Senhora Procuradora-Geral da República
Excelência:
N.º 19/20
JCC
Senhora Procuradora-Geral da República
Excelência:
Submeteu Vossa Excelência, nos termos dos artigos 44.º, alª d), e 46.º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público, pedido de Parecer a este Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República
[1], nos seguintes termos:
«Ao abrigo do disposto na al. d), do artigo 44.°, do Estatuto do Ministério Público, solicita-se ao Conselho Consultivo a emissão de Parecer no sentido de, tendo em conta o quadro jurídico que resultou da implementação, pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro, da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos, e o enquadramento jurídico-constitucional e legal do regime de segredo médico profissional, esclarecer as seguintes questões:
«
1.ª Contempla o artigo 144.°-B do Código Penal todas as condutas criminais típicas estabelecidas pela Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos?
2.ª Mais especificamente, o artigo 144.°-B do Código Penal contempla as condutas típicas estabelecidas no artigo 6.° da Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos? Em caso de resposta negativa, qual a conduta típica estabelecida naquele artigo 6.º que não se mostra tipificada no artigo 144.°-B do Código Penal?
3.ª Sem prejuízo da eventual não tipificação no artigo 144.°-B do Código Penal das condutas típicas estabelecidas no artigo 6.° da Convenção, ou de uma delas, as alterações introduzidas pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro, ao n.º 1 do artigo 5.° do Código Penal, com a introdução do crime p.p. pelo artigo 144.°-B no elenco de crimes nele constante, permite a aplicação da lei penal portuguesa aos factos praticados fora do território nacional integradores das condutas típicas estabelecidas no artigo 6.º da Convenção, em particular à situação referente à
implantação de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, quando esta for realizada fora do sistema nacional de transplantação? Podem tais condutas ser objeto de aplicação da lei penal portuguesa por força das demais circunstâncias previstas no artigo 5.° do Código Penal?
4.ª Confrontando o artigo 10.° da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos com o disposto nos artigos 4.° e 5.° do Código Penal, contemplam estes preceitos legais todas as situações a que se reporta aquela norma convencional para efeitos de aplicação da lei penal portuguesa às condutas integradoras de qualquer infração estabelecida em conformidade com a Convenção?
5.ª Designadamente, é a lei penal portuguesa aplicável quando os factos constitutivos de crime de tráfico de órgãos, em qualquer das modalidades de ação, sejam cometidos fora do território nacional
por uma pessoa que resida habitualmente em Portugal?
6.ª O dever de reporte às autoridades judiciárias competentes de factos que indiciem ou confirmem que o doente foi transplantado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, contemplado no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, introduzido pelo Regulamento n.º 498/2020, de 26 de maio, está limitado pela eventual não implementação total na ordem jurídica nacional do artigo 6.° da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos? Na afirmativa, em que sentido opera essa limitação?
7.ª O dever de reporte às autoridades judiciárias competentes, nos termos previstos no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, verificadas as circunstâncias que fundamentam tal dever, no mesmo previstas, abrange os casos em que a
implantação tenha sido realizada fora do nosso sistema nacional de transplantação?
8.ª Pode a Ordem dos Médicos, no âmbito das suas competências para efeitos de dispensa de segredo médico profissional, e face ao ora disposto no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, limitar ou negar a dispensa de segredo médico quando esteja em causa situação que
indicie ou confirme que a transplantação foi realizada em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos? Designadamente, pode limitar ou negar a dispensa de segredo médico profissional com base em considerações próprias, de natureza jurídica, sobre se os factos concretos em causa se integram, ou não, no quadro jurídico-penal que abstratamente pode ser convocado? Em concreto, pode a Ordem dos Médicos limitar a dispensa de segredo médico profissional por entender que o quadro jurídico-penal nacional não espelha exatamente o artigo 6.° da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos?
9.ª Quando os factos de que o médico tenha conhecimento no exercício das suas funções
indiciem ou confirmem que a transplantação ocorreu em
circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, deve o dever de denúncia prevalecer sobre o dever de segredo médico profissional, atentos os valores e interesses subjacentes a ambos os deveres e o disposto no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, inclusive quando os factos concretos respeitem a
implantação realizada fora do sistema nacional de transplantação?
10.ª Na ponderação dos interesses em confronto entre o dever de denúncia e o dever de segredo médico profissional deverá o dever de denúncia cessar quando a revelação do segredo possa fazer incorrer em responsabilidade criminal também os doentes assistidos?»
O referido pedido vinha instruído com douta informação de uma assessora do Gabinete de V.ª Ex.ª, segundo a qual, o pedido original terá sido desencadeado pela Ordem dos Médicos e contém elementos suficientes para a instauração de um inquérito, destinado a investigar a eventual prática de factos suscetíveis de integrar o crime de tráfico de órgãos humanos, previsto no artigo 144.º-B do Código Penal.
Importa, pois, sem mais demoras, proferir o solicitado Parecer.
I
A Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos
Os constantes avanços da ciência e da medicina permitiram, nas últimas décadas, a generalização mundial da transplantação, assim prolongando e/ou melhorando a vida de incontáveis pacientes
[2]. Doenças que outrora eram fatais podem ser agora tratadas e as próprias mutilações já não são irreversíveis. A transplantação transformou-se, em pouco tempo, numa das áreas de maior sucesso da moderna medicina.
De todo o modo, apesar destas melhorias inquestionáveis, cedo se percebeu que o número de órgãos disponíveis para transplante era muito inferior às reais necessidades e que, por isso mesmo, era necessário estabelecer limites à doação/recolha de órgãos para transplantação. Logo nas décadas de sessenta e de setenta do século passado, os Estados começaram, portanto, a proibir o comércio de órgãos (isto é, a oferta ou o recebimento de vantagens económicas em troca de um órgão humano) e a estabelecer regras seguras para a doação de órgãos
[3]. Pela importância dos interesses em jogo, tornou-se imprescindível regular esta prática clínica. O normal funcionamento das leis da oferta e da procura é aqui insuficiente, podendo gerar práticas dificilmente aceitáveis do ponto de vista ético.
Neste contexto, para além de outras iniciativas internacionais, foi celebrada a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina (1997)
[4]. Era, então, necessário proteger o ser humano na sua dignidade e na sua identidade e garantir a toda a pessoa, sem discriminação, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face às aplicações da biologia e da medicina (art. 1.º). O interesse e o bem-estar do ser humano deviam prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência (art. 2.º). Por isso mesmo, segundo o artigo 21.º, o corpo humano e as suas partes não deviam ser, enquanto tal, fonte de quaisquer lucros e, segundo o artigo 22.º, as partes do corpo humano colhidas, no decurso de uma intervenção, não poderiam ser conservadas e utilizadas para outros fins que não aqueles para que foram colhidas e apenas em conformidade com os procedimentos de informação e consentimento adequados.
O Protocolo Adicional à Convenção sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina, relativo à Transplantação de Órgãos e Tecidos de Origem Humana (2002)
[5], seguindo os mesmos princípios fundamentais, afirmava, de forma ainda mais clara, que «o corpo humano e as suas partes, enquanto tais, não deverão ser fonte de quaisquer lucros ou vantagens equivalentes» e que «é proibida a publicidade sobre a necessidade de órgãos ou tecidos ou sobre a sua disponibilidade, quando tenha por intuito oferecer ou procurar obter lucros financeiros ou vantagens equivalentes» e proibia o tráfico de órgãos e de tecidos humanos. No entanto, apesar destas proclamações, quer aquela Convenção, quer este protocolo adicional, omitiam qualquer sanção para a sua violação.
Pouco tempo depois, em 2005, a Convenção do Conselho da Europa Relativa à Luta Contra o Tráfico de Seres Humanos
[6] veio, para além do mais, impor às Partes a obrigação de tomar as medidas legislativas e outras necessárias para qualificar como infração penal o tráfico de seres humanos para efeitos de extração de órgãos [arts. 18.º e 4.º, alª a)]
[7], criminalizando, assim, as referidas condutas.
Mesmo assim, apesar destes avanços, logo em 2011, considerando que a proteção dispensada por todos estes instrumentos internacionais não era ainda suficiente, o Conselho da Europa decidiu criar um novo instrumento de índole criminal, suscetível de eliminar as lacunas existentes e de oferecer mecanismos de cooperação judiciária internacional: a Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos, adotada em março de 2015 e em vigor desde março de 2018
[8]. Mais do que inovar, está em causa completar a proteção dispersa já existente. Os órgãos humanos não podem ser objeto de comércio.
1. Segundo esta Convenção, cada Parte deverá considerar qualificar como infração penal a extração ilícita de órgãos humanos (art. 4.°), nos seguintes termos:
«1 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticada intencionalmente, a extração de órgãos humanos de dadores vivos ou mortos:
a) Quando a extração for realizada sem o consentimento livre, informado e específico do dador vivo ou morto ou, no caso do dador falecido, sem que a extração seja permitida nos termos do Direito interno;
b) Quando em troca da extração de órgãos, se tenha oferecido ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente ao dador vivo ou a terceiros, ou eles os tenham recebido;
c) Quando, em troca da extração de órgãos de um dador morto, se tenha oferecido ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente a terceiros, ou estes os tenham recebido.
2 — Qualquer Estado ou a União Europeia poderão, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reservam o direito de não aplicar a alínea a) do n.º 1 deste artigo à extração de órgãos humanos de dadores vivos, em casos excecionais e em conformidade com as garantias adequadas ou disposições em matéria de consentimento nos termos do seu Direito interno. Qualquer reserva feita ao abrigo deste número deverá conter uma breve exposição do Direito interno pertinente.
3 — Para efeitos das alíneas b) e c) do n.º 1, a expressão «ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente» não abrange a indemnização pela perda de rendimentos e por quaisquer outras despesas justificáveis causadas pela extração ou pelos exames médicos conexos, nem indemnizações por danos que não sejam inerentes à extração de órgãos.
4 — Cada Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticada intencionalmente, a extração de órgãos humanos de dadores vivos ou mortos, quando esta for realizada fora do seu sistema nacional de transplantação, ou quando for feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação. Se uma Parte estabelecer infrações penais em conformidade com esta disposição, esforçar-se-á por aplicar também os artigos 9.º a 22.º a tais infrações»
[9].
Nos termos da mesma Convenção, cada Parte deverá, ainda, qualificar como infração penal a utilização de órgãos extraídos de forma ilícita para fins de implantação ou para outros fins além do implante (art. 5.º), nas seguintes condições:
«Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticada intencionalmente, a utilização de órgãos extraídos ilicitamente para fins de implantação ou outros, tal como previsto no n.º 1 do artigo 4.º»
[10].
Em terceiro lugar, ainda de acordo com a mesma Convenção, cada Parte deverá qualificar como infração penal o implante de órgãos fora do sistema de transplantação nacional ou em violação dos princípios fundamentais da legislação nacional em matéria de transplantação (art. 6.º):
«Cada Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticada intencionalmente, a implantação de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, quando esta for realizada fora do seu sistema nacional de transplantação, ou quando for feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação. Se uma Parte estabelecer infrações penais em conformidade com esta disposição, esforçar-se-á por aplicar também os artigos 9.º a 22.º a tais infrações»
[11].
Cada Parte deverá ainda, em cumprimento da mesma Convenção, considerar como infração criminal a solicitação e recrutamento ilícitos, e oferecimento e pedido de vantagens indevidas (art. 7.º):
«1 — Cada Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticados intencionalmente, a solicitação e o recrutamento de um doador ou recetor de órgãos, com o fim de obter ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente para o solicitador ou recrutador, ou para terceiros.
2 — Cada Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticadas intencionalmente, a promessa, o oferecimento ou entrega por qualquer pessoa, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem indevida a profissionais de saúde, aos seus funcionários públicos ou a pessoas que sejam dirigentes ou trabalhem, seja a que título for, para entidades do setor privado, com o fim de realizar ou facilitar a extração ou implantação de órgãos humanos, quando estas forem realizadas nas circunstâncias descritas no n.º 1 do artigo 4.º ou no artigo 5.º e, sendo caso disso, no n.º 4 do artigo 4.º ou no artigo 6.º
3 — Cada Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticados intencionalmente, o pedido ou o recebimento por parte de profissionais de saúde, dos seus funcionários públicos ou de pessoas que sejam dirigentes ou trabalhem, seja a que título for, para entidades do setor privado, de qualquer vantagem indevida, com o fim de realizar ou facilitar a extração ou implantação de órgãos humanos, quando estas forem realizadas nas circunstâncias descritas no n.º 1 do artigo 4.º ou no artigo 5.º e, se for caso disso, no n.º 4 do artigo 4.º ou no artigo 6.º»
[12].
Em quinto lugar, cada Parte deverá, igualmente, considerar como infração criminal, a preparação, a preservação, o armazenamento, o transporte, a transferência, a receção, a importação e a exportação de órgãos humanos ilicitamente extraídos (art. 8.º):
«Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticados intencionalmente:
a) A preparação, a preservação e o armazenamento de órgãos humanos ilicitamente extraídos, tal como descrito no n.º 1 do artigo 4.º e, se for o caso, no n.º 4 do mesmo artigo;
b) O transporte, a transferência, a receção, a importação e a exportação de órgãos humanos ilicitamente extraídos, tal como descrito no n.º 1 do artigo 4.º e, se for caso disso, no n.º 4 do mesmo artigo 4.º»
[13].
A criminalização das referidas condutas deverá, também, incluir o auxílio, a instigação e a tentativa, assim alargando a respetiva área de tutela (art. 9.º):
«1 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, quando praticados intencionalmente, o auxílio ou a instigação à prática de qualquer uma das infrações penais estabelecidas em conformidade com a presente Convenção.
2 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal a tentativa de praticar qualquer uma das infrações penais estabelecidas em conformidade com a presente Convenção.
3 — Qualquer Estado ou a União Europeia poderão, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reservam o direito de não aplicar, ou de aplicar apenas em condições ou casos específicos, o disposto no n.º 2 às infrações estabelecidas nos termos dos artigos 7.º e 8.º»
[14].
Para ser eficaz, a punição destas condutas não poderá confinar-se aos factos praticados nos circunscritos limites territoriais de cada Estado, devendo ter efeitos globais, e, por isso, o artigo 10.º
, da Convenção, sob a epígrafe jurisdição, dispõe que:
«1 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para estabelecer a sua jurisdição relativamente às infrações penais estabelecidas em conformidade com a presente Convenção, quando a infração for cometida:
a) No seu território; ou
b) A bordo de um navio que arvore o pavilhão dessa Parte; ou
c) A bordo de uma aeronave registada em conformidade com as leis dessa Parte; ou
d) Por um dos seus nacionais; ou
e) Por uma pessoa que resida habitualmente no seu território.
2 — Cada Parte esforçar-se-á por tomar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para estabelecer a sua jurisdição em relação a qualquer infração estabelecida em conformidade com a presente Convenção quando a infração for praticada contra um dos seus nacionais ou contra uma pessoa que resida habitualmente no seu território.
3 — Qualquer Estado ou a União Europeia poderão, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reservam o direito de não aplicar, ou de aplicar apenas em condições ou casos específicos, as regras de jurisdição definidas no n.º 1, alínea e), do presente artigo.
4 — Para a instauração do processo penal pela prática de infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção, cada Parte tomará as medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para garantir que, no que respeita às alíneas d) e e) do n.º 1 do presente artigo, a sua jurisdição não dependa da prévia apresentação de queixa pela vítima ou de participação do Estado onde a infração tenha sido praticada.
5 — Qualquer Estado ou a União Europeia poderão, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reservam o direito de não aplicar, ou de aplicar apenas em condições ou casos específicos, o n.º 4 do presente artigo.
6 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para estabelecer a sua jurisdição em relação às infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção nos casos em que um alegado autor se encontre no seu território e essa Parte não o extradite para outro Estado, unicamente com fundamento na sua nacionalidade.
7 — Quando mais do que uma Parte invocar a sua jurisdição relativamente a uma alegada infração estabelecida em conformidade com a presente Convenção, as Partes envolvidas, quando adequado, consultar-se-ão com vista a determinar a jurisdição mais apropriada para exercer a ação penal.
8 — Sem prejuízo das regras gerais do Direito internacional, a presente Convenção não exclui qualquer jurisdição penal exercida por uma Parte em conformidade com o seu Direito interno»
[15].
A criminalização daqueles factos inclui também o dever de tomar as medidas necessárias à responsabilização das pessoas coletivas (art. 11.º), nos seguintes termos:
«1 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para garantir que as pessoas coletivas possam responder pelas infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção e praticadas em seu benefício por qualquer pessoa singular, quer esta aja individualmente ou na qualidade de membro de um órgão da pessoa coletiva, e que nela ocupe uma posição dominante baseada em:
a) Poderes de representação da pessoa coletiva;
b) Poderes para tomar decisões em nome da pessoa coletiva;
c) Poderes para exercer controlo no seio da pessoa coletiva.
2 — Para além dos casos previstos no n.º 1 do presente artigo, cada Parte adotará ainda as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para garantir que uma pessoa coletiva possa responder sempre que a falta de vigilância ou de controlo por parte de uma pessoa singular mencionada no n.º 1 tenha tornado possível a prática, por uma pessoa singular sujeita à autoridade da pessoa coletiva, de uma infração estabelecida em conformidade com a presente Convenção, em benefício dessa pessoa coletiva.
3 — De acordo com os princípios jurídicos de cada Parte, a responsabilidade de uma pessoa coletiva poderá ser de natureza penal, civil ou administrativa.
4 — Tal responsabilidade será estabelecida sem prejuízo da responsabilidade penal das pessoas singulares que tenham praticado a infração»
[16].
Em termos de sanções, segundo a Convenção (art. 12.º):
«1 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para garantir que as infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção sejam punidas com sanções efetivas, proporcionais e dissuasivas. Para as infrações estabelecidas em conformidade com o n.º 1 do artigo 4.º e, se for caso disso, nos artigos 5.º e 7.º a 9.º, quando praticadas por pessoas singulares, essas sanções deverão incluir penas privativas de liberdade passíveis de dar origem a extradição.
