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Senhor Secretário de Estado da
Produção Agro-Alimentar,
Excelência:
I
A Direcção do Instituto do Vinho do Porto solicitou a Vossa Excelência autorização para processar as despesas de representação relativamente aos subsídios de férias e Natal, aos actuais e anteriores membros da Direcção do Instituto.
Tendo em conta, porém, a existência de pareceres contraditórios das Auditorias Jurídicas do Ministério das Finanças e do MADRP, Vossa Excelência, antes de tomar uma posição definitiva sobre o assunto, dignou-se solicitar parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
Cumpre, assim, emitir parecer.
II
1. A Direcção do Instituto do Vinho do Porto (IVP), na representação que apresenta à consideração superior, suscita especificamente a questão da integração do valor certo que é abonado mensalmente a título de despesas de representação nos subsídios de férias e Natal a atribuir aos membros da Direcção do Instituto.
Sobre o assunto, como informa a exposição, enquanto a Auditoria Jurídica do Ministério emitiu parecer desfavorável à integração do valor das despesas de representação nos subsídios de férias e Natal (), a Auditoria Jurídica do Ministério das Finanças entende que as despesas de representação a que têm direito os gestores públicos “têm natureza em tudo idêntica à verba recebida a título de vencimento, como remuneração base”, e que “integrando o conceito de retribuição concorrem (...) para a contribuição de vencimento mensal” nos casos em que são de montante fixo e atribuídas com carácter regular ().
2. Deste modo, a Direcção do IVP considera que as despesas de representação, na interpretação referida, integram o vencimento dos gestores públicos e, por isso, devem ser tidas em conta na determinação do valor dos subsídios de férias e Natal, uma vez que os membros da Direcção do IVP estão sujeitos ao Estatuto do Gestor Público e têm remunerações e regalias idênticas às dos gestores públicos das empresas públicas do Grupo B.
III
1. O Instituto do Vinho do Porto é um dos mais antigos institutos do Estado, datando a sua primeira Lei Orgânica de Agosto de 1936 (Decreto-Lei nº 29914, de 22 de Agosto de 1936).
Hoje, a lei orgânica do IVP consta do Decreto-Lei nº 192/88, de 30 de Maio ().
O IVP vem qualificado nos termos do artigo 1º, nº 1, como um instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, exercendo a sua acção sob a tutela do Ministro da Agricultura (nº 2).
O IVP rege-se pelas normas do seu estatuto, pelo seu regulamento interno e, subsidiariamente, pelas normas aplicáveis às empresas públicas, e está sujeito às normas de direito privado nas suas relações contratuais com terceiros - artigo 2º, nºs 1 e 2.
Dispõe o artigo 4º () serem atribuições do IVP o controlo, a promoção e a defesa da denominação de origem “Porto”, bem como quaisquer outras que, no âmbito do sector do vinho do Porto, o Governo entenda confiar-lhe.
O IVP tem como órgãos a Direcção e o Conselho Fiscal (artigo 7º), sendo a direcção constituída por um presidente e dois vogais - artigo 8º, nº 1.
Os membros da Direcção - dispõe o artigo 8º, nº 4 - estão sujeitos ao Estatuto dos gestores públicos, com as adaptações decorrentes do estatuto do IVP, e têm remuneração e regalias idênticas às dos membros dos conselhos de gestão ou das comissões executivas das empresas públicas.
Por seu lado, o pessoal do Instituto rege-se, na generalidade, pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e, na especialidade, pelo disposto no regulamento interno do IVP - artigo 30º do Decreto-Lei nº 192/88 ().
O regime aplicável ao pessoal do Instituto e aos membros da sua Direcção está, pois, essencialmente subtraído à disciplina própria do direito público: por regra, o pessoal está subordinado ao regime de contrato individual de trabalho, e os membros da Direcção ao estatuto de gestor público, que, fundamentalmente, se recorta na relação de mandato - e no quadro jurídico próprio do contrato de mandato ().
2. O estatuto de gestor público - a que fundamentalmente estão sujeitos os membros da direcção do IVP - consta do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro.
A nomeação do gestor público - dispõe o artigo 2º, nº 1 do diploma - envolve a atribuição de um mandato para o exercício das funções pelo prazo constante dos estatutos da empresa pública, ou por três anos, no silêncio da lei orgânica ou dos estatutos - artigo 2º, nº 3.
Dispõe, por seu lado, o artigo 3º:
“1. A aceitação do mandato conferido resulta da simples tomada de posse pelo gestor das funções para que foi nomeado.
2. Pode, porém, a aceitação do mandato processar-se através da celebração de um contrato formal de mandato para o exercício das funções de gestor, ou acordo de gestão, a celebrar entre o Estado e o gestor público ...“.
3. Em tudo o que não for ressalvado expressamente no presente diploma aplicam-se, ao regime de mandato, as disposições constantes na lei civil para o contrato de mandato.
4. A empresa suportará todos os encargos e despesas resultantes do mandato, salvo se regime diverso for estabelecido”.
Para o exercício das funções de gestão podem ser nomeados em comissão de serviço, funcionários da própria empresa ou requisitados agentes da Administração Pública e empregados das empresas públicas e privadas - artigos 4º e 5º do referido diploma.
