N.º 12/2022
AF
Senhor Ministro da Administração Interna,
Excelência,
Dignou-se Vossa Excelência, exercendo a faculdade consignada pelo artigo 44.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público[1], pedir parecer urgente ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a respeito de isenção de custas e patrocínio judiciário de pessoal dirigente da ANEPC — Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil[2] — por juristas da Administração Pública ou por advogado mandatado para o efeito, a expensas do Estado.
Constituídos arguidos e acusados pelo Ministério Público, três dirigentes da ANEPC encontram-se em prazo para, querendo, pedirem a abertura da instrução, nos termos do artigo 287.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[3] e requereram a Vossa Excelência que providenciasse por nomear defensor, de entre juristas do Ministério da Administração Interna que se encontrem habilitados a exercer o mandato. Requereram, como alternativa, a adjudicação dos serviços de advogado, em regime de profissão liberal, que os patrocine.
Em breves palavras, pretende Vossa Excelência ver esclarecido, em primeiro lugar, se aos requerentes assiste o direito a serem patrocinados, no processo criminal em que são acusados, por jurista dos quadros de pessoal ou por advogado mandatado para o efeito a expensas do Ministério da Administração Interna. E, a assistir-lhes o direito ao patrocínio por advogado em regime liberal, a quem compete providenciar pelo mandato. Em terceiro lugar, se o encargo com honorários, que hipoteticamente venha a onerar o Estado, conhece algum limite máximo global.
A acusação, de 14/07/2022, encontra-se deduzida pelo Ministério Público no processo-crime n.º 800/19.8TELSB contra os arguidos F..., Diretor Nacional de Recursos de Proteção Civil, G..., Diretora de Serviços de Recursos Tecnológicos, e H..., Chefe da Divisão de Gestão Patrimonial.
Como fundamento para a isenção de custas e para o abono dos encargos com o patrocínio judiciário[4], invocam o Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
Ali se garante o patrocínio judiciário dos membros do Governo e de alguns altos funcionários da Administração Pública, quando demandados em virtude do exercício das suas funções.
Sustentam que, não obstante os cargos que exercerem não estarem ali contemplados, o direito a patrocínio judiciário integra a respetiva situação funcional — cargos de direção intermédia[5] — uma vez que o artigo 33.º, n.º 1, do Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Pública[6], operou uma extensão dos beneficiários das regalias concedidas pelo Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
A Direção de Serviços de Assessoria Jurídica, Contencioso e Política Legislativa da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna propõe o deferimento, sugerindo o recrutamento de um consultor, com base na orgânica da extinta Direção-Geral da Administração Interna[7], que possa exercer o mandato forense, sem embargo de se optar por mandatário a contratar, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro[8].
O Exmo. Secretário-Geral do Ministério da Administração Interna oporia, em 15/07/2022, não dispor, nos quadros, de nenhum consultor que possa ser mandatado para o efeito, encontrando-se o patrocínio por técnicos superiores licenciados em direito circunscrito ao contencioso administrativo.
Por seu turno, o recrutamento de investigador ou docente universitário como consultor jurídico implicaria constituir uma relação jurídica de emprego público, entre um a três anos, e para funções que não relevam de uma área de conhecimento específico, contrariamente ao que a lei exige. Além disso, tal solução privaria os requerentes da liberdade de escolherem o defensor.
Alvitra como «opção mais adequada (…) a contratação de advogado, permitindo-se o exercício do direito de livre escolha do mesmo».
Pronunciou-se o Exmo. Auditor Jurídico[9], em 19/07/2022, concluindo, por um lado, que a competência para decidir pertence ao Presidente da Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil, enquanto dirigente máximo do serviço.
Com efeito, o próprio regime orgânico da Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil, contido no Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril[10], garante o patrocínio judiciário a alguns dirigentes, «nos termos previstos para os titulares de cargos de direção, no estatuto do pessoal dirigente» (artigo 35.º).
Por outro lado, admite o Exmo. Auditor Jurídico que, na eventualidade de a ANEPC não dispor de advogado nem a JURISAPP se encontrar em condições de providenciar pelo patrocínio judiciário dos requerentes, a única alternativa que resta é a de contratar mandatário judicial.
Faz notar, porém, que não assiste aos requerentes inteira liberdade na escolha do mandatário, devendo a designação ser concertada com os serviços, de modo a não onerar, desmesuradamente, o encargo financeiro do Estado com honorários.
Por sua vez, em 22/07/2022, o Exmo. Presidente da ANEPC considerou não ser competente para apreciar e tomar decisão sobre os requerimentos. Entende competir a Vossa Excelência proferir decisão, centrado, provavelmente, no segmento final do artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
Ponderou-se, ainda, que o Centro de Competências Jurídicas do Estado (JURISAPP) pudesse assegurar o patrocínio judiciário dos requerentes. Contudo, segundo informação obtida junto do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, em 27/07/2022, a JURISAPP «não tem condições de assegurar o patrocínio judiciário solicitado».
Perante as divergências sumariamente enunciadas, entendeu Vossa Excelência especificar o objeto da consulta no modo seguidamente transcrito:
«Assim:
i) Tendo em conta o disposto no artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, que aprova a orgânica da ANEPC, no n.º 1 do artigo 33.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Pública, e no n.º 1 do artigo 1.º e no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, que disciplina o regime de pagamento de custas e de patrocínio judiciário dos membros do Governo e dos altos dirigentes da Administração Pública quando demandados em virtude do exercício das suas funções;
ii) Tendo em conta a condição estatutária dos requerentes enquanto dirigentes intermédios de 1.º grau em exercício continuado e ininterrupto de funções;
iii) Tendo em conta a posição transmitida pelo SGMAI no sentido de que os serviços jurídicos do MAI não dispõem de recursos internos que assegurem o patrocínio judiciário solicitado pelos requerentes;
iv) Tendo em conta a posição transmitida pelo Gabinete de S. Exa. o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros de que a JurisAPP não tem condições de assegurar o patrocínio judiciário solicitado;
Vem solicitar-se a V. Exa. que, com caráter de urgência, atento o facto de se encontrar em curso o prazo legal para a dedução de requerimento de abertura de instrução nos autos do processo-crime com o n.º 800/19.8TELSB, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emita Parecer, no qual possa esclarecer o seguinte:
1. Os requerentes têm direito ao patrocínio judiciário no processo-crime com o n.º 800/19.8TELSB?
2. Qual a entidade competente para decidir sobre a atribuição do patrocínio judiciário, sob a forma de contratação de advogado especificamente para a prática daquele patrocínio?
3. Existe um limite máximo global de despesa que a entidade contratante do patrocínio judiciário pode assumir quanto a cada um dos requerentes?»
De modo a enfrentarmos as questões enunciadas, iremos apreciar sumariamente o papel do defensor, entre as garantias do arguido, e proceder a um levantamento compreensivo dos regimes jurídicos que conferem o direito a patrocínio judiciário, de modo a situar o Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
Com a análise das disposições nele consignadas, haveremos de o situar no tempo, observando os elementos históricos que nos permitirão reconstituir o escopo da sua aprovação, aclarado pelos relatos da discussão suscitada na apreciação parlamentar de que foi objeto.
Não sem analisarmos a orgânica do Ministério da Administração Interna, em especial da ANEPC e da Secretaria-Geral, de modo a responder à segunda das questões formuladas, relativamente à competência para decidir sobre os requerimentos de isenção de custas e de patrocínio judiciário a cargo do Estado.
A formulação das normas invocadas, em especial da que prevê o patrocínio judiciário dos titulares de certos cargos públicos, «quando demandados em virtude do exercício das suas funções» (artigo 2.º, n.º 1) obriga-nos, a interpelar o âmbito objetivo da regalia, pois só a respeito da isenção de custas o legislador admitiu qualquer processo, afirmando-o, expressamente no revogado artigo 1.º, n.º 1.
Com a prioridade devida às consultas assinaladas com nota de urgência (cf. artigo 46.º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público[11]), cumpre-nos, assim, emitir parecer.
I) A constituição de advogado representa um dos mais elementares direitos pessoais, quanto mais não seja, por condicionar o efetivo exercício de outros direitos fundamentais, em especial, do direito à defesa perante acusações criminais (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição[12]).
Sem advogado constituído ou nomeado, o acesso aos tribunais e ao direito encontra-se, em geral, comprometido, as garantias de defesa reduzir-se-iam a mera aparência e o processo não poderia ter-se por justo ou equitativo, infringindo, como tal, o disposto no artigo 20.º, n.º 4 da Constituição.
Assim, a Constituição garante a todos o direito a nomear mandatário e a fazer‑se por ele acompanhar perante qualquer autoridade (artigo 20.º, n.º 2), o que compreende quer as autoridades judiciárias, como o Ministério Público, quer as autoridades administrativas.
Mais ainda, incumbe os poderes públicos de designarem quem exerça o patrocínio judiciário sempre que alguém corra o risco de a justiça lhe ser negada por insuficiência de meios económicos (n.º 1).
O direito económico e social ao apoio judiciário a favor de quem não possua condições patrimoniais para mandatar um advogado encontra-se regulamentado pela Lei n.º 34/2004, de 29 de julho[13], à qual regressaremos.
O arguido em processo criminal encontra-se à cabeça das prioridades constitucionais no que toca a uma defesa profissional e independente, praticada por advogado, sendo-lhe garantido escolher defensor e «a ser por ele assistido em todos os atos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória» (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem[14], conquanto não especifique a assistência por defensor, subentendo-a entre as garantias de defesa necessárias, pois é o defensor que, precisamente, vela por essas mesmas garantias:
«Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas» (artigo 11.º, n.º 1).
A Declaração Universal garante, por outro lado, o «direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais contra os atos que violem direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei» (artigo 8.º).
Vai mais longe a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais[15], ao prever, entre os direitos mínimos de quem é acusado em processo criminal, o de «ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, pode[r] ser assistido por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem» (artigo 11.º, n.º 3, alínea c))[16].
Por seu turno, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[17], no artigo 14.º, n.º 3, alínea d), reconhece a «qualquer pessoa acusada de uma infração penal» o «direito, em plena igualdade (…) a ter a assistência de um defensor da sua escolha». Não tendo mandatado defensor, tem o direito «a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justiça o exigir, a ser-lhe atribuído um defensor oficioso, a título gratuito no caso de não ter meios para o remunerar».
A garantia de assistência profissional e independente encontra-se vertida no artigo 62.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao estabelecer que o «arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo».
Mais do que um representante processual, nas suas ausências voluntárias ou involuntárias do arguido, o defensor presta-lhe assistência, empregando os conhecimentos jurídicos próprios da sua formação e da experiência que adquiriu na prática forense, além das qualidades pessoais de argúcia e eloquência que, eventualmente, distingam o seu desempenho.
Mas, na verdade, só acidentalmente o arguido é representado pelo mandatário (v.g. contumácia[18]). O arguido, em princípio, «ainda que se encontre detido ou preso, assiste à audiência livre na sua pessoa» (artigo 325.º, n.º 1, do CPP) e toma parte ativa, se assim quiser, em todas as fases do processo.
Ao lado da defesa técnica e estratégica, que compete ao defensor, o arguido é senhor de uma outra defesa: a defesa material. A nomeação de defensor nada subtrai do direito à defesa. Antes pelo contrário.
É significativo, a este propósito que o arguido tenha direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência (artigo 343.º, n.º 1, do CPP) e, sobretudo, que tenha a última palavra em sua defesa, findas as alegações (artigo 361.º).
Arguido e defensor completam-se, como que uma única parte, mas constituem sujeitos processuais distintos, com estatutos diferenciados, como observa GIOVANNI LEONE[19].
Um e outro têm direitos e deveres especiais e é da cooperação entre ambos que resulta o bom sucesso das armas da defesa. Por isso é tão importante que a relação entre ambos assente na confiança.
O advogado, porém, desempenha, ainda, uma função objetiva[20], pois, como salientou o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 28 de outubro de 2006[21], «o defensor é um elemento essencial à administração da justiça e um verdadeiro órgão da administração desta, o que significa que exerce também uma função pública, no interesse geral, que ultrapassa o interesse particular do arguido».
É por isso que o patrocínio forense surge, não apenas enquanto direito, mas também como verdadeira garantia institucional, no Título V da Parte III da Constituição:
«Artigo 208.º
Patrocínio forense
A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça».
A fim de garantir ao arguido uma efetiva assistência, o Código de Processo Penal discrimina os atos processuais que, sob pena de nulidade insanável[22], não dispensam a assistência de defensor:
«Artigo 64.º
Obrigatoriedade de assistência
1 — É obrigatória a assistência do defensor:
a) Nos interrogatórios de arguido detido ou preso;
b) Nos interrogatórios feitos por autoridade judiciária;
c) No debate instrutório e na audiência;
d) Em qualquer ato processual, à exceção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída;
e) Nos recursos ordinários ou extraordinários;
f) Nos casos a que se referem os artigos 271.º e 294.º;
g) Na audiência de julgamento realizada na ausência do arguido;
h) Nos demais casos que a lei determinar.
2 — Fora dos casos previstos no número anterior pode ser nomeado defensor ao arguido, a pedido do tribunal ou do arguido, sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido.
3 — Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor quando contra ele for deduzida a acusação, devendo a identificação do defensor constar do despacho de encerramento do inquérito.
4 — No caso previsto no número anterior, o arguido é informado, no despacho de acusação, de que fica obrigado, caso seja condenado, a pagar os honorários do defensor oficioso, salvo se lhe for concedido apoio judiciário, e que pode proceder à substituição desse defensor mediante a constituição de advogado.
5 — Sendo arguida uma pessoa coletiva ou entidade equiparada é correspondentemente aplicável o disposto nos números anteriores».
Deduzida acusação, torna-se, então, obrigatória a nomeação de defensor (n.º 3) e, se o arguido não tomar a iniciativa, é nomeado defensor oficioso, cujos honorários só são custeados pelo Estado se o arguido vier a beneficiar de apoio judiciário (n.º 4).
O defensor é sempre remunerado, «nos termos e no quantitativo a fixar pelo tribunal, dentro dos limites constantes das tabelas aprovadas pelo Ministério da Justiça ou, na sua falta, tendo em atenção os honorários correntemente pagos por serviços do género e do relevo dos que foram prestados», como se dispõe no artigo 66.º, n.º 5. Preceito que estatui, ainda, responderem pelos encargos com os honorários, «conforme o caso, o arguido, o assistente, as partes civis ou os cofres do Ministério da Justiça».
A nomeação de defensor recai sobre advogado — um licenciado em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados — de acordo com o artigo 5.º, n.º 1, da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto[23]. Não podem ser defensores outros juristas, ainda que sejam prestigiados penalistas, professores universitários ou jurisconsultos, nem podem ser defensores os solicitadores.
Com efeito, determina-se no artigo 1.º, n.º 10, o seguinte:
«Nos casos em que o processo penal determinar que o arguido seja assistido por defensor, esta função é obrigatoriamente exercida por advogado, nos termos da lei».
Sendo o exercício da advocacia incompatível com a condição de trabalhador em funções públicas, compreende-se que nem a Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, nem a Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil contem com advogados entre os técnicos superiores dos seus quadros.
Na verdade, o Estatuto da Ordem dos Advogados[24] até vai mais longe. Considera incompatível com o exercício da advocacia, não só a condição de trabalhador com vínculo de emprego público, como também a de «contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local» (artigo 82.º, n.º 1, alínea i)).
Excluem-se da incompatibilidade, porém, os «contratados em regime de prestação de serviços ou de comissão de serviço para o exercício de funções de representação em juízo no âmbito do contencioso administrativo e constitucional ou para o exercício de funções de consultor nos termos do disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 163/2012, de 31 de julho»[25] (artigo 82.º, n.º 2, alínea d))[26].
No mais, só excecionalmente é permitido a trabalhadores em funções públicas e a prestadores de serviços a entidades públicas ou com fins de interesse público exercer a advocacia.
A esse título, depois de se firmar o enunciado de incompatibilidades, admite‑se no artigo 82.º, n.º 3, «o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas i) e j) do n.º 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 86.º[27].
As pessoas indicadas no artigo 82.º, n.º 1, alíneas i) e j), são, respetivamente os trabalhadores com vínculo de emprego público ou contratados «de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local» e os membros de órgãos de administração, executivos ou diretores com poderes de representação orgânica das referidas entidades.
