe a sua aplicação aos nacionais dos Estados partes (artigo 5º, alínea e)).
Trata-se, pois, de questão que merece ser ponderada, dependendo a sua resolução de critérios de negociação política – embora se possa reconhecer que as razões de reintegração social que justificam a transferência de presos condenados relevam também em relação aos estrangeiros e apátridas residentes.
5.2 - Atendendo à respectiva natureza de institutos não directamente conexos com o próprio processo de condenação ([10]), a amnistia, o perdão genérico e o indulto costumam poder ser concedidos, quer pelo Estado da condenação, quer pelo da execução. Trata-se, com efeito, de medidas de clemência que podem ser legitimamente tomadas, quer pelo Estado que emanou a condenação, quer pelo que a executa.
É essa a solução, designadamente, do Acordo-tipo da ONU (artigo 22º), da Convenção celebrada sob o patrocínio do Conselho da Europa (artigo 12º) e do Decreto–Lei n.º 43/91 (artigo 94º, n.º 4).
Nessa medida, afigura-se demasiado restritiva – e pouco coerente com a natureza jurídica das medidas de clemência em questão – a regra do artigo 10º, n.º 1, 2º parágrafo, do acordo em análise, que confere apenas ao Estado da condenação a competência para as emitir.
5.3 - Terá sentido confirmar, ademais, se não será demasiado formal (e, daí, com o risco de resultar mais demorada) a via diplomática para processamento dos pedidos de transferência – tal como consta do artigo 6º, nºs. 1 e 2 do projecto de acordo.
Na recente convenção similar com Marrocos indicaram-se, para o efeito, salvo em casos excepcionais, os Ministérios da Justiça dos países contratantes (artigo 20º).
Na Convenção com a Tailândia remeteu-se a designação da autoridade em causa a cada um dos Estados partes (artigo VII, n.º 3).
5.4 – Não se apresenta indiscutível, enfim, o regime de cobertura de despesas decorrentes de aplicação do tratado previsto no artigo 6º, n.º 8, do mesmo – designadamente no tocante à possibilidade de o Estado da execução obter do condenado o reembolso da totalidade ou parte dos gastos realizados. Esta eventualidade pode funcionar como factor dissuasor da transferência, em relação ao condenado.
Poderá, porventura, tomar-se como possível alternativa a este sistema o previsto no artigo 23º da Convenção com Marrocos, do seguinte teor:
“Artigo 23º
As despesas de transferência são da responsabilidade do Estado da execução, salvo se de outra forma for decidido pelos dois Estados.
O Estado que assume as despesas de transferência fornece a escolta.
O Estado da execução não pode em caso algum reclamar o reembolso das despesas em que incorreu para a execução da pena e a vigilância do condenado.
As despesas ocasionadas com a execução da pena e a vigilância do condenado no Estado da condenação são sempre da responsabilidade deste último.”
6.
Aproveita-se, enfim, para formular três observações concernentes à sistemática do projecto:
a) A epígrafe “Jurisdição”, relativa ao artigo 10º, apresenta-se pouco ajustada à matéria dos respectivos nos nºs 2 e 3;
b) Verifica-se certa repetição a respeito do conteúdo dos artigos 5º e 7º, nomeadamente no tocante ao envio ao Estado da execução de cópia da sentença de condenação e demais informações a esta relativas;
c) O conteúdo do artigo 8º, relativo a informações sobre o cumprimento da condenação, melhor se posicionará junto dos artigos 14º e 15º.
7.
Em conclusão:
1ª Convirá ter em atenção as questões de compatibilidade constitucional e com a ordem pública portuguesa indicadas sob o n.º 3 deste parecer;
2ª Justifica-se a integração do projecto de acordo, em função do exposto no n.º 4;
3ª Cabe ponderar as eventuais alterações aventadas no n.º 5;
4ª Merecem aperfeiçoamento os pontos de ordem sistemática referidos no n.º 6.
Lisboa, 20 de Julho de 1999
O Procurador-Geral Adjunto,
(Luís Novais Lingnau da Silveira)
[1]) Ofício 2957 (DAJ – 5.0/Perú), de 14 de Maio de 1996
[2]) A originalidade desta possibilidade de um processo de cooperação jurídica internacional ser desencadeado por um particular é devidamente realçada por Eric David, em comentário à Convenção do Conselho da Europa sobre transferência de pessoas condenadas, que igualmente a prevê (“Le transferement international des personnes condamnées” in “Mélanges offerts à Robert Legros”, pág. 107).
[3]) Pois o artigo 6º do projecto não contém qualquer n.º 6.
[4]) Convenção esta que – não qualificada de “europeia”, por estar aberta à adesão de Estados não europeus – foi aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República de 8/93, de 20 de Abril, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 8/93, da mesma data.
[5]) Publicado pela Procuradoria-Geral da República, em “Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e de justiça penal”, Lisboa, 1995, págs 165-170.
[6]) Tratar-se-ia, na prática, de medidas tomadas no âmbito do outro Estado contratante, já que a lei portuguesa não as permite.
[7]) Aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 13/86, de 9 de Junho de 1986, e vigente desde 7 de Janeiro de 1994 (Aviso n.º 57/94, DR, I Série, de 11 de Fevereiro de 1994).
[8]) Realidade diversa configuram, na verdade, os “crimes contra o Estado” previstos no Título V do Livro II do Código Penal, que se traduzem em actos ofensivos da própria estrutura e funcionamento normal do Estado democrático de Direito.
[9] Assinada em 14 de Novembro de 1998 e presentemente pendente de aprovação, para ratificação, na Assembleia da República (DAR, II Série-A, de 13 de Maio de 1999, págs. 1792(139) e segs.).
[10]) Ao invés da revisão do processo, que permanece em regra competência do Estado da condenação.