Não obstante a complexidade que apresenta, alguns traços fundamentais se podem sublinhar na qualificação e enquadramento jurídico da situação dos gestores públicos ().
Há, a este respeito, que estabelecer uma clara distinção entre a relação do gestor com a empresa, por um lado, e a relação do gestor com o Estado (ou o sector público), por outro.
O gestor encontra-se numa dupla relação entre o Estado que o nomeia e a empresa onde exerce funções de administração e gestão.
Face à empresa onde exercem funções, os gestores públicos assumem-se como verdadeiros e próprios órgãos desta empresa, às quais estão juridicamente ligados por um acto de nomeação e uma relação de trabalho (não subordinado) ou prestação de serviços próxima do mandato.
Do mesmo modo que os administradores das sociedades comerciais (cujo quadro de relações é transponível, com as devidas adaptações, para as relações entre os gestores públicos e as empresas por eles geridas), também no caso dos gestores públicos existe, por um lado, um negócio jurídico, traduzido no acto de nomeação do administrador (e do gestor) - acto de onde procedem os poderes de gestão e representação da sociedade, o direito de agir como seu órgão, e, por outro, um contrato celebrado entre o administrador e a corporação, contrato de direito comum, que é fonte da obrigação do primeiro de agir e da obrigação da segunda de o remunerar ().
A relação de prestação de serviços entre o gestor e a empresa não é, porém, qualificável como relação de trabalho subordinado, faltando-lhe o elemento essencial da subordinação jurídica. Os gestores públicos, enquanto titulares do órgão de administração da empresa pública, exprimem e actuam a vontade funcional do ente colectivo que a empresa constitui e, por isso, não pode falar-se na sujeição do gestor à vontade funcional da empresa pública, quando é ele próprio que contribui para a formação e expressão dessa mesma vontade funcional ().
Por seu lado, a relação entre o gestor e o Estado (ou o sector público) vem agora definida na lei como mandato (artigos 2º, nº 1, e 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 464/82). Mas a lei, ao mesmo tempo que fala em contrato formal de mandato, alude também à possibilidade de celebração de acordos de gestão entre o Estado e o gestor e às hipóteses de nomeação em comissão de serviço ou sob a forma de requisição - artigo 4º e 5º.
Deste modo, em relação ao vínculo que liga os gestores públicos ao Estado, importa distinguir fundamentalmente duas situações - os gestores que tenham anteriormente algum vínculo ao Estado, exercendo as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, e aqueles que não estavam ligados ao Estado por qualquer tipo de vínculo.
Na primeira hipótese, mantêm, para certos efeitos, o mesmo tipo de vínculo ao Estado, continuando a ser considerados agentes funcionários ou agentes não funcionários, conforme pertencessem a uma dessas classificações antes de terem sido requisitados ou nomeados em comissão como gestores públicos. Nos casos restantes, serão agentes não funcionários, sem o requisito de profissionalidade, dada a precariedade da investidura, com ou sem possibilidade de recondução ().
Não obstante a qualificação contratual nominada, a relação entre o Estado e o gestor público não se reduz a esse quadro contratual típico; constitui uma relação complexa, com ingredientes também orgânico-administrativos, que conduzem à qualificação do gestor como agente do Estado.
3. Como quer que seja, e independentemente da natureza pública das funções exercidas e das especificidades que se possam surpreender em relação ao conteúdo normativamente fixado da relação típica de mandato, é nesta matriz que os direitos e deveres dos gestores têm assento e por aqui deverão ser integrados em tudo quanto os estatutos das empresas ou o estatuto do gestor não dispuserem diversamente.
No que respeita a direitos, o mandato é, desde logo, oneroso (). Os gestores públicos são remunerados, sendo as remunerações, como as demais condições de exercício das funções, fixadas pelo ministro da tutela e das Finanças - artigo 7º, nºs. 1 e 2, do Decreto-Lei nº 464/82.
Também, nos termos do respectivo estatuto (artigo 7º, nº 3), os gestores públicos () têm direito a 30 dias de férias e ao correspondente subsídio de férias, e a receber, no mês de Dezembro, um subsídio de Natal no montante equivalente ao da remuneração mensal que então auferirem.
O quadro genérico relativo a remunerações dos gestores públicos não abrangidos por contratos de gestão foi fixado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 7/85, de 6 de Fevereiro de 1985.
No nº 1 foram fixados os níveis de remuneração mensal ilíquida dos membros dos conselhos de gestão ou de administração exercendo funções a tempo integral, de acordo com determinadas regras em função, essencialmente, da categoria da respectiva empresa (), e no nº 8 reiterou-se o direito a subsídio de férias e de Natal, com remissão expressa para o artigo 7º, nº 3, do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro.
Por seu lado, o nº 7 da Resolução 7/85 determinou a atribuição aos gestores públicos, a título de despesas de representação, de um valor mensal calculado em determinada percentagem sobre a remuneração mensal ilíquida resultante da aplicação do disposto no nº 1 da Resolução.