2 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para assegurar que as pessoas coletivas consideradas responsáveis ao abrigo do artigo 11.º sejam objeto de sanções efetivas, proporcionais e dissuasivas, incluindo sanções pecuniárias de natureza penal ou contraordenacional, e que poderão incluir outras medidas, tais como:
a) A interdição temporária ou permanente do exercício de atividade comercial;
b) Sujeição a vigilância judiciária;
c) Pena de dissolução.
3 — Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para:
a) Autorizar a apreensão e declaração de perda a favor do Estado de produtos das infrações penais estabelecidas nos termos da presente Convenção, ou dos bens cujo valor corresponda a esses produtos;
b) Permitir o encerramento temporário ou permanente de qualquer estabelecimento utilizado para a prática de qualquer uma das infrações penais estabelecidas em conformidade com a presente Convenção, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa-fé, ou para interditar o autor dessa infração, a título temporário ou permanente e em conformidade com as disposições do Direito interno, de exercer uma atividade profissional ligada à prática de qualquer uma das infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção»
[17].
Finalmente, nos termos da Convenção, cada Parte deverá considerar, como circunstâncias agravantes (art. 13.º):
«Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para garantir que as seguintes circunstâncias, na medida em que ainda não façam parte dos elementos constitutivos da infração, possam, nos termos das disposições do Direito interno aplicáveis, ser consideradas como circunstâncias agravantes na determinação da sanção aplicável à prática de infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção:
a) Quando da prática da infração tiver resultado a morte ou ofensa grave à integridade física ou mental da vítima;
b) Quando a infração tiver sido praticada por uma pessoa em abuso da sua posição;
c) Quando a infração tiver sido praticada no quadro de uma organização criminosa;
d) Quando o autor da infração tiver sido anteriormente condenado por infrações estabelecidas de acordo com a presente Convenção;
e) Quando a infração tiver sido praticada contra uma criança ou qualquer outra pessoa particularmente vulnerável»
[18].
Entre as condições agravantes destacam-se as condenações anteriores (artigo 14.º):
«Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para que seja prevista a possibilidade de serem tomadas em consideração, no âmbito da determinação da medida concreta da pena, as sentenças condenatórias transitadas em julgado que tenham sido proferidas numa outra Parte, relativamente às infrações estabelecidas em conformidade com a presente Convenção»
[19].
2. A Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 236/2018, de 7 de agosto, foi ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 48/2018, também de 7 de agosto, e entrou em vigor, na ordem jurídica interna, em 1 de março de 2019
[20]. Portugal está, portanto, internacionalmente obrigado a cumprir todas suas imposições, uma vez que não foi feita qualquer reserva ou declaração relativa ao conteúdo da mesma.
II
A implementação da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos na ordem jurídica interna
A Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro
[21], considerando estes
inputs internacionais, veio implementar esta convenção na ordem jurídica interna, criando, para o efeito, para além do mais, o artigo 144.°-B do Código Penal, segundo o qual:
«1 - Quem extrair órgão humano:
a) De dador vivo, sem o seu consentimento livre, informado e específico, ou de dador falecido, quando tiver sido validamente manifestada a indisponibilidade para a dádiva; ou
b) Quando, em troca da extração, se prometer ou der ao dador vivo, ou a terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou estes as tenham recebido, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
2 - A mesma pena é aplicada a quem, tendo conhecimento das condutas previstas no número anterior:
a) Por qualquer meio, preparar, preservar, armazenar, transportar, transferir, receber, importar ou exportar órgão humano extraído nas condições nele previstas; ou
b) Utilizar órgão humano, ou parte, tecido ou células deste para fim de transplantação, investigação científica ou outros fins não terapêuticos.
3 - Quem, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, solicitar, aliciar ou recrutar dador ou recetor para fins de extração ou transplantação de órgão humano, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
4 - As pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 150.º que extraírem, transplantarem ou atribuírem órgão humano a recetor diferente do que seria elegível, violando as
leges artis ou contrariando os critérios gerais para transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade, são punidas com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal.
5 - As penas previstas nos números anteriores são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a conduta tiver sido praticada de forma organizada ou se a vítima for especialmente vulnerável.
6 - A pena é especialmente atenuada sempre que o agente, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, auxiliar concretamente na obtenção ou produção das provas decisivas para a identificação de outros responsáveis».
A mera comparação entre a letra do novo artigo 144.º-B do Código Penal e o texto da Convenção permite concluir, sem grandes esforços interpretativos, que a legislação portuguesa cumpre, em geral, os seus ditames. Apenas num caso particular (art. 144.º-B, n.º 4, do Código Penal) se suscitam dúvidas sobre o integral cumprimento das imposições internacionais resultantes da Convenção (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º).
Na verdade, a obrigação de penalizar a extração, sem o consentimento livre, informado e específico do dador ou, no caso de dador falecido, contra o Direito interno [art. 4.º, n.º 1, alª a), da Convenção] está consagrada no artigo 144.º-B, n.º 1, al.ª a), do Código Penal. A Lei n.º 12/93, de 22 de abril
[22], e o Decreto-Lei n.º 244/94, de 26 de setembro, consagram, depois, os procedimentos relativos à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana, exigindo para a colheita em vida o consentimento livre, esclarecido e inequívoco (art. 8.º da Lei n.º 12/93) e considerando «como potenciais dadores
post mortem todos os cidadãos nacionais e os apátridas e estrangeiros residentes em Portugal que não tenham manifestado junto do Ministério da Saúde a sua qualidade de não dadores» (art. 10.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93), «através da inscrição no RENNDA (Registo Nacional de Não Dadores) mediante o preenchimento adequado pelos seus titulares ou representantes legais de impresso tipo, em triplicado» (art. 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 244/94
[23]).
A obrigação de penalizar a oferta ou o recebimento de ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente, ao dador vivo ou a terceiros [art. 4.º, n.º 1, alª b), da Convenção] está satisfeita pelo artigo 144.º-B, n.º 1, al.ª b), do Código Penal.
O dever de incriminar a oferta ou o recebimento de ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente a terceiros em troca da extração de órgão de um dador morto [art. 4.º, n.º 1, alª c), da Convenção] está, igualmente, satisfeita pelo artigo 144.º-B, n.º 1, al.º b), do Código Penal. Embora a Lei pudesse e devesse ser mais clara, a oferta ou o recebimento por terceiro de uma vantagem tanto se aplica no caso de dadores vivos, como de dadores mortos, reportando-se, afinal, esta norma, de forma indistinta, às duas imposições da Convenção.
A obrigação de incriminar a utilização intencional de órgãos extraídos ilicitamente, nos termos do artigo 4.º da Convenção, (art. 5.º) está contemplada no artigo 144.º-B, n.º 2, al.ª b), do Código Penal.
O dever de considerar a possibilidade de qualificar como infração penal a solicitação e o recrutamento intencionais de um dador ou recetor de órgãos, com o fim de obter ganhos financeiros ou outra vantagem equivalente para o solicitador ou recrutador ou para terceiros (art. 7.º, n.º 1), está refletido no artigo 144.º-B, n.º 3, do Código Penal.
O dever de considerar a possibilidade de qualificar como infração penal a promessa, o oferecimento ou entrega por qualquer pessoa, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem indevida a profissionais de saúde, aos seus funcionários públicos ou a pessoas que sejam dirigentes ou trabalhem, seja a que título for, com o fim de realizar ou facilitar a extração ou implantação, realizadas nos termos dos artigos 4.º, n.º 1 e 4, 5.º e 6.º (art. 7.º, n.º 2), está refletido nos artigos 372.º, n.º 2, e 374.º do Código Penal e no artigo 9.º da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril (regime penal de corrupção no comércio internacional e no setor privado)
[24].
O dever de considerar a possibilidade de qualificar como infração penal o pedido ou o recebimento por parte de profissionais de saúde, dos seus funcionários públicos ou de pessoas que sejam dirigentes ou trabalhem, seja a que título for, para entidades do setor privado, de qualquer vantagem indevida, com o fim de realizar ou facilitar a extração ou implantação de órgãos humanos, realizados nos termos dos artigos 4.º, n.º 1 e 4, 5.º e 6.º (art. 7.º, n.º 3), está refletido nos artigos 372.º, n.º 1, e 373.º do Código Penal e no artigo 8.º da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril.
Finalmente, a obrigação de qualificar, como infração penal, a preparação, a preservação e o armazenamento intencionais de órgãos humanos ilicitamente extraídos (nos termos do art. 4.º, n.º 1 e 4), bem como o transporte, a transferência, a receção, a importação e a exportação de órgãos humanos, igualmente, ilicitamente extraídos (art. 8.º), está contemplada no artigo 144.º-B, n.º 2, alª a), do Código Penal.
1. Para além destas normas, cuja oportuna implementação na ordem jurídica portuguesa parece inquestionável, o pedido de Parecer, na sequência das dúvidas suscitadas pela Ordem dos Médicos, levanta a questão da transposição do artigo 6.º da Convenção,
id est, da possibilidade de qualificar, como infração penal, a implantação de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, quando esta for realizada fora do sistema nacional de transplantação ou quando for feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação.
Da mesma forma, embora isso não seja questionado, também a obrigação simétrica de considerar a possibilidade de qualificar como infração penal a extração intencional de órgãos humanos de dadores vivos ou mortos, realizada fora do sistema nacional de saúde ou em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (art. 4.º, n.º 4, da Convenção), deverá ser aqui especialmente considerada e debatida. De facto, está em causa, quer a extração, quer a implantação de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação ou em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação. A implantação de órgão fora do sistema nacional de transplantação (art. 6.º) pressupõe, normalmente, uma extração realizada nas mesmas condições (art. 4.º, n.º 4).
Procurando cumprir estas duas injunções internacionais (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção), o artigo 144.º-B, n.º 4, do Código Penal dispõe (repetimos) que:
«as pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 150.º que extraírem, transplantarem ou atribuírem órgão humano a recetor diferente do que seria elegível, violando as
leges artis ou contrariando os critérios gerais para transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade, são punidas com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal».
1.1. Do ponto de vista objetivo, esta incriminação abrange, desde logo, a extração, a implantação ou a atribuição de órgão humano a recetor diferente do que seria elegível em violação das
leges artis. Em causa estão, portanto, segundo a lei nacional, as violações cometidas na execução da extração ou do transplante, mas também (ao contrário do disposto no art. 150.º, n.º 1, do Código Penal, que associa as
leges artis, prevalecentemente, à execução do tratamento
[25]), as violações cometidas no momento em que se atribuiu órgão humano a recetor diferente do que seria elegível (fase do diagnóstico). Qualquer violação do «conjunto de regras gerais de caráter técnico, máximas de experiência e conhecimentos adquiridos, adotados e aprovados pela comunidade científica, vigentes no exercício da medicina»
[26] será, assim, aqui relevante.
Com efeito, embora não exista uma definição única de
leges artis, a verdade é que elas são, na lição de Jorge de Figueiredo Dias, meras normas corporativas
[27]. O que está, aqui, em causa não é o acervo das regras jurídicas (gerais ou especiais) que regulam o exercício de uma determinada atividade, mas o conjunto de normas técnicas dessa mesma atividade, ou seja, as normas de «comportamento (não jurídicas), fixadas ou aceites por certos círculos profissionais e análogas e destinadas a conformar as atividades respetivas dentro de padrões de qualidade e, nomeadamente, a evitar a concretização de perigos para bens jurídicos que de tais atividades pode resultar»
[28].
A mesma noção geral é partilhada pela jurisprudência. Na síntese do Supremo Tribunal de Justiça, há violação das
leges artis:
«sempre que por indesculpável falta de cuidado seu, o médico deixa de aplicar os conhecimentos científicos e os procedimentos técnicos que, razoavelmente, lhe eram de exigir, em função da sua qualidade profissional»
[29].
Procurando concretizar esta definição genérica, segundo o Tribunal da Relação de Lisboa:
«o conceito de
leges artis pode ser delineado como sendo um conjunto de regras científicas e técnicas e princípios profissionais que o médico tem a obrigação de conhecer e utilizar tendo em conta o estado da ciência e o estado concreto do doente. Trata-se de um critério valorativo de um ato clínico praticado por um médico. Estes princípios profissionais e complexo de regras, adotados genericamente pela ciência médica, num determinado momento histórico, para casos semelhantes, ajustáveis à concreta situação individual, resultam de normas de orientação clínica, do Código Deontológico, de pareceres de comissões de ética, de protocolos,
guidelines, livros e revistas especializadas»
[30]
Noutra formulação do mesmo tribunal, as
leges artis:
«emergem de um conjunto de regras fixadas pelos profissionais da medicina, expressas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em declarações de princípios emanadas de Organizações Internacionais e Nacionais de Médicos, das chamadas
guidelines resultantes de protocolos de atuação e de reuniões de consenso e dos pareceres das Comissões de Ética»
[31].
No nosso caso, estão, portanto, em jogo os métodos e os procedimentos já devidamente comprovados pela ciência médica, que devem ser «aplicáveis a casos iguais ou similares, tendo em vista garantir uma conduta objetiva, cuidadosa e prudente de proteção» dos bens jurídicos em causa
[32]. O que nos remete, afinal, para a mera violação «dos diferentes deveres de cuidado que impendem sobre o médico na diversidade das circunstâncias, modalidades de ação e sucessivos estádios do
iter terapêutico
[33]. Na definição de Manuel da Costa Andrade, será, portanto, uma
Kunstfehler «o tratamento que, à luz dos conhecimentos da ciência médica e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, não é objetivamente indicado para a obtenção da finalidade terapêutica, ou não é aplicado segundo as regras do tratamento médico»
[34], ou, neste caso, a atribuição órgão humano a recetor diferente do que, à luz dos conhecimentos da ciência médica e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, seria elegível, ou a extração ou a implantação de órgão humano em violação das regras do tratamento médico.
Com a escolha desta área de tutela típica, o legislador português foi muito para além dos propósitos inerentes à implementação na ordem jurídica interna dos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos, podendo constituir crime a extração, transplantação ou a atribuição de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, realizada no sistema nacional de transplantação e feita com observância dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação. O que está aqui em causa é a simples violação das regras do tratamento médico, que poderia já ser punida, nomeadamente, para além do regime das intervenções e dos tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários (art. 156.º do Código Penal
[35]), nos termos dos artigos 144.º (ofensa à integridade física grave
[36]), 148.º (ofensas à integridade física por negligência
[37]), ou 150.º, n.º 2 (intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos
[38]), todos do Código Penal. A mera violação das
leges artis, mesmo que dela não resulte, afinal, qualquer ofensa ou sequer perigo para a vida ou de grave ofensa para o corpo ou para a saúde, será sempre, nos termos desta norma, criminalmente relevante.
O resultado será o mesmo, se tivermos em consideração o bem jurídico tutelado por estas normas. No caso dos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção, está em causa a simples integridade do sistema de transplantes, enquanto garantia da vida e da saúde pública e individual e, em última análise, a própria dignidade humana
[39]; no caso do artigo 144.º-B, n.º 4, do Código Penal, poderá estar em causa a mera inobservância das
leges artis, de tal forma que a conduta será típica, ainda que dessa violação não tenha resultado qualquer lesão da vida ou da integridade física ou sequer que elas tenham sido colocadas em risco. Por exemplo, a extração ou a implantação de um órgão, realizada em violação das
legis artis, por utilização de uma técnica inovadora, em detrimento dos procedimentos habituais, será suscetível de integrar este crime, mesmo que o tratamento seja afinal um sucesso e venha até a abrir caminho à revisão daquelas
legis, nomeadamente por se considerar que este novo procedimento é melhor. Enquanto ali se protegem bens jurídico-penais relevantes (
v.g. a dignidade humana), aqui está em causa a mera violação dos procedimentos médicos, seja qual for o resultado final.
Solução legal que, protegendo apenas as
leges artis, pode, em última análise, suscitar eventuais dúvidas sobre a legitimidade constitucional desta incriminação, por ausência de um bem jurídico-penal carecido de tutela
[40]. Tanto mais que a violação das
leges artis, durante este ato médico, sempre será, como já vimos, em princípio, punível e não há nenhuma razão especial para discriminar a sua violação no domínio da transplantação. A ilicitude de um erro médico, no âmbito da transplantação, não é mais intensa do que noutros domínios da medicina
[41], devendo merecer o mesmo tratamento jurídico. Acresce que a impossibilidade de utilizar novas técnicas, contrárias as
legis artis vigentes, será até um claro entrave ao desejável e sempre necessário avanço científico: se, independentemente do bom resultado, a nova prática constituir sempre crime, ninguém, por mais brilhante que seja, irá arriscar. Técnicas promissoras, no futuro, bons exemplos da melhor atuação clínica, arriscam-se, portanto, a não passar do papel, prejudicando os futuros doentes, destinatários de uma medicina cristalizada no tempo.
A nova norma, remetendo apenas para a violação das
leges artis, não qualifica, assim, expressamente, a mera extração e/ou a implementação intencional de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação como um crime autónomo
[42]: Apenas estão em causa os casos em que essa extração ou implantação também viole as
leges artis; o que tanto pode acontecer dentro como fora do sistema nacional de transplantação. Para além de ser efetuada fora do sistema nacional de transplantação (no estrangeiro ou, mesmo em Portugal), exige-se que viole as
leges artis.