O exercício é permitido, ainda, nos termos do artigo 82.º, n.º 4, a advogados que se encontrem providos «em cargos de entidades ou estruturas com caráter temporário, sem prejuízo do disposto no estatuto do pessoal dirigente dos serviços da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro».
Neste contexto, o patrocínio judiciário no interesse da Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil pode ser confiado a trabalhadores em funções públicas, inscritos como advogados, desde que se encontrem em dedicação exclusiva, mas não a prestadores de serviços, os quais, por definição, não exercem a advocacia em regime de subordinação.
II) A ANEPC — Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil é «um serviço central, da administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa e financeira» (artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril).
Integra a administração direta do Estado, encontrando-se, por isso, sob a dependência hierárquica do Governo (artigo 199.º, alínea d), da Constituição).
A representação do Estado em juízo compete ao Ministério Público[28], de acordo com o artigo 219.º, n.º 1, da Constituição[29].
Conformemente, no Código de Processo Civil[30] dispõe-se o seguinte:
«Artigo 24.º
Representação do Estado
1 — O Estado é representado pelo Ministério Público, sem prejuízo dos casos em que a lei especialmente permita o patrocínio por mandatário judicial próprio, cessando a intervenção principal do Ministério Público logo que este esteja constituído.
2 — Se a causa tiver por objeto bens ou direitos do Estado, mas que estejam na administração ou fruição de entidades autónomas, podem estas constituir advogado que intervenha em processo juntamente com o Ministério Público, para o que são citadas quando o Estado seja réu; havendo divergência entre o Ministério Público e o advogado, prevalece a orientação daquele».
Nos tribunais tributários, a representação do Estado é assegurada através da Fazenda Pública[31], cumprindo o patrocínio ao seu representante: a fim de «representar a administração tributária e, nos termos da lei, quaisquer outras entidades públicas no processo judicial tributário e no processo de execução fiscal» e, por outro lado, de «recorrer e intervir em patrocínio da Fazenda Pública na posição de recorrente ou recorrida» (artigo 15.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código de Procedimento e Processo Tributário[32]).
Ao Ministério Público cabe «a defesa da legalidade, a promoção do interesse público e a representação dos ausentes, incertos e incapazes» (artigo 14.º, n.º 1), sendo «sempre ouvido nos processos judiciais antes de ser proferida a decisão final» (n.º 2). Assiste-lhe legitimidade no processo judicial tributário (artigo 9.º, n.º 4).
No Código do Processo nos Tribunais Administrativos [33] (CPTA) o legislador optou por uma formulação complexa e não isenta de dúvidas, em especial, por via da redação modificada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro:
«Artigo 11.º
Patrocínio judiciário e representação em juízo
1 — Nos tribunais administrativos é obrigatória a constituição de mandatário, nos termos previstos no Código do Processo Civil, podendo as entidades públicas fazer-se patrocinar em todos os processos por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, sem prejuízo da possibilidade de representação pelo Ministério Público.
2 — No caso de o patrocínio recair em licenciado em direito ou solicitadoria com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito, a referida atuação no âmbito do processo fica vinculada à observância dos mesmos deveres deontológicos, designadamente de sigilo, que obrigam o mandatário da outra parte.
3 — Para o efeito do disposto no número anterior, e sem prejuízo do disposto nos dois números seguintes, o poder de designar o representante em juízo da pessoa coletiva de direito público ou, no caso do Estado, do ministério, compete ao auditor jurídico ou ao responsável máximo pelos serviços jurídicos da pessoa coletiva ou do ministério.
4 — Nos processos em que esteja em causa a atuação ou omissão de uma entidade administrativa independente, ou outra que não se encontre integrada numa estrutura hierárquica, a designação do representante em juízo pode ser feita por essa entidade.
5 — Nos casos em que esteja em causa a atuação ou omissão de um órgão subordinado a poderes hierárquicos, a designação do representante em juízo pode ser feita por esse órgão, mas a existência do processo é imediatamente comunicada ao ministro ou ao órgão superior da pessoa coletiva.
6 — Os agentes de execução desempenham as suas funções nas execuções que sejam da competência dos tribunais administrativos».
A complexidade das disposições transcritas decorre da indistinção entre as ações de impugnação ou de condenação à prática de ato ou regulamento devido e as demais, num esforço, hoje desnecessário, de expurgar toda e qualquer aparente reminiscência do dualismo entre a ação e o defunto recurso contencioso de anulação.
À representação do Ministério Público como mera possibilidade (artigo 11.º, n.º 1) veio juntar-se um regime bífido de notificações e citações do Estado como réu:
«Artigo 25.º
Citações e notificações
[…]
4 — Quando seja demandado o Estado, ou na mesma ação sejam demandados diversos ministérios, a citação é dirigida unicamente ao Centro de Competências Jurídicas do Estado, que assegura a sua transmissão aos serviços competentes e coordena os termos da respetiva intervenção em juízo.
A inovação trouxe consigo uma controvérsia que parece ultrapassar a sua valia, pois suscita, pelo menos, três ordens de problemas sérios[34].
Em primeiro lugar, por defeito: a conformidade com o artigo 219.º, n.º 1, da Constituição, o qual, quando muito, admite a não representação pelo Ministério Público como exceção devidamente justificada.
Em segundo lugar, por excesso: o Ministério Público não pode representar o Estado ou um ministério em ações de condenação na prática de ato devido ou de impugnação de ato ilegal, por lhe competir uma função própria de defesa da legalidade. Isto, porque, sob a aparência da legitimidade passiva do Estado ou dos ministérios, oculta-se a real legitimidade do órgão que praticou ato ilegal ou que se abstém de praticar um ato devido.
Por último, a de apurar o que sobra para o Centro de Competências Jurídicas do Estado, em matéria de coordenação dos termos da intervenção em juízo, em face da autonomia do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 2, da Constituição).
Com efeito, a jurisprudência administrativa tem vindo a demarcar, o espaço possível de tal coordenação, de modo restritivo.
Perante a citação no Centro de Competências Jurídicas do Estado, e não no Ministério Público, «quando seja demandado o Estado, ou na mesma ação sejam demandados diversos ministérios» (artigo 25.º, n.º 4) e competindo-lhe transmiti-lo aos serviços competentes e coordenar «os termos da respetiva intervenção em juízo», considerou o Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão de 19 de novembro de 2021[35], o seguinte:
«A coordenação mencionada na última parte do mesmo n.º 4 não confere ao Centro de Competências Jurídicas do Estado qualquer espécie de poder funcional sobre o MP, cabendo-lhe apenas coordenar com este último nos termos solicitados, designadamente recolhendo as informações e os elementos necessários junto dos diversos gabinetes ministeriais e preparando, de acordo com o solicitado e se tal suceder, os termos da defesa a apresentar pelo Estado».
E, apesar de o legislador ser forçado a reconhecer a legitimidade passiva de órgãos — sempre, no entanto, com um estigma de irregularidade na demanda (artigo 10.º, n.º 4 e n.º 5) — absteve-se de retirar, daí, as devidas consequências ao nível da representação e do patrocínio.
Na impugnação de atos administrativos, se o órgão competente pode anular, sanar ou revogar (artigos 64.º e 65.º) é com ele que se estabelece a relação jurídica processual.
O que vale, mutatis mutandis, para a condenação à prática de ato devido, para o contencioso das normas regulamentares ou da validade e execução dos contratos.
Na impugnação de ato ou de normas administrativas, como na condenação a suprir a sua omissão, a intervenção principal do Ministério Público colidiria com as funções próprias que lhe cabem no processo[36].
Daí que o mandato possa ser assegurado pelos serviços de apoio ao órgão demandado, através de «licenciado em direito ou solicitadoria com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito» (artigo 11.º, n.º 2, do CPTA).
Ao invés, a denominada «possibilidade» de o Ministério Público assegurar a representação constitui, verdadeiramente, um imperativo nas ações em que o Estado — e não um seu órgão — constitua o sujeito passivo, como acontece nas ações de responsabilidade civil ou por enriquecimento sem causa.
Como é difícil retirar este sentido, a redação introduzida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, vem sendo verberada pela doutrina.
Assim, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA[37] comentam criticamente o artigo 11.º, n.º 1:
«A nosso ver a alteração labora num equívoco, que também preside ao preceito que, na mesma ocasião, foi introduzido no n.º 4 do artigo 25.º: o de que a representação do Estado a que o Ministério Público procede, nas ações que são propostas contra o Estado, é uma mera representação processual, ou patrocínio judiciário, pelo que a opção entre a constituição de advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico e a representação pelo Ministério Público é uma mera opção de patrocínio judiciário, a efetuar pelo órgão a quem cabe a representação em juízo do Estado. É, na verdade, nesta perspetiva que, no n.º 1 deste artigo 11.º, se coloca a possibilidade de representação do Estado pelo Ministério Público a par do patrocínio por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico.
(…) Importa não confundir os conceitos de representação em juízo e representação processual ou patrocínio judiciário. E, no que especificamente diz respeito às ações respeitantes ao Estado, a regra é de que a representação em juízo do Estado compete ao Ministério Público(X).
(…) Nas ações em que representa o Estado, o Ministério Público não figura, pois, apenas como seu patrono judiciário, mas como seu representante em juízo».
Já no que diz respeito ao processo penal, a questão da representação não se põe, uma vez que o Estado não responde criminalmente, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal[38].
Respondem, isso sim, os funcionários e agentes do Estado, atuando no exercício das suas funções e por causa desse exercício, nos termos que decorrem da Constituição:
«Artigo 271.º
Responsabilidade dos funcionários e agentes
1 — Os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas são responsáveis civil, criminal e disciplinarmente pelas ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, não dependendo a ação ou procedimento, em qualquer fase, de autorização hierárquica.
2 — É excluída a responsabilidade do funcionário ou agente que atue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.
3 — Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime.
4 — A lei regula os termos em que o Estado e as demais entidades públicas têm direito de regresso contra os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes».
O antigo regime da garantia administrativa sobre alguns funcionários e agentes, exigindo do Ministro do Interior autorização para a constituição de arguido[39], soçobrou com o artigo 271.º, n.º1, da Constituição.
O desempenho de funções públicas não concede qualquer espécie de imunidade penal, com exceção dos casos expressamente previstos na Constituição[40]: a imunidade transitória do Presidente da República «por crimes estranhos ao exercício das suas funções» (cf. artigo 130.º, n.º 4), a imunidade dos Deputados à Assembleia da República — absoluta no que disser respeito aos «votos e opiniões que emitirem no exercício das funções» (cf. artigo 157.º, n.º 1); relativa, nos demais casos (n.º 2 e n.º 4).
Já no que diz respeito a imunidades processuais, a Constituição condiciona o julgamento dos membros do Governo acusados definitivamente a autorização da Assembleia da República (artigo 196.º, n.º 2), assim como dos seus próprios deputados (artigo 157.º, n.º 4) e só permite a instauração de processo criminal contra o Presidente da República, por atos ou omissões funcionais, mediante deliberação parlamentar aprovada por 2/3 dos deputados em efetividade de funções sob proposta subscrita por um mínimo de 1/5 (artigo 130.º, n.º 2).
Os Deputados, aliás, só podem ser ouvidos como declarantes ou arguidos, mediante autorização da Assembleia da República[41] (artigo 157.º, n.º 2).
Por sua vez, os juízes não respondem pelas suas decisões, «salvas as exceções consignadas na lei» (artigo 216.º, n.º 2).
Pelo contrário, a lei define crimes próprios dos funcionários e agentes do Estado e agrava a medida da pena sobre os ilícitos criminais que pratiquem no exercício das suas funções.
Os crimes previstos e punidos, nos termos do capítulo IV do título V do Livro II do Código Penal, são, precisamente, crimes cometidos no exercício de funções públicas[42].
Concedendo exequibilidade ao artigo 116.º, n.º 3, da Constituição[43], a Lei n.º 34/87, de 16 de julho[44], define o regime e os crimes de responsabilidade que titulares de cargos políticos cometam no exercício das suas funções, bem como as sanções que lhes são aplicáveis e os respetivos efeitos (artigo 1.º), considerando «praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos como tais previstos na presente lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres» (artigo 2.º).
Ainda que no artigo 50.º, n.º 2, a Constituição disponha que «ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tinha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos», jamais garante qualquer forma de apoio judiciário aos titulares de cargos públicos — políticos, judiciais ou administrativos — que não seja o da insuficiência patrimonial (artigo 20.º, n.º 1).
Passamos, já em seguida, a prestar a nossa atenção às mudanças que o legislador levou a cabo em matéria de consulta jurídica e patrocínio judiciário na Administração Central do Estado, a partir da Presidência do Conselho de Ministros.
III) O Decreto-Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro, extinguiu o CEJUR — Centro Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros (artigo 23.º, n.º 1) e criou o Centro de Competências Jurídicas do Estado, também designado JURIS APP, como serviço central da administração direta do Estado (artigo 1.º, n.º 1) sob a direção do Primeiro-Ministro ou do «membro do Governo em quem aquele o delegar, com faculdade de subdelegação» (n.º 2).
Além de lhe caber a prestação de consulta, assessoria e aconselhamento jurídicos e a prestação de informação jurídica em matéria de contratos públicos, procedimentos contraordenacionais e disciplinares aos membros do Governo, assegura «a representação em juízo do Conselho de Ministros, do Primeiro-Ministro e de qualquer outro membro do Governo integrado na Presidência do Conselho de Ministros ou que beneficie dos respetivos serviços partilhados» (artigo 2.º, n.º 1).
Das atribuições do Estado confiadas à competência deste órgão relevam para a presente consulta, em especial, a de «assegurar o patrocínio judiciário dos membros do Governo, quando demandados em virtude do exercício das suas funções, nos termos previstos pelo Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho» (artigo 2.º, n.º 2, alínea d)), «assegurar a representação, através de consultores jurídicos para o efeito designados pelo/a diretor/a, do Conselho de Ministros, do Primeiro-Ministro ou de qualquer outro membro integrado na Presidência do Conselho de Ministros ou que beneficie dos respetivos serviços partilhados, no âmbito de processos que corram perante tribunais arbitrais» (alínea e)) e proferir parecer vinculativo sobre «a contratação externa de serviços jurídicos pelos serviços e organismos integrados na administração direta e indireta do Estado» (alínea f)).
A intervenção facultada pelo caráter obrigatório e vinculativo do parecer tem por escopo conter a despesa pública e promover um aproveitamento mais eficiente dos préstimos do pessoal com funções de apoio jurídico em toda a Administração Pública direta e indireta do Estado:
«Artigo 18.º
Procedimento de contratação externa de serviços jurídicos
1 — O recurso à contratação externa, pelos serviços e organismos integrados na administração direta e indireta do Estado, de quaisquer serviços jurídicos apenas é admissível nos casos em que se encontrem preenchidos os seguintes requisitos:
a) Inexistência, no serviço ou organismo que pretenda recorrer à contratação externa, bem como no Juris APP, de recursos humanos disponíveis e com experiência, formação e grau de especialização adequados, que permitam assegurar os trabalhos em causa;
b) Identificação do recurso à contratação externa como a modalidade mais apta à prossecução do interesse público.
2 — A contratação externa de serviços jurídicos pelos serviços e organismos integrados na administração direta e indireta do Estado é precedida de parecer prévio obrigatório e vinculativo do/a diretor/a do Juris APP, que se pronuncia exclusivamente sobre o preenchimento das condições mencionadas no número anterior.
3 — O pedido de parecer deve:
a) Fundamentar o preenchimento das condições previstas no n.º 1, salvo a que se refere, na alínea a), à inexistência de recursos humanos no Juris APP;
b) Ser formulado pelo titular do órgão ou dirigente superior do serviço ou organismo que pretenda proceder à contratação externa de serviços jurídicos;
c) Ser eletronicamente comunicado ao/à diretor/a do Juris APP.
4 — Não se aplica o disposto no n.º 2:
a) À contratação de serviços jurídicos externos cujo objeto seja o patrocínio judiciário, devendo essa contratação ser comunicada, no prazo de 10 dias, ao/à diretor/a do Juris APP, que procede ao respetivo registo;
b) À contratação externa de serviços jurídicos por parte do sector empresarial do Estado, devendo essa contratação ser comunicada, no prazo de 10 dias, ao/à diretor/a do Juris APP que procede ao respetivo registo;
c) À contratação externa de serviços jurídicos pelos serviços periféricos externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Artigo 19.º
Emissão e efeitos do parecer
1 — O/A diretor/a do Juris APP emite parecer fundamentado e notifica eletronicamente o titular do órgão ou dirigente superior do serviço ou organismo que pretenda proceder à contratação externa de serviços jurídicos, no prazo de 10 dias ou, excecionalmente, no prazo de cinco dias, caso haja um pedido de especial urgência devidamente fundamentado.