A Resolução do Conselho de Ministros nº 29/89, de 26 de Agosto, actualizou os níveis de remuneração dos gestores públicos, fixando um novo valor padrão (nº 2), manteve para efeitos de determinação remuneratória as quatro categorias de empresas e fixou as percentagens do valor padrão e factores de complexidade (nº 8 e 9) para cálculo da remuneração. Reafirmou também o direito do gestor a despesas de representação, dispondo no nº 13º que a título de abono para despesas de representação, sujeito a IRS, serão calculados e atribuídos os valores resultantes da aplicação aos níveis de remuneração mensal ilíquida determinados em aplicação das pertinentes disposições da Resolução de percentagens que variam entre os 20% e os 35%.
Por sua vez, o nº 14 reafirmou o direito aos subsídios de férias e de Natal, remetendo (tal como a Resolução 7(85) para o disposto no artigo 7º, nº 3, do Decreto-Lei nº 464/82.
O regime genericamente descrito sobre a situação retributiva dos gestores públicos permite sublinhar que estes, para além de outras (eventuais) atribuições de natureza retributiva (v.g., prémios anuais de gestão - nº 19), têm direito a uma remuneração mensal, a subsídios de férias e de Natal e a uma atribuição mensal, a título de despesas de representação, calculada com base na remuneração mensal ilíquida.
IV
1. Os gestores públicos têm, pois, direito a uma atribuição mensal a título de despesas de representação.
Importa, por isso, analisar a natureza deste abono para despesas de representação.
No âmbito do sistema retributivo da função pública este Conselho teve já ensejo de se pronunciar, em várias ocasiões, sobre a natureza do abono. As sucessivas tomadas de posição têm sido, naturalmente, tributárias dos subsídios colhidos na doutrina, mas tomando sempre como referência a evolução do regime retributivo da função pública e seus componentes e as qualificações que a lei, por vezes, não deixa igualmente de introduzir ().
Considerou-se já ser tal abono um vencimento acessório destinado a compensar os encargos sociais extraordinários que resultem normal e correspondente do exercício do cargo - desde os actos de cortesia individual, passando pelas exigências de vestuário, os gastos, enfim, que a pessoa investida no cargo tem necessariamente de fazer por causa do seu desempenho - e que se não fosse isso poderia dispensar-se de efectuar, tendo por isso o carácter de um abono indemnizatório que, como tal, deve reverter a favor de quem, estando legalmente investido no desempenho do cargo, ficou sujeito às despesas determinadas pelo exercício da função para acorrer às quais a lei o atribuiu ().
Na mesma linha fundamental de entendimento considerou-se, em outra oportunidade, que o abono de despesas de representação se destinava à compensação directa de despesas ou a indemnizar os funcionários de despesas especiais a que os sujeitava o exercício da função.
Também se salientou que as despesas de representação não estão directamente relacionadas com o exercício da função, projectando-se numa esfera diferente que toca com uma maneira de ser e está para além de simples relação funcional, destinando-se a compensar as despesas provocadas mediatamente pelo exercício da função ().
A evolução legislativa, por seu lado, oferece algumas referências que podem constituir elementos a atender na caracterização do abono para despesas de representação ().
No Decreto-Lei nº 49410, de 24 de Novembro de 1969, estabelecia-se que os servidores do Estado não podiam receber pelo exercício do respectivo cargo mais de 95% do ordenado correspondente à categoria imediatamente superior do mesmo quadro e que para esse efeito não eram consideradas, além do mais, as despesas de representação e outras que constituíssem simples compensação de despesas feitas por motivo de serviço (artigo 8º, nºs 1, alínea b), e 2).
No Decreto-Lei nº 305/71, de 15 de Julho, consideraram-se as despesas de representação, a par dos salários e vencimentos, integradas no grupo das remunerações certas e permanentes (artigo 11º, nº 1).
Para efeitos de execução do referido diploma, entendeu a administração financeira do Estado que o abono para despesas de representação era “a forma de remuneração constituída pelos abonos feitos a determinadas pessoas que ocupam altos cargos do Estado ou nele exercem funções de relevo, por considerar que não devem suportar os encargos que se entende serem obrigados a satisfazer em razão do decoro e da dignidade necessariamente observados no desempenho desses cargos e funções” ().
No Estatuto da Aposentação - EA -, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, dispõe-se, por seu lado, que para efeitos de aplicação do respectivo regime e salvo disposição especial em contrário, se consideram remunerações os ordenados, salários, gratificações, emolumentos e outras retribuições certas ou acidentais, fixas ou variáveis, correspondentes aos cargos exercidos não isentas de quota, mas que para tal efeito não se consideravam remunerações, além do mais, as destinadas a despesas de representação (artigo 6º, nºs. 1 e 3).
No Decreto-Lei nº 110-A/81, de 14 de Maio, prescreveu-se, por um lado, ser proibida a criação, aumento ou extensão das remunerações acessórias e que estas eram referidas ao cargo, independentemente da pessoa do respectivo titular, e, por outro, que eram consideradas acessórias as remunerações que acrescessem ao vencimento ou remuneração principal mas com exclusão, além do mais, das despesas de representação e quaisquer outras que revestissem a natureza de simples compensação ou reembolso de despesas feitas por motivo de serviço (artigo 8º).