E não se diga que a extração ou implantação intencional de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação constituirá,
ipso facto, pela própria natureza das coisas, uma violação das
leges artis, ou seja, que essa conduta viola sempre as regras técnicas do tratamento médico e que, como tal, essa prática acaba por estar abrangida pela área de tutela típica desta norma. As regras jurídicas de comportamento,
maxime a proibição geral de extrair ou de implantar órgãos sem a responsabilidade e direta vigilância médica e em estabelecimento hospitalar público ou privado [art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93, de 22 de Abril
[43]; art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 12/2009, de 26 de março
[44]; art. 21.º, n.º 4, al.ª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho
[45]] não se confundem com as
leges artis medicinae. As primeiras provêm dos órgãos legislativos do Estado, que, no uso dos seus poderes soberanos, decidem regular determinados setores da atividade humana; as segundas resultam, no essencial, do acervo das regras, escritas ou não escritas, fixadas pelos profissionais da medicina, sendo a expressão legítima dos seus poderes de autorregulação
[46]. Daí que, enquanto a proibição plasmada no artigo 3.º da Lei n.º 12/93 se dirige a todos, as
leges artis medicinae só vinculam os respetivos profissionais, ou seja, como diz o próprio artigo: «as pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 150.º». Acresce que aquela proibição nada tem que ver com razões técnicas ou científicas, destinando-se antes a garantir a integridade do sistema nacional de transplantações e os benefícios coletivos que lhe andam associados: limitar a extração e/ou implantação de órgãos humanos aos sistemas nacionais reduz o espaço para o seu tráfico. Finalmente, a própria norma separa bem estas duas realidades, referindo-se na primeira parte à violação das
leges artis e na segunda à violação dos critérios gerais para transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade, que iremos tratar de seguida. Se também estas normas pudessem ser incluídas nas
leges artis, bastava uma referência às mesmas para demarcar toda a área de tutela típica. O mesmo acontece, aliás, no referido artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93, que separa a obrigação de efetuar a extração e/ou implantação, sob a responsabilidade e direta vigilância médica e em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados, da obrigação de observar as respetivas
leges artis.
Afirmar, ainda, que a violação dessa obrigação de extrair e/ou de implantar órgãos sob a responsabilidade e direta vigilância médica e em estabelecimento hospitalar público ou privado desencadeia a responsabilidade penal do agente, nos termos do artigo 16.º da Lei n.º 12/93, de 22 de abril, segundo o qual «os infratores das disposições desta lei incorrem em responsabilidade civil, penal e disciplinar, nos termos gerais de direito», será esquecer as exigências do princípio da legalidade penal (arts 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1, do Código Penal)
[47]. Esta norma não cria nenhuma incriminação nova, limitando-se a remeter para aquelas que já existem.
Per si ela é insuficiente para que alguém seja criminalmente responsabilizado. Apenas os casos expressamente previstos na lei podem ser punidos.
Aliás, quer na Lei n.º 12/2009, de 26 de março, quer na Lei n.º 36/2013, de 12 de junho, o legislador teve, depois, o cuidado de fixar as sanções aplicáveis: No primeiro caso, a violação da exclusividade será punida como contraordenação grave, sancionada com coima desde (euro) 500 a (euro) 1500, para pessoas singulares, e até (euro) 15 000 para pessoas coletivas [arts. 27.º, n.º 3, alª) e 28.º, alª a)]; No segundo caso, o funcionamento de unidades de colheita e unidades de transplantação sem a autorização da Direcção-Geral de Saúde será punido como contraordenação muito grave, sancionada com coima desde (euro) 22 500 até (euro) 35 000, para pessoas singulares, e até (euro) 66 000, para pessoas coletivas [arts. 21.º, n.º 4, alª b) e 22.º, alª c)]. A extração e/ou implantação de tecidos e células de origem humana e de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação constitui assim (sem prejuízo de, atentas as circunstâncias do caso, poder integrar ilícitos jurídico-criminais), em ambos os casos, uma mera contraordenação. O artigo 16.º, da Lei n.º 12/93, de 22 de abril, remete, atualmente, para este regime, que, de todo o modo, foi pensado apenas para factos praticados no território nacional. O que está em causa é garantir a qualidade da extração e/ou da implantação de órgãos humanos efetuada em território nacional, mediante a proibição da sua realização fora dos locais devidamente autorizados: o cumprimento de apertados requisitos é condição indispensável ao licenciamento e, logo, fator de elevados padrões de qualidade.
1.1.1. O simples facto da extração e/ou implantação ter sido praticada fora do território nacional (e, logo, concretizada fora do sistema nacional de transplantação) não deverá integrar,
ipso facto, os ilícitos que a convenção propõe (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção). Um transplante realizado fora do sistema Português, por exemplo ao abrigo do sistema suíço, pode nada ter de ilícito. Seja qual for a razão que levou o transplantado a optar por esse sistema, o que importa é que aí tenham sido cumpridas todas as regras em vigor. Se o ato aí foi legalmente praticado, aqui também deverá ser considerado válido. Não há, ainda, uma obrigação legal de apenas ser transplantado no respetivo sistema nacional
[48]. Mesmo aqueles que, por sua própria iniciativa, procuram conseguir lá fora aquilo que não encontraram cá dentro, desde que aí tenham cumprido todas as regras, nada devem temer ao regressar, não integrando a sua conduta, sequer, uma daquelas contraordenações. Um português residente no estrangeiro e que aí é transplantado deverá, depois do seu retorno, ser seguido e tratado em Portugal, como se tivesse realizado o transplante em território nacional. O mesmo acontece com quem, no âmbito de um programa de transplantação internacional legalmente enquadrado, se deslocar ao estrangeiro para receber um órgão. Os sistemas oficiais de transplante, das outras Partes, não dão menos garantias do cumprimento das obrigações da Convenção do que o sistema nacional. Apenas estão em causa os casos em que a extração e/ou implantação é feita fora desses sistemas
[49]. De todo o modo, é evidente que um transplante realizado no estrangeiro, podendo consubstanciar uma situação de tráfico de órgãos, deverá ser particularmente escrutinado e vigiado. Poderá, não raro, ser um indício claro de ilegalidade.
1.2. Ainda do ponto de vista objetivo, esta nova incriminação abrange, depois, a extração, a implantação ou a atribuição de órgão humano a recetor diferente do que seria elegível, contrariando os critérios gerais para a transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade, procurando satisfazer, assim, as exigências da Convenção, quando exorta as Partes a considerar como infração penal a extração (art. 4.º, n.º 4) e a implantação (art. 6.º) de órgãos humanos, feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação.
Desta forma, o legislador remete para o universo de normas, critérios e princípios gerais que compõem o sistema nacional de transplantação. Na verdade, em vez de agregar e de incorporar, num único diploma, todas as normas relativas à transplantação, assim potenciando a desejável certeza e segurança jurídica, o legislador português continua a preferir a via inversa das normas avulsas, criando um sistema composto por múltiplos diplomas, nem sempre coerentes e uniformes: a matéria continua dispersa por vários diplomas legais avulsos.
É, desde logo, o caso da já referida Lei n.º 12/93, de 22 de abril, relativa à colheita e ao transplante de órgãos e tecidos de origem humana, que foi complementada pelo Decreto-Lei n.º 244/94, de 26 de setembro, que regula o Registo Nacional de Não Dadores. Matérias como a colheita em vida de órgãos regeneráveis ou não regeneráveis (art. 6.º), a informação do dador e do recetor dos riscos possíveis, das consequências da dádiva e do tratamento e dos seus efeitos secundários, bem como dos cuidados a observar ulteriormente (art. 7.º), o consentimento informado que deverá estar subjacente a essa dádiva (art. 8.º), a admissibilidade da colheita em cadáveres (arts. 10.º e ss.), estão aqui, especialmente, reguladas. Para além disso, porventura com influência sobre a técnica legislativa utilizada no artigo 144.º-B do Código Penal, impõe-se, como já referimos, que os atos que tenham por objeto a dádiva ou colheita de órgãos, tecidos e células de origem humana, para fins terapêuticos ou de transplante, assim como as próprias intervenções de transplante, só possam ser efetuados sob a responsabilidade e direta vigilância médica, de acordo com as respetivas
leges artis e em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados (art. 3.º, n.º 1).
O Despacho do Ministro da Saúde n.º 6537/2007, de 15 de março
[50], que aprovou as normas de seleção do par dador-recetor em homotransplantação com rim de cadáver, nomeadamente os critérios gerais para a transplantação renal, os critérios clínicos e laboratoriais e o método de seleção do par dador-recetor, constitui outra peça importante deste verdadeiro
puzzle jurídico.
Acresce a Lei n.º 12/2009 de 26 de março
[51], que estabeleceu o regime jurídico da qualidade e segurança relativa à dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento, distribuição e aplicação de tecidos e células de origem humana, transpondo para a ordem jurídica interna as Diretivas n.ºs 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, 2006/17/CE, da Comissão, de 8 de fevereiro, e 2006/86/CE, da Comissão, de 24 de outubro. Deste regime legal fazem partem, entre outros, a exclusividade dos locais autorizados para o exercício dessa atividade (art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3); os critérios de importação e exportação de tecidos e células de origem humana (art. 9.º), os requisitos da colheita (art. 12.º) e os critérios da seleção e avaliação dos dadores (arts. 22.º e ss.)
[52].
A Portaria n.º 802/2010, de 23 de agosto é outro pilar do sistema. Criou o Programa Nacional de Doação Renal Cruzada, para inscrição de pares dador-recetor de rim e respetiva alocação cruzada e atribuiu à Autoridade para os Serviços de Sangue e da Transplantação (atual Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I. P.) competência para enunciar e manter atualizados, de acordo com as
leges artis, os critérios de inclusão de pares dador-recetor no Programa Nacional de Doação Renal Cruzada e de seleção de pares para cruzamento, respeitando-se os requisitos da admissibilidade da dádiva e colheita em vida de órgãos para transplante (art. 5.º, n.º 3).
A Lei n.º 36/2013, de 12 de junho
[53] aprovou o regime de garantia de qualidade e segurança dos órgãos de origem humana destinados a transplantação no corpo humano, de forma a assegurar um elevado nível de proteção da saúde humana, transpondo a Diretiva 2010/53/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de julho, relativa a normas de qualidade e segurança dos órgãos humanos destinados a transplantação. Aí se refere, nomeadamente, que «as atividades de colheita e transplantação de órgãos só podem ser autorizadas nas unidades que reúnam os requisitos definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da saúde, a qual deve prever a tramitação e enunciar todos os elementos que devem instruir os pedidos de autorização para as referidas atividades» (art. 7.º, n.º 1), que «os profissionais das unidades de colheita e transplantação dispõem de descrições de tarefas atualizadas que estabelecem claramente as respetivas missões e responsabilidades, sendo objeto de formação inicial e contínua adequada às respetivas tarefas» (art. 15.º, n.º 1) e que, como já referimos, o funcionamento de unidades de colheita e unidades de transplantação sem a autorização da Direção-Geral de Saúde constitui contraordenação muito grave [art. 21.º, n.º 4, alª b)].
Por seu turno, o Despacho do Ministro da Saúde n.º 26951/2007, de 9 de novembro de 2007, criou e constituiu a Entidade de Verificação da Admissibilidade da Colheita para Transplante
[54], a quem compete a emissão de parecer vinculativo em caso de dádiva e colheita em vida de órgãos ou tecidos não regeneráveis para fins terapêuticos ou de transplante (art. 1.º, n.º 2).
Em termos institucionais, este regime conta com o Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I.P., que tem como missão, para além do mais, «coordenar, a nível nacional, a colheita, análise, processamento e transfusão de sangue, bem como a colheita, análise, processamento e transplantação de órgãos, tecidos e células de origem humana» [art. 3.º, n.º 2, alª b), do Decreto-Lei n.º 39/2012, de 16 de fevereiro]. Para o efeito, compete à Coordenação Nacional da Transplantação: «a) Dinamizar, regular, normalizar, controlar e fiscalizar a atividade desenvolvida pela Rede Nacional de Coordenação de Colheita e Transplantação; b) Instituir e manter um registo de serviços manipuladores e aplicadores de órgãos, tecidos e células de origem humana; c) Proceder ao intercâmbio de informações com entidades internacionais no domínio da transplantação, no âmbito das suas competências; d) Garantir a implementação de um sistema adequado que assegure a rastreabilidade dos órgãos, tecidos e células de origem humana que tenham como fim a transplantação; e) Coordenar, a nível nacional, a atividade dos serviços aplicadores de órgãos, tecidos e células de origem humana, bem como dos Gabinetes Coordenadores de Colheita e Transplantação (GCCT), definir o seu número e as áreas de influência, e propor ao conselho diretivo do IPST, I. P., medidas que permitam garantir a melhor articulação entre eles; f) Assegurar a realização das atividades de biovigilância, bem como o seu desenvolvimento com vista à melhoria dos processos da transplantação; g) Garantir a articulação dos GCCT entre si e com as unidades de colheita e transplantação da forma considerada mais adequada à prossecução dos objetivos nacionais da transplantação» (art. 7.º dos Estatutos do Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I.P., aprovados e publicados em anexo à Portaria n.º 165/2012, de 22 de maio).
Apesar de todo este conjunto de regras, de que citamos apenas os exemplos mais relevantes, a área de tutela típica da norma em análise (art. 144.º-B, n.º 4, do Código Penal) abrange apenas a violação dos critérios gerais para a transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade. Não obstante o teor do estímulo internacional («violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação»), quaisquer outras violações, como, por exemplo, a obrigação de realizar estas intervenções em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados [art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93, de 22 de abril, art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 12/2009, de 26 de março; art. 21.º, n.º 4, alª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho] ainda que plasmadas na lei, são para este efeito irrelevantes.
Está, assim, desde logo, apenas em causa a violação da urgência clínica, isto é, que um recetor de órgãos seja beneficiado ou prejudicado sem a consideração desse fator. A urgência de cada doente deverá ser determinante na decisão de distribuição/atribuição dos escassos órgãos humanos disponíveis. Quem pode esperar mais poderá ser preterido em benefício de quem pode esperar menos. Apenas a urgência clínica poderá ser decisiva. Nenhum outro critério (sexo, raça, posição social, etc.) poderá ser invocado
[55].
Está, depois, em causa a violação da compatibilidade imunogenética. A decisão de extrair ou de implantar um órgão deverá respeitar a compatibilidade entre o dador e o recetor. Por mais desesperada que seja a situação clinica do recetor, o transplante não deve ser efetuada se o órgão disponível não for compatível com quem o vai receber. Insistir nesse transplante, contrariando o
veredictum da ciência médica, pode acabar por não beneficiar a saúde do recetor, prejudica aquele que, em condições normais, deveria receber e beneficiar desse órgão e, sobretudo, aquele que doou um órgão que afinal não vai servir para nada. O mesmo acontece se for recusado um transplante, por uma pretensa incompatibilidade, assim beneficiando indevidamente os restantes doentes inscritos para transplante. Os critérios para a seleção do par dador-recetor não podem ser arbitrariamente alterados
[56].
Está em causa, em terceiro lugar, a violação da preferência dos candidatos à transplantação de um órgão. Só critérios clínicos poderão permitir que um doente prefira a outro. A decisão deverá ser objetiva, baseada na situação clínica de ambos os doentes, não podendo um ser preterido por razões subjetivas, económicas, raciais, políticas, etc.
Está, finalmente, em causa a prioridade. De novo, cada recetor deverá esperar a sua vez, só podendo ser promovido ou despromovido, na lista de espera, por critérios de saúde
[57]. A gravidade da sua situação clínica é que deverá determinar a sua prioridade no transplante
[58]. Quanto mais grave for a sua situação, maior deverá ser a sua urgência.
Só nestes quatro casos, parcialmente repetitivos (urgência, preferência, prioridade) será relevante a violação dos critérios gerais de transplantação. Desta forma, a norma nacional é, insistimos, muito mais restrita do que o preceito da Convenção, segundo o qual, repetimos, cada Parte deve considerar a possibilidade de qualificar como infração penal a implantação de órgãos feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos em matéria de transplantação. A extração e a implantação de um órgão, em violação da exclusividade do sistema nacional de transplantação (art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93, de 22 de abril; art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 12/2009, de 26 de março; art. 21.º, n.º 4, alª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho) e, logo, em clara violação dos critérios gerais de transplantação, também não está aqui incluída.
A manipulação arbitrária destes critérios gerais constituirá, normalmente, uma violação dos deveres inerentes às funções do agente, suscetível de integrar outros ilícitos jurídico-criminais, como, consoante as circunstâncias do caso concreto, os crimes de corrupção (arts. 373.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do Código Penal; art. 8.º da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril) ou de abuso de poderes (art. 382.º do mesmo diploma legal). Mesmo que a violação daqueles princípios não constitua um crime autónomo, a conduta sempre será punida, devendo funcionar as regras gerais relativas ao concurso de crimes, quando a conduta integrar mais do que um crime (art. 30.º do Código Penal).
1.3. Do ponto de vista subjetivo, não se pode, igualmente, dizer que esta norma (art. 144.º-B, n.º 4, do Código Penal) abarca todos os destinatários dos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção. É que, tal como está redigida, só podem (nos termos da remissão para o art. 150.º, n.º 1, do Código Penal) ser sujeitos passivos deste crime médicos
[59] ou pessoas legalmente autorizadas, ficando, assim, de fora, quem não tenha essa qualidade: o simples reenvio para a violação das
leges artis remete para o universo limitado daqueles que se encontram vinculados ao seu cumprimento. A prática destes factos por outras pessoas, sem prejuízo de, eventualmente, conforme as singularidades do caso concreto, integrar outros ilícitos jurídico-criminais, não está contemplada nesta norma autónoma. O legislador esqueceu que «geralmente os transplantes são feitos em clínicas clandestinas», não tendo quem os realiza necessariamente a qualidade de médico ou de pessoa legalmente autorizada
[60]. Apesar da complexidade clínica da extração ou da implantação de alguns órgãos humanos, só possível mediante a intervenção de pessoas e meios muito qualificados, a participação médica pode ser dispensada. Tanto mais que ter conhecimentos médicos não é o mesmo que ser médico. O desespero de quem vê a vida fugir e espera pela salvação, mediante a implantação de um órgão, que nunca mais surge, leva à aceitação de situações dificilmente imagináveis, sobretudo nos casos menos complexos. Em suma, o universo dos sujeitos abrangidos pela norma é menor do que o previsto na Convenção, ficando o legislador português aquém do pretendido.