2 — A emissão de parecer negativo, dentro do respetivo prazo, impede a contratação externa de serviços jurídicos, devendo o/a diretor/a do Juris APP colocar os seus recursos e pessoal técnico à disposição, com vista à prestação do serviço ou à elaboração dos trabalhos em causa.
3 — É admitido o recurso à contratação externa de serviços jurídicos após o decurso dos prazos referidos no n.º 1 sem que tenha sido emitido parecer pelo/a diretor/a do Juris APP.
[…]
Artigo 21.º
Sanções
1 — São nulos os contratos ou acordos de prestação de serviços jurídicos celebrados em regime de contratação externa sem parecer prévio positivo validamente emitido ou, no caso de o prazo para a sua emissão ter expirado sem a correspondente emissão, que não sejam acompanhados da demonstração fundamentada, pelo órgão ou dirigente do serviço ou organismo competente para a decisão de contratar, do preenchimento das condições previstas no n.º 1 do artigo 18.º, salvo a que se refere, na alínea a), à inexistência de recursos humanos no Juris APP.
2 — Os contratos ou acordos nulos fazem incorrer o/a titular ou titulares do órgão ou dirigente do serviço ou organismo competente para a decisão de contratar em responsabilidade, nos termos gerais».
De acordo com o artigo 18.º, n.º 4, alínea a), a contratação de serviços jurídicos externos, cujo objeto seja o patrocínio judiciário, quer pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, quer pela Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil, não depende de parecer do JURIS APP. Apenas tem de ser comunicada para registo.
Da análise do regime conclui-se que, em matéria de patrocínio judiciário, ele responde apenas às seguintes necessidades:
— De representação em juízo do Conselho de Ministros, do Primeiro-Ministro e de qualquer outro membro do Governo integrado na Presidência do Conselho de Ministros ou que beneficie dos respetivos serviços partilhados (artigo 2.º, n.º 1);
— Dos membros do Governo, quando pessoalmente demandados em virtude do exercício das suas funções, nos termos previstos pelo Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho (artigo 2.º, n.º 2, alínea e));
— Da representação em tribunais arbitrais, através de consultores jurídicos, do Conselho de Ministros, do Primeiro-Ministro ou de outro membro integrado na orgânica da Presidência do Conselho de Ministros ou que partilhe serviços partilhados (artigo 2.º, n.º 2, alínea f)).
A Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil e a Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna encontram-se vinculadas ao parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado se pretenderem adjudicar serviços de apoio jurídico a profissionais que operem no mercado, exceto, porém, se tais serviços forem de advogado ou solicitador para exercerem o patrocínio judiciário.
Serviços a que apenas podem recorrer em casos muito contados de ações e recursos cíveis nos tribunais comuns ou nos tribunais administrativos (artigo 24.º, n.º 1, do CPC) e no contencioso administrativo (artigo 11.º, n.º 1, do CPTA).
IV) De modo a que, por escassez de meios patrimoniais, ninguém seja privado de aceder aos tribunais para fazer valer os seus direitos ou proteger interesses legítimos — propondo e contestando ações, interpondo e contra-alegando em recursos — ou, simplesmente, permaneça desprovido de uma defesa profissional e independente, depois de acusado pela prática de crime, a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, instituiu um novo regime concretizador do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição[45].
O seu artigo 1.º, no n.º 1, condensa os propósitos do legislador:
«O sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ninguém seja dificultado ou impedido, em razão da sua condição social ou cultural, ou por insuficiência de meios económicos, o conhecimento, o exercício ou a defesa dos seus direitos».
O acesso ao direito compreende duas vertentes: a informação jurídica e a proteção jurídica (cf. artigo 2.º, n.º 2).
É esta segunda vertente que analisaremos, em especial, na modalidade de apoio judiciário.
Delimita-se no artigo 7.º o âmbito pessoal do apoio judiciário:
— Os portugueses, os cidadãos de Estados Membros da União Europeia e os estrangeiros e os apátridas com título de residência válido num Estado membro da União Europeia, desde que demonstrem encontrar-se em situação de insuficiência económica (n.º 1);
— Os estrangeiros sem título de residência válido num Estado membro da União Europeia, desde que o Estado da sua nacionalidade proceda de modo recíproco para com os portugueses (n.º 2);
— As pessoas coletivas sem fins lucrativos (n.º 3);
Excluem-se as pessoas que tiverem alienado ou onerado todos ou parte dos seus bens de modo a alcançarem apoio judiciário e os cessionários de direito ou objeto controvertido cuja cessão tenha tido como propósito obter aquele benefício (n.º 5).
Apenas a quem seja atribuído o estatuto de vítima do crime de violência doméstica, previsto no artigo 152.º do Código Penal, é garantida «a célere e sequente concessão de apoio judiciário, com natureza urgente» (artigo 8.º-C, n.º 2), presumindo-se, até prova em contrário, a carência de meios (n.º 1).
A demonstração da condição económica é objeto da Portaria n.º 10/2008, de 3 de janeiro.
É a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, a especificar as modalidades em que se desdobra o apoio judiciário:
«Artigo 16.º
Modalidades
1 — O apoio judiciário compreende as seguintes modalidades:
a) Dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo;
b) Nomeação e pagamento da compensação de patrono;
c) Pagamento da compensação de defensor oficioso;
d) Pagamento faseado de taxa de justiça e demais encargos com o processo;
e) Nomeação e pagamento faseado da compensação de patrono;
f) Pagamento faseado da compensação de defensor oficioso;
g) Atribuição de agente de execução.
2 — Sem prejuízo de, em termos a definir por lei, a periodicidade do pagamento poder ser alterada em função do valor das prestações, nas modalidades referidas nas alíneas d) a f) do número anterior, o valor da prestação mensal dos beneficiários de apoio judiciário é o seguinte:
a) 1/72 do valor anual do rendimento relevante para efeitos de proteção jurídica, se este for igual ou inferior a uma vez e meia o valor do indexante de apoios sociais;
b) 1/36 do valor anual do rendimento relevante para efeitos de proteção jurídica, se este for superior a uma vez e meia o valor do indexante de apoios sociais.
3 — Nas modalidades referidas nas alíneas d) a f) do n.º 1 não são exigíveis as prestações que se vençam após o decurso de quatro anos desde o trânsito em julgado da decisão final da causa.
4 — Havendo pluralidade de causas relativas ao mesmo requerente ou a elementos do seu agregado familiar, o prazo mencionado no número anterior conta-se desde o trânsito em julgado da última decisão final.
5 — O pagamento das prestações relativas às modalidades mencionadas nas alíneas d) a f) do n.º 1 é efetuado em termos a definir por lei.
6 — Se o requerente de apoio judiciário for uma pessoa coletiva, o apoio judiciário não compreende a modalidade referida nas alíneas d) a f) do n.º 1.
7 — No caso de pedido de apoio judiciário por residente noutro Estado membro da União Europeia para ação em que tribunais portugueses sejam competentes, o apoio judiciário abrange os encargos específicos decorrentes do carácter transfronteiriço do litígio em termos a definir por lei».
A lei distingue patrono e defensor oficioso, não porque o patrono seja livremente nomeado pelo beneficiário de apoio judiciário, mas porque se pretende delimitar o regime aplicável à situação do arguido em processo penal[46].
Com efeito, a nomeação de defensor oficioso obedece a um regime especial (artigo 39.º e seguintes).
O defensor oficioso é nomeado sempre que o arguido não tiver constituído mandatário e o processo penal exija a assistência por advogado.
Não, contudo, sem o arguido ser previamente advertido quanto ao direito de escolher livremente advogado (artigo 39.º, n.º 2) e convidado, no momento em que presta termo de identidade e residência, a formular «uma declaração relativa ao rendimento, património e despesa permanente do seu agregado familiar» (n.º 3).
De novo será advertido, nos termos do artigo 39.º, n.º 5, se a secretaria vier a concluir que o arguido dispõe de condições económicas suficientes para constituir advogado.
Sendo a conclusão em sentido contrário, é nomeado defensor a título provisório (artigo 39.º, n.º 6). A nomeação converte-se em definitiva logo que os serviços da segurança social concedam apoio judiciário.
Se o apoio judiciário for recusado pelos serviços de segurança social, o arguido pagará o valor apurado segundo os critérios delineados no artigo 36.º, n.º 2, sendo «levados a regra de custas a final» (artigo 36.º, n.º 1).
O arguido que, sem mandatário constituído, não solicite apoio judiciário, é responsável pelo pagamento de igual valor, mas elevado ao triplo (artigo 39.º, n.º 7), como sucede, de igual modo, se persistir em não designar advogado, depois de indiciada a suficiência da condição económica respetiva (n.º 9).
A demonstrar-se a manifesta falsidade da declaração de insuficiência económica, pagará o quíntuplo (n.º 8).
O requerimento para a concessão de apoio judiciário não afeta a marcha do processo (n.º 10).
Fica claro que a nomeação de defensor oficioso pode ter lugar sem estar demonstrada a insuficiência económica do arguido. O serviço não é gratuito, mas obedece a critérios objetivos definidos de antemão[47].
Além dos casos em que é obrigatória a sua assistência (artigo 64.º, n.º 1, do CPP), «pode ser nomeado defensor ao arguido, a pedido do tribunal ou do arguido, sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido» (n.º 2).
Ainda que o arguido tenha de pagar os serviços prestados pelo defensor oficioso, o Estado garante-lhe que não permanecerá sem a assistência de um advogado.
Encontram-se escalados advogados e advogados estagiários, em regime de prevenção, para, nos termos do artigo 41.º, n.º 1, prestarem assistência ao primeiro interrogatório de arguido detido, para audiência em processo sumário e para outras diligências urgentes previstas no CPP. O defensor oficioso nomeado pode manter-se para os atos subsequentes do processo, em termos que se encontram disciplinados na já citada Portaria n.º 10/2008, de 3 de janeiro.
A livre escolha do arguido prevalece, a todo o tempo. Por isso, o defensor oficioso cessa funções «sempre que o arguido constitua mandatário» (artigo 43.º, n.º 1).
Em matéria de defensor oficioso, podemos concluir que a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, dá resposta a duas necessidades.
Por um lado, a de criar condições de igualdade, discriminando positivamente quem seja constituído arguido e não disponha de condições económicas para custear os honorários de um advogado. Dá-se cumprimento, assim, ao artigo 20.º, n.º 1, da Constituição.
Por outro, garantir ao arguido a assistência por defensor contra a sua falta de iniciativa. Ao arguido que, dispondo meios, se abstém de constituir mandatário, são‑lhe, ainda assim, proporcionados os serviços de advogado ou de advogado estagiário com custos tabelados. Reforçam-se, destarte, os direitos consignados pelo artigo 32.º, n.º 3, da Constituição.
O que a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, não estabelece é um mecanismo de assistência e apoio judiciário aos titulares de cargos públicos, aos funcionários e agentes do Estado e das demais pessoas coletivas com atribuições da função administrativa.
Todavia, não consome a intervenção do Estado em prol do patrocínio judiciário, uma vez que ao Ministério Público cumpre «exercer o patrocínio oficioso dos trabalhadores e suas famílias na defesa dos seus direitos de caráter social» (artigo 4.º, n.º 1, alínea g), do Estatuto do Ministério Público), além da intervenção principal que este assume dos incapazes, incertos ou ausentes em parte incerta (artigo 4.º, n.º 1, alínea b) e artigo 9.º, n.º 1, alínea c)).
V) Aos bombeiros — profissionais ou voluntários[48] — assiste um especial direito, neste âmbito, de acordo com o Decreto-Lei n.º 241/2007, de 21 de junho[49]:
«Artigo 7.º
Patrocínio judiciário
1 — Os bombeiros têm direito a assistência e patrocínio judiciário nos processos judiciais em que sejam demandados ou demandantes por factos ocorridos no âmbito do exercício de funções.
2 — O direito a assistência e ao patrocínio judiciário referidos no número anterior são regulados em diploma próprio».
Coube ao Decreto-Lei n.º 286/2009, de 8 de outubro[50], dar cumprimento ao n.º 2 do preceito transcrito.
«Este diploma vem permitir o alargamento do apoio judiciário aos bombeiros, independentemente da sua condição financeira, desde que por factos ocorridos no exercício das suas funções, agilizando a atribuição deste direito, não obstante a possibilidade, que se mantém, de acesso ao regime geral do apoio judiciário», como pode ler-se no preâmbulo.
O artigo 2.º deste diploma deixa claro que os benefícios de assistência e patrocínio são concedidos aos bombeiros, «independentemente de se encontrarem, ou não, em situação de insuficiência económica».
Havendo dúvidas sobre o que seja o exercício de funções, determina o artigo 3.º, n.º 2, que se considerem «todos os factos que resultem da sua atividade operacional».
A assistência e patrocínio são requeridos nos seguintes termos:
«Artigo 4.º
Procedimento
1 — O requerimento de concessão de proteção jurídica é apresentado junto dos serviços do Ministério Público do tribunal da comarca com competência para a respetiva ação.
2 — O requerimento de proteção jurídica deve conter os seguintes elementos:
a) Nome completo, morada, localidade, código postal, número mecanográfico do bombeiro, número de identificação civil, número de identificação fiscal e número de identificação da segurança social;
b) Corpo dos bombeiros a que pertence e respetiva morada;
c) Modalidade de proteção jurídica requerida, ou seja, consulta jurídica, apoio judiciário e dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo;
d) Declaração do comandante do respetivo corpo de bombeiros, nos termos previstos no artigo 5.º;
e) Declaração da Autoridade Nacional de [Emergência e] Proteção Civil (ANEPC), nos termos previstos no artigo 5.º;
f) Declaração que ateste, sob compromisso de honra, que o requerente comunicará, junto do tribunal onde corre o respetivo processo, qualquer alteração ao conteúdo do requerimento referido nos números anteriores.
3 — Caso esteja em falta algum dos elementos ou documentos a que se referem os números anteriores, o requerente será notificado para o acrescentar ou apresentar, no prazo de oito dias após ser notificado para o efeito, findo o qual se considera haver desistência do pedido.
4 — O pagamento das despesas inerentes à modalidade de proteção jurídica concedida é suportado pela ANEPC».
Temos, assim, que compete à ANEPC custear a proteção jurídica concedida aos bombeiros que a ela tenham direito.
A fim de garantir que os factos relevantes ocorrem no exercício de funções e que o bombeiro agiu no cumprimento dos seus deveres é emitida uma declaração pelo comandante do corpo de bombeiros respetivo (artigo 5.º, n.º 2).
A esta junta-se uma declaração da ANEPC, certificando «que os factos pelos quais o bombeiro pretende beneficiar do regime de proteção jurídica ocorreram no âmbito do exercício das suas funções, não havendo indícios de desrespeito dos deveres a que está obrigado» (artigo 5.º, n.º 3).
Nos termos do artigo 6.º, compete ao Ministério Público decidir sobre a concessão da proteção jurídica. Mais concretamente, ao coordenador dos magistrados do Ministério Público na comarca cujo tribunal seja competente para julgar a ação.
A nomeação de patrono é pedida pelo Ministério Público à Ordem dos Advogados (artigo 7.º, n.º 1), que «procede à escolha e nomeação de advogado, de acordo com os respetivos estatutos, regras processuais e regulamentos internos» (n.º 2).
A proteção jurídica pode vir a ser removida:
«Artigo 8.º
Cancelamento da proteção jurídica
1 — A proteção jurídica é retirada:
a) Se os documentos que serviram de base à concessão forem declarados falsos por decisão transitada em julgado;
b) Quando se determine, por decisão transitada em julgado, que os factos que originaram a demanda não ocorreram no exercício de funções;
c) Quando se determine, por decisão transitada em julgado, a existência de desrespeito dos deveres a que o bombeiro se encontrava obrigado, no que se refere aos factos pelos quais lhe foi concedido o regime de proteção jurídica.
2 — A proteção jurídica pode ser retirada oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, da Ordem dos Advogados, da parte contrária ou do patrono nomeado.
3 — Sendo retirada a proteção jurídica concedida, a decisão é comunicada ao tribunal competente e à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores, conforme os casos».