Regime idêntico foi mantido nos diplomas que actualizaram os vencimentos da função pública como se verifica, por exemplo, dos artigos 7º do Decreto-Lei nº 57-C/84, de 20 de Fevereiro, e 15º do Decreto-Lei nº 40-A/85, de 11 de Fevereiro.
De toda a evolução legislativa recenseada resulta, assim, que, no sistema retributivo da função pública sempre se distingiu - noções com inteira autonomia categorial e qualificativa - entre vencimento e despesas de representação ().
O sistema retributivo da função pública foi objecto de uma profunda reforma pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho ().
Passou a ser composto pela remuneração base, pelas prestações sociais e subsídio de refeição e por suplementos (artigo 15º, nº 1).
O sistema retributivo - diz o artigo 13º - “é o conjunto formado por todos os elementos de natureza pecuniária ou outra que são ou podem ser percebidos, periódica ou ocasionalmente, pelos funcionários e agentes por motivo da prestação de trabalho”.
Nos termos do artigo 15º, as componentes do sistema retributivo são a remuneração base, as prestações sociais e subsídio de refeição e os suplementos (nº 1, alíneas a) , b) e c)), não sendo permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas (nº 2).
A estrutura da remuneração base da função pública é integrada por escalas indiciárias correspondentes à categoria e escalão - posição remuneratória criada no âmbito das carreiras horizontais ou das categorias integradas em carreira -, em que o funcionário ou agente se posicionar (artigo 4º, nº 1 e 17º, nºs. 1 e 2).
A remuneração base anual é abonada em treze mensalidades, uma das quais corresponde ao subsídio de Natal, havendo ainda direito a subsídio de férias, nos termos da lei (artigo 17º, nº 3).
No que respeita aos suplementos integrantes do sistema retributivo, são atribuídos em função de particularidades específicas de prestação de trabalho, em regra com fundamento na prestação de trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, com disponibilidade permanente, em condições de risco, perigosidade ou insalubridade, em regime de turnos, como incentivo à fixação em zonas de periferia, para cobertura de falhas ou participações em reuniões, comissões ou grupos de trabalho (artigo 19º, nº 1).
Podem também ser atribuídos suplementos para compensação de despesas feitas por motivo de serviço que se fundamentem, entre outras, em situações de representação (artigo 19º, nº 2, alínea b)).
O Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, em desenvolvimento dos princípios consignados no Decreto-Lei nº 184/89, veio, entretanto, estabelecer regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e sobre a estrutura das remunerações base de carreiras e categorias.
O diploma considera suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas de prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estatuído nos nºs. 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89 (artigo 11º, nº 1), entre os quais as situações de representação.
Resulta, assim, dos Decretos-Leis nºs 184/89 e 353-A/89 que, para efeitos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública, em geral, o suplemento destinado a despesas de representação (assim como todos os outros que se não fundamentem em incentivos à fixação em zonas de periferia e em transferência para localidade diversa que confira direito a subsídio de residência ou outro) não integra a remuneração base(artigo 5º, nºs. 1 e 2).
2. Dos elementos de natureza doutrinal e recortados no regime legal a que se fez referência resulta que o abono para despesas de representação se aproxima de outras formas de remuneração próprias e específicas de certas actividades, tais como os subsídios para falhas, ajudas de custo ou com vista à fixação em zonas de periferia ou para cobrir despesas de deslocação.
Destina-se a indemnizar os funcionários de despesas especiais a que o exercício da função os obriga, isto é, a compensar despesas determinadas por motivo de serviço ().
Tem natureza pecuniária, é de atribuição periódica, em regra compensa particulares despesas que o titular do cargo tem de realizar no âmbito do seu exercício, e não é uma remuneração ou vencimento do cargo.
3. A matéria da retribuição no regime do contrato de trabalho - determinação e classificação dos seus elementos componentes - tem ocupado, por sua vez, um largo espaço na doutrina e é tema recorrente na jurisprudência ().
Dispõem, a este respeito, os artigos 82º e seguintes da LCT:
Artigo 82º
«1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”.
Artigo 87º
«Não se considera retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, feitas em serviço da entidade patronal , salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração ao trabalhador».
E, o artigo 88º:
«1 - Não se consideram retribuições as gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador.
2 - O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente devem, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da remuneração daquele».
O esforço da doutrina e a intervenção da jurisprudência () no apuramento das noções legais e na subsunção a determinadas situações particulares que se apresentem tem deixado permanecer, não obstante, zonas de sombra - nomeadamente na qualificação de alguns complementos à chamada ‘retribuição - base” - que escapam, por vezes, a teorizações abstractas e impõem uma aproximação particular.
Na verdade, o trabalhador nem sempre recebe da entidade patronal apenas uma quantia certa, paga no fim de determinado espaço de tempo, vulgarmente designada de salário ().