1.3.1. E não se diga que a extração ou implantação intencional de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação sempre poderá, também, integrar o crime de usurpação de funções, que pune quem exercer profissão ou praticar ato próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possuí-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou não as preenche, com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias [art. 358.º, alª b), do Código Penal], assim se cumprindo, igualmente, a Convenção. Com efeito, como já referimos, os atos que tenham por objeto a dádiva ou colheita de órgãos, tecidos e células de origem humana, para fins terapêuticos ou de transplante, bem como as próprias intervenções de transplante, só podem ser efetuados sob a responsabilidade e direta vigilância médica, de acordo com as respetivas
leges artis e em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados (art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/93, de 22 de abril; art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 12/2009, de 26 de março; art. 21.º, n.º 4, alª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho). Quem, apesar de não ser médico, invocar, expressa ou tacitamente, essa qualidade, para efetuar a extração ou a implantação de um órgão, cometerá este crime.
Só que, para além de não incluir aqueles que não invocarem, expressa ou tacitamente, a qualidade de médicos, esta norma apenas poderá ser remédio para uma pequena parte da Convenção, ficando o restante sem solução criminal, à luz da lei interna. Nem a obrigação de considerar a possibilidade de qualificar como crime a extração e/ou a implantação de órgão humano fora do sistema nacional de transplantação (arts. 4.º, n.º 1, e 6.º, primeira parte, da Convenção), nem a obrigação de considerar a possibilidade de qualificar como crime a extração e/ou a implantação feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (arts. 4.º, n.º 1, e 6.º, segunda parte, da Convenção) lograram a devida consideração pelo legislador português.
1.4. Apesar de tudo, estas insuficiências na implementação da Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos em Portugal não constituem uma violação flagrante das obrigações internacionais, assumidas pelo Estado Português. Com efeito, ao contrário de outras situações, onde a implementação na ordem jurídica interna é imperativa (v.g. art. 4.º, n.º 1, art. 5.º, art. 8.º), nestes casos (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º), a Convenção apenas impõe que cada Parte considere a possibilidade de adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal aqueles comportamentos. Atento o Relatório Explicativo, não foi possível obter um acordo sobre a obrigação de criminalizar a remoção e/ou a implantação de órgãos quando realizada fora do sistema nacional de transplantação, isto é «fora do sistema de obtenção e transplantação de órgãos autorizado pelas autoridades competentes da parte em causa»
[61]. Alguns Estados consideraram que a extração e/ou implantação de um órgão fora do sistema legal ou em violação das regras já constituiria uma ofensa ao disposto no artigo 4.º, n.º 1, da Convenção; outros, porém, defenderam que essas condutas não estão incluídas nessa norma e constituem, quando muito, um ilícito de mera ordenação social. Por isso mesmo, atentas as grandes diferenças dos sistemas nacionais, as Partes ficaram com uma certa margem de apreciação no que concerne à criminalização ou não destas condutas (arts. 4.º, n.º 1, e 6.º), não significando a opção do legislador português uma violação das suas obrigações internacionais. Tanto mais que, em geral, essas condutas serão suscetíveis de integrar outros ilícitos, devidamente implementados na ordem jurídica nacional, e, em última análise, constituem contraordenação (art. 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 12/2009, de 26 de março; art. 21.º, n.º 4, alª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho).
2. A implementação, em Portugal, da Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos, operada pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro, passou ainda, em termos substantivos, por:
- Estender a aplicabilidade da lei portuguesa, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou entregue em resultado da execução de mandado de detenção europeu ou outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português [art. 5.º, n.º 1, al.ª c), do Código Penal], assim cumprindo a injunção constante do artigo 10.º, n.º 6, da Convenção.
- Prever a responsabilidade penal das pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e de organizações de direito internacional público, quando os factos sejam cometidos em seu nome, no interesse coletivo, por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança ou por quem aja sob a sua autoridade, em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhe incumbem (art. 11.º, n.º 2, do Código Penal), desta forma dando cumprimento ao disposto no artigo 11.º da Convenção.
Em termos adjetivos, a implementação desta Convenção em Portugal, passou por incluir o crime de tráfico de órgãos humanos na noção de criminalidade altamente organizada [art. 1.º, alª m), do Código de Processo Penal], por impor a regra da exclusão da publicidade (art. 87.º, n.º 3, do mesmo Código), por impedir, sob pena de desobediência simples, a publicitação, por qualquer meio, da identidade de vítimas de crimes de tráfico de órgãos humanos, exceto se a vítima consentir expressamente na revelação da sua identidade ou se o crime for praticado através de órgão de comunicação social [art. 88.º, n.º 1, alª c), daquele Código] e por prever a possibilidade da tomada de declarações para memória futura de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento (art. 271.º, n.º 1, do mesmo diploma legal).
III
Aplicação da lei penal portuguesa às condutas integradoras das infrações estabelecida em conformidade com a Convenção
Segundo o artigo 4.º do Código Penal («aplicação no espaço: princípio geral»):
«Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados:
a) Em território português, seja qual for a nacionalidade do agente; ou
b) A bordo de navios ou aeronaves portugueses».
Desta forma, à semelhança da generalidade dos sistemas penais, o legislador português consagrou o princípio da territorialidade (al.ª a), «segundo o qual o Estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que tenham ocorrido no seu território, com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos cometidos»
[62]. Este princípio é, depois, complementado pelo critério do pavilhão (al.ª b), com base na ideia de que as aeronaves e os navios são, ainda, pelo menos para efeitos normativos, território nacional
[63].
Por seu turno, segundo o artigo 5.º do mesmo diploma legal («factos praticados fora do território português»):
«1 - Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional:
a) Quando constituírem os crimes previstos nos artigos 221.º, 262.º a 271.º, 308.º a 321.º e 325.º a 345.º;
b) Contra portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao tempo da sua prática e aqui forem encontrados;
c) Quando constituírem os crimes previstos nos artigos 144.º-A, 144.º-B, 154.º-B e 154.º-C, 159.º a 161.º e 278.º a 280.º, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou entregue em resultado de execução de mandado de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
d) Quando constituírem os crimes previstos nos artigos 171.º, 172.º, 174.º, 175.º e 176.º a 176.º-B e, sendo a vítima menor, os crimes previstos nos artigos 144.º, 163.º e 164.º:
i) Desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou entregue em resultado de execução de mandado de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português; ou
ii) Quando cometidos por portugueses ou por quem resida habitualmente em Portugal; ou
iii) Contra menor que resida habitualmente em Portugal;
e) Por portugueses, ou por estrangeiros contra portugueses, sempre que:
i) Os agentes forem encontrados em Portugal;
ii) Forem também puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados, salvo quando nesse lugar não se exercer poder punitivo; e
iii) Constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida ou seja decidida a não entrega do agente em execução de mandado de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
f) Por estrangeiros que forem encontrados em Portugal e cuja extradição haja sido requerida, quando constituírem crimes que admitam a extradição e esta não possa ser concedida ou seja decidida a não entrega do agente em execução de mandado de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português;
g) Por pessoa coletiva ou contra pessoa coletiva que tenha sede em território português.
2 - A lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional».
Assim, temperando a rigidez do princípio da territorialidade, o legislador nacional, consagrou outros critérios acessórios.
Desde logo, o critério da nacionalidade [n.º 1, al.ª e)] nos termos do qual «o Estado pune todos os factos penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais, com indiferença pelo lugar onde eles foram praticados e por aquelas pessoas contra quem o foram»
[64]. No fundo, segundo este critério, os nacionais de um determinado país são obrigados a cumprir a sua lei onde quer que estejam.
Depois, o princípio da defesa dos interesses nacionais, de modo a sujeitar ao
ius puniendi estadual factos que atentem contra os seus interesses nacionais, independentemente da nacionalidade do seu autor e do
locus deliciti commissi [n.º 1, alª a)]
. É, sobretudo, o caso paradigmático dos crimes «contra a segurança, a independência, a organização política e, por vezes, a estrutura administrativa ou financeira do mesmo Estado»
[65]. Se não fossem sempre punidos, aqueles interesses nacionais essenciais ficavam, irremediavelmente, em causa.
Em quarto lugar é, ainda, o caso do princípio complementar da aplicação universal ou da universalidade, que estende a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro, violadores de bens jurídicos internacionalmente protegidos ou que Portugal se comprometeu a proteger [n.ºs 1, alª c), e 2]. O
ius puniendi estadual deverá ser exercido independentemente da
sedes delicti ou da nacionalidade do agente, por forma a lograr aqui uma tutela penal alargada de tais bens jurídicos
[66].
Finalmente, é ainda, o caso da administração supletiva da justiça penal [n.º 1, al.ª f)], segundo o qual a lei penal portuguesa é (repetimos) aplicável aos factos cometidos «por estrangeiros que forem encontrados em Portugal e cuja extradição haja sido requerida, quando constituírem crimes que admitam a extradição e esta não possa ser concedida ou seja decidida a não entrega do agente em execução de mandado de detenção europeu ou de outro instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado Português»
[67]: a impossibilidade de os extraditar gera, sob pena de criar um espaço de impunidade, a obrigação de os julgar.
1. Atentos todos estes critérios, dúvidas não restam de que Portugal satisfaz plenamente as exigências consagradas no artigo 10.º, n.º 1, alªs a), b) e c), da Convenção, sendo competente para julgar os factos praticados no território nacional [art. 10.º, n.º 1, alª a), da Convenção e artigo 4.º, al.ª a), do Código Penal] e para os factos cometidos a bordo de navio ou aeronaves portuguesas [art. 10.º, n.º 1, alªs b) e c), da Convenção e artigo 4.º, al.ª b), do Código Penal]
[68].
2. O mesmo se poderá ainda dizer, embora a resposta não seja aqui tão imediata nem uniforme, relativamente aos factos cometidos por um nacional [art. 10.º, n.º 1, alª d), da Convenção] ou por uma pessoa que resida habitualmente em território nacional [art. 10.º, n.º 1, alª e), da Convenção]
[69].
Com efeito, nos casos em que a Convenção impõe a extensão da jurisdição portuguesa, a Lei nacional será sempre aplicável, independentemente de qualquer condicionalismo, nos termos do artigo 5.º, n.º 2, do Código Penal: Portugal obrigou-se a julgar esses factos
[70]. Está em causa a proteção supranacional do tráfico de órgãos humanos e, logo, a sua proteção a nível europeu.
Já não será, porém, assim, nos casos em que a Convenção se limita a instar as Partes a considerar a possibilidade de qualificar como infração penal a extração e/ou a implantação de órgãos realizada fora do seu sistema nacional de transplantação ou em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção). Em ambos os casos, ainda que os Estados optem por criminalizar tais condutas, apenas estão obrigados a esforçar-se por consagrar, também aqui, um princípio acessório de jurisdição universal.
Mesmo assim, entre nós, nestas duas situações, valerá, igualmente, o princípio complementar da universalidade, sob uma dupla condição: que o agente seja encontrado em Portugal; e que não possa ser extraditado [art. 5.º, n.º 1, alª c), do Código Penal]. O mesmo acontecerá nos casos em que uma infração, estabelecida em conformidade com a Convenção, tenha sido cometida contra um dos seus nacionais ou contra uma pessoa que resida habitualmente no seu território (art. 10.º, n.º 2, da Convenção)
[71].
3. Finalmente, também a obrigação de aplicar a lei portuguesa às infrações estabelecidas em conformidade com a Convenção, nos casos em que o autor se encontre em Portugal e não possa ser extraditado para outro Estado, unicamente com fundamento na sua nacionalidade (art. 10.º, n.º 6, da Convenção
[72]), está plasmada, como já referimos
supra, no artigo 5.º, al.ª c), do Código Penal. O legislador português alterou o Código Penal, justamente, para cumprir esta disposição da Convenção.
4. Em todos estes casos, a aplicação da lei portuguesa a factos cometidos fora do território nacional não é, contudo, automática, antes complementar ou subsidiária: «só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação»
[73]. Se não fosse assim, facilmente, podíamos cair em situações de conflito positivo de competência, arrogando-se dois ou mais Estados competência para julgar o facto.
5. Assim, em termos mais ou menos claros, a legislação portuguesa interna cumpre integralmente, as imposições do artigo 10.º da Convenção. Não podemos esquecer que, para além de constituir direito interno (art. 8.º, n.º 2, da CRP), a Convenção sempre deverá servir como padrão interpretativo das soluções implementadas pelo legislador nacional
[74], nomeadamente as consagradas nos artigos 4.º e 5.º do Código Penal.
Isto não significa, obviamente, que a lei penal portuguesa possa ser aplicada aos factos praticados fora do território nacional integradores das condutas típicas estabelecidas nos artigos 4.º, n.º 4, e 6.° da Convenção, em particular à situação referente à extração e/ou implantação de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, realizada fora do sistema nacional de transplantação. Na verdade, Portugal só poderá punir em Portugal condutas praticadas fora do território nacional que constituam crime em face da lei portuguesa (arts 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1, do Código Penal), ou seja, neste caso, que à data da sua prática já integrem a área de tutela típica prevista no artigo 144.º-B do Código Penal ou em qualquer outra norma de caráter penal que seja aplicável.
Atentas as escolhas soberanas do legislador Português, aqueles factos são, entre nós – quer tenham sido praticados em território nacional, quer tenham sido praticados no estrangeiro – jurídico-criminalmente irrelevantes. Só não será assim, como é evidente, se tais factos, praticados fora do sistema nacional de transplantação, integrarem outro ilícito jurídico-criminal, previsto e punido pela lei portuguesa (nomeadamente os constantes do artigo 144.º-B do Código Penal), que possa ser conhecido entre nós (art. 5.º do Código Penal).
IV
Dever de denúncia/sigilo profissional
O dever de denunciar crimes de que os médicos (que sejam funcionários, nos termos do artigo 386.º do Código Penal) tenham conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas [art. 242.º, n.º 1, alª b), do CPP] pode conflituar com o dever de guardar sigilo sobre informações obtidas no exercício da medicina: de um lado da balança, está a necessidade de preservar a vida privada e a intimidade, enquanto elementos fundamentais à construção e à preservação da relação entre o médico e o doente.
«Sem segredo não há confidências e sem elas não há diagnósticos rigorosos, nem portanto tratamentos eficazes. Na antiga fórmula do BVerfG “quem se submete a tratamento médico tem que poder contar que tudo o que o médico vier a conhecer no exercício da sua profissão sobre o seu estado de saúde permanece reservado, não chegando ao conhecimento de estranhos. Só dessa forma pode subsistir entre paciente e médico aquela confiança que é pressuposto fundamental da ação médica, já que ela reforça as possibilidades de cura e, por vias disso e numa perspetiva mais alargada, contribui para garantir um eficaz serviço de saúde” (…). Para além dos interesses individuais, também aqui se promovem interesses coletivos, essenciais para toda a comunidade, como a saúde pública»
[75].
Por isso mesmo, «quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha conhecimento em razão do seu estado, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias» (art. 195.º do Código Penal).
Tratando-se de funcionário, poderá, ainda, estar em causa o crime de «violação de segredo por funcionário» que pune «o funcionário que, sem estar devidamente autorizado, revelar segredo de que tenha tomado conhecimento ou que lhe tenha sido confiado no exercício das suas funções, ou cujo conhecimento lhe tenha sido facilitado pelo cargo que exerce, com intenção de obter, para si ou para outra pessoa, benefício, ou com a consciência de causar prejuízo ao interesse público ou a terceiros», com pena de prisão até três anos ou com pena de multa (artigo 383.º, n.º 1, do Código Penal).
Do outro lado da balança está em causa a própria eficácia da justiça penal, enquanto «novo e autónomo bem jurídico, constitucionalmente reconhecido e sancionado»
[76]. Sem meios de aquisição da
notitia criminis adequados, as instâncias formais de controlo podem ficar na ignorância de crimes (porventura graves) e, logo, impossibilitadas de colocar em marcha as diligências tendentes ao seu cabal esclarecimento.
Os funcionários, na aceção do artigo 386.º do Código Penal
[77], entre os quais se encontra a generalidade dos médicos nacionais, desempenham aqui um papel fundamental: quando no exercício das suas funções estão exclusivamente ao serviço do interesse público (art. 269.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), devendo denunciar os crimes de que tenham conhecimento. Se não for assim, o princípio da legalidade do exercício da ação penal (art. 229.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) poderia ficar comprometido
[78]. Uma vez que o Ministério Público é obrigado a promover e a prosseguir a ação penal, também aquelas entidades devem estar obrigadas a dar notícia dos crimes de que têm conhecimento
[79]. É necessária uma certa correlação entre ambos. Só dessa forma se garante a igualdade dos cidadãos perante a lei e se reduz a margem de discricionariedade da polícia e restantes entidades públicas. De nada valerá proclamar solenemente a obrigatoriedade do exercício da ação penal, se, depois, os funcionários gozarem de uma ampla margem de discricionariedade no momento fundamental de dar notícia dos crimes de que tomam conhecimento. A legalidade da promoção e da prossecução processual é incompatível com a oportunidade de quem tem a
notitia criminis.
1. Este conflito tem merecido uma resposta diversificada na doutrina nacional. Como seria de esperar, atentos os interesses em jogo, a resposta não é unívoca, nem, sequer, linear.
Num extremo, Manuel da Costa Andrade defende que o dever de segredo prevalece sobre o dever de denúncia dos funcionários, «além do mais, porque de outra forma se subverteria a prevalência do princípio do dever de segredo sobre os interesses da justiça penal na sua vertente meramente
repressiva. Já será diferente na vertente
preventiva, isto é: quando a violação do segredo puder evitar a prática de um crime projetado ou anunciado pelo portador do segredo. Um problema que caberá equacionar e solucionar no contexto da
ponderação de interesses do
direito de necessidade»
[80]. De todo o modo, mesmo assim, acaba por admitir «exceções ao princípio nos casos extremados dos crimes mais graves que ponham em causa a
paz jurídica ou haja perigo fundado de novas infrações»
[81].
Na mesma linha, Paulo Sancho, consultor jurídico da Ordem dos Médicos, sustentou que
«em nosso entender e, aliás, em consonância com a doutrina maioritária, o dever de segredo deve prevalecer.