Se o bombeiro beneficiário vier a ser condenado em processo penal, o patrocínio não cessa automaticamente. De acordo com o n.º 1, alíneas b) e c), é preciso ter sido provado na decisão transitada em julgado que os factos, afinal, não ocorreram no exercício de funções, ou que o bombeiro infringiu deveres a que se encontrava obrigado, nessa condição.
Por fim, o artigo 9.º determina a aplicação subsidiária da Lei n.º 34/2004, de 29 de julho.
VI) Uma outra categoria pessoal a beneficiar, por razões de ordem funcional, de um regime de apoio judiciário, independente da condição económica do interessado, é a dos eleitos locais.
Assim, o Estatuto dos Eleitos Locais[51] concede-lhes o direito «a apoio nos processos judiciais que tenham como causa o exercício das respetivas funções» (artigo 5.º, n.º 1, alínea o)) e determina que as autarquias locais, dentro de certos pressupostos e verificadas certas condições, suportem os encargos com processos judiciais em que os membros dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias sejam parte, desde que por conta do exercício de funções:
«Artigo 21.º
Apoio em processos judiciais
Constituem encargos a suportar pelas autarquias respetivas as despesas provenientes de processos judiciais em que os eleitos locais sejam parte, desde que tais processos tenham tido como causa o exercício das respetivas funções e não se prove dolo ou negligência por parte dos eleitos».
O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República teve oportunidade de se pronunciar aprofundadamente sobre este regime, em duas diferentes ocasiões, embora a respeito da mesma situação.
E considerou, no Parecer n.º 81/2007, de 24 de julho de 2008[52], que o apoio previsto em tal norma compreende as despesas com defensor oficioso, mas só pode ser liquidado por reembolso, uma vez que, à partida — em face da acusação — não pode formular‑se qualquer prognose acerca do desfecho da ação penal.
Assim, formularam-se as seguintes conclusões:
«1 — O apoio a conceder aos eleitos locais pelas respetivas autarquias, nos termos dos artigos 5.º, n.º 1, alínea o), e 21.º, ambos da Lei n.º 29/87, de 30 de junho, depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: por um lado, que o ato que deu origem ao processo judicial e às inerentes despesas tenha sido praticado pelo eleito local no exercício das suas funções e por causa delas, e, por outro, que não se prove que esse ato foi praticado com dolo ou negligência;
2 — O apoio referido na conclusão anterior abrange as despesas relativas aos processos criminais em que os eleitos locais sejam arguidos;
3 — Só após a decisão final poderá apurar-se se estão preenchidos os pressupostos de que depende a concessão do apoio, pelo que só então deverá ser proferida a decisão».
O Tribunal Central Administrativo Norte acompanharia de perto tal entendimento, primeiro, por acórdão tirado em 29 de maio de 2014[53]; depois, por acórdão de 23 de janeiro de 2015[54].
O Supremo Tribunal Administrativo veio também a sufragar a interpretação dada por este corpo consultivo. Assim, por acórdão de 30 de junho de 2016[55], concluiu, ainda, que «do dever de reembolso das despesas judiciais do autarca não decorre que elas tenham que ser pagas na sua integralidade».
Antes, porém, em acórdão de 7 de abril de 2016[56], admitira que o direito conferido aos eleitos locais pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea o), da Lei n.º 29/87, de 30 de junho, compreendia as despesas decorrentes de processo penal, «se vier a considerar-se que os [eleitos locais] não agiram de modo culposo, o que pressupõe a sua absolvição».
O Conselho Consultivo fora instado, entretanto, a retomar a interpretação do artigo 21.º do Estatuto dos Eleitos Locais em parecer complementar, votado em 20 de fevereiro de 2014.
A eleita local fora absolvida, mas não se provara que tivesse agido sem negligência, visto que os crimes de que vinha acusada exigiam uma atuação dolosa. Por outro lado, perguntava-se pela qualificação dos crimes como inerentes, em abstrato, ao exercício de funções como presidente de câmara municipal.
No Parecer complementar n.º 81/2007, de 20 de fevereiro de 2014, concluir-se-ia o seguinte:
«1.ª — O apoio a conceder aos eleitos locais pelas respetivas autarquias, nos termos dos artigos 5.º, n.º 1, alínea o), e 21.º, ambos da Lei n.º 29/87, de 30 de junho, depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: por um lado, que o ato que deu origem ao processo judicial e às inerentes despesas tenha sido praticado pelo eleito local no exercício das suas funções e por causa delas, e, por outro, que não se prove que esse ato foi praticado com dolo ou negligência;
2.ª — Os atos subjacentes aos crimes de responsabilidade pelos quais foram pronunciados os eleitos locais a que respeita a consulta são, por definição, atos praticados no exercício de funções e, face ao acórdão proferido no respetivo processo criminal, que considerou não preenchidos os elementos do tipo – que consubstanciariam o desvio ou abuso dessas funções –, devem considerar-se também praticados «por causa delas»;
3.ª — Tratando-se de crimes dolosos, cujos elementos de ordem objetiva não ficaram provados e não tendo sido também provada a existência do dolo, mostra-se afastada a possibilidade de um juízo sobre a existência de negligência;
4.ª — Decorre do acórdão final proferido no caso a que respeita a consulta que se mostram preenchidos os pressupostos que permitem a concessão de apoio aos eleitos locais, nos termos do artigo 21.º do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de junho, designadamente o pagamento dos encargos com honorários de advogados».
O reembolso, no todo ou em parte, das despesas com honorários de advogado constituído por eleito local, sem direta aplicação às questões trazidas a parecer, mostrar-se-á, no entanto, de significativo préstimo[57].
VII) Bastante diferente mostra-se o regime do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
Consideremos, antes de mais, o respetivo preâmbulo, cujo teor em nada é despiciendo para revelar o elemento teleológico que levou à aprovação do diploma:
«O direito de ação contra o Estado e as demais entidades públicas, bem como contra os titulares dos seus órgãos, resulta do artigo 22.º da Constituição, em virtude da regra segundo a qual a cada direito há de corresponder a devida tutela jurídica.
No que respeita ao Governo, tem-se generalizado a prática de demandar os seus membros e outros altos funcionários, juntamente com a Administração Pública. Esta situação é suscetível de provocar algumas dificuldades, porquanto envolve, na maior parte dos casos, o pagamento de taxas de justiça e a nomeação de patrono. Tendo em conta que a mesma se fundamenta na relação entre as funções exercidas e as ações ou os recursos em causa, é adequado o estabelecimento de mecanismos que salvaguardem as possibilidades de defesa dos membros do Governo à luz do regime vigente em matéria de representação do Governo e das demais entidades públicas».
A demanda processual de membros do Governo e de altos funcionários que permite justificar a nomeação de patrono, nos termos de tal regime, apresenta‑se inteiramente radicada nas ações de responsabilidade civil, com relação às quais o artigo 22.º da Constituição determina que o Estado e as demais entidades públicas atuem em forma solidária, no pressuposto de estarem em causa «atos ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa delas».
É aquilo que o preâmbulo sugere, sem margem para dúvidas. Do ponto de vista semântico, ele aponta para a circunscrição deste regime às ações de responsabilidade civil extracontratual: a referência expressa ao artigo 22.º da Constituição e ao direito de ação contra o Estado e as demais entidades públicas; a demanda judicial de membros do Governo e outros altos funcionários, «juntamente com a Administração Pública».
Observemos, de perto, o regime do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, e que transcrevemos para o efeito, com nota de que o artigo 1.º se encontra revogado[58]:
«Artigo 1.º
Dispensa total de custas
1 — Os membros do Governo, os diretores-gerais, os secretários-gerais, os inspetores-gerais e equiparados para todos os efeitos legais, bem como os encarregados de missão a que se refere o artigo 37.º da Lei n.º 49/99, de 22 de junho, estão dispensados de pagamento de custas, em todos os tribunais, qualquer que seja a forma do processo, quando pessoalmente demandados em virtude do exercício das suas funções.
2 — Haverá, contudo, lugar ao pagamento das custas quando a decisão final transitada em julgado conclua pela inexistência do requisito previsto na parte final do número anterior».
Artigo 2.º
Patrocínio judiciário
1 — O patrocínio judiciário dos membros do Governo, quando demandados em virtude do exercício das suas funções, pode ser assegurado pelos consultores do Centro Jurídico (CEJUR) da Presidência do Conselho de Ministros ou por advogados contratados em regime de avença pelo CEJUR, especificamente para a prática daquele patrocínio.
2 — O patrocínio judiciário dos demais titulares de cargos públicos referidos no n.º 1 do artigo 1.º pode ser assegurado pelos serviços jurídicos dos respetivos ministérios ou, na sua falta, por advogados contratados especificamente para a prática daquele patrocínio, mediante despacho de autorização do respetivo membro do Governo.
3 — O patrocínio judiciário previsto nos números anteriores depende de requerimento do interessado.
Artigo 3.º
Produção de efeitos
1 — O presente diploma aplica-se a todas as obrigações de pagamento de custas e nomeação de patrono a partir de 1 de Janeiro de 2000.
2 — As quantias entretanto pagas serão restituídas oficiosamente, não dependendo de requerimento do interessado».
O artigo 1.º foi expressamente revogado pelo artigo 25.º, n.º 2, alínea o), do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, o qual aprovou o Regulamento das Custas Processuais[59].
No entanto, conserva e amplia de forma igualitária a isenção, de a qual hoje beneficiam «os membros do Governo, os eleitos locais, os diretores-gerais, os secretários-gerais, os inspetores-gerais e equiparados para todos os efeitos legais e os demais dirigentes e funcionários, agentes e trabalhadores do Estado, bem como os responsáveis das estruturas de missão, das comissões, grupos de trabalho e de projeto a que se refere o artigo 28.º da Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro, qualquer que seja a forma do processo, quando pessoalmente demandados em virtude do exercício das suas funções» (artigo 4.º, n.º 1, alínea d)).
E, no lugar do disposto pelo revogado artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, o Regulamento das Custas Processuais determina o seguinte:
«Artigo 4.º
Isenções
[…]
3 — Nos casos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1, a parte isenta fica obrigada ao pagamento de custas quando se conclua que os atos não foram praticados em virtude do exercício das suas funções ou quando tenha atuado com dolo ou culpa grave».
Por conseguinte, a cessação do benefício já não corre apenas por se concluir que os atos foram praticados á margem do exercício das funções, como também se tiver ficado provado o dolo ou culpa grave do agente.
Em qualquer caso, o reconhecimento do direito de isenção é, hoje, da exclusiva competência da administração judiciária, cabendo sempre reclamação da conta para o juiz (artigo 31.º, n.º 4).
No caso que justifica a consulta, o Ministro da Administração Interna deve, por conseguinte, indeferir os pedidos de isenção de custas.
Regressando ao Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, temos, de acordo com o artigo 2.º, n.º 1, que o patrocínio judiciário dos membros do Governo «quando demandados em virtude do exercício das suas funções» pode ser confiado a consultores do Centro de Competências Jurídicas do Estado, uma vez que sucedeu ao CEJUR, nos termos do artigo 23.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro.
Nem todos os consultores do JURIS APP, todavia, podem assumir o patrocínio judiciário.
Em primeiro lugar, porque só alguns são juristas. De acordo como o artigo 6.º, n.º 1, a nomeação pode recair em magistrados, em doutores, mestres ou licenciados de reconhecido mérito na área das ciências jurídicas, mas também em doutores, mestres ou licenciados de reconhecido mérito nas áreas da administração pública, das políticas públicas, da sociologia, da economia, da gestão, das finanças, da econometria, das matemáticas aplicadas, da estatística, da engenharia de sistemas ou da informática e das tecnologias da informação.
Em segundo lugar, porque os consultores, nomeados em comissão de serviço (artigo 6.º, n.º 4) podem exercer funções em regime de não exclusividade (artigo 6.º, n.º 5), ao passo que, segundo observámos no Estatuto da Ordem dos Advogados a exclusividade e a subordinação mostram-se indispensáveis (artigo 82.º, n.º 2, alínea d)).
As demais exceções, inscritas do artigo 82.º, n.º 2, alínea d) não servem, ora por se confinarem aos advogados em prestação ou comissão de serviços de representação em juízo no estrito âmbito do contencioso administrativo e constitucional, ou de consulta na Direção-Geral de Políticas de Justiça[60].
No entanto, o Decreto-Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro, prevê uma bolsa de consultores externos de onde podem ser recrutados advogados que assumam o patrocínio judiciário previsto no Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho:
«Artigo 8.º
Bolsa de consultores externos
1 — O/A diretor/a do JurisAPP pode, em caso de manifesta carência de recursos próprios ou de urgência, e desde que previamente assegurados os necessários recursos financeiros, proceder à contratação de consultores externos para a prestação de serviços jurídicos específicos e ocasionais, em áreas da ciência jurídica ou de ciências auxiliares necessárias à prossecução da sua missão.
2 — Para o efeito previsto no número anterior, o/a diretor/a do JurisAPP deve manter uma bolsa de consultores externos, de acesso público, constituída com base em consulta pública, preferencialmente anual, promovida pelo diretor/a do JurisAPP, e dirigida à manifestação de interesse por parte de todas as pessoas que reúnam os requisitos estabelecidos na referida consulta, mediante garantia de um procedimento de registo transparente, equitativo e concorrencial.
3 — A contratação externa de consultores mediante recurso à bolsa de consultores obedece ao regime da contratação pública, mediante recurso a procedimento de ajuste direto ou de consulta prévia, consoante o caso, circunscrito aos inscritos na referida bolsa.
4 — A decisão de contratação de consultores externos constantes da bolsa compete ao/à diretor/a do Juris APP, devendo demonstrar fundamentadamente:
a) A inexistência de recursos próprios na área de especialidade do consultor a contratar;
b) A existência dos necessários recursos financeiros;
c) A menor onerosidade da contratação, em comparação com as alternativas, designadamente o recurso a outros especialistas que integrem a REJURIS;
d) A especial habilitação técnica e reconhecida competência profissional do consultor externo a contratar, na área de especialidade pretendida.
5 — A bolsa de consultores deve ser publicitada no sítio eletrónico da Presidência do Conselho de Ministros.
6 — A decisão de contratação a que se refere o presente artigo fica dispensada da obtenção do parecer e da autorização a que se referem, respetivamente, os n.os 2 e 3 do artigo 32.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na sua redação atual, sem prejuízo do cumprimento dos demais requisitos previstos no mesmo artigo 32.º e respetiva regulamentação, bem como as demais normas da LTFP aplicáveis em matéria de celebração de contratos de prestação de serviços para o exercício de funções públicas».
Através do n.º 6, é alcançado o tipo de relação contratual que se estabelece: contrato de tarefa ou de avença.
Ao contrato de avença refere-se, expressamente, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, mas tão-só com relação ao patrocínio de membros do Governo.
Até à sua revogação pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, o contrato de avença encontrava-se previsto no Decreto-Lei n.º 41/84, de 3 de fevereiro[61], relativamente aos serviços «da administração central, incluídos os organismos de coordenação económica e demais institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos, não excluindo os serviços em instalação».
No artigo 17.º, n.º 3, dispunha-se que o contrato de avença se caracterizava por ter como objeto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existissem funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objeto da avença.
No n.º 4, determinava-se o pagamento ao avençado de uma remuneração certa mensal, independentemente do maior ou menor volume de serviços prestados.
O contrato podia ser feito cessar a todo o tempo, por ambas as partes, bastando um aviso prévio de 60 dias, sem dar lugar a qualquer indemnização (n.º 5) e não conferia ao avençado o estatuto de agente administrativo (n.º 6).
Depois de um hiato de seis anos, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas[62] (LGTFP) recuperou o contrato de avença como uma das modalidades do contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas caracterizando-o, no artigo 10.º, n.º 2, alínea b), em termos muito próximos aos da legislação revogada:
«Contrato de avença, cujo objeto é a execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar».
Os condicionalismos da celebração de contratos de avença, sem embargo de acrescidas restrições orçamentais, encontram-se na LGTFP:
«Artigo 32.º
Celebração de contratos de prestação de serviço
1 — A celebração de contratos de tarefa e avença apenas pode ter lugar quando, cumulativamente:
a) Se trate da execução de trabalho não subordinado, para a qual se revele inconveniente o recurso a qualquer modalidade de vínculo de emprego público;
b) Seja observado o regime legal de aquisição de serviços;
c) Seja comprovada pelo prestador do serviço a regularidade da sua situação fiscal e perante a segurança social.