“No próprio desenvolvimento da relação de trabalho, - escreve Monteiro Fernandes () - e em estreita conexão causal com a prestação de serviços, ocorrem situações que implicam para o trabalhador a realização de despesas (deslocações em serviço, transferência do local de trabalho), uma particular penosidade e perturbação da vida privada (trabalho nocturno, extraordinário, por turnos ou efectuado em dia descanso semanal), etc. Também dessas situações decorrem para a entidade patronal obrigações específicas relativamente ao trabalhador. Significa isto que, durante a vigência do contrato individual de trabalho, são ou devem ser efectuadas diversas atribuições patrimoniais pelo empregador ao prestador de trabalho, evidenciando o carácter demasiado esquemático do binómio trabalho-salário (base) que usualmente se emprega na análise do conteúdo da relação de trabalho”.
“Do artigo 82º da LCT é possível extrair uma noção de retribuição: “o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular ou periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida)” ().
“Decompondo esta noção, serão requisitos das prestações que integram a retribuição:
- serem um conjunto de valores, expressos ou não em moeda;
- ser a sua prestação obrigatória para o empregador, quer essa vinculação decorra directamente da lei, de IRC, das estipulações expressas do contratos ou dos usos;
- terem uma certa periodicidade ou regularidade, embora possa ser diferente de umas prestações para as outras;
- estarem directamente correlacionados com a situação de disponibilidade do trabalhador”.
“A principal parcela da retribuição é aquela que se designa normalmente por “ordenado ou salário” e que está afecta às necessidades correntes do trabalhador.”
“Ao seu lado, generalizam-se as gratificações de diversas natureza; mas, sob a capa de “liberdades recompensatórias que o próprio termo “gratificação” sugere, trata-se realmente, na maioria dos casos, de prestações salariais suplementares, caracterizadas por uma periodicidade distinta da do salário-base. De um modo geral, tratar-se-á de atribuições patrimoniais correctivas daquele salário” (x)”.
“Feliciano Tomás de Resende escreve (x1) que se as importâncias pagas a título de gratificação são importantes e regulares (devendo estas características ser apreciadas com prudente arbítrio, caso a caso), isso denuncia o cumprimento de um dever jurídico, entrando-se (ao fim de certa prática de continuidade, que corresponda a uma consolidação da situação criada, a apreciar também casuisticamente) no domínio do cumprimento de uma obrigação retributiva”.
“Também os nossos tribunais entendem pacificamente que as gratificações, quando concedidas com carácter de regularidade e continuidade, de forma a criarem no espírito do trabalhador a convicção de que são um complemento do seu vencimento, integram o conceito de retribuição (x2).”
“Assim, constituirão retribuições todas as “gratificações” que o trabalhador tem legítima e fundada expectativa de receber, quer por a sua atribuição estar prevista no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo.”
Na perspectiva das prestações complementares merecem pela economia do parecer, particular destaque as despesas de representação.
“As despesas de representação não estão directamente relacionadas com o exercício da função; projectam-se numa esfera diferente que toca com uma maneira de ser e estar para além da simples relação funcional.
Numa dada perspectiva, falta-lhes a correspectividade da retribuição, pois visam simplesmente a reintegração (directa e específica ou “à forfait“) de desembolsos ou de encargos especiais que o trabalhador tem de suportar; o abono para despesas de representação, por regra e no rigor da noção, compensa as despesas provocadas mediatamente pelo exercício das funções” ().
V.
1. O subsídio de Natal corresponde hoje no sistema retributivo da função pública, por expressa definição na lei (artigo 17º, nº 3, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, a uma prestação mensal (a 13ª mensalidade da remuneração-base) que é determinada, apenas, pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o agente está posicionado
Daí que, salvo disposição expressa em contrário que tenha modificado o regime em situações particulares, nem as prestações sociais, nem qualquer dos suplementos que a lei prevê, são tomados em conta para cálculo do subsídio de Natal ().
Dispondo, também o artigo 17º, nº 3, que haverá um subsídio de férias nos termos da lei, a referência vai, hoje, para o disposto no artigo 4º, nº 2, do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro: o funcionário ou agente tem direito a um subsídio de férias, nos termos da legislação em vigor (), calculado através da multiplicação da remuneração diária pelo coeficiente de 1,365.
2. No regime do contrato de trabalho, a atribuição do subsídio de Natal, não obstante estar prevista na generalidade das Convenções colectivas de trabalho, só foi instituída para a generalidade dos trabalhadores por conta de outrem através do Decreto-Lei nº 88/96, de 3 de Julho.
O diploma, aplicável a trabalhadores vinculados por contrato de trabalho a quaisquer entidades empregadoras (artigo 1º, nº 1), dispôs, no artigo 2º, nº 1, que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês da retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano.
No que respeita ao subsídio de férias, o artigo 6º do Decreto-Lei nº 874/76, de 28 de Dezembro, determinou que a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem ao serviço efectivo (nº1), havendo também direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.
3. Aos membros da Direcção do Instituto de Vinho do Porto é aplicável, como se referiu, por remissão expressa da lei, o estatuto dos gestores públicos.