Todavia são de aceitar exceções a esta regra, designadamente, quando ponderados os interesses em jogo se verifique que o interesse preponderante não é aquele que está ligado ao sigilo, ou seja, o da reserva da intimidade da vida privada, mas antes sim outros que lhe sejam superiores, designadamente a saúde e a vida.
Dito de outro modo, a justificação ocorrerá quando a revelação de segredo seja necessária para afastar perigo iminente que ameace interesses sensivelmente superiores, compreendendo-se como tal a saúde ou a vida»
[82].
No extremo oposto, acentuando as exigências de uma perseguição penal eficaz, Paulo Pinto de Albuquerque
, defende que, tratando-se de crime público, «o dever de denúncia obrigatório do funcionário prevalece sobre o dever de segredo» e que a escusa de depoimento «invocada pelo funcionário ou entidade policial que tenham cumprido o seu dever de denúncia obrigatória é sempre ilegítima»
[83].
Numa posição intermédia estão António Gama, que entende que «o dever de denúncia por parte do funcionário prevalece sobre o de sigilo, no caso de crimes públicos. Nos outros casos, crime semipúblico ou particular, o funcionário deve ponderar e decidir segundo o seu estatuto profissional o que fazer»
[84], ou Cunha Rodrigues, que, referindo-se, precisamente, ao confronto do segredo médico com o dever de denúncia, afirma que o médico funcionário «é obrigado a denunciar, desde que se trate de crime público e não esteja em causa a responsabilidade criminal do doente, salvo, neste caso, quando uma especial ponderação de interesses imponha a denúncia»
[85].
Apesar destas divergências, que ora enfatizam o segredo profissional, ora enfatizam o exercício do
ius puniendi estadual, ora os tentam conciliar, parece ser, para todos, inquestionável que, quando estão em causa crimes graves, não pode haver transigências. Mesmo Manuel da Costa Andrade acaba por aceitar a cedência do dever de segredo, em face da necessidade de perseguir ou de prevenir crimes graves.
2. O conflito entre o dever de denunciar e o dever de guardar segredo de factos conhecidos, no âmbito e por causa do exercício profissional, também já foi objeto de diversos pareceres deste Conselho.
Assim, o Parecer n.º 648/43, de 24 de junho de 1943, analisando a legitimidade da recusa de depoimento de dois médicos em processo relativo ao crime de aborto, afirmou que:
«o segredo profissional não é (…) protegido em razão de um interesse puramente particular ou mesmo de classe, quando estreitamente considerado, mas sim em virtude de um interesse geral ou público, pela suscetibilidade de poder respeitar, ou por respeitar, com efeito, à totalidade dos cidadãos.
Mas este interesse público cede, ou deve ceder, naturalmente, perante outro interesse público mais forte, e é por isso que hoje, por toda a parte, se entende que a obrigação de segredo profissional não deve ser mantida quando razões superiores àquelas que determinaram a sua criação imponham a revelação dos factos conhecidos durante as relações profissionais».
Pouco depois, o Parecer n.º 28/1952, de 24 de abril de 1952, igualmente relativo à recusa de depoimento baseada na obrigação de segredo, concluiu que:
«1 - O segredo profissional médico funda-se no interesse geral de sigilo, impondo-se, porém, o dever de revelação sempre que haja justa causa, isto é, quando a revelação se torna necessária para a salvaguarda de interesses sociais manifestamente superiores;
2 - Verifica-se justa causa de revelação quando houver suspeitas de qualquer crime público, caso em que o médico não poderá recusar-se a depor em processo penal salvo se a pessoa assistida puder incorrer em responsabilidade penal;
(…)
4 - Assim, não é de invocar o segredo profissional por médicos assistentes de pessoa falecida, em relação à qual haja suspeitas de ter provocado aborto criminoso, para se eximirem a depor em processo penal»
[86].
Já o Parecer n.º 33/1959, de 11 de junho de 1959, enfrentou, pela primeira vez, o conflito entre o dever de denunciar e o dever de guardar segredo dos factos conhecidos durante o exercício da medicina, tendo concluído que:
«Os hospitais do Estado, ou outros estabelecimentos por este administrados que prestem socorros médicos, devem denunciar ao Ministério Publico os crimes públicos de que tomem conhecimento no exercício ou por causa do exercício das suas funções, a não ser que a denúncia, importando revelação de segredo profissional dos respetivos médicos, possa fazer incorrer em responsabilidade penal as pessoas assistidas»
[87].
No final do século passado, já ao abrigo do novo Código de Processo Penal, o Conselho Consultivo debateu, de novo (Parecer n.º 29/95, de 6 de julho de 1995), o conflito entre o respeito pela obrigação de guardar segredo e o cumprimento do dever de denúncia, tendo afirmado que:
«Os médicos que integram um serviço público, sendo funcionários da Administração, gozam de um duplo estatuto, reconduzível, grosso modo, às duas vertentes em que se desenvolve a sua ação: a de médico e a de funcionário público, isto é, gozando em matéria de direitos e deveres de uma duplicidade estatutária.
A revelação do segredo profissional integra o crime previsto no artigo 184.º do Código Penal, sendo, no entanto a ilicitude excluída nos termos do artigo 185.º: se o facto for revelado no cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior ou visar um interesse público ou privado legítimo, quando, considerados os interesses em conflito e os deveres de informação que, segundo as circunstâncias se impõem ao agente, se puder considerar meio adequado para se alcançar aquele fim.
A referida duplicidade estatutária pode, pois, colocar o médico-funcionário perante um conflito de deveres, que apenas pode ser superado por apelo aos critérios da própria lei – o cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior, a realização de interesse público ou privado legítimo, implicando a ponderação dos interesses em confronto, devendo o agente, além disso, cumprir os deveres de informação que as circunstâncias do caso lhe impuserem.
Em semelhantes situações, a complexa ponderação dos interesses em presença (tipo de crime; interesses a tutelar relativamente à pessoa fonte dos elementos que integram o segredo, a relação de confiança ou meramente funcional) exige uma aproximação cuidada e prudente na análise quer do comportamento do funcionário quer dos critérios pelos quais se determinou (ou terá determinado) na escolha do dever que, perante o conflito, decidiu cumprir»
[88].
Pouco tempo depois, o Parecer n.º 30/1995, de 6 de novembro de 1998, voltou à mesma questão, concluindo, para além do mais, que:
1ª - Os institutos de medicina legal podem, ao abrigo do artigo 5.º, alínea d), do Decreto-Lei n.º 11/98, de 24 de Janeiro, prestar serviços a entidades públicas ou privadas, ou a quaisquer particulares, em domínios que envolvam a aplicação de conhecimentos médico-legais.
2ª - Se, no âmbito da prestação de serviços referida na conclusão anterior, os institutos de medicina legal detetarem indícios da prática de qualquer crime público, devem, tão brevemente quanto possível, participar esse facto à autoridade judiciária competente.
3ª- O dever de participação mencionado na conclusão antecedente não assume, todavia, carácter absoluto, na medida em que tem de ser compatibilizado com o sigilo profissional, nomeadamente na modalidade de segredo médico, em função de uma adequada ponderação norteada pelo princípio da prevalência do interesse preponderante, de acordo com o critério definido no artigo 135.º do Código de Processo Penal.
4ª - O citado dever de participação não prejudica a faculdade de os institutos de medicina legal, nos termos do artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 11/98, interpretado extensivamente, praticarem os atos cautelares e urgentes necessários para assegurar meios de prova.
5ª - Não existe dever de participação ou comunicação na hipótese de, por ocasião da prestação de serviços acima indicada, os institutos de medicina legal detetarem indícios de crimes particulares ou semipúblicos, ou possíveis conexões daquela com ações cíveis ou laborais pendentes ou na iminência de serem intentadas - salvo, quanto às últimas, se se reportarem a crimes públicos».
Também aqui, seja para efeitos de escusa, seja para efeitos de denúncia, se apela à ponderação entre o segredo profissional e o dever de participar. Mais uma vez, o segredo profissional do médico não é absoluto, devendo, em certos casos, ceder.
3. No mundo atual, baseado nos ideais de transparência da administração pública e numa crescente informatização e digitalização de todos os setores da vida humana, as esferas de segredo parecem estar a perder terreno e a ceder perante as exigências do combate à criminalidade. Como disse Cunha Rodrigues:
«O tributo ao segredo é também, na atualidade, um critério e uma forma de diagnóstico do grau de pluralismo existente em determinada sociedade. A passagem de uma administração autoritária e fechada, decidindo em segredo, a uma administração aberta, agindo com publicidade, pretende resolver a crise de legitimidade em que entraram as sociedades modernas, surgindo o conceito de transparência como virtude moral e condição da realização do ideal democrático.
Os tempos são de exautoração do segredo, seja ele militar, de Estado, ou profissional. Em nome do interesse público, da transparência, do acesso à informação, do direito de invadir a intimidade privada desde que esta se afigure com relevância, real ou aparente, para a
res publica, o segredo é considerado como reminiscência de uma semiótica desatualizada, aplicada numa época de cultura oral, em que tudo parece poder acontecer ao mesmo tempo, e em que se tornou possível assistir a guerras em direto»
[89].
O Código de Processo Penal veio, neste contexto, superar a tradicional prevalência do segredo sobre o dever de colaborar com a justiça
[90] (a coberto da teoria do paralelismo: «onde há um dever de sigilo não existe dever de cooperação»
[91]), prescrevendo que «o tribunal superior àquele onde o incidente de recusa de prestar declarações tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos» (arts. 135.º, n.º 3, e 136.º, n.º 2)
[92].
Desta forma, atento este regime, o dever de segredo profissional também deverá ceder, sempre que a denúncia se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade da denúncia para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos. Não fará sentido que as soluções não sejam as mesmas. Os pressupostos legais são, agora, outros.
Para além desta norma geral, o enfraquecimento do dever de segredo (
maxime no confronto com o dever de denunciar) é, também, particularmente visível no âmbito específico do segredo bancário, que conheceu, nos últimos tempos, limitações consideráveis, em especial no domínio do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo
[93]. O mesmo acontece, ainda nesse mesmo domínio, com muitos outros titulares de segredos obtidos por força do exercício profissional,
maxime, no caso paradigmático dos advogados e dos solicitadores obrigados a informar de imediato o Departamento Central de Investigação e Ação Penal da Procuradoria-Geral da República e a Unidade de Informação Financeira, sempre que saibam, suspeitem ou tenham razões suficientes para suspeitar que certos fundos ou outros bens, independentemente do montante ou valor envolvido, provêm de atividades criminosas ou estão relacionados com o financiamento do terrorismo
[94].
3.1. O segredo profissional do médico não é alheio a este problema geral, também ele conhecendo, fruto das vicissitudes do mundo atual, diversas limitações:
a «complexidade da vida social e, sobretudo, os problemas sanitários trazidos pelo aparecimento de novas doenças ou agravados pela agudização de fluxos migratórios levaram os Estados a adotar políticas de saúde e de justiça que produziram uma relativização do segredo médico, qualquer que seja o fundamento em que este dominantemente se apoiava – o interesse público ou a intimidade da vida privada»
[95].
De todo o modo, nas palavras de Manuel da Costa Andrade,
«esta inquestionável relativização do segredo médico não representa, porém, o seu epitáfio. Longe de o tornar obsoleto e dispensável, esta avalanche de dados pessoais (sobretudo ao dispor do Estado social), reforça, pelo contrário, a sua importância como baluarte, face aos novos e potenciados meios de devassa. Ontem como hoje, o segredo “persiste como um dos supremos imperativos ético-deontológicos e jurídicos do médico” (Schlund)»
[96].
Neste contexto, o artigo 139.º do Estatuto da Ordem dos Médicos
[97], publicado em anexo à Lei n.º 117/2015, de 31 de agosto, consagra o segredo profissional do médico, nomeadamente o seu âmbito objetivo, subjetivo e temporal, bem como aquilo que dele está excluído. Assim, o segredo cessa mediante «o consentimento do doente ou, em caso de impedimento, do seu representante legal, quando a revelação não prejudique terceiras pessoas com interesse na manutenção do segredo profissional» [n.º 6, alª a)]; nos casos em que isso «for absolutamente necessário à defesa da dignidade, da honra e dos legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros, não podendo em qualquer destes casos o médico revelar mais do que o necessário, nem o podendo fazer sem prévia autorização do bastonário [n.º 6, alª b)]; no «que revele um nascimento ou um óbito» [n.º 6, alª c)]; e nos casos de «doenças de declaração obrigatória» [n.º 6, alª d)].
O Regulamento de deontologia médica (Código Deontológico da Ordem dos Médicos
[98]), elaborado ao abrigo do disposto no artigo 144.º do Estatuto da Ordem dos Médicos
[99], desenvolve, depois, estes princípios fundamentais, enfatizando, de novo,
inter alia, a importância do segredo médico (art. 29.º
[100]), o seu âmbito (art. 30.º
[101]) e os seus limites (art. 32.º
[102]). Para além disso, no artigo 33.º, sob a epígrafe «precauções que não violam o segredo médico», densificando aqueles limites, estabelece que: «a obrigação do segredo médico não impede que o médico tome as precauções necessárias, promova ou participe em medidas de defesa da saúde, indispensáveis à salvaguarda da vida e saúde de pessoas que possam contactar com o doente, nomeadamente dos membros da família e outros conviventes» (n.º 1), que «sendo a preservação da vida um valor fundamental, deverá o médico, em circunstância em que um doente tenha um comportamento que traga um risco real e significativo para a vida ou perigo grave para a saúde de outra pessoa, tentar persuadi-lo a modificar o seu comportamento, nomeadamente declarando que de outro modo irá revelar a sua situação às pessoas interessadas. Se o doente não modificar o seu comportamento, apesar de advertido, o médico deve informar as pessoas em risco, caso as conheça, após comunicar ao doente que o vai fazer» (n.º 2) e que «nas situações em que o risco de vida e o perigo para a saúde ou vida de terceiros seja grave ou iminente, o médico deve tomar as medidas adequadas a evitar que o mesmo se produza, devendo adotar as providências necessárias junto das entidades competentes» (n.º 3).
Em termos gerais, como já referimos
[103], o segredo médico pode, ainda, ceder «segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante» (arts. 135.º, n.º 3, e 136.º, n.º 2, do Código de Processo Penal): o dever de sigilo profissional cessa sempre que, tendo em consideração a imprescindibilidade para a descoberta da verdade, a gravidade do crime em causa ou a necessidade de proteção de bens jurídicos, a denúncia se mostre devidamente justificada.
Resulta de todas estas normas que o segredo médico não é absoluto, podendo (para além da verdadeira determinação do seu âmbito de aplicação, explicitado pelas normas
supra referidas) ser quebrado para efeitos preventivos e repressivos, nomeadamente pelos tribunais (arts. 135.º, n.º 3, 136.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e art. 35.º do Regulamento n.º 707/2016
[104]) ou pelo próprio titular,
maxime para defesa da dignidade, da honra e dos legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros (art. 139.º, n.º 6, al.ª b), do Estatuto da Ordem dos Médicos) ou para comunicação de doença de participação obrigatória [art. 139.º, n.º 6, al.ª d) do mesmo Estatuto
[105]].
Para além destas
exceções gerais, que não importa agora desenvolver, não podemos ainda esquecer (porque dá resposta direta à nossa questão) o artigo 69.º-A, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, recentemente introduzido, que sob a epígrafe «crimes relacionados com a transplantação de órgãos humanos», determina que «sempre que um médico, envolvido no tratamento de um doente no pré-transplante, tenha conhecimento de factos que indiciem ou confirmem que este está a considerar a hipótese de recorrer a um transplante ilícito, deve tomar as medidas dissuasoras adequadas e outras que se revelem necessárias para impedir a prática do crime, designadamente reportar o caso às autoridades judiciárias competentes para efeitos de investigação criminal, à Ordem dos Médicos e ao Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I. P.» (n.º 2), que «sempre que um médico, envolvido no tratamento ou seguimento de um doente no pós-transplante, tenha conhecimento de factos que indiciem ou confirmem que este foi transplantado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, deve reportar o caso às autoridades judiciárias competentes, à Ordem dos Médicos e ao Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I. P.» (n.º 3) e que «o dever de denúncia referido nos números anteriores deve igualmente ser observado nos casos de avaliação de potenciais dadores vivos, incluindo dadores vivos não residentes, em que haja suspeitas de que a dádiva não é voluntária ou gratuita» (n.º 4).
3.1.1. O n.º 2 desta norma tem caráter preventivo, destinando-se a evitar a prática de factos lesivos dos interesses protegidos pela Convenção e pela lei nacional (
v.g. art. 144.º-B, do Código Penal). O mesmo acontece com o n.º 4. Também aí está em causa a prevenção criminal. Em ambos os casos (desenvolvendo o regime já plasmado no artigo 33.º, n.º s 3 e 4) procura-se, portanto, apenas evitar um transplante proibido, mediante a extração e/ou implantação ilícitas de um órgão humano. Mais do que a repressão criminal, a quebra do segredo profissional justifica-se pela prevenção do perigo de lesão da vida, da saúde pública e individual, enfim, da dignidade humana. O médico deverá tomar as providências necessárias a evitar a consumação daqueles perigos. Daí que (excetuando os casos em que já tenham sido praticados atos de execução: arts. 22.º e 23.º do Código Penal) não se compreende muito bem a comunicação de tais factos «às autoridades judiciárias competentes para efeitos de investigação criminal». Se ainda não há crime, não há possibilidade de iniciar a investigação (art. 262.º, n.º 2, do Código de Processo Penal
[106]). A comunicação deverá antes ser feita às autoridades com competência para a prevenção de crimes,
maxime às polícias (art. 272.º da Constituição da República Portuguesa), de modo a que estas, se for o caso, possam tomar as medidas adequadas a impedir tal conduta.