2 — Sem prejuízo dos requisitos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, a celebração de contratos de tarefa e de avença depende de prévio parecer favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, relativamente à verificação do requisito previsto na alínea a) do número anterior, sendo os termos e tramitação desse parecer regulados por portaria dos mesmos membros do Governo.
3 — Os membros do Governo a que se refere o número anterior podem, excecionalmente, autorizar a celebração de um número máximo de contratos de tarefa e de avença, em termos a definir na portaria prevista no número anterior, desde que, a par do cumprimento do disposto no n.º 1, não sejam excedidos os prazos contratuais inicialmente previstos e os encargos financeiros globais anuais, que devam suportar os referidos contratos, estejam inscritos na respetiva rubrica do orçamento do órgão ou do serviço.
4 — A verificação, através de relatório de auditoria efetuada pela Inspeção-Geral de Finanças (IGF) em articulação com a Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP), da vigência de contratos de prestação de serviço para execução de trabalho subordinado equivale ao reconhecimento pelo órgão ou serviço da necessidade de ocupação de um posto de trabalho com recurso à constituição de um vínculo de emprego público por tempo indeterminado ou a termo, conforme caracterização resultante daquela auditoria, determinando:
a) A alteração do mapa de pessoal do órgão ou serviço, por forma a prever aquele posto de trabalho;
b) A publicitação de procedimento concursal para constituição de vínculo de emprego público, nos termos previstos na presente lei».
A celebração de contrato de avença para exercer o mandato judiciário confronta-se, porém, com o aludido regime de incompatibilidades do Estatuto da Ordem dos Advogados, visto que a avença — por definição, um contrato de prestação de serviços — não permite a prestação de trabalho subordinado nem, à partida, impõe exclusividade.
Tivemos presente, até este ponto, o patrocínio de membros do Governo.
Quanto aos demais titulares de cargos públicos beneficiários de patrocínio judiciário determina o artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, que seja assegurado pelos serviços jurídicos dos respetivos ministérios e, apenas na sua falta[63], «por advogados contratados especificamente para a prática daquele patrocínio, mediante despacho de autorização do respetivo membro do Governo». E, se a abertura de procedimento com vista à adjudicação não compete ao membro do Governo, ela carece, porém, da sua autorização.
Aliás, como se viu, o Decreto-Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro, manteve a regra do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, no que dizia respeito ao CEJUR. Ao Centro de Competências Jurídicas do Estado (JURIS APP) apenas cumpre «assegurar o patrocínio judiciário dos membros do Governo, quando demandados em virtude do exercício das suas funções (…)» (artigo 2.º, n.º 2, alínea d)).
Sem outra alternativa, o patrocínio só pode ser atribuído a advogado especificamente contratado, depois de obtida autorização do Ministro da Administração Interna, em conformidade com o Decreto-Lei n.º 126-B/2011, de 29 de dezembro[64] e com o artigo 16.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 32/2022, de 9 de maio[65].
Se compete ao Ministro da Administração Interna autorizar a contratação de advogado, no entanto, a adjudicação e o procedimento administrativo que a antecede competem à Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil.
É verdade que a Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna está incumbida de serviços comuns e de missões transversais, mas, como teremos ocasião de demonstrar, não é esse o caso.
VIII) O regime do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, veio a ser estendido à generalidade dos cargos dirigentes da Administração Central do Estado — direta e indireta — por meio do artigo 33.º, n.º 1, da Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro (Estatuto do Pessoal Dirigente).
A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, aditou a tal preceito a isenção de custas, de acordo com o Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, apesar de este Regulamento, no artigo 4.º, n.º 1, alínea d), já abarcar «os diretores-gerais, os secretários-gerais, os inspetores-gerais e equiparados para todos os efeitos legais e os demais dirigentes e funcionários, agentes e trabalhadores do Estado, bem como os responsáveis das estruturas de missão, das comissões, grupos de trabalho e de projeto a que se refere o artigo 28.º da Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro, qualquer que seja a forma do processo, quando pessoalmente demandados em virtude do exercício das suas funções.
Por isso, a redação do artigo 33.º, n.º 1, do Estatuto do Pessoal Dirigente é, atualmente, a seguinte:
«Aos titulares dos cargos dirigentes são aplicáveis os regimes de patrocínio judiciário e isenção de custas previstos nos Decretos-Leis n.os 148/2000, de 19 de Julho, e 34/2008, de 26 de Fevereiro».
Nem todos os dirigentes da Administração Pública, contudo, passaram a beneficiar do patrocínio judiciário previso no Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
Na verdade, apesar de o Estatuto do Pessoal Dirigente contemplar a generalidade dos cargos de direção dos órgãos e serviços da administração central, local e regional do Estado (artigo 1.º, n.º 1) e dos cargos de direção dos institutos públicos (n.º 2), exclui, de modo expresso (n.º 5) um conjunto significativo de dirigentes, em sentido amplo:
— Dos órgãos e serviços de apoio ao Presidente da República (alínea a));
— Dos órgãos e serviços de apoio à Assembleia da República (alínea a));
— Dos órgãos e serviços de apoio aos tribunais (alínea a));
— Das Forças Armadas (alínea b)),
— Das forças e serviços de segurança e dos órgãos públicos que exercem funções de segurança interna, nos termos definidos pela Lei de Segurança Interna (alínea b));
— Do Sistema de Informações da República Portuguesa (alínea b));
— Do Gabinete Nacional de Segurança (alínea b));
— Da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (alínea b));
— Dos órgãos de gestão dos estabelecimentos de ensino (alínea c));
— Dos órgãos de gestão dos estabelecimentos do setor público administrativo de saúde (alínea d));
— Dos órgãos e serviços do Ministério dos Negócios Estrangeiros que se encontrem providos por diplomatas ou que sejam exercidos por outrem nos serviços externos (alínea e));
— Integrados em carreiras (alínea f)).
IX) Por outro lado, diante de traços específicos de alguns cargos de direção da ANEPC, o artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, consignaria que «o presidente, os titulares de cargos dirigentes da ANEPC, o comandante nacional de emergência e proteção civil e o 2.º comandante nacional de emergência e proteção civil, têm direito a patrocínio judiciário, nos termos previstos para os titulares de cargos de direção, no estatuto do pessoal dirigente».
O Decreto-Lei n.º 46/2011, de 11 de junho, acrescentaria o comandante da Força Especial de Proteção Civil, pelo que, na sua atual redação, o Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, dispõe o seguinte:
«Artigo 35.º
Patrocínio judiciário
«O presidente, os titulares de cargos dirigentes da ANEPC, o comandante nacional de emergência e proteção civil, o 2.º comandante nacional de emergência e proteção civil e o comandante da força especial de proteção civil têm direito a patrocínio judiciário, nos termos previstos para os titulares de cargos de direção, no estatuto do pessoal dirigente».
Aos demais dirigentes da ANEPC assiste tal direito por aplicação imediata do Estatuto do Pessoal Dirigente, a saber:
— Os diretores nacionais (i) de Prevenção e Gestão de Riscos, (ii) de Administração de Recursos, (iii) de Bombeiros e (iv) da Inspeção de Serviços de Emergência e Proteção Civil, pois exercem cargos de direção superior de 2.º grau (artigo 14.º, n.º 1);
— Os adjuntos de operações e os chefes de célula do Comando Nacional de Emergência e Proteção Civil por exercerem cargos de direção intermédia de 1.º e de 2.º grau, respetivamente (artigo 21.º, n.º 7);
— Os comandantes e os 2.ºs comandantes regionais de emergência e proteção civil, visto que exercem cargos de direção superior de 1.º grau e de direção intermédia de 1.º grau, respetivamente (artigo 22.º, n.º 7);
— Os comandantes e os 2.ºs comandantes sub-regionais de emergência e proteção civil, pois exercem cargos de direção intermédia de 1.º e de 2.º grau, respetivamente (artigo 22.º, n.º 7);
— O 2.º comandante da força especial de proteção civil e os adjuntos de comando, já que desempenham cargos de direção intermédia de 2.º e de 3.º grau, respetivamente (artigo 25.º, n.º 5);
— Os diretores de serviços da estrutura nuclear da Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil, porque desempenham cargos de direção intermédia de 1.º grau (artigo 1.º, n.º 2, da Portaria n.º 224-A/2014, de 4 de novembro[66]);
— Os demais diretores de serviços e chefes de divisão, considerando exercerem cargos de direção intermédia (de 1.º e de 2.º grau, respetivamente), de acordo com o artigo 2.º, n.º 4, do Estatuto do Pessoal Dirigente).
A aplicação do artigo 33.º, n.º 1, do Estatuto do Pessoal Dirigente a certos cargos de direção da ANEPC, sem o suporte do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, podia prestar-se a dúvidas.
Com efeito, o presidente, embora, nos termos do artigo 12.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, exerça «as competências previstas na lei para os cargos de direção superior de 1.º grau», é equiparado a subsecretário de Estado (n.º 5).
Por seu turno, o cargo de comandante nacional de emergência e proteção civil é equiparado a cargo de direção superior de 1.º grau e o cargo de 2.º comandante nacional de emergência e proteção civil é equiparado a cargo de direção superior de 2.º grau, mas somente para efeitos remuneratórios (artigo 21.º, n.º 6).
A estrutura e a organização interna da Força Especial de Proteção Civil (FEPC) encontram-se regulamentadas pela Portaria n.º 325-A/2021, de 29 de dezembro.
O cargo de comandante é um cargo de direção intermédia de 1.º grau, de acordo com o artigo 25.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril[67], mas apenas para efeitos remuneratórios, motivo por que, a não ter si incluído no artigo 35.º, encontrar-se-ia privado da regalia ali prevista.
X) Seja em relação aos cargos de direção enunciados no artigo 35.º, seja em relação aos demais dirigentes da ANEPC, é ao seu presidente que, salvo delegação de poderes, compete a contratação externa de mandatário, depois de autorizado pelo Ministro da Administração Interna, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, in fine, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
O presidente é o dirigente máximo do serviço, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril.
Exerce cargo de direção de 1.º grau, pelo que lhe compete, nos termos do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do Estatuto do Pessoal Dirigente, «praticar todos os atos necessários ao normal funcionamento dos serviços e órgãos no âmbito da gestão dos recursos humanos, financeiros, materiais e patrimoniais, designadamente os mencionados no anexo I, que é parte integrante da presente lei, tendo em conta os limites previstos nos respetivos regimes legais, desde que tal competência não se encontre expressamente cometida a outra entidade e sem prejuízo dos poderes de direção, superintendência ou tutela do membro do Governo respetivo».
E compete-lhe, de igual modo, nos termos do artigo 7.º, n.º 3, alínea e), «autorizar a realização de despesas públicas, com obras e aquisição de bens e serviços, dentro dos limites estabelecidos por lei».
Limites que se encontram fixados pelo artigo 17.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho[68], uma vez que a ANEPC dispõe de autonomia administrativa e financeira (artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 45/2019), de 1 de abril). Como tal, ao presidente compete autorizar despesas com a aquisição de serviços até ao limite de € 199 519,16.
O Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho[69], por sua vez, determina que «a competência para autorizar despesas é atribuída aos dirigentes dos serviços e organismos, na medida dos poderes de gestão corrente que detiverem e consoante a sua natureza e valor, sendo os níveis de competência referidos no n.º 2 do artigo 4.º e os limites máximos definidos pela forma prevista no n.º 3 do mesmo artigo». Para delimitação do que constitui gestão corrente, dispõe-se o seguinte:
«Artigo 4.º
Gestão corrente
1 — A gestão corrente compreende a prática de todos os atos que integram a atividade que os serviços e organismos normalmente desenvolvem para a prossecução das suas atribuições, sem prejuízo dos poderes de direção, supervisão e inspeção do ministro competente.
2 — A gestão corrente não compreende as opções fundamentais de enquadramento da atividade dos serviços e organismos, nomeadamente a aprovação de planos e programas e a assunção de encargos que ultrapassem a sua normal execução.
3 — A gestão corrente não compreende ainda os atos de montante ou natureza excecionais, os quais serão anualmente determinados no decreto-lei de execução orçamental».
É ainda o mesmo diploma a prever, no artigo 32.º, fundos de maneio, os quais, sem prejuízo da disciplina orçamental definida para cada ano económico[70], e do artigo 10.º do Regime Complementar da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso[71] que determina o seguinte:
«Os pagamentos efetuados pelo fundo de maneio são objeto de compromisso pelo seu valor integral aquando da sua constituição e reconstituição, a qual deve ter caráter mensal e registo da despesa em rubrica de classificação económica adequada».
Por seu turno, o OE 2022[72] prescreve que a representação judiciária e o mandato forense sejam «realizados por via dos recursos próprios das entidades contratantes» (artigo 59.º, n.º 1).
É certo que à Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna cumpre prestar serviços comuns e que lhe compete intervir no contencioso do Ministério da Administração Interna, através da Direção de Serviços de Assessoria Jurídica, Contencioso e Política Legislativa (artigo 6.º, alínea a), da Portaria n.º 145/2014, de 16 de julho[73]) mas a verdade é que o patrocínio judiciário de dirigentes, ainda que emergente do exercício de funções e por causa desse exercício, não integra o contencioso próprio do Ministério. Nem é contencioso — expressão reservada ao processo administrativo e ao processo tributário — nem é do Ministério da Administração Interna, uma vez que se trata da defesa pessoal dos requerentes.
E, se, por outro lado, compete à Secretaria-Geral providenciar pela contratação pública, não lhe cabem porém, todos os contratos públicos do Ministério da Administração Interna. A contratação pública que lhe compete diz respeito à prestação de serviços de suporte (artigo 2.º, n.º 3, alínea a), subalínea i) do Decreto Regulamentar n.º 29/2012, de 13 de março[74]), a compras públicas (subalínea ii)) ou, no mais, às aquisições de serviços de valor superior a € 150 000,00 (alínea b)).
Não se descortina por que motivo a competência do presidente da ANEPC deixe por contemplar o procedimento pré-contratual e a adjudicação, uma vez que se trata de dirigentes da ANEPC.
XI) A aplicação do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, cedo despertou interrogações, a começar pela conformidade das suas normas com a proibição constitucional da discriminação e do arbítrio.
Porque circunscrito o seu âmbito de aplicação aos membros do Governo e a alguns dirigentes da Administração Pública, presta-se ao confronto com a situação dos demais titulares de cargos públicos, funcionários e agentes — excetuados, pelas razões que assinalámos, os eleitos locais e os bombeiros — mas também se expõe a dúvidas quanto ao tratamento igual em matéria de acesso aos tribunais e apoio judiciário que, como vimos, visa, no essencial, dar cobertura aos cidadãos com insuficientes condições económicas para arcar com as despesas de um pleito.
É certo que se trata do patrocínio judiciário dos membros do Governo e pessoal dirigente apenas «quando demandados em virtude do exercício das suas funções» (artigo 2.º, n.º 1), mas, ainda assim, outro tanto pode ocorrer com a generalidade dos servidores públicos, de modo particular os que desempenham tarefas de risco moderado ou agravado. Temos presente o universo dos cirurgiões em hospitais públicas ou os controladores de tráfego aéreo.
Quer isto dizer que a generalidade dos servidores públicos não beneficia de apoio judiciário quando sejam demandados por atos ou omissões decorrentes do exercício de funções públicas e por causa desse exercício.
Logo após a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 148/2000, de 19 de julho, foi consultado JORGE MIRANDA, pela Ordem dos Advogados, a respeito da possível inconstitucionalidade por infração ao princípio da igualdade. O insigne Autor viria a publicar seu o parecer, pouco depois[75].
Contra o carácter de privilégio da medida, em face, designadamente, dos autores das ações intentadas ou dos recursos interpostos, escreveu[76]:
«Nem aí se pode vislumbrar qualquer privilégio, mas tão-só uma garantia do cabal exercício das funções de efetivação do acesso dos cidadãos aos cargos públicos (artigo 50.º da Constituição)(X). Se o imperativo da responsabilidade civil por ação ou omissão lesiva dos particulares flui dos valores do Estado de Direito, a preocupação com a estabilidade económica dos titulares dos órgãos representativos frente às demandas contra eles dirigidas no exercício das suas funções é, por seu turno, uma exigência do princípio democrático».