A remissão significa, além do mais, que o quadro jurídico onde se há-de encontrar o regime estatutário dos membros da direcção de IVP, bem como os princípios remuneratórios, são colhidos no estatuto do gestor público e nas disposições que, sobre a matéria, são aplicáveis a esta categoria.
Os membros da direcção do IVP exercem, as suas funções no âmbito de um mandato - mandato oneroso, porque remunerado -, sendo a remuneração constituída pelas atribuições que são próprias do estatuto remuneratório dos gestores públicos, nos termos estatutários e dos actos que sucessivamente têm regulado a matéria.
Exercendo as funções no âmbito de um mandato - modalidade de contrato da prestação de serviço - os gestores públicos (e os membros da direcção do IVP) não estão vinculados ao instituto por um contrato de trabalho, definido na lei nos seus elementos fundamentais, nem por um vínculo de natureza público-administrativa nos termos dispostos para a administração pública.
Não lhes são, por isso, aplicáveis (ou directamente aplicáveis) as normas que dispõem, nesses regimes, sobre a atribuição de subsídio de férias e de Natal - noções e categorias com um significado próprio, homólogo nos pressupostos e concretização no sistema remuneratório da função pública, como no quadro retributivo próprio do contrato de trabalho.
No entanto, a previsão no estatuto dos gestores públicos da atribuição remuneratória de componentes qualificados como subsídio de férias e de Natal - como elementos específicos da remuneração do serviço dos gestores pela natureza onerosa do mandato - impõe uma aproximação substancial ao sentido e ao conteúdo dos referidos componentes como elementos integrantes dos referidos regimes remuneratórios típicos.
4. No regime próprio da função pública, como no sistema do contrato de trabalho, os subsídios de férias e de Natal constituem, como se referiu, atribuições periódicas ao trabalhador, em determinados meses, de uma quantia certa (13º e 14º meses na linguagem corrente), coincidentes com a remuneração-base ou com a remuneração certa e permanente no regime de contrato de trabalho.
Não há, assim, diferenciação substancial nos princípios; só que, num sistema a qualificação e a quantificação dos subsídios (como suplementos) deriva directamente da lei - os referidos componentes são calculados pela (são iguais à) remuneração base, excluídos quaisquer suplementos que a lei qualifica como tal, enquanto componentes retributivos ().
Neste regime, os suplementos qualificados como atribuições de representação (as despesas de representação) - artigo 19º, nº 2, alínea b), do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, não integram a remuneração na definição expressamente derivada da lei: são suplementos e, enquanto tal, não são considerados para os subsídios de férias e de Natal.
No regime do contrato individual de trabalho o princípio não é diverso; porém, como os componentes retributivos não assumem uma delimitação conceitual tão marcada (valem as convenções, os usos, várias realidades susceptíveis de se acolherem sob diversa qualificação), a retribuição pode englobar vários componentes e, também, porventura, componentes ou subsídios chamados “de representação”, desde que entendidos, no caso ou pelos usos, como atribuições certas e periódicas e não como compensação ou indemnização do trabalhador por despesas (certas ou presumíveis) efectuadas por força e por exigências de função.
5. Os subsídios de férias e de Natal, bem como a atribuição de despesas de representação, estão previstos, definidos e delimitados no estatuto do gestor público e nas diversas Resoluções sobre o regime remuneratório desta categoria, em termos sistemática e nominalmente coincidentes com a formatação conceitual que revestem no quadro de sistema remuneratório da função pública.
Na verdade, como se salientou, no estatuto remuneratório dos gestores públicos prevê-se a remuneração mensal (como categoria perfeitamente delimitada e quantificada pela intervenção de elementos do cálculo previamente fixados: o índice, o factor de multiplicação, a percentagem e as classes (4) de empresas públicas) prevê-se também, a atribuição de despesas de representação (como percentagem da remuneração mensal) e o direito a subsídio de férias e de Natal, calculados por referência (iguais) à remuneração mensal.
A analogia material com as noções e categorias do regime da função pública é, pois, especialmente intensa, não existindo, por outro lado, qualquer elemento que permita distinguir a categoria “despesas de representação”, da espécie homónima atribuída como um dos suplementos remuneratórios no regime da função pública - e, neste, tal suplemento não integra o cálculo dos subsídios de férias e de Natal.
Todavia, mesmo não considerando materialmente relevante a referida identificação de categorias, e chamando a servir de modelo de referência interpretativo o regime de contrato de trabalho (assimilação de natureza formal, considerando o regime privado de contrato do mandato), a solução não seria substancialmente diferente.
Com efeito, por princípio e definição - referiu-se já -, as chamadas despesas de representação constituem atribuições ao trabalhador para o compensar por despesas extraordinárias que teve que suportar e que foram exigidas pelo exercício de função.
Apenas será diversamente quando as “despesas de representação” - então assim impropriamente designadas - constituam atribuições certas e permanentes, remuneratórias, e como tal entendidas nos usos, sendo um índice desta natureza a específica compensação avulsa de despesas tipicamente de representação que o trabalhador efectivamente realize e que lhe sejam restituídas para além da referida compensação certa e permanente ().