O n.º 3 contempla uma nova obrigação especial de denúncia, mais ampla do que a prevista no artigo 242.º, n.º 1, alª b), do Código de Processo Penal
[107], que inclui factos que indiciem ou confirmem que este foi transplantado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos (isto é, atento o art. 2.º, n.º 2, da Convenção: «qualquer atividade ilícita relativa a órgãos humanos, conforme o estabelecido no n.º 1 do artigo 4.º e nos artigos 5.º, 7.º, 8.º e 9.º da presente Convenção») ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos (isto é: atento o disposto no artigo 4.º, alª a), da Convenção do Conselho da Europa relativa à luta contra o tráfico de seres humanos, «o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa com autoridade sobre outra, para fins de (…) extração de órgãos»
[108]). Em vez de associar o âmbito do dever de denúncia ao direito interno, o legislador fê-lo coincidir com as condutas integrantes daqueles conceitos convencionais, também eles vigentes na ordem jurídica interna, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. O dever de denunciar factos conhecidos no e por causa do exercício das funções abrange apenas essas situações.
E não se diga que a epígrafe do novo artigo 144.º-B do Código Penal é, precisamente, «tráfico de órgãos humanos» e que, portanto, o Código Deontológico da Ordem dos Médicos remete para essa norma e não para o conceito internacional de tráfico de órgãos. Desde logo, porque o Código Penal não fixa um qualquer conceito de «tráfico de órgãos humanos», limitando-se a prever certas condutas que o integram. Depois, porque o preâmbulo do Regulamento n.º 489/2020, que aprovou as alterações ao Código Deontológico da Ordem dos Médicos, refere, várias vezes, a Convenção, afirmando até, sem grande rigor jurídico
[109], que ela «criminaliza distintas atividades que constituem tráfico de órgãos humanos». Da mesma forma refere, ainda, a Convenção do Conselho da Europa relativa à luta contra o Tráfico de Seres Humanos, voltando a afirmar, de forma juridicamente incorreta que ela «criminaliza o tráfico de seres humanos para fins de extração de órgãos humanos». O legislador tinha, pois, em vista os referidos conceitos convencionais. Tanto mais que, ao invés, o legislador omite qualquer referência ao Código Penal e demais legislação penal avulsa.
Acresce que as condutas consagradas no artigo 144.º-B do Código Penal não esgotam todas as situações previstas naquelas duas convenções, que, como já referimos
[110], se espalham por outras normas do Código Penal ou mesmo de legislação avulsa. Se o dever de denúncia só existisse nesse caso, muitas outras condutas integradas no conceito convencional de tráfico de órgãos ficariam de fora, frustrando os objetivos da proteção penal destas situações. Não seria, por exemplo, obrigatório denunciar o médico que solicitar uma qualquer vantagem para fazer a implantação de um órgão, assim cometendo o crime de corrupção (art. 373.º, n.º 2, do Código Penal; artigo 8.º, n.º 1, da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril), tal como recomendado pelo artigo 7.º, n.º 3, da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos.
É certo que o dever de denúncia se reporta a ilícitos jurídico-criminais, só existindo nesses casos. No entanto, nada impede que se trate de uma referência genérica, por mera remissão, fazendo apelo a conceitos internacionais, depois implementados na ordem jurídica nacional. Até porque, a participação não é dirigida apenas ao Ministério Público, nem visa só efeitos penais: também a Ordem dos Médicos e o Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I. P, devem ser informados, desencadeando os seus procedimentos internos, independentes da natureza criminal ou não da conduta reportada.
Nesses casos especiais, no confronto entre o segredo profissional e o dever de denunciar, o Código Deontológico da Ordem dos Médicos optou, assim, claramente pelo segundo, erigindo os médicos em guardiões privilegiados das condutas previstas naquelas duas convenções. Como se refere no preâmbulo do Regulamento n.º 498/2020, que o alterou, aditando-lhe, justamente, a norma que estamos a analisar:
«Os médicos que tratam doentes no pré-transplante e no pós-transplante encontram-se numa posição única para prevenir, detetar e denunciar crimes relacionados com a transplantação. No pré-transplante, os médicos acompanham doentes que podem considerar a hipótese de recorrer à compra de órgãos e avaliam potenciais dadores vivos e recetores (par dador-recetor), incluindo dadores vivos não residentes. No pós-transplante tratam doentes que podem ter sido transplantados fora do País e regressaram ao centro de transplantação de origem para seguimento médico (follow-up).
Os médicos têm o dever de proteger a saúde e a vida dos seus doentes, mas também o dever de proteger a saúde e a vida das potenciais vítimas de tráfico de órgãos humanos».
Em vez de remeter para o intérprete a ponderação entre o dever de segredo e a necessidade de proteger «legítimos interesses do doente ou de terceiro» [art. 139.º, n.º 6, alª b), do Estatuto da Ordem dos Médicos; art. 32.º, alª b), do Código Deontológico da Ordem dos Médicos] ou a preponderância do depoimento, nomeadamente tendo em conta a sua imprescindibilidade para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos (arts. 135.º, n.º 3, e 136.º, n.º 2, do Código de Processo Penal), o Código Deontológico da Ordem dos Médicos impôs, assim, a comunicação imediata, sem qualquer ponderação, de tais condutas. Não compete, portanto, à Ordem dos Médicos efetuar aqui qualquer tipo de ponderação relativamente à prevalência ou não do dever de denúncia ou à criminalização ou não da conduta, em face da ordem jurídica puramente interna.
3.1.2. Atenta a definição da Convenção («qualquer atividade ilícita relativa a órgãos humanos, conforme o estabelecido no n.º 1 do artigo 4.º e nos artigos 5.º, 7.º, 8.º e 9.º da presente Convenção»), entre as condutas cuja denúncia é obrigatória, segundo o artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, não consta a mera extração e/ou a implantação de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação ou em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (nos termos dos arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção). O dever de reporte às autoridades judiciárias competentes, não abrange, portanto, os casos em que a extração e ou implantação tenha sido realizada fora do nosso sistema nacional de transplantação ou com violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação. A eventual denúncia desses casos, quando, apesar de tudo, constitua crime face ao direito nacional, deverá, pois, obedecer ao tradicional processo de ponderação dos interesses em jogo, só sendo legítima quando se concluir que dessa forma se realizam «legítimos interesses do doente ou de terceiro» (art. 139.º, n.º 6, alª b), do Estatuto da Ordem dos Médicos) ou que o dever de denúncia é preponderante (arts. 135.º, n.º 3, e 136.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).
Assim, a não implementação, na ordem jurídica nacional, da quase totalidade dos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção, não tem qualquer influência sobre o dever de reporte às autoridades judiciárias competentes de factos que indiciem ou confirmem que o doente foi transplantado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com o tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, não podendo ser invocada como um pretexto para não fazer essa denúncia. Pelo contrário, a integral implementação daquelas, na ordem jurídica interna, é que criaria o problema inverso da existência de um crime não incluído neste dever de denunciar e, logo, sujeito aos tradicionais e mais exigentes critérios da ponderação.
3.1.3. O dever de reporte às autoridades nacionais abrange apenas as situações contempladas na Convenção e tuteladas pelo direito penal nacional, no artigo 144.º-B do Código Penal, ou em qualquer outra norma penal que,
in casu, seja aplicável
[111]: há uma correlação entre o dever de denunciar e o
ius puniendi estadual. Em todos esses casos, que são a esmagadora maioria, o dever de denunciar, em prejuízo do segredo profissional, é indiscutível. A irrelevância jurídico-criminal
[112] da mera extração e/ou implantação de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação (praticada em território nacional ou no estrangeiro) não significa a irrelevância desses factos praticados fora do território nacional. Essa opção legislativa não significa que tudo aquilo que se passa para além das fronteiras nacionais é criminalmente inócuo. Tanto mais que a extração de um órgão humano e/ou a sua implantação, fora do sistema nacional de transplantação do local onde é concretizada, indicia normalmente a prática de outros factos ilícitos (como, aliás, terá, acontecido na situação que desencadeou o pedido de Parecer) nos termos da Convenção e do direito penal interno.
Embora, nos casos em que apenas esteja em causa um transplante realizado no estrangeiro, a denúncia não seja obrigatória, os profissionais da medicina devem verificar se, além dessa circunstância isolada, existem outros factos ou circunstâncias indiciadoras de tráfico de órgãos humanos, tal como ele é definido na Convenção e está implantado no direito nacional. Em caso positivo, essas suspeitas, independentemente do
locus comissi delicti, devem ser reportadas ao Ministério Público.
3.1.4. O dever de denúncia, plasmado no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, é alheio a qualquer ponderação relativa à eventual responsabilidade criminal do doente: a norma não introduziu aqui qualquer restrição, não competindo a mesma ao titular do segredo. Apenas o juiz poderá, em sede de determinação da medida da pena, considerar essas circunstâncias (art. 71.º, n.º 2, do Código Penal).
Foi, por isso mesmo, que, para além de introduzir o artigo 69.º-A, a recente alteração ao Código Deontológico da Ordem dos Médicos
, modificou o seu artigo 32.º («escusa do segredo médico»), fazendo contar essas circunstâncias entre as causas de exclusão do dever de segredo médico. Tal como nos casos de consentimento do doente ou de doenças de declaração obrigatória, e ao contrário dos casos em que seja absolutamente necessário defender a dignidade, a honra e os legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros [art. 139.º, n.º 6, al.ª b), do Estatuto da Ordem dos Médicos; art. 32.º, alª b), do Código Deontológico da Ordem dos Médicos], não é aqui admissível nenhuma margem de ponderação.
Como se afirma, logo no preâmbulo do Regulamento n.º 498/2020:
«A Ordem dos Médicos está determinada a contribuir, de modo significativo, para a prevenção e combate aos crimes relacionados com a transplantação, através da introdução de disposições específicas que complementam as normas atualmente existentes no domínio dos órgãos humanos».
Para o efeito, criou este regime especial de revelação de segredo, independente de qualquer ponderação, que se deverá esforçar por cumprir integralmente.
Esta tese sai reforçada, se tivermos em consideração que o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 32171, de 29 de julho de 1942, que, como vimos
[113], permitia que o médico se recusasse a depor, quando a pessoa assistida pudesse incorrer em responsabilidade penal, foi, pelo menos, expressamente revogado pelo artigo 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, que aprovou o novo Código Penal
[114]. De facto, foi essa norma, hoje inexistente, que permitiu ao Conselho Consultivo concluir que o dever de denúncia cessa quando, importando revelação de segredo profissional dos respetivos médicos, fizer incorrer em responsabilidade penal as pessoas assistidas
[115]. Assim, sendo hoje os pressupostos legais diferentes, também a conclusão será diferente.
3.2. Este juízo abstrato de ponderação, formulado pelo Código Deontológico da Ordem dos Médicos, impõe-se, assim, ao segredo, vinculando os médicos que, no exercício do seu
munus profissional, tomam contacto com qualquer uma das situações previstas na Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos. O que está em causa é demasiado sério para que possa haver aqui contemporizações.
V
Conclusões
Em face do exposto, atentas as questões colocadas, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª A Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos, adotada em março de 2015, e em vigor desde março de 2018, instou as Partes a qualificar como infração penal determinadas condutas relativas à extração e à implantação de órgãos humanos (arts. 4.º e ss.), dessa forma protegendo a dignidade humana, a vida e a saúde pública e individual;
2.ª Para além disso, a Convenção instou, ainda, as Partes a considerarem a possibilidade de adotarem as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para qualificar como infração penal, nos termos do seu Direito interno, quando praticada intencionalmente, a extração ou a implantação de órgãos humanos, de dadores vivos ou mortos, quando esta for realizada fora do seu sistema nacional de transplantação, ou quando for feita em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º);
3.ª A referida Convenção foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 236/2018, de 7 de agosto, foi ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 48/2018, também de 7 de agosto, e entrou em vigor, na ordem jurídica interna, em 1 de março de 2019, vinculando-se Portugal a cumprir as obrigações legais dela decorrentes;
4.ª A Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro, veio acolher as disposições da Convenção, alterando, para o efeito, o Código Penal e o Código de Processo Penal;
5.ª O artigo 144.°-B, n.º 4, do Código Penal não qualifica como infração penal a mera extração ou a mera implantação de órgãos humanos de dadores vivos ou mortos, realizada fora do sistema nacional de transplantação, conforme recomendado pelos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção;
6.ª A mesma norma também não qualifica como infração penal todas as extrações ou implantações de órgãos humanos, feitas em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (arts 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção), limitando-se a punir aquelas que contrariem os critérios gerais para a transplantação relativamente à urgência clínica, à compatibilidade imunogenética ou à preferência e prioridade;
7.ª Por isso mesmo, a mera extração ou a mera implantação de órgãos humanos, provenientes de dador vivo ou morto, realizada no estrangeiro, à revelia do sistema nacional de transplantação ou contrariando outros princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação, para além dos referidos na conclusão anterior, não podem ser criminalmente punidas entre nós (arts. 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1, do Código Penal);
8.ª Nos termos dos artigos 3.º, n.º 1, e 16.º da Lei n.º 12/93, de 22 de abril e dos artigos 21.º, n.º 4, alª b), e 22.º, alª c), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho, o funcionamento de unidades de colheita e unidades de transplantação sem a autorização da Direcção-Geral de Saúde (e a consequente realização da extração e/ou implantação de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação) será punido como contraordenação muito grave, sancionada com coima desde (euro) 22 500 até (euro) 35 000, para pessoas singulares, e até (euro) 66 000, para pessoas coletivas;
9.ª A introdução do crime previsto e punido pelo artigo 144.°-B do Código Penal, no elenco dos crimes constante do artigo 5.°, n.º 1, alª c), do mesmo diploma legal, não permite a aplicação da lei penal portuguesa aos factos praticados fora do território nacional integradores das condutas típicas estabelecidas nos artigos 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção,
maxime a punição da mera implantação de órgãos humanos provenientes de dadores vivos ou mortos, realizada fora do sistema nacional de transplantação;
10.ª Não constituindo, entre nós, crime, as
supra referidas condutas (arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção) também não podem ser objeto de aplicação da lei penal portuguesa, por força das demais circunstâncias previstas no artigo 5.° do Código Penal (arts. 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e 1.º, n.º 1 do Código Penal);
11.ª Os artigos 4.° e 5.° do Código Penal Português contemplam todas as situações em que, segundo o artigo 10.º da Convenção, deverá ser estabelecida a jurisdição portuguesa, designadamente os casos em que os factos constitutivos de crime de tráfico de órgãos (art. 144.º-B do Código Penal), em qualquer das modalidades de ação, sejam cometidos fora do território nacional por uma pessoa que resida habitualmente em Portugal;
12.ª O dever de denúncia de factos suscetíveis de integrar um ilícito jurídico-criminal [art. 242.º, n.º 1, alª b), do Código de Processo Penal] pode conflituar com o dever de guardar sigilo de factos conhecidos no e por causa do exercício profissional (art. 139.º do Estatuto da Ordem dos Médicos; art. 29.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos), impondo-se, nesse caso, decidir qual dos dois deveres deverá prevalecer;
13.ª O artigo 69.º-A, n.º 3, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, resolveu este conflito, impondo que «sempre que um médico, envolvido no tratamento ou seguimento de um doente no pós-transplante, tenha conhecimento de factos que indiciem ou confirmem que este foi transplantado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, deve reportar o caso às autoridades judiciárias competentes, à Ordem dos Médicos e ao Instituto Português do Sangue e da Transplantação, I. P.»;
14.ª Esta norma contempla uma obrigação especial de denúncia, que inclui factos que indiciem ou confirmem um transplante realizado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos, ou seja: «qualquer atividade ilícita relativa a órgãos humanos, conforme o estabelecido no n.º 1 do artigo 4.º e nos artigos 5.º, 7.º, 8.º e 9.º» da Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos (art. 2.º, n.º 2);
15.ª Para além disso, nos termos daquela norma, é ainda obrigatória a denúncia de factos que indiciem ou confirmem circunstâncias consistentes com o tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, isto é, «o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de uma situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa com autoridade sobre outra, para fins de (…) extração de órgãos» [art. 4.º, alª a), da Convenção do Conselho da Europa relativa à luta contra o tráfico de seres humanos];
16.ª Atenta a definição da Convenção («qualquer atividade ilícita relativa a órgãos humanos, conforme o estabelecido no n.º 1 do artigo 4.º e nos artigos 5.º, 7.º, 8.º e 9.º»), entre as condutas, cuja denúncia é obrigatória, não consta a mera extração e/ou a mera implantação de órgãos humanos fora do sistema nacional de transplantação ou em violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação (nos termos dos arts. 4.º, n.º 4, e 6.º da Convenção);
17.ª O dever de reporte às autoridades judiciárias competentes, constante do artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, não abrange, portanto, os casos em que a extração e/ou implantação tenha sido realizada fora do nosso sistema nacional de transplantação ou com violação dos princípios fundamentais das leis ou regulamentos nacionais em matéria de transplantação;
18.ª A eventual denúncia desses casos, quando, apesar de tudo, constitua crime face ao direito nacional (art. 144.º-B, n.º 4, do Código Penal), deverá, pois, obedecer ao tradicional processo de ponderação dos interesses em jogo, só sendo legítima quando se concluir que dessa forma se realizam «legítimos interesses do doente ou de terceiro» [art. 139.º, n.º 6, alª b), do Estatuto da Ordem dos Médicos e art. 32.º, alª b), do Código Deontológico da Ordem dos Médicos];
19.ª O dever de denunciar às autoridades nacionais quaisquer factos que indiciem ou confirmem um transplante realizado em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos concretizado no estrangeiro abrange todas as situações contempladas, como tal, na Convenção, e tuteladas pelo direito penal nacional (v.g. no art. 144.º-B do Código Penal);
20.ª O dever de denúncia, plasmado no artigo 69.°-A do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, é alheio a qualquer ponderação relativa à eventual responsabilidade criminal do doente: a norma não introduziu aqui qualquer restrição, não competindo a mesma ao titular do segredo; e
21.ª Quando esteja em causa situação que indicie ou confirme que a transplantação foi realizada em circunstâncias consistentes com o tráfico de órgãos ou com tráfico de pessoas para fins de extração de órgãos, a Ordem dos Médicos não pode recusar a dispensa de segredo médico profissional, com base em considerações de natureza jurídica, nomeadamente sobre a relevância jurídico-penal da conduta ou a insuficiente implementação dos artigos 4.º, n.º 4, e 6.° da Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos.