A despeito da vulneração do princípio da igualdade, considerou JORGE MIRANDA que o problema se encontra do lado da omissão[77]:
«Que se verifica aqui uma omissão legislativa parcial, não sofre dúvida. Não que daí decorra a invalidade das normas já produzidas, antes a necessidade de extensão dos seus destinatários. Tudo está em saber se estas normas, pelo seu conteúdo ou pelos seus fins, respeitam a Constituição: se respeitam, então não se deverá paralisar a concretização já alcançada, e, sim, avançar nessa senda».
Embora concedendo, apenas, na inconstitucionalidade por omissão parcial, JORGE MIRANDA não deixaria, porém, de desferir críticas severas ao Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho[78]:
«Peca, no entanto, o diploma:
a) Por se confinar a um elenco de destinatários muito afastado do universo de titulares dos órgãos, funcionários e agentes contemplados no artigo 22.º da Lei Fundamental;
b) Por não distinguir — ao invés do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967 (ainda hoje a sede básica de regulamentação da responsabilidade civil da Administração) consoante os titulares dos órgãos, funcionários e agentes tem agido ou não “com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do seu cargo”, tenham excedido ou não “os limites das suas funções” ou tenham ou não “procedido dolosamente”;
c) Por um adequado tratamento do problema exigir, por conseguinte, uma cuidadosa articulação com o regime geral da responsabilidade civil do Estado — aliás (como há muito vimos observando) bem carecido de uma nova lei, em sintonia com a Constituição e com as transformações da sociedade portuguesa».
E, em outra passagem, aprofundaria a questão do grau de culpa do beneficiário:
«[A] excessiva amplitude da ressalva constante do n.º 2 do artigo 1.º levanta as maiores perplexidades.
Não é conforme com a prossecução do interesse público — critério fundamental da atividade administrativa (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição) — nem com a necessidade de a situações diferentes fazer corresponder soluções diversas, nem com a justiça, que o titular do órgão ou agente beneficie da dispensa de custas, ainda quando tenha agido sem diligência ou com dolo.
Se a Constituição estipula a responsabilidade solidária do Estado e das demais entidades públicas com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes (de novo, artigo 22.º), não menos — e bem logicamente — ela contempla o direito de regresso contra os mesmos titulares, funcionários e agentes (artigo 271.º, n.º 4, da Constituição)(XX)..
Tão pouco se admite como se possa repercutir sobre os cidadãos, em geral, sobre os contribuintes, as consequências económicas — através da dispensa de custas e do pagamento do patrocínio judiciário — de comportamentos menos zelosos ou dolosos de titulares de órgãos e de funcionários e agentes do Estado.
A não se conseguir, pois, submeter o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 148/2000 a uma interpretação conforme com a Constituição, será inelutável a inconstitucionalidade por infração de várias normas constitucionais (artigos 13.º, 266.º, n.º 1 e 271.º, n.º 4)».
A inconstitucionalidade por violação do artigo 13.º, n.º 1 e n.º 2, da Constituição, veio a ser suscitada no Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS). No acórdão de 12 de fevereiro de 2009[79], o TCAS entendeu, porém, que a desaplicação da norma por inconstitucionalidade, no caso concreto, em nada aproveitaria aos interessados, justamente porque na sua condição de equiparados a subdiretores-gerais — e, logo, não compreendidos no artigo 1.º, n.º 1 — permaneceriam excluídos[80]. Do que careciam era da extensão da previsão, do âmbito de aplicação.
O Regulamento das Custas Processuais — pudemos verificá-lo — veio ao encontro desta necessidade de conformação, por via do artigo 4.º, n.º 3, ao dispor a perda da isenção por parte do beneficiário «quando se conclua que os atos não foram praticados em virtude do exercício das suas funções ou quando tenha atuado dolosamente ou com culpa grave».
Subsiste, porém, no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, em matéria de patrocínio judiciário, a falta de um crivo.
Todavia, mais relevante, ainda, para as questões com que de perto enfrentamos, é a leitura que JORGE MIRANDA faz das normas em estreita vinculação ao artigo 22.º da Constituição.
Em seu entender, o Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, pretende ser, ainda que imperfeitamente, um fator de concretização legislativa do artigo 22.º da Constituição sem cabimento para o patrocínio judiciário de membros do Governo ou dirigentes da Administração do Estado em outros processos judiciais.
E é esse o entendimento que este corpo consultivo adotou: primeiro, no Parecer n.º 40/2014, de 15 de janeiro de 2015, depois, em parecer complementar a este, votado em 5 de março de 2015[81].
E é o entendimento que confirmamos: a regalia de patrocínio judiciário por demanda formulada em virtude do exercício de funções não se aplica ao arguido em processo penal.
XII) A fundamentação e conclusões de ambos os pareceres conservam inteira validade.
Ao contrário do que se admitiu no Parecer n.º 81/2007, de 24 de julho de 2008[82], com relação aos eleitos locais, com base em regime específico, consignado pelo artigo 21.º da Lei n.º 29/87, de 30 de junho, o patrocínio judiciário a cargo do Estado, nas situações a que se refere o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, limita-se às ações de responsabilidade civil.
Por conseguinte, os encargos com a constituição de mandatário, pelo arguido, em processo penal, deve considerar-se excluída deste regime.
A conclusão 5.ª do Parecer n.º 40/2014, de 15 de janeiro de 2015, mostra-se perentória:
«A prerrogativa que membros do Governo, titulares de cargos dirigentes dos serviços e organismos da Administração Pública, encarregados de missão e membros dos conselhos diretivos de institutos públicos têm de requerer patrocínio judiciário ao abrigo do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000 não abrange a intervenção como arguidos em processo penal».
O preâmbulo — já reproduzido, supra — todo ele está centrado e tem como pressuposto a responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas, bem como a solidariedade obrigacional tem para «com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem» (artigo 22.º da Constituição).
Em todo o corpo normativo não se emprega uma única expressão que amplie este horizonte ou permita vislumbrar a defesa em processo penal. Antes pelo contrário.
Por outro lado, o elemento histórico revela-se muito esclarecedor da teleologia ínsita na medida adotada pelo legislador.
O Parecer n.º 40/2012, de 15 de janeiro de 2015, enfatiza a discussão parlamentar travada na sequência da apreciação parlamentar do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, requerida pela Oposição, nos termos do artigo 169.º, n.º 1, da Constituição:
«O deputado do PSD Fernando Seara sintetizou as críticas que determinaram o pedido de apreciação parlamentar:
“Assim, para nós, o diploma é injusto e discriminatório, porque institui injustificadas diferenças nas garantias de exercício de funções dos servidores públicos e favorece objetivamente o patrocínio judiciário externo, segundo processos que não são inequívocos, diria mesmo, porventura, que estão no limite da não transparência, fomentando o recurso a conhecimentos pessoais ou de amizade”.(X)
A defesa e fundamentação do diploma na sede parlamentar foi, numa primeira fase, assumida pelo deputado Joaquim Sarmento do PS:
«Entendeu o legislador, em todos estes casos, relevar as funções desempenhadas por pessoas sujeitas a frequentes processos judiciais, movidos a título pessoal, apesar da conexão clara e inequívoca entre esses processos e atos praticados na prossecução de funções de defesa de interesses públicos.
Foi essa vulnerabilidade que catapultou o legislador a preceituar que, nesses casos, deve ser o Estado a suportar as custas judiciais e os encargos com o patrocínio judiciário.
Estamos, por conseguinte, perante um equitativo alargamento da responsabilidade civil do Estado, o que representa, no dizer do Prof. Jorge Miranda, uma forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por ações e omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício.
Alargamento esse que abarca titulares executivos, membros do Governo, bem como os diretores-gerais, secretários-gerais e inspetores-gerais e encarregados de missão, a que se refere o artigo 37º, da Lei 49/99, de 29 de Junho, condicionados a um tempo histórico de pressão enorme, a um tempo histórico que um jornalista do Le Monde apelidou de “tirania da informação”, pressão que os torna vulneráveis e os expõe a diversas vicissitudes, nomeadamente as da sua estabilidade económica frente às demandas contra eles dirigidas no exercício das suas funções(XX)”
Por seu turno, o então Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros (Vitalino Canas), na resposta a críticas de deputados (nomeadamente Nuno Melo do CDS-PP), intentou começar por proceder a uma delimitação do âmbito do diploma:
“Sr. Presidente, Srs. Deputados: Conviria, talvez, ter em conta o contexto em que o diploma em apreciação se insere e dar uma nota positiva no que diz respeito ao desenvolvimento do nosso Estado de direito, que tem permitido que os cidadãos tenham um acesso à justiça e a todos os atos de autoridade muito mais facilitado. Ou seja, hoje em dia, nos termos da nossa Constituição e da nossa lei, todo e qualquer cidadão pode recorrer aos tribunais para, defendendo os seus interesses, contestar atos da autoridade. Aliás, a Constituição e a lei atribuem aos cidadãos poderes bastante latos nesse campo.
Sendo isto positivo, obviamente, tem o reverso da medalha, que é um aumento da litigância, que todos conhecem, mas também, por vezes, o uso indevido daquilo que a lei confere aos cidadãos. Por isso, nos últimos tempos, vários diplomas têm atribuído a pessoas que exercem funções no Estado de uma forma mais exposta a possibilidade de beneficiarem de patrocínio judiciário e de isenção de custas.
[…] Parece-me totalmente injusto que pessoas que praticam atos no exercício das suas funções, muitas vezes, atos obrigatórios, devidos, vinculados, que a lei obriga a que sejam praticados, tenham de recorrer aos seus vencimentos para defender, nos tribunais, esses atos em defesa do interesse público. Foi essa a ideia que presidiu a todos os outros diplomas já em vigor, que nunca foram contestados, e também ao diploma em apreciação.
Para além disso, há um problema relacionado com o livre exercício das funções das pessoas que praticam estes atos. Penso que, do ponto de vista do interesse público, é importante que quem tem o dever de praticar um ato no exercício desse interesse público possa fazê-lo livremente, sem estar condicionado pelo facto de, porventura, a pessoa ou pessoas atingidas por esse ato virem a recorrer pessoalmente contra si, obrigando, em processo judicial, a incorrer em custas e despesas de patrocínio judiciário. Penso que fica salvaguardada a defesa do interesse público através de disposições deste género.
Falou-se da questão de saber como se vai processar a aplicação deste diploma, isto é, quem vai fazer o patrocínio judiciário, nomeadamente, referiu-se a questão do CEJUR.
A nossa intenção é que os consultores do CEJUR que sejam simultaneamente advogados possam fazer o patrocínio judiciário. Penso que isso será suficiente e, aliás, devo dizer-vos que, desde o momento em que entrou em vigor até hoje, não há qualquer caso que esteja a ser acompanhado pelo CEJUR ao abrigo deste diploma.
Portanto, entendemos que aqueles que são hoje consultores do CEJUR e que, simultaneamente, sejam também advogados farão o patrocínio judiciário, isto é, não estamos sequer a pensar na necessidade de contratar advogados em regime de avença, que é o previsto no diploma, pelo que não se justificaria criar tabelas ou outro qualquer tipo de tarifário para as funções que os advogados prestassem.»(XXX)
Mais à frente, o então membro do Governo acrescentou:
“Sr. Presidente e Srs. Deputados, quero só dizer que há um outro aspeto relativamente ao qual a Ordem dos Advogados manifestou preocupação, que tem a ver com a questão de especificar que quando haja dolo, má-fé ou negligência grave da parte do dirigente público não pode haver patrocínio judiciário nem isenção de custas. Penso que isso também resulta do espírito do diploma, nomeadamente da parte final do n.º 2 do artigo 1.º, mas é algo que se pode clarificar no decurso da vigência do mesmo.»(XXXX)
Na sequência do pedido de apreciação parlamentar, o partido proponente deu entrada a um projeto de resolução com o seguinte teor: «A Assembleia da República determina a cessação de vigência do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho». O projeto de resolução da iniciativa do PSD não foi aprovado, por força de dois empates em votações sucessivas, subsistindo o Decreto-Lei n.º 148/2000 em vigor».
O elemento histórico que, de modo muito claro, aponta para uma contenção do regime às ações de responsabilidade civil, soçobraria perante um indício literal minimamente significativo de âmbito mais vasto, de modo a que o patrocínio judiciário de membro do Governo ou de alto funcionário do Estado, constituídos arguidos, devesse ser considerado.
A verdade, porém, é que não se descortina o menor indício que permita sustentar um tal entendimento, sobretudo, em comparação com o já analisado reembolso aos eleitos locais pelos encargos com despesas judiciárias decorrentes do exercício de funções, não havendo prova de dolo nem negligência grosseira.
E o mesmo se diga do contraponto com o regime da isenção de custas ou com o apoio judiciário concedido aos bombeiros por demandas judiciais surgidas em virtude do desempenho da sua missão.
Nas ações de responsabilidade civil extracontratual, propostas com fundamento no Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (RRCEEEP[83]), o patrocínio do titular de cargo público, do funcionário ou do agente pode considerar-se, de certo modo, patrocínio do Estado ou de outra pessoa coletiva pública. A solidariedade da obrigação de indemnizar é completada pela solidariedade prestada pela nomeação de mandatário ou pelo reembolso das despesas com a lide. A provar-se que o agente atuou com culpa leve, o Estado assume integralmente a reparação do dano (artigo 7.º, n.º 1)[84].
Em processo penal, não é assim. O Estado não pode cindir-se em duas personagens antagónicas: de um lado, o Ministério Público, em representação do Estado, acusando o arguido; do outro, a Administração Pública, incumbindo um seu trabalhador de prestar defesa ao arguido ou custeando os préstimos de um advogado para o fazer. De um lado, o Ministério Público a acusar um agente ou funcionário, depois de ter reunido indícios sérios e suficientes da prática de um crime cometido no exercício de funções e por causa desse exercício. Do outro, a Administração do Estado a custear, incondicionalmente, a defesa do “seu” funcionário acusado.
E não se oponha que tal entendimento colide com a presunção de inocência do arguido até transitar em julgado a sentença de condenação (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição).
Tal presunção obriga a Administração Pública a conceder ao seu pessoal um tratamento neutro, mas não a convida a assumir a prestação de benefícios nem a providenciar por regalias. Não lhe cumpre solidarizar-se com o arguido contra uma acusação por parte do órgão do Estado que exerce a ação penal.
Não queremos com isto afirmar que o alcance da presunção de inocência deva confinar-se às questões de prova. Seguimos, aqui, de perto o que sustenta RUI PATRÍCIO[85]:
«Se é indiscutível que o princípio da presunção de inocência do arguido opera decisivamente sobre a questão da prova, não é menos verdade, a nosso ver, que esse princípio tem outra significativa incidência no processo penal [entre outras, menos significativas (…)]: impõe que o arguido seja titular de um estatuto e receba um tratamento e uma consideração próprios de alguém que é considerado inocente (X) e que, portanto, está no uso do seu jus libertatis – pelo menos, até onde o exercício do jus puniendi do Estado o não restringir, por via dos mecanismos processuais considerados indispensáveis ao exercício desse jus puniendi (v.g. as medidas de coação, a acusação, a pronúncia, a submissão a julgamento) (XX).»
Nem por isso, contudo, há razão para um órgão ou serviço da Administração Pública ignorar a acusação por crime público no exercício de funções.
A razão de ser da regalia de patrocínio judiciário atribuído aos membros do Governo e a altos funcionários da Administração Pública não se encontra na presunção da sua inocência quando constituídos arguidos.
Se assim fosse, a discriminação positiva que lhes assiste tornar-se-ia clamorosamente desigual, pois a ordem jurídica estaria a admitir que a inocência destes fosse de presumir com mais intensidade do que a dos demais funcionários, agentes e trabalhadores em funções públicas quando demandados judicialmente em virtude do exercício de funções.
Em suma, o tratamento a conceder a dirigentes da Administração Pública constituídos arguidos, por parte dos superiores hierárquicos não pode antecipar nenhum juízo de culpa, mas também não pode inculcar um comprometimento ativo com a sua defesa. O tratamento não pode ser outro senão o de neutralidade perante a constituição de arguido e da acusação.
O arguido constitui defensor por sua livre escolha e custeia as provisões e os honorários, a menos que, em paridade com os demais particulares, demonstre que o seu agregado familiar não pode suportar um tal encargo, vindo a beneficiar, assim, da nomeação oficiosa de um defensor. É, aliás, o que pode suceder-lhe nos outros domínios da sua vida.
XIII) O Estado não pode dividir-se contra si próprio e nem sequer o princípio da separação de poderes abre mão das relações de interdependência (artigo 111.º, n.º 1, da Constituição). Pelo contrário, ele postula o respeito pela repartição de competências.