No caso dos membros da direcção do IVP, não existem, porém, elementos que permitam afirmar que as “despesas de representação” previstas não sejam atribuídas enquanto tais e como tais, coincidindo a noção com a finalidade e função reparatória de despesas excepcionais a que a própria função, por via de regra, obriga, e constituam, ao contrário, fora da harmonia sistemática e do rigor conceitual, componentes de retribuição atipicamente qualificadas.
VI
Em face do exposto, formulam-se as seguinte conclusões:
1ª - Os membros da direcção do Instituto do Vinho do Porto estão sujeitos, nos termos da lei orgânica aprovada pelo Decreto-Lei nº192/88, de 30 de Maio, ao estatuto do gestor público, exercendo as suas funções em regime de mandato - artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro;
2ª - Os gestores públicos têm direito pelo exercício do mandato a uma remuneração mensal calculada com base em critérios objectivos, predeterminados através de Resolução do Conselho de Ministros, sendo-lhes também atribuída, a título de despesas de representação, uma quantia mensal calculada por percentagem fixada sobre a remuneração mensal;
3ª - Os gestores públicos têm direito também, nos termos do artigo 7º, nº 3, do Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro, a subsídios de férias e de Natal, que constituem atribuições de carácter remuneratório de montante igual à remuneração mensal;
4ª - As despesas de representação a que têm direito os gestores públicos e os membros da direcção do IVP têm a natureza de atribuições sem carácter remuneratório, concedidas ao trabalhador para o compensar de despesas especiais que as funções lhe impõem, são essencialmente reparatórias e, como tal, não integram a remuneração mensal;
5ª - Não integrando a remuneração mensal, as despesas de representação não podem ser tomadas em consideração para cálculo dos subsídios de férias e de Natal.
NOTAS:
1) Parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Agricultura, nº 199/97, posteriormente complementado, e com entendimento reafirmado, na Informação nº 269/97, de 10 de Dezembro de 1997.
2) Pareceres da Auditoria Jurídica do Ministério das Finanças nº 105/91, de 29 de Novembro de 1991, e de 15 de Julho de 1992.
3) Alterado pelos Decretos-Leis nºs 41/92, de 31 de Março, e 75/95, de 19 de Abril.
4) Redacção do Decreto-Lei nº 75/95, de 19 de Abril.
5) Exceptuado o pessoal transitado da Comissão de Viticultura da Região dos Vinhos Verdes e da Federação dos Vinicultores do Dão, por força, respectivamente, dos Decretos-Leis nºs 104/87, de 6 de Março, e 100/87, de 5 de Março.
6) Refira-se, também, o disposto no artigo 31º, nº 3, do Decreto-Lei nº 192/88: os membros da direcção, salvo se nomeados em comissão de serviço ou requisição, caso em que beneficiam do sistema de protecção social do quadro de origem, ficam sujeitos ao regime de segurança social dos trabalhadores independentes.
7) Cfr., v.g. os Pareceres deste Conselho nº 14/93, de 20/Maio/93, no Diário da República, II Série, nº 3, de 4/1/97; nº 96/85, de 29/Junho/87, no Diário da República, II Série, nº 275, de 28/11/87 e 65/89, de 20/Dezembro/89.
8) Cfr., v.g., Ferrer Correia Lições de Direito Comercial, vol. II, Sociedades Comerciais 1968 (ed. polic.), pág. 324 e segs.
9) Cfr. desenvolvidamente, o Parecer nº 96/85, cit. e José Acácio Lourenço, As Relações de Trabalho nas Empresas Públicas, 1984, págs. 73/75.
10) Cfr. para maior desenvolvimento que a economia do parecer não exige, o cit. Parecer nº 96/85.
11) Artigo 1158º do Código Civil:
“1. O mandato presume-se gratuito, excepto se tiver por objecto actos que o mandatário pratique por profissão; neste caso presume-se oneroso;
2. Se o mandato for oneroso, a medida da retribuição, não havendo ajuste entre as portes, é determinada pelas tarifas profissionais; na falta destas, pelos usos; e, na falta de umas e outros, por juízos de equidade”.
12) Gestores públicos que sejam membros da comissão executiva.
13) 4 Categorias: Banco de Portugal e empresas dos grupos A.B. e C.
14) Refiram-se na doutrina nacional e estrangeira, v. g., Marcello Caetano, ‘O Direito’, ano 93º, p. 118 e Manual de Direito Administrativo, tomo II, 1990, pág. 702; Victor Silvera, “La fonction publique et ses problèmes actuels”, 1969, pág. 450; Alain Plantey, Traité pratique de la fonction publique, 1971, pág. 298 e Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, 1969, pág. 198.
15) Parecer nº 6/72, publicado no “Diário do Governo”, II Série, de 4 de Abril de 1972, e no “Boletim do Ministério da Justiça”, nº 219, págs. 79 e segs.
Nos Decreto-Lei nºs 110-A/81, de 14 de Maio, e 57-C/84, de 20 de Fevereiro, não se consideraram, para efeitos da proibição de criação, aumento ou extensão das remunerações acessórias com esta natureza (artigos 8º, nº 3, 7º, nº 3, e 15º, respectivamente).