[1] Distribuído ao relator por despacho de 7 de julho de 2020.
[2] Ana M. Pires Silva, «Tráfico de órgãos humanos – benefícios e desafios da nova Convenção sobre o tráfico de órgãos humanos e sua implementação na ordem jurídica portuguesa»,
RCEJ, 2019, I, p. 86.
[3] Sylwia Gawronska, «A critical look at the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs and what it means for the global fight against organ - and transplant - related crimes»,
European Criminal Law Review, 2018, 8, 3, p. 404.
[4] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001, de 3 de janeiro de 2001 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/2001, também de 3 de janeiro.
[5] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 24/2017, de 16 de fevereiro de 2017 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14/2017, também de 16 de fevereiro.
[6] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2008, de 14 de janeiro de 2008 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 9/2008, também de 14 de janeiro.
[7] Como se refere no respetivo Explanatory Report: «Exploitation also includes “removal of organs”. The principle that it is not permissible for the human body or its parts as such to give rise to financial gain is established Council of Europe legal acquis. It was laid down in Committee of Ministers Resolution (78) 29 and was confirmed, in particular, by the final declaration of the 3rd Conference of European Health Ministers (Paris, 1987) before being definitively established in Article 21 of the Convention on Human Rights and Biomedicine (ETS No. 164). The principle was then reaffirmed in the additional protocol to that convention concerning transplantation of organs and tissues of human origin (ETS No. 186), which was opened for signature in January 2002. Article 22 of the protocol explicitly prohibits traffic in organs and tissues. It should also be recalled that the Parliamentary Assembly of the Council of Europe adopted a report on “Trafficking in organs in Europe” (Doc. 9822, 3 June 2003, Social, Health and Family Affairs Committee, Rapporteur: Mrs Ruth-Gaby Vermot-Mangold, Switzerland, SOC) and Recommendation 1611 (2003) on trafficking in organs in Europe» (§ 96).
[8] Sylwia Gawronska,
A critical look…, p. 408/9; Ana M. Pires Silva,
Tráfico …, p. 90; cfr. ainda, o
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs.
[9] Para mais informações, ver os §§ 31 a 45 do
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs.
[10] Idem, §§ 46 a 48.
[11] Idem, §§ 49 a 51.
[12] Idem, §§ 52 a 55.
[13] Idem, §§ 56 a 58.
[14] Idem, §§ 59 a 62.
[15] Idem, §§ 64 a 75.
[16] Idem, §§ 76 a 80.
[17] Idem, §§ 81 a 87.
[18] Idem, §§ 88 a 94.
[19] Idem, §§ 95 a 100.
[20] Foi publicada no Diário da República, 1.ª série — n.º 151 — de 7 de agosto de 2018. O Parecer, deste Conselho, n.º 3/2017, de 8 de fevereiro de 2017, concluiu que esta Convenção «não contende com qualquer norma ou princípio do nosso ordenamento jurídico-constitucional».
[21] Esta lei teve a sua génese na Proposta de Lei n.º 182/XIII, cuja exposição de motivos destaca a necessidade de autonomizar e complementar o crime de tráfico de órgãos humanos, de modo a adequar a tutela penal, já disponibilizada pela ordem jurídica interna, às exigências da Convenção. A mesma necessidade foi depois reiterada na Assembleia da República pela Sr.ª Secretária de Estado Adjunta e da Justiça (Diário da Assembleia da República, I série, n.º 72, de 6 de abril de 2019, p. 42); para a situação anterior, por todos, Maria Paula Bonifácio Ribeiro de Faria,
Aspetos jurídico-penais dos transplantes, Porto, UCE, 1995, pp. 66 e ss., onde já então se destacava a necessidade de uma regulação específica. O sistema anterior, para além de ultrapassado, era geneticamente insuficiente.
[22] Foi entretanto alterada pela Lei n.º 22/2007, de 29 de junho; pela Lei n.º 12/2009, de 26 de março; pela Lei n.º 36/2013, de 12 de junho; e pelo DL n.º 168/2015, de 21 de agosto.
[23] Interpolado nosso.
[24] Foi entretanto alterada pela Lei n.º 30/2015, de 22 de abril e pela Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto.
[25] Manuel da Costa Andrade,
AA.VV. Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, Almedina, 1999, I, p. 312; Idem,
Consentimento e acordo em direito penal, Coimbra, Coimbra editora, 1991, p. 483; Sónia Fidalgo,
Responsabilidade Penal por negligência no exercício da medicina em equipa, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 51.
[26] Sónia Fidalgo,
Responsabilidade …, p. 48.
[27] Direito Penal: Parte Geral, Tomo I: Questões Fundamentais: A Doutrina do Crime, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 642/3; no mesmo sentido: Sónia Fidalgo,
Responsabilidade …, p. 69 e ss.; Maria Paula Bonifácio Ribeiro de Faria,
A adequação social da conduta no direito penal ou o valor dos sentidos sociais na interpretação da lei penal, Porto, Publicações Universidade Católica, 2005, p. 964.
[28] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 643.
[29] Sumário do ac. de 25 de fevereiro de 2015, proferido no processo n.º 804/03.2TAALM.L.S1. O Supremo Tribunal Administrativo é mais exaustivo, afirmando que: «as
leges artis são regras a seguir pelo corpo médico no exercício da medicina. Umas são normas escritas, contidas em lei do Estado (…) e/ou em instrumentos de autorregulação (vejam-se as prescrições do Código Deontológico da Ordem dos Médicos e as que estão vertidas em guias de boas práticas ou protocolos de atuação). Outras, na sua maioria, são regras não escritas, são métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a
standards contextualizados de atuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes» (ac. de 13 de março de 2012, proferido no processo 477/11).
[30] Sumário do ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de dezembro de 2015 (processo n.º 1490/09.1TAPTM.L1-3). Já no direito internacional, destaca-se o artigo 4.º da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina segundo o qual «qualquer intervenção na área da saúde, incluindo a investigação, deve ser efetuada na observância das normas e obrigações profissionais, bem como das regras de conduta aplicáveis ao caso concreto».
[31] Ac. de 13 de maio de 2013, processo n.º 5072/07.4TDLSB.L2-9. Esta fórmula foi depois retomada pelo ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 9 de junho de 2020, proferido no processo n.º 1131/13.2TACBR.C1. Na Relação de Évora, cfr. os acs. de 8 de abril de 2010, proferido no processo n.º 683/05.5TAPTG.E1; de 21 de outubro de 2010, proferido no processo n.º 281/04.0TALGS.E2; e de 5 de fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 652/06.8JAFAR.E1.
[32] Catarina Salgado, «A responsabilidade civil por conduta médica – alguns subsídios»,
in António Menezes Cordeiro (coordenação),
Código Civil Livro do Cinquentenário, Coimbra, Almedina, 2019, I, p. 187. Na mesma linha, por exemplo, Vera Lúcia Raposo,
Do ato médico ao problema jurídico, Coimbra, Almedina, 2018, p. 45 e ss.; Fernanda Gonçalves Galhego Martins,
A responsabilidade penal do cirurgião plástico e a conduta do paciente, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 81; Sónia Fidalgo,
Responsabilidade …, p. 71 e ss.; Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues,
Responsabilidade médica em direito penal: estudo dos pressupostos sistemáticos, Coimbra, Almedina, 2007, p. 53 e ss.; Paula Bonifácio Ribeiro de Faria,
AA.VV. Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, Almedina, 1999, I, p. 266; José Francisco de Faria Costa,
O perigo em Direito Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 529 e ss.
[33] Manuel da Costa Andrade,
Consentimento…, p. 482; Idem,
Comentário…, p. 312.
[34] Consentimento…, p. 482.
[35] Segundo o qual:
«1 - As pessoas indicadas no artigo 150.º que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos sem consentimento do paciente são punidas com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 - O facto não é punível quando o consentimento:
a) Só puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a saúde; ou
b) Tiver sido dado para certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experiência da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, o corpo ou a saúde;
e não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado.
3 - Se, por negligência grosseira, o agente representar falsamente os pressupostos do consentimento, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
4 - O procedimento criminal depende de queixa».
[36] Que pune:
«Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a:
a) Privá-lo de importante órgão ou membro, ou a desfigurá-lo grave e permanentemente;
b) Tirar-lhe ou afetar-lhe, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais, de procriação ou de fruição sexual, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem;
c) Provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente, ou anomalia psíquica grave ou incurável; ou
d) Provocar-lhe perigo para a vida;
é punido com pena de prisão de dois a dez anos».
[37] Que pune:
«1 - Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - No caso previsto no número anterior, o tribunal pode dispensar de pena quando:
a) O agente for médico no exercício da sua profissão e do ato médico não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias; ou
b) Da ofensa não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 3 dias.
3 - Se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
4 - O procedimento criminal depende de queixa».
[38] Segundo o qual:
«1 - As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.
2 - As pessoas indicadas no número anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde são punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal».
[39] Como resulta logo do preâmbulo da própria Convenção do Conselho da Europa Contra o Tráfico de Órgãos Humanos.
[40] Como refere Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal …, p. 120): «se (…) a função do direito penal de tutela subsidiária de bens jurídico-penal se revela jurídico-constitucionalmente credenciada em qualquer autêntico regime democrático e pluralista (…), então tal deve ter como consequência inafastável a de que toda a norma incriminatória na base da qual não seja suscetível de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido é nula, por materialmente inconstitucional». Foi o que aconteceu, para citar, apenas, dois exemplos recentes, nos acórdãos do TC n.º 179/2012 e 377/2015, que inviabilizaram a introdução em Portugal de um crime de «enriquecimento ilícito», entre outras patologias, pela inexistência de um bem jurídico carecido de tutela penal.
[41] Cfr. o Parecer da Procuradoria-Geral da República, sobre a proposta de lei relativa à alteração ao Código Penal e ao Código de Processo penal, acolhendo as disposições da Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de órgãos humanos, remetido por ofício de 11 de janeiro de 2019 e disponível para consulta em
https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/Detalheiniciativa.aspx?BID=43403, consultado em outubro 2020.
[42] Nesse sentido parece caminhar o Parecer da Ordem dos Advogados, sobre a proposta de Lei n.º 182/XIII, de 5 de junho de 2019 e, sobretudo, o já referido Parecer da Procuradoria-Geral da República, sobre a proposta de lei relativa à alteração ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, acolhendo as disposições da Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de órgãos humanos, onde se refere «que tal como se encontra redigida, esta norma não possui a virtualidade de integrar no ordenamento jurídico nacional a incriminação prevista no artigo 6.º da Convenção, que no essencial, assume como elemento típico determinante os casos em que o implante é realizado fora do âmbito do sistema nacional de transplantes ou quando é realizado em violação dos princípios fundamentais da legislação nacional sobre transplantes» e se sugere a seguinte redação: «quem extrair, atribuir ou transplantar órgão humano, fora de estabelecimento de saúde autorizado para esse efeito, é punido com pena …».
[43] Cuja redação é a seguinte: «os atos referidos no artigo 1.º, n.º 1, só podem ser efetuados sob a responsabilidade e direta vigilância médica, de acordo com as respetivas leges artis e em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados».
[44] Cuja redação é a seguinte:
«1 - As atividades referidas nos n.ºs 2 e 4 do artigo anterior só podem ser realizadas por serviços que tenham sido autorizados, respetivamente, pela DGS e pelo IPST, I. P., e as referidas no n.º 3 só podem ser realizadas nos termos do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.
2 - Nenhuma atividade referente à colheita de células reprodutivas humanas e de células estaminais embrionárias ou outras células e tecidos colhidos no âmbito da aplicação de técnicas de procriação medicamente assistida pode ser realizada fora dos centros autorizados de acordo com as condições estabelecidas pelo CNPMA ao abrigo do disposto no artigo 5.º e na alínea b) do n.º 2 do artigo 30.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho.
3 - Excecionalmente, a colheita de tecidos e células a que se refere o n.º 2 do artigo anterior pode realizar-se em unidades hospitalares não autorizadas enquanto unidades de colheita desde que os tecidos e células sejam colhidos por profissionais de unidades de colheita autorizadas».
[45] Cuja redação é a seguinte:
«4- Constituem contraordenações muito graves:
(…)
b) O funcionamento de unidades de colheita e unidades de transplantação sem a autorização da
DGS, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do artigo 7.º»
[46] Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 643 e ss; Sónia Fidalgo,
Responsabilidade …, p. 74 e ss.; Maria Paula Bonifácio Ribeiro de Faria,
A adequação social…, p. 964 e ss.
[47] Para a compreensão do princípio da legalidade, continua, entre nós, a ser fundamental o estudo de A. Castanheira Neves, «Princípio da legalidade criminal», AA.VV. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, número especial do BFDUC, Coimbra (1984), I, p. 307 e ss.
[48] A Resolução CM/Res (2017) 2, de 14 de junho de 2017, do Conselho da Europa (sobre o estabelecimento de procedimentos para a gestão de doentes que receberam um transplante no exterior e regressaram ao seu país de residência para receberem seguimento médico), recomenda que se caminhe no sentido da autossuficiência nacional (i). Mesmo assim, reconhece que «
in exceptional circumstances, some patients may be properly referred for transplantation abroad by their treating physicians for medical, organizational (e.g. co-operation agreements between countries) or social reasons (e.g. to facilitate family support)». A Resolução CM/Res (2013) 55, de 11 de dezembro de 2013, estabelece procedimentos para a recolha e disseminação de dados sobre transplantes realizados fora do sistema nacional de transplantação.
[49] A referida Resolução CM/Res (2017)2, de 14 de junho de 2017 é a melhor prova desta afirmação.
[50] Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 3 de abril de 2007 e alterado pelo Despacho da Ministra da Saúde n.º 11420/2008, de 10 de abril de 2008, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de abril de 2008.
[51] Alterada pela Lei n.º 1/2015, de 8 de janeiro, e pela Lei n.º 99/2017, de 25 de agosto.
[52] Este regime não se aplica «aos órgãos ou partes de órgãos que sejam utilizados para o mesmo objetivo que o órgão inteiro no corpo humano» (art. 2.º, n.º 2, alª c)], que constituem o cerne deste Parecer, abrangendo apenas: a) a dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento, distribuição e aplicação de tecidos e células de origem humana destinados à utilização em seres humanos, incluindo células estaminais hematopoiéticas do sangue periférico, do sangue do cordão umbilical e da medula óssea, resíduos cirúrgicos, bem como as células reprodutivas, aos tecidos e células fetais e às células estaminais embrionárias sem prejuízo do disposto na legislação específica; b) a dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento e distribuição de produtos manufaturados derivados de tecidos e células de origem humana destinados a aplicações em seres humanos; c) os tecidos e células de origem humana, desde que inclua a aplicação em seres humanos, no âmbito de ensaios clínicos (art. 2.º, n.º 1).
[53] Alterada pela Lei n.º 2/2015, de 8 de janeiro.
[54] Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26 de novembro de 2007, e entretanto alterado pelo Despacho da Ministra da Saúde n.º 9252/2019, de 4 de outubro de 2019, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 14 de outubro de 2019.
[55] Segundo o já referido Despacho da Ministra da Saúde n.º 6537/2007, os candidatos a transplantação renal podem ser classificados urgentes ou muito urgentes (insuficiência renal crónica terminal, sem possibilidade de construção de acesso vascular definitivo e no qual a diálise peritoneal não é possível; cfr. I, 4 e 4.1.).
[56] Cfr. o ponto II, 3 do Despacho da Ministra da Saúde n.º 6537/2007.
[57] A lista de espera dos doentes candidatos a uma transplantação é gerida pelo IPST, I. P., que assegura o funcionamento de um sistema de informação único e integrado no domínio da colheita e transplantação, designado por Registo Português de Transplantação [art. 6.º da Lei n.º 36/2013, de 12 de Junho, e art. 3.º, n.º 2, alª o), do Decreto-Lei n.º 39/2012, de 16 de fevereiro].
[58] Nos termos do referido Despacho, os candidatos inscritos em lista de espera com a indicação de muita urgência têm prioridade sobre os restantes e poderão ser transplantados sem qualquer identidade HLA (III, 2.4); os candidatos a transplantação multiórgão têm prioridade sobre outros candidatos, exceto para doentes muito urgentes (III, 2.5); quando o dador tiver menos de 30 anos, as crianças com idade inferior a 18 anos têm prioridade sobre os restantes (III, 2.6).
[59] O Código Deontológico da Ordem dos Médicos, publicado em anexo ao Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho de 2016, corrobora esta incriminação, interditando ao médico realizar, auxiliar ou facilitar: a) A extração ilícita de órgãos humanos, seja de pessoa viva ou falecida; b) O transplante de órgãos humanos ilicitamente extraídos; c) Quaisquer outras atividades ilícitas relativas a órgãos humanos previstas na lei (artigos 68.º, n.º 8, e 69.º-A, n.º 1).
[60] Preâmbulo do Regulamento da Ordem dos Médicos n.º 498/2020, que altera o Código Deontológico da Ordem dos Médicos, publicado em anexo ao Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho.