De outro modo, a Administração Pública, cujo superior órgão é o Governo (artigo 182.º da Constituição), estaria a tomar parte, de certo modo, pelo arguido, em oposição à outra parte que seria o Ministério Público.
Ao Ministério Público, no processo penal, «não é possível atribuir-lhe uma posição interessada na sua atividade processual», como observava MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA[86], logo acrescentando[87]:
«A acusação e a jurisdição são exercidas por órgãos diferentes do Estado; mas o Estado não tem interesses diferentes e contraditórios sob a veste distinta desses órgãos.
Em processo penal, o arguido encontra-se materialmente perante o Estado; dum ponto de vista processual, e aceita a absoluta autonomia dos direitos processuais, em confronto com os direitos substantivos, a jurisdição assenta sobre a contradição das partes, como meio técnico mais apropriado à verificação da verdade material e à realização do fim do processo. Esta contradição processual não corresponde a um contraste efetivo dos interesses das partes. Por isso se tem também já entendido, que mais do que de lide em processo penal, se podia falar de controvérsia, porque em vez dum verdadeiro contraste de interesses, se figura no processo um conflito de opiniões».
O Autor prossegue, explicando por que motivo a divisibilidade do Estado é só aparente[88]:
«O Estado (…), do ponto de vista processual, atua no processo através do tribunal, como jurisdição, e através do Ministério Público como parte. Põe em discussão a pretensão punitiva, fazendo nela intervir o arguido, deixando em suspenso a efetivação do direito de punir, enquanto sobre a sua verificação não recair decisão jurisdicional que afaste definitivamente a incerteza. Aparece assim o Estado, dentro do processo, não obstante a sua unidade, em funções diferentes: como juiz, no exercício da função jurisdicional; como Ministério Público no exercício do direito de ação, permitindo a contraditoriedade favorável à decisão justa e imparcial. A esta contraposição dos órgãos do Estado não pode corresponder senão uma conjugação de fins».
E, em seguida, traça o recorte diante do processo civil, de modo a tornar mais nítida uma explicação que, apesar do lastro do tempo, não perdeu atualidade[89]:
«É outro o panorama no processo civil; verifica-se dum modo geral, a luta processual entre as partes, sobre as quais plana equidistante, o tribunal. A igualdade das partes é consequência da sua posição, e da natureza da sua atividade. Ambas se dirigem, com pretensões opostas, ao tribunal, e só este se sobrepõe aos interesses em litígio, para os decidir com independência e imparcialidade.
No processo penal, uma das partes é concomitantemente órgão do Estado, com participação no processo, que se não acomoda à de parte diretamente interessada, e apenas é exigida pela mais perfeita organização do processo, como modo de exercício da jurisdição».
Não continua a faltar, entre a mais autorizada doutrina, quem questione se o processo penal deve ser considerado um processo de partes e a inclinar-se para uma resposta negativa[90].
Assim, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS mostra-se muito crítico quanto à matriz processual civilística da teoria geral do processo[91] e à indevida importação dos seus arquétipos pelo processo penal.
A indisponibilidade do objeto do processo e a posição diversificada que os sujeitos processuais assumem — com exceção do tribunal — levam o Autor a negar que o Ministério Público possua um interesse na acusação, subestimando os critérios de estrita legalidade e objetividade que o norteiam a fim de colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e da realização do direito (artigo 55.º, n.º 1, do CPP).
Contrariamente ao processo civil, no processo criminal não se encontra nenhuma relação jurídica material entre as supostas partes.
Expõe o Professor de Coimbra[92]:
«Uma outra das respostas possíveis (e que têm sido dadas) à luz do conceito processual de partes podemos afastar aqui: aquela que afirma ser o processo penal um processo de partes, mas de partes em sentido formal ou impuro(X). Pretende-se então fundamentalmente significar que existem no processo penal dois sujeitos, o acusador e o acusado, que exercem funções formalmente contrapostas; e apenas formalmente porque pelo menos o MP só pode ser visto como parte em sentido formal, uma vez que o seu dever não é atuar no sentido da (e contribuir para a) condenação do arguido em todo e qualquer caso, mas só no caso de este ser culpado: o MP não tem pois um dever de obter condenações mas, tal como o juiz, só um dever de objetividade. E o que se diz do MP pode em certo sentido repetir-se para o arguido: este possui, sem dúvida, um direito de defesa, mas de nenhum modo um dever de defesa, de sorte que também por este motivo pode não se dar uma necessária contraposição de interesses entre MP e arguido.
Só que, se é assim, mais vale então confessarmos francamente que o processo penal não é um processo de partes. Estarmos a falar dele como sendo um processo de partes em sentido formal (apesar de entre aquelas não existir uma necessária contraposição de interesses), se bem que não seja inexato, é completamente desinteressante para o nosso fim; pois se pode assinalar-se a esta conceção a magra vantagem de distinguir as funções de acusação e de defesa, de vincar — desnecessariamente! — a realização do princípio da acusação e de assinalar as diferenças estruturais entre o processo penal e o processo civil, deve assacar-se-lhe a grave desvantagem de, através de uma manipulação terminológica, poder lançar a confusão sobre os reais problemas em causa e, sobretudo, a de em nada contribuir para aquilo que aqui buscamos: a explicação da estrutura íntima do processo penal».
A isto acresce, segundo FIGUEIREDO DIAS, o princípio da objetividade que vincula o Ministério Público[93], assim como a caracterização do direito de defesa do arguido que repele a ideia de um direito de parte[94]:
«Tal direito de defesa não abrange a faculdade de eficaz confissão do pedido, nem a responsabilização pela não-produção de uma prova, nem, de um modo geral, pode obstar a qualquer atividade legal de investigação que tenha o arguido como objeto».
E acaba por concluir[95], pelo menos, no que concerne a crimes públicos, que «a estrutura fundamental do processo penal português é, tipicamente e em princípio, a de um processo sem partes», o que, de modo algum, significa negar-lhe o carácter basicamente acusatório que possui.
Em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/94, de 27 de outubro, observa FIGUEIREDO DIAS[96], a respeito da interposição de recurso pelo Ministério Público no interesse da defesa:
«É fundamentalmente esta caracterização do ministério público como sujeito processual que preclude em definitivo a possibilidade de encarar o processo penal português como um processo de partes».
Em outra passagem do mesmo comentário, dá conta do estado da questão na doutrina e jurisprudência germânicas:
«Já no que toca ao ministério público, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em definir o interesse em agir a partir do respetivo estatuto processual, sc., da sua subordinação aos princípios da legalidade e objetividade e não à lógica do ethos de parte. O que determina um alargamento considerável do interesse em agir do ministério público em duas direções. Por um lado, o ministério público pode recorrer no interesse exclusivo do arguido; por outro lado e complementarmente, ele pode recorrer face a qualquer erro de direito ou de facto que induza um qualquer desvio às normas vigentes e aplicáveis, independentemente do sujeito processual concretamente atingido. Como a propósito refere Roxin: “Não constituindo uma parte e enquanto autoridade vinculada à salvaguarda do direito, o ministério público é sempre prejudicado quando se decide erradamente, seja a favor ou contra o arguido”(X). “Por força da sua estrita vinculação à objetividade — adianta no mesmo sentido Schlüchter — o ministério público é atingido por qualquer erro de direito ou de facto. E isto quer o erro resulte em desfavor de interesses comunitários, quer atinja um dos diferentes sujeitos processuais”(XX) Em termos igualmente clarificadores pode ainda ler-se no grande comentário de Löwe/Rosenberg: “O ministério público não é uma parte, mas um órgão público de administração da justiça (guardião da lei). Terá, por isso, de velar para que as decisões obedeçam sempre à lei, não ponham em causa a unidade da ordem jurídica e não inflijam qualquer sacrifício injustificado ao arguido” (XXX)».
Encontramos em CUNHA RODRIGUES[97] posição muito semelhante:
«O processo penal português não é rigorosamente um processo de partes, sendo a posição do Ministério Público mais reconduzível à de órgão de justiça. O Código é perfeitamente claro nesta matéria ao estabelecer que o Ministério Público pode recorrer no exclusivo interesse do arguido (artigo 401.º) e ao definir o programa de atuação do Ministério Público: colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objetividade».
Mais recentemente, escreveu JOÃO CONDE CORREIA[98]:
«Com efeito, o papel do Ministério Público não se resume ao de uma simples parte. Ele exerce a ação penal orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219.º, n.º 1, da CRP), investiga quer os factos desfavoráveis quer os factos favoráveis ao arguido (artigo 53.º do CPP) e, salvo raras exceções, desencadeia oficiosamente o processo (artigo 48.º do CPP). Em suma não tem qualquer disponibilidade, seja sobre o seu objeto (nos termos do artigo 369.º do CP a violação do dever de promover o processo constitui crime de denegação de justiça), seja sobre a respetiva prova (princípio da irretratabilidade da acusação. (…)
Finalmente, o próprio juiz não se deve, entre nós, comportar como um mero árbitro, que se limita a fiscalizar o regular decurso da audiência de discussão e julgamento e julga, apenas, secundum allegata et probata partium[99]».
E com relação ao arguido, observa de modo acutilante que não está condicionado a qualquer ónus[100]:
«O arguido, embora seja inequivocamente um sujeito processual, detentor de inalienáveis direitos de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da CRP) e de efetivas obrigações (artigo 61.º, n.º 3, do CPP), não está sujeito a um dever de se defender, de cujo exercício dependam certas consequências processuais. Em bom rigor, ele também não é uma parte que tenha de cumprir determinados deveres para salvaguardar os seus direitos. Mesmo quando ele confessa, de forma livre e sem reservas, não podemos dizer que está a transigir sobre o objeto do processo. Em última análise, continua a competir ao juiz apurar, seja da liberdade da declaração, seja da veracidade do seu conteúdo (artigo 344.º do CPP)».
Ora, se o processo penal não é um processo de partes, devemos interrogar-nos sobre se o arguido pode, em rigor, considerar-se demandado ou se esta expressão não deve reservar-se aos processos de partes, até porque, no CPP, ela só é usada a respeito do pedido de indemnização cível (artigos 74.º, 76.º, 77.º, 79.º, 80.º e 377.º).
Em nenhuma disposição o arguido se apresenta, nessa condição, como «demandado»; tão-pouco o Ministério Público como «demandante» ou «autor da demanda».
Ora o benefício de patrocínio judiciário, para efeito do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, tem como pressuposto ter o requerente sido demandado.
Expressão que, bem se vê, casa com a matriz genética do diploma: a solidariedade do Estado para com os titulares dos seus órgãos, para com os seus funcionários e agentes, demandados «por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação de direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem» (artigo 22.º da Constituição).
XIV) A defesa em juízo dos membros do Governo e do pessoal contemplado pelo Estatuto do Pessoal Dirigente, quando acusados de infração criminal ou disciplinar, não constitui defesa do próprio Estado, nem compete ao Estado, ainda que estejam em causa atos ou omissões imputados ao exercício de funções do Estado.
O Estado assegura a estes arguidos os meios de acesso ao direito que assegura à generalidade das pessoas, na eventualidade a sua condição económica os deixar indefesos.
No mais, a posição do Estado antes se encontra do lado oposto, seja na ação penal exercida pelo Ministério Público (cf. artigo 219.º da Constituição), seja no exercício do poder disciplinar pelo superior hierárquico (cf. artigo 271.º, n.º 1).
Algo que é bem diverso no que toca à responsabilidade civil por danos imputados ao Estado, uma vez que a Constituição ali configura uma relação de solidariedade obrigacional com os titulares dos órgãos do Estado, com os seus funcionários e agentes:
«Artigo 22.º
Responsabilidade das entidades públicas
O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».
Perante a demanda de funcionário ou agente do Estado para responder civilmente, presume-se uma convergência entre a posição do Estado e a dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, desde que a imputação destes se deva a ato ou omissão decorrentes do exercício de funções e por causa desse exercício.
Ao explicar o sentido das obrigações solidárias, JOÃO ANTUNES VARELA[101] chama a atenção para a importância de uma tal convergência:
«O nexo existente entre as obrigações solidárias não procede apenas da fixação global da prestação; estende-se ao próprio nexo que liga dois ou mais vínculos obrigacionais, como o termo solidariedade logo insinua».
Por outro lado, a solidariedade obrigacional não obsta, antes pressupõe, o ulterior exercício do direito de regresso pelo Estado, nos termos que a Constituição fixou no transcrito artigo 271.º, n.º 4, e que se encontram configurados pelo RRCEEEP — Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas:
«Artigo 6.º
Direito de regresso
1 — O exercício do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na presente lei, é obrigatório, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
2 — Para os efeitos do disposto no número anterior, a secretaria do tribunal que tenha condenado a pessoa coletiva remete certidão da sentença, logo após o trânsito em julgado, à entidade ou às entidades competentes para o exercício do direito de regresso».
Recordemos as situações em que o regime de solidariedade obrigacional opera, no pressuposto, claro está, de a conduta do titular de órgão, funcionário ou agente dever ser qualificada como funcional, isto é, praticada ou deixada de praticar no exercício de funções públicas e por sua causa:
«Artigo 8.º
Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave
1 — Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.
2 — O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são responsáveis de forma solidária com os respetivos titulares de órgãos, funcionários e agentes, se as ações ou omissões referidas no número anterior tiverem sido cometidas por estes no exercício das suas funções e por causa desse exercício.
3 — Sempre que satisfaçam qualquer indemnização nos termos do número anterior, o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público gozam de direito de regresso contra os titulares de órgãos, funcionários ou agentes responsáveis, competindo aos titulares de poderes de direção, de supervisão, de superintendência ou de tutela adotar as providências necessárias à efetivação daquele direito, sem prejuízo do eventual procedimento disciplinar.
4 — Sempre que, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º, o Estado ou uma pessoa coletiva de direito público seja condenado em responsabilidade civil fundada no comportamento ilícito adotado por um titular de órgão, funcionário ou agente, sem que tenha sido apurado o grau de culpa do titular de órgão, funcionário ou agente envolvido, a respetiva ação judicial prossegue nos próprios autos, entre a pessoa coletiva de direito público e o titular de órgão, funcionário ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em função disso, do eventual exercício do direito de regresso por parte daquela».
Exercer a ação de regresso[102] pode tornar-se um dever para o superior hierárquico ou para os titulares de órgãos com poderes de «supervisão, superintendência ou tutela» (n.º 3).
Contudo, o exercício da ação de regresso só constitui um dever quando se conclua ter o funcionário ou agente atuado, ou deixado de atuar, com dolo ou culpa grave: em situações de culpa leve o Estado assume integralmente a reparação do dano (artigo 7.º, n.º 1, do RRCEEEP).
A solidariedade inscrita no artigo 22.º da Constituição visa, no essencial, dois propósitos.
Primeiro, o de garantir ao lesado que a reparação será satisfeita, ainda que o titular de órgão, funcionário ou agente não disponham de património para responder civilmente. «Acautelar sobretudo o credor contra o risco de insolvência de algum dos obrigados», valendo-nos, novamente, do ensino de ANTUNES VARELA[103].
Além disso, como observam CARLA AMADO GOMES/ RICARDO PEDRO[104], a remuneração do titular do órgão, do funcionário ou agente só pode ser penhorada parcialmente, nos termos do artigo 738.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Em segundo plano, o desiderato de proteger o funcionário ou agente.
Uma vez que o lesado tenha vantagem em demandar — apenas ou também — o Estado, por razões de solvabilidade, o património do titular de órgão, funcionário ou agente, pelo menos, a um primeiro tempo, permanece intocado[105].
E assim permanecerá, em definitivo, se apenas lhe for imputado o dano a título de culpa leve, ou melhor, se não se provar ter agido com zelo e diligência manifestamente inferiores a um padrão razoável.
Proteger, ainda, porque o demandado particular — titular de órgão, funcionário ou agente — tem contra si um conjunto de presunções de culpa ancoradas na função que desempenha ao serviço do Estado[106].
É este vínculo obrigacional solidário, também presente na responsabilidade civil do Estado por atos de gestão privada, que se encontra na razão de ser do benefício atribuído aos membros do Governo e à generalidade do pessoal dirigente da Administração Pública através do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
É ele, de igual modo, a moldar o seu campo de aplicação, deixando fora os casos em que seja o Estado a exercer o direito de ação, como sucede no exercício do direito de regresso, do poder disciplinar ou da ação penal.