16) Pareceres nºs. 49/80, 51/80 e 30/82, publicados no Boletim do Ministério da Justiça”, nº 304, págs. 134 e 185, e naquele “Boletim”, nº 322, pág. 202 e no Diário da República”, II Série, nº 267, de 18 de Novembro de 1982, respectivamente.
17) Parecer nº 109/88, de 29 de Março de 1989, publicado no Diário da República, II Série, nº 124, de 31 de Maio de 1989.
18) Instruções para execução do Decreto-Lei nº 305/71 aprovadas por despacho do Secretário de Estado do Orçamento, de 15 de Julho de 1971, citadas no Parecer complementar nº 109/88, de 12 de Julho de 1989, nas quais se expressava que tal abono era remuneração certa ou permanente se fixada na lei e variável ou eventual se fixado por via administrativa.
19) Idêntica diferenciação de noções consta, p.ex., do diploma sobre o regime remuneratório dos titulares de cargos políticos ou equiparados - Lei nº 26/84, de 31 de Julho, alterada pela Lei nº 102/88, de 25 de Agosto.
20) No sentido de “lhe devolver coerência e o dotar de equidade”, refere o preâmbulo.
21) Neste sentido, v.g., os Pareceres nºs. 108/78-Compl. de 12 de Julho /89, e 78/89, de 22 de Fevereiro de 1990.
22) Ver, por exemplo, António Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, I - Introdução. Relações Individuais de Trabalho”, 9ª edição, Coimbra, 1994, págs. 717 e segs., Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Curso de Direito de Trabalho”, Verbo, 1992, págs. 367 e segs., Pedro Romano Martinez, “Direito do Trabalho”, I, Lisboa, 1994/95, págs. 419 e segs., Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, “Glossário de Direito do Trabalho e Relações Industriais”, Lisboa, págs. 225 e segs., dos mesmos autores, “Comentário às Leis do Trabalho”, vol. I, Lisboa, 1994, págs. 245 e segs., e Abílio Neto, “Contrato de Trabalho”, 10ª edição, Lisboa, 1990, págs. 186 e segs.
23) Cfr., entre as muitas referências, e a propósito de algumas especificidades da qualificação das despesas de representação, os Ac. da Relação do Porto, de 3/Abril/1990, in C.J. Ano XV, Tomo II (1990), p.222; Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Novembro de 1992, no BMJ, 421, págs. 426 e de 14/Março/91, no BMJ, nº 405, pág. 475.
24) Cfr., v.g. o Parecer deste Conselho nº 13/97, de 9 de Outubro de 1997, que, neste ponto se acompanha.
25) Cfr. cit. págs. 393-4.
26) Transcreveu-se do Parecer nº 13/97, cit., que, por sua vez, refere o Parecer nº 164/82, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 331, pág. 199 e no Diário da República, II Série, de 11 de Agosto de 1983.
x) Monteiro Fernandes, ob. cit., págs. 407 e 408.
x1) “As prestações das partes no contrato de trabalho”, in “Revista de Estudos Sociais e Corporativos”, nº 32, págs. 26 e segs.
x2) Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Novembro de 1983, de 14 de Março de 1984, de 14 de Março de 1986, e 26 de Setembro de 1990, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 331, págs. 411 e segs., 355, págs. 215, e págs. 276 e segs., e 399, págs. 400 e segs., respectivamente”.
27) A parte final do artigo 87º da LCT exceptua, porém, certas situações especiais: importâncias que excedam as despesas, excesso previsto no contrato ou admitido pelos usos.
Na verdade, poderá suceder que os abonos para representação (ou, p. ex., para deslocações) estejam estruturados em termos de exceder as respectivas despesas, e, nessa medida, tais abonos podem fazer parte da retribuição, desde que tenham sido previstos no contrato ou os usos assim os considerem. Cfr., v.g., Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de Março de 1995, proc. 3771.
28) E assim era no regime do Decreto-Lei nº 372/74, de 20/Agosto. Depois foi publicado o Decreto-Lei nº 486/80, de 20/Outubro, que veio regular de forma sistemática a atribuição dos subsídios de Natal e de férias na função pública, dispondo, respectivamente nos artigos 2º, nº 1 e 11º, nº 2, serem dois subsídios iguais ao vencimento da letra correspondente, e acrescido de diuturnidades.
O diploma pretendeu esclarecer pontos duvidosos relacionados com as datas de atribuição e cálculos dos respectivos montantes; no que respeita aos montantes, aferiu tais subsídios pelo vencimento da letra correspondente, apenas acrescido das diuturnidades devidas, conceitos de significado ao tempo bem preciso.
29) Ainda, essencialmente os artigos 10º e 11º do Decreto-Lei nº 486/80, de 20 de Outubro - o subsídio de férias será de montante igual à remuneração correspondente aos dias de férias que os funcionários e agentes tenham direito a gozar em cada ano civil, e será pagável por inteiro no mês de Junho.
30) Excepto em alguns casos, por expressa disposição da lei, o subsídio de risco - v.g., o Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro - artigo 99º, nº 7.
31) Cfr. v.g., os casos que foram objecto das decisões referidas na nota 23.