[61] Segundo o já referido Relatório explicativo, «The negotiators were not in agreement over the question whether or not it would be appropriate to require Parties to sanction organ removal or implantation, if it is performed “outside of the framework of the domestic transplantation systems”, i.e. outside of the system for procurement and transplantation of organs authorised by the competent authorities of the Party in question, and/or in breach of its domestic transplantation rules or laws. Some States considered that normally any organ removal or transplantation that may be considered to be performed outside of the system (or in breach of transplantation law) would also constitute one of the criminal offences under paragraph 1 of Article 4. Other states did not share this position. Negotiators agreed that it would be appropriate to specifically address these situations in paragraph 4 of Article 4 of the Convention, while recognising that States currently have very different domestic transplantation systems in place, and that the aim of the present Convention is not to harmonise domestic transplantation systems» (§ 43). Para além disso «the negotiators recognised that in some States, removal of organs performed outside of the framework of the domestic transplantation system would per se not necessarily be considered as more than a regulatory or minor offence, i.e. if the same act does not also fall under paragraph 1 of Article 4» (§ 44). Assim, «because of the aforesaid differences in the various domestic transplantation systems and domestic legal systems of States, the negotiators decided to leave a certain margin of appreciation to Parties with regard to whether or not to establish as a criminal offence the removal of organs from living or deceased donors under the conditions described in Article 4, paragraph 4» (§ 45).
[62] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 195; Manuel António Lopes Rocha, «Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço», in AA.VV. Jornadas de Direito Criminal: O novo Código Penal Português e Legislação Complementar, Lisboa, CEJ, 1983, p. 123; sobre as origens do princípio da territorialidade, cfr. Inês Ferreira Leite,
O conflito de leis penais: natureza e função do direito penal internacional, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 21 e ss.; no direito alemão, sobre o mesmo princípio, por exemplo, Hans-Heinrich Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts, tradução e adições de direito espanhol de S. Mirr Puig e F. Muñoz Conde, com o título
Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, Bosch, 1981, 1, p. 225 ou Wessels/Beulke,
Strafrecht: Allgemeiner Teil Die Straftat und ihr Aufbau, Hidelberga, C.F.Müller, 2004, p. 17.
[63] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 202.
[64] Idem
, p. 195; Paulo Pinto de Albuquerque,
Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, p. 66
[65] Manuel António Lopes Rocha,
Aplicação…, p. 122; Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 195.
[66] Manuel António Lopes Rocha,
Aplicação…, p. 125; Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 213; Hans-Heinrich Jescheck,
Lehrbuch..., p. 229.
[67] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 214 e ss.
[68] Nos termos dos § 65 e 66 do
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, estas normas consagram o princípio da territorialidade ou variantes do mesmo.
[69] Nos termos do § 68 do
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, «
Paragraph 1, letter e. applies to persons having their habitual residence in the territory of the Party. It provides that Parties shall establish jurisdiction to investigate acts committed abroad by persons having their habitual residence in their territory, and thus contribute to the punishment trafficking in human organs».
[70] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 214.
[71] Nos termos do § 69 do
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, «
Paragraph 2 is linked to the nationality or residence status of the victim. It is based on the premise that the particular interests of national victims overlap with the general interest of the
state to prosecute crimes committed against its nationals or residents. Hence, if a national or person having habitual residence is a victim of an offence abroad, the Party shall endeavour to establish jurisdiction in order to start proceedings. However, there is no obligation imposed on Parties, as demonstrated by the use of the expression “endeavour”. In the present Convention there are no provisions providing for the elimination of the usual rule of dual criminality».
[72] Segundo o § 73 do
Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, está aqui em causa o «
principle of aut dedere aut judicare (extradite or prosecute). Jurisdiction established on the basis of paragraph 6 is necessary to ensure that Parties that refuse to extradite a national have the legal ability to undertake investigations and proceedings domestically instead, if asked to do so by the Party that requested extradition under the terms of the relevant international instruments». Sobre o referido princípio na literatura jurídica nacional, cfr. Miguel João Costa,
Dedere aut judicare? A decisão de extraditar ou julgar à luz do direito português, europeu e internacional, Coimbra, Instituto Jurídico, 2014, p. 65 e ss.
[73] Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Penal…, p. 215 e ss.
[74] Miguel João Costa,
Dedere…, p. 157.
[75] João Conde Correia, AA.VV.
Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, II, p. 663.
[76] Manuel da Costa Andrade, “Bruscamente no Verão Passado” a reforma do Código de Processo Penal: observações críticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 90; João Conde Correia,
Bloqueio judicial à suspensão provisória do processo, Porto, Universidade Católica Editora, 2012, p. 94;
[77] Cuja redação é a seguinte:
«1 - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Os árbitros, jurados e peritos; e
D) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 - Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.
3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;
e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.
4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial»; na doutrina sobre este conceito, por todos, José Manuel Damião da Cunha,
O Conceito de Funcionário, para efeito de lei penal e a “privatização” da Administração Pública, Coimbra, Coimbra Editora, 2008.
[78] Neste sentido, Fernando Gama Lobo,
Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2015, p. 453.
[79] Mario Chivario, «Obrigatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà», AA.VV.
Il publico ministero oggi, Milão: Giuffrè editore, 1994, p. 72 e ss.
[80] Comentário…, p. 793 e 615, respetivamente.
[81] Idem, p. 799.
[82] Parecer de 11 de março de 2020, sobre Questões ético-jurídicas no contexto da violência doméstica: a relação médico/doente e o segredo médico, disponível em
https://ordemdosmedicos.pt/wp-content/uploads/2017/09/QUESTO%CC%83ES-E%CC%81TICOJURI%CC%81DICAS-NO-CONTEXTO-DA-VIOLE%CC%82NCIA-DOME%CC%81STICA-2020.pdf, consultado em outubro de 2020. No mesmo sentido, Helena Moniz, «Anotação»,
RPCC, 2000, 4, p. 638; Manuel Lopes Maia Gonçalves,
Código de Processo Penal anotado, Coimbra, Almedina, 1990, p. 365; no direito alemão, que aquelas posições parecem seguir, Peter Hünerfeld, «Esfera privada e segredo»,
RPCC, 2004, 1 e 2, p. 202.
[83] Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, p. 610; idem,
Código de processo …, p. 615; no mesmo sentido, Rodrigo Santiago,
Do crime de violação de segredo profissional no Código Penal de 1982, Coimbra, Almedina, 1992, p. 175; Maia Costa,
Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2016, p. 683.
[84] Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 2019, II, p. 177.
[85] Lugares do Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 487. Esta fórmula foi depois seguida, entre outros, por Maria do Céu Rueff,
O segredo médico como garantia de não discriminação. Estudo de caso: HIV/SIDA, Centro de Direito Biomédico da Universidade de Coimbra, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, 17, p. 546.
[86] O Parecer 12/1959, de 7 de julho de 1959, prosseguiu na mesma linha.
[87] Na base desta solução legal, estava o artigo 7.º, § 2, parte final, do Decreto-Lei n.º 32171, de 29 de julho de 1942. Era a seguinte a redação do referido artigo:
«Art. 7.º O médico que revelar em prejuízo de outrem e sem justa causa segredo que vier ao seu conhecimento em razão da sua profissão será condenado em prisão até seis meses.
§ 1.º Há justa causa quando a revelação se torne necessária para salvaguardar interesses manifestamente superiores.
Em especial verificasse a justa causa:
1.º Quando a revelação à autoridade seja imposta por lei, como nos casos dos n.ºs 1.º e 3.º do artigo 4.º;
2.º Quando haja suspeita de qualquer crime público.
§ 2.º O médico não poderá recusar-se a depor em processo penal nos casos indicados no parágrafo anterior, a não ser que a pessoa assistida possa incorrer em responsabilidade penal.
§ 3.º Pelo crime de revelação de segredo profissional só se procederá mediante acusação do ofendido». No mesmo sentido, pouco tempo depois, pronunciou-se o Parecer n.º 12/1959, de 7 de julho de 1959, onde se concluiu, para além do mais que «1 - O segredo profissional médico funda-se no interesse geral de sigilo, impondo-se, porem, o dever de revelação sempre que haja justa causa, isto e, quando a revelação se torne necessária para salvaguarda de interesses sociais manifestamente superiores;
2 - Verifica-se justa causa de revelação quando houver suspeitas de qualquer crime público, caso em que o médico não poderá recusar-se a depor em processo penal salvo se a pessoa assistida puder incorrer em responsabilidade penal»
[88] As notas de rodapé do original foram, por nós, suprimidas.
[89] Lugares…, p. 471/2; na mesma linha caminha o Parecer do Conselho Consultivo n.º 49/1991, de 12 de março de 1992.
[90] Manuel da Costa Andrade,
Comentário…, p. 794.
[91] Manuel António Lopes Rocha, «Violação do Segredo Bancário e Exclusão da Ilicitude», AA. VV. Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, II, p. 231.
[92] Para este regime, por todos, António Gama,
Comentário …, p. 143 e ss.
[93] António Gama,
Comentário …, p. 162 e ss.; já antes, Manuel da Costa Andrade,
Comentário…, p. 793/4.
[94] Cfr. os artigos 43.º, n.º 1, e 56.º da Lei n.º 83/2017, de 16 de agosto, bem como o Regulamento da Ordem dos Advogados, sobre a prevenção e combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, aprovado pela Deliberação da Assembleia Geral da Ordem dos Advogados n.º 822/2020, de 23 de julho de 2020 (publicada no Diário da República, 2.ª série, de 21 de agosto); Sobre este regime, por exemplo, Alexandre Guerreiro, «A proteção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Moldávia no contexto da Diretiva (UE) 2019/1937, de 23 de outubro»,
RMP, 2020, 163, p. 146 e ss.
[95] Parecer do Conselho Consultivo n.º 49/1991, de 12 de março de 1992, que resume o pensamento de Cunha Rodrigues, depois publicado in
Lugares…, p. 472/3.
[96] Direito Penal Médico Sida: testes arbitrários, confidencialidade e segredo, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 174.
[97] É a seguinte a redação da referida norma:
«Artigo 139.º
Segredo profissional
1 — O segredo médico profissional pressupõe e permite uma base de verdade e de mútua confiança e é condição essencial ao relacionamento médico-doente, assentando no interesse moral, social, profissional e ético, tendo em vista a reserva da intimidade da vida privada.
2 — O segredo médico profissional abrange todos os factos que tenham chegado ao conhecimento do médico no exercício da sua profissão ou por causa dela e compreende especialmente:
a) Os factos revelados diretamente pela pessoa, por outrem a seu pedido ou por terceiro com quem tenha contactado durante a prestação de cuidados ou por causa dela;
b) Os factos apercebidos pelo médico, provenientes ou não da observação clínica do doente ou de terceiros;
c) Os factos resultantes do conhecimento dos meios complementares de diagnóstico e terapêutica referentes ao doente;
d) Os factos comunicados por outro médico ou profissional de saúde, obrigado, quanto aos mesmos, a segredo.
3 — A obrigação de segredo profissional existe quer o serviço solicitado tenha ou não sido prestado e seja ou não remunerado.
4 — O segredo profissional mantém -se após a morte do doente.
5 — É expressamente proibido ao médico enviar doentes para fins de diagnóstico ou terapêutica a qualquer entidade não vinculada ao segredo profissional.
6 — Exclui-se do dever de segredo profissional:
a) O consentimento do doente ou, em caso de impedimento, do seu representante legal, quando a revelação não prejudique terceiras pessoas com interesse na manutenção do segredo profissional;
b) O que for absolutamente necessário à defesa da dignidade, da honra e dos legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros, não podendo em qualquer destes casos o médico revelar mais do que o necessário, nem o podendo fazer sem prévia autorização do bastonário;
c) O que revele um nascimento ou um óbito;
d) As doenças de declaração obrigatória».
[98] Regulamento n.º 707/2016, aprovado pela Assembleia de Representantes da Ordem dos Médicos, em 20 de maio de 2016, e publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de julho de 2016, alterado pelo Regulamento n.º 498/2020, aprovado pela Assembleia de Representantes da Ordem dos Médicos, em 9 de março de 2020, e publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26 de maio de 2020 (na versão da Declaração de Retificação n.º 438/2020, publicada no Diário da República, 2.ª série, de 12 de junho de 2020).
[99] É a seguinte a redação desta norma:
«Artigo 144.º
Desenvolvimento de regras deontológicas
As regras deontológicas dos médicos são objeto de desenvolvimento no código deontológico, a aprovar pela assembleia de representantes».
[100] É a seguinte a redação desta norma:
«Artigo 29.º
O segredo médico
O segredo médico é condição essencial ao relacionamento médico-doente, assenta no interesse moral, social, profissional e ético, que pressupõe e permite uma base de verdade e de mútua confiança».
[101] É a seguinte a redação desta norma:
«Artigo 30.º
Âmbito do segredo médico
1 - O segredo médico impõe-se em todas as circunstâncias dado que resulta de um direito inalienável de todos os doentes.
2 - O segredo abrange todos os factos que tenham chegado ao conhecimento do médico no exercício da sua profissão ou por causa dela e compreende especialmente:
a) Os factos revelados diretamente pela pessoa, por outrem a seu pedido ou por terceiro com quem tenha contactado durante a prestação de cuidados ou por causa dela;
b) Os factos apercebidos pelo médico, provenientes ou não da observação clínica do doente ou de terceiros;
c) Os factos resultantes do conhecimento dos meios complementares de diagnóstico e terapêutica referentes ao doente;
d) Os factos comunicados por outro médico ou profissional de saúde, obrigado, quanto aos mesmos, a segredo.
3 - A obrigação de segredo médico existe, quer o serviço solicitado tenha ou não sido prestado e quer seja ou não remunerado.
4 - O segredo médico mantém-se após a morte do doente.
5 - É expressamente proibido ao médico enviar doentes para fins de diagnóstico ou terapêutica a qualquer entidade não vinculada ao segredo médico».
[102] É a seguinte a redação desta norma:
«Artigo 32.º
Escusa do segredo médico
Excluem o dever de segredo médico:
a) O consentimento do doente ou, em caso de impedimento, do seu representante legal, quando a revelação não prejudique terceiras pessoas com interesse na manutenção do segredo médico;
b) O que for absolutamente necessário à defesa da dignidade, da honra e dos legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros, não podendo em qualquer destes casos o médico revelar mais do que o necessário, nem o podendo fazer sem prévia autorização do Bastonário;
c) O que revele um nascimento ou um óbito;
d) As doenças de declaração obrigatória;
e) As condições referidas no artigo 69.º-A».
[103] Supra IV, 3.
[104] O Regulamento n.º 228/2019, aprovado pela Assembleia de Representantes da Ordem dos Médicos, em 14 de dezembro de 2018 e publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de março de 2019, regulamenta depois essa dispensa interna de segredo profissional.
[105] O Despacho do Diretor-Geral da Saúde n.º 15385-A/2016, de 19 de dezembro de 2016, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 21 de dezembro de 2016, estabelece a lista das Doenças de Notificação Obrigatória.
[106] Neste sentido esta norma é mais uma testemunha da atual miscigenação entre repressão e prevenção criminal. Para isso, por todos, Manuel da Costa Andrade,
“Bruscamente no Verão Passado”, a reforma…, p. 129 e ss.
[107] Na medida em que abrange todos os médicos, incluindo aqueles que não são funcionários, nos termos do artigo 386.º do Código Penal.
[108] Esta Convenção foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2008, de 14 de janeiro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 9/2008, também de 14 de janeiro, iniciando a sua vigência em Portugal em 1 de junho de 2008.
[109] A Convenção
per si não constitui uma fonte de incriminação, impondo apenas aos Estados que criminalizem certas condutas.
[110] Supra, II.
[111] É o caso do crime de tráfico de pessoas, previsto no artigo 160.º do Código Penal, que, para além do mais, pune o tráfico de pessoa para efeitos de extração de órgãos. É a seguinte a redação da referida norma:
«1 - Quem oferecer, entregar, recrutar, aliciar, aceitar, transportar, alojar ou acolher pessoa para fins de exploração, incluindo a exploração sexual, a exploração do trabalho, a mendicidade, a escravidão, a extração de órgãos ou a exploração de outras atividades criminosas:
a) Por meio de violência, rapto ou ameaça grave;
b) Através de ardil ou manobra fraudulenta;
c) Com abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica, de trabalho ou familiar;
d) Aproveitando-se de incapacidade psíquica ou de situação de especial vulnerabilidade da vítima; ou
e) Mediante a obtenção do consentimento da pessoa que tem o controlo sobre a vítima;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 - A mesma pena é aplicada a quem, por qualquer meio, recrutar, aliciar, transportar, proceder ao alojamento ou acolhimento de menor, ou o entregar, oferecer ou aceitar, para fins de exploração, incluindo a exploração sexual, a exploração do trabalho, a mendicidade, a escravidão, a extração de órgãos, a adoção ou a exploração de outras atividades criminosas. 3 - No caso previsto no número anterior, se o agente utilizar qualquer dos meios previstos nas alíneas do n.º 1 ou atuar profissionalmente ou com intenção lucrativa, é punido com pena de prisão de três a doze anos.
4 - As penas previstas nos números anteriores são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a conduta neles referida:
a) Tiver colocado em perigo a vida da vítima;
b) Tiver sido cometida com especial violência ou tenha causado à vítima danos particularmente graves;
c) Tiver sido cometida por um funcionário no exercício das suas funções;
d) Tiver sido cometida no quadro de uma associação criminosa; ou
e) Tiver como resultado o suicídio da vítima.
5 - Quem, mediante pagamento ou outra contrapartida, oferecer, entregar, solicitar ou aceitar menor, ou obtiver ou prestar consentimento na sua adoção, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
6 - Quem, tendo conhecimento da prática de crime previsto nos n.ºs 1 e 2, utilizar os serviços ou órgãos da vítima é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
7 - Quem retiver, ocultar, danificar ou destruir documentos de identificação ou de viagem de pessoa vítima de crime previsto nos n.ºs 1 e 2 é punido com pena de prisão até três anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
8 - O consentimento da vítima dos crimes previstos nos números anteriores não exclui em caso algum a ilicitude do facto».
[112] Já vimos que essas condutas são, entre nós, meras contraordenações (art. 27.º, n.º 3, alª a), da Lei n.º 12/2009, de 26 de março, e art. 21.º, n.º 4, al.ª b), da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho).
[113] Supra IV, 2.
[114] Sobre o problema de saber se esta norma não estava já então tacitamente revogada, cfr. Rodrigo Santiago,
Do crime de violação…, p. 242 e ss.
[115] Parecer n.º 33/1959, de 11 de junho de 1959.