XIV) É de admitir que o elemento literal das disposições contidas no Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, visto isoladamente, induza uma compreensão mais ampla, em especial, do segmento final do artigo 1.º, n.º 1 — já revogado — sugerindo uma generalização:
« (…) qualquer que seja a forma do processo[107], quando pessoalmente demandados em virtude do exercício das suas funções».
Tal norma, contudo, dizia respeito, apenas, à isenção de custas. Já no artigo 2.º, n.º 1, em matéria de patrocínio judiciário, o legislador mostrou-se mais contido: não concede nem abona o patrocínio judiciário em toda e qualquer forma de processo.
A sua previsão limita-se à circunstância de os membros do Governo serem «demandados em virtude do exercício das suas funções».
A dogmática da teoria geral do processo há muito que assenta no paradigma do processo civil e o direito processual penal tem revelado dificuldades em manifestar a sua autonomia. Por isso, o emprego de expressões oriundas do direito processual civil pode prestar-se a equívocos: de uma suposta identificação da generalidade dos processos, qualquer que seja a sua forma e natureza.
Entre nós, os estudos mais recentes a versarem a teoria geral do processo continuam a fixar-se no processo civil[108]. Hoje, como ontem[109].
Há, contudo, razões de peso para crer que o processo penal justifica um lugar à parte ou uma teoria geral própria.
Além das advertências de CAVALEIRO DE FERREIRA, também já CASTANHEIRA NEVES[110] chamava a atenção, e de modo veemente, para as diferenças estruturais e de natureza entre o processo penal e o processo civil, advertindo contra os consequentes riscos de ambiguidade:
«A intencionalidade específica do processo criminal vem determinar, naturalmente, uma juridicidade própria desse processo, o que é fundamento da sua autonomia normativa e dogmática.
Vemo-lo claramente pela consideração conjunta destes três pontos: - a) referência do direito processo criminal ao direito criminal material; β) – confronto entre a estrutura normativa daquele direito processual e do direito do processo civil; γ) – explicitação da sua particular contextura jurídico-processual».
E, depois de estabelecer as relações entre direito criminal material e processo penal, o Autor aprofunda a demarcação em face do processo civil:
«A diversidade normativa e estrutural que distingue os processos criminal e civil é um corolário jurídico das distintas intencionalidades que um e outro realizam. No processo criminal está imediatamente em causa o interesse público do jus puniendi, direito que compete ao Estado enquanto representante da comunidade social e que se traduz praticamente no interesse comunitário da salvaguarda da ordem social-jurídica através da repressão e punição das infrações criminais. (…)
Diferentemente se passam as coisas no direito processo civil. Aqui o imediatamente em causa são interesses particulares, tutelados juridicamente pelos respetivos direitos subjetivos privados. Não deixa, evidentemente, de estar comprometida nesses direitos subjetivos a ordem jurídica: em termos de ser a tutela e realização deles decerto tutela e realização do próprio direito — mas essa tutela e realização cumpre-se enquanto justamente àqueles interesses e direitos se lhes reconhece o seu carácter privado. A implicar isto duas consequências importantes: a referência à ordem jurídica em si ou a realização do direito como tal só poderá fazer-se e cumprir-se mediatamente, através da tutela de direitos privados e sem afetar esse seu carácter: os diretos interessados no processo civil (autor e réu) opõem um ao outro, em conflito, interesses da mesma índole jurídica (interesses privados), e que, como tais, serão também juridicamente equiparáveis:
1) — Esta última consequência encontra a sua direta tradução numa certa característica do processo civil — ele é estritamente um processo de partes.
Trazendo ao processo um conflito de interesses e direitos da mesma índole e valor jurídico, o autor e o réu (os sujeitos da lide) se, por um lado, assumem aí posições juridicamente antagónicas (no antagonismo das respetivas pretensões), não poderiam, por outro lado, deixar de ser tratadas em perfeito plano de igualdade processual: enfrentam-se duas partes, com idênticos direitos e deveres processuais. Em coerência com o que, o processo civil será em princípio “coisa de partes” e tenderá para ver no juiz apenas um juiz-árbitro — só admitindo as iniciativas e autonomia do juiz desde que umas e outra sejam indispensáveis para fazer com que a igualdade jurídica e formal das partes se realize em termos de igualdade real e prática.
O processo criminal oferece-nos, pelo contrário, um carácter autoritário, posto que um dos titulares da relação processual atua em todo o processo (salvo na audiência de julgamento) supra-ordenadamente ao réu — o M.P., entidade pública, representante processual do Estado, investido em poderes de autoridade. Por outro lado, unicamente interessado na justa aplicação do direito criminal e na averiguação da verdade, não tem de traduzir-se (nem deve traduzir-se em princípio) a posição do M.P. perante o réu por um conflito de interesses — o que pretende é apenas o seu julgamento (de condenação ou de absolvição) segundo o direito criminal (cf. artigos 12.º, §2.º, e 25.º do Decreto-Lei n.º 35 007).
O M.P. ocupa, é certo, formalmente o papel de parte. Mas isto apenas para que o processo criminal realize uma estrutura acusatória. Pois se é certo que ao Estado, enquanto titular tanto do jus puniendi como do poder-dever jurisdicional, compete perseguir e julgar a criminalidade, não se deixava de correr o grave risco de parcialidade do julgador (como a experiência demonstrou) se este fosse uma entidade diretamente interessada na condenação — o que aconteceria se ao juiz coubesse toda a iniciativa de averiguação dos delitos e da organização processual da sua punição. Importava, portanto, e como fundamental garantia de imparcialidade e objetividade, que o julgador não agisse senão mediante uma acusação processualmente deduzida, cabendo-lhe apenas julgá-la. E daí a necessidade de instituir outra entidade de direito público, encarregada da averiguação e acusação dos delitos cometidos — o M.P.».
As diferenças estruturais e teleológicas entre processo civil e processo penal ressaltam, de um modo muito particular, do artigo 4.º do CPP[111], ao condicionar a aplicação subsidiária do CPC: primeiro, à impossibilidade de recorrer à analogia no sistema jurídico-processual penal; segundo, a demonstração da compatibilidade ou harmonia da norma processual civil com o CPP:
«Artigo 4.º
Integração de lacunas
Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal».
Devemos, pelo menos, lançar a interrogação de saber se, verdadeiramente demandado na ação penal não será, antes, o tribunal. O arguido é, como tal, constituído e, eventualmente, acusado, mas nada lhe é pedido.
O elemento objetivo da pretensão é, nas palavras de AURY LOPES JR[112] o fumus commissi delicti, «o facto aparentemente punível», a conduta que reveste uma «verossimilhança de tipicidade, ilicitude e culpabilidade».
É, ainda, o mesmo Autor brasileiro a considerar o seguinte[113]:
«A determinação do conteúdo da pretensão jurídica gravita em torno da existência do poder de punir e da função punitiva do Estado(X). Este poder nasce com a ocorrência do delito e é exercido contra o autor do injusto penal, depois que sua responsabilidade penal foi reconhecida no processo, pois, (…), o processo penal é o caminho necessário para a pena».
[…]
E o Ministério Público (ou querelante) não pede a adjudicação de um direito próprio, porque esse direito (potestativo) de punir não lhe corresponde. Está nas mãos do juiz. O Estado realiza seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não existe relação jurídica entre o Estado-acusador e o imputado, simplesmente porque não existe uma exigência punitiva nas mãos do acusador e que eventualmente pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe é um poder de penar e dentro do processo). Aqui está o erro de pensar a pretensão punitiva como o objeto do processo penal, como se aqui o fenómeno fosse igual ao do processo civil».
Assim, conclui[114], «uma vez exercido e iniciado o processo, não há mais que se falar de ação».
Naturalmente que não é nossa missão nem é este o local para desenvolver uma teoria geral do processo penal, mas é decerto uma oportunidade para surpreender no Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, uma possível chave de leitura. Uma chave semântica que corrobore ou reforce a circunscrição do benefício de patrocínio judiciário às ações de responsabilidade civil.
Essa chave encontramo-la na expressão demandar se nela destrinçarmos — como é de destrinçar — a conotação que possui com o pedido de indemnização cível e que o CPP confirma plenamente.
Importa, para o efeito, que o enunciado do artigo 2.º, n.º 1, não seja lido de modo avulso e acrítico.
XVI) Acrítico se não cuidar de colocar este regime em perspetiva: considerar a posição da ANEPC e do Ministério da Administração Interna perante a notícia de crime e perante a acusação pública de três dirigentes do seu pessoal.
Seja-nos permitido insistir em que presunção de inocência dos arguidos a respeitar pelo empregador público não pode transformar-se em solidariedade, em quebra de neutralidade.
Vale a pena trazer à colação o dever que emerge do artigo 9.º, n.º 2, do CPP, para o Ministério da Administração Interna, em geral, e para a ANEPC, em especial:
«Artigo 9.º
Exercício da função jurisdicional penal
1 – Os tribunais judiciais administram a justiça penal de acordo com a lei e o direito.
2 – No exercício da sua função, os tribunais e demais autoridades judiciárias têm direito a ser coadjuvados por todas as outras autoridades; a colaboração solicitada prefere a qualquer outro serviço».
Observa, em comentário a este preceito, JOSÉ MOURAZ LOPES[115]:
«No âmbito da jurisdição penal o artigo agora em anotação alargou o direito de colaboração, para além dos juízes, às autoridades judiciárias [cf. artigo 1.º, alínea b)]. Ou seja este dever de colaboração, no processo penal, para além dos juízes abrange a atividade processual levada a cabo pelo Ministério Público, no âmbito dos seus poderes. Especificamente na fase de inquérito, mas também em qualquer outra fase processual em que tenha intervenção».
Por outro lado, os factos investigados podem justificar a instauração de processos disciplinares, ainda que o inquérito se encontre em segredo justiça, visto que se prevê no artigo 86.º, n.º 11, do CPP a autorização pela autoridade judiciária da «passagem de certidão em que seja dado conhecimento do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça, desde que necessária a processo de natureza criminal ou à instrução de processo disciplinar de natureza pública, bem como à dedução do pedido de indemnização civil».
E, por seu turno, na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) cuida-se da concatenação entre processo penal e instauração de procedimento disciplinar, em termos que concitam uma relação estreita:
«Artigo 179.º
Efeitos da pronúncia e da condenação em processo penal
1 — Quando o agente de um crime cujo julgamento seja da competência do tribunal de júri ou do tribunal coletivo seja um trabalhador em funções públicas, a secretaria do tribunal por onde corra o processo, no prazo de 24 horas sobre o trânsito em julgado do despacho de pronúncia ou equivalente, entrega, por termo nos autos, cópia de tal despacho ao Ministério Público, a fim de que este a remeta ao órgão ou serviço em que o trabalhador desempenha funções.
2 — Quando um trabalhador em funções públicas seja condenado pela prática de crime, aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no número anterior.
3 — A condenação em processo penal não prejudica o exercício da ação disciplinar quando a infração penal constitua também infração disciplinar.
4 — Quando os factos praticados pelo trabalhador sejam passíveis de ser considerados infração penal, dá-se obrigatoriamente notícia deles ao Ministério Público competente para promover o procedimento criminal, nos termos do artigo 242.º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, na redação atual».
Quer isto dizer que, em tese geral[116], o Estado custeasse a defesa dos arguidos, ainda que com recursos económicos, num procedimento disciplinar movido pelos seus superiores hierárquicos.
Teríamos, eventualmente, um mesmo órgão da Administração Pública a nomear o instrutor e, ao mesmo tempo, a providenciar pela defesa do arguido.
Em tal caso, a contradição é impressiva e, por isso, mais fácil de captar, mas, substancialmente, é igual à que ocorreria no processo penal.
E quem diz responsabilidade disciplinar diz eventual responsabilidade civil ou financeira[117].
A presunção de inocência dos arguidos não leva a excluir que os factos que constam da acusação levem o Estado a intentar uma ação de responsabilidade civil contra os dirigentes em causa ou que o Tribunal de Contas venha a conhecer de ação por responsabilidade financeira (artigo 57.º e seguintes da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas[118]).
XVII) Uma vez que ao caso relatado no pedido de consulta consideramos não ser de aplicar o disposto no artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, pode considerar-se prejudicada a terceira das questões formuladas e que diz respeito um possível limite global da despesa.
Sempre se dirá, contudo, que em caso algum, a escolha do advogado, nas situações em que o benefício encontre respaldo na lei, pode ser deixada ao critério do beneficiário.
Este e o órgão competente devem concertar as suas posições, mas sem nunca prejudicar o interesse público.
Ao requerer o benefício, o interessado abdica da escolha do mandatário, até por um argumento de maioria de razão com o estatuto de quem, por razões económicas e sociais, obtém apoio judiciário. Se no caso da nomeação de defensor oficioso o advogado é designado segundo o procedimento próprio, aqui, onde as contingências são menos ponderosas, não pode ser de outro modo.
A situação de carência económica é mais valiosa perante a Constituição e nela encontra arrimo para justificar despesa pública: a igualdade de oportunidades.
O artigo 11.º, n.º 3, alínea c), da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais deixa claro que a liberdade na escolha de defensor cede lugar à nomeação oficiosa, quando esta tiver lugar.
Por isso, se quem requer o benefício se mostrar intransigente com uma decisão razoável, segundo os padrões médios praticados no cálculo de honorários, dispõe sempre da possibilidade de a ele renunciar ou, então, de custear parcialmente os serviços do mandatário.
Com efeito, a norma consente que a atribuição de patrono judiciário seja apenas parcialmente suportada pelo Estado.
Os critérios que servem ao cálculo da compensação devida a patrono oficioso constituem um instrumento de ponderação: o Regulamento do Acesso ao Direito, o Regulamento de Laudos de Honorários da Ordem dos Advogados[119] e o Regulamento de Organização e Funcionamento do Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais na Ordem dos Advogados[120].
XVIII) Em face de quanto vem exposto, formulam-se as seguintes conclusões, em ordem a satisfazer as dúvidas manifestadas no pedido de consulta:
1.ª — O direito à livre escolha, pelo arguido, de um defensor (artigo 32.º, n.º 3, da Constituição) tem como pressuposto não beneficiar de apoio judiciário, pois, nesse caso, a nomeação de defensor oficioso processa-se de acordo com a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, em sentido inteiramente conforme com formulação disjuntiva do artigo 11.º, n.º 3, alínea c), da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
2.ª — Por maioria de razão, na eventualidade de ser concedido benefício de apoio judiciário a alto funcionário do Estado, demandado em virtude do exercício de funções, não deve proceder-se de modo diverso: o pedido de patrocínio traz implícita a renúncia à livre escolha do advogado, sem prejuízo, no entanto, de esta poder ser concertada com o órgão competente segundo critérios de razoabilidade.
3.ª — O pedido de isenção de custas, formulado por pessoal dirigente da Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil (ANEPC) ao Ministro da Administração Interna deve ser indeferido, pois o reconhecimento da isenção, atualmente, prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea d), do Regulamento das Custas Processuais, pertence exclusivamente aos tribunais.
4.ª — O artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, aplica-se ao pessoal dirigente da administração direta e indireta do Estado que se encontre ao abrigo do artigo 33.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (Estatuto do Pessoal Dirigente), atribuindo patrocínio judiciário a quem tiver sido judicialmente demandado em virtude do exercício das funções inerentes ao cargo.
5.ª — A adjudicação dos serviços de advogado para patrocinar judicialmente os beneficiários só pode ter lugar na eventualidade de os serviços não disporem, nos seus quadros, de jurista habilitado a exercer a advocacia, sem incompatibilidade com o Estatuto da Ordem dos Advogados e incumbido, pelo conteúdo funcional, de o fazer (artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho) e deve ser comunicada, para efeitos de registo, ao Centro de Competências Jurídicas do Estado, em cumprimento do artigo 18.º, n.º 4, alínea a), do Decreto-Lei n.º 149/2017, de 6 de dezembro.
6.ª — A competência para mandatar advogado que patrocine dirigentes da ANEPC é do seu presidente, enquanto dirigente máximo do serviço (artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril), no pressuposto de ter obtido autorização do Ministro da Administração Interna, em cumprimento do artigo 2.º, n.º 2, in fine, do Decreto-lei n.º 148/2000, de 19 de julho.
7.ª — Por a ANEPC estar dotada de autonomia administrativa e financeira, nos termos do artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, o seu presidente tem competência para autorizar despesas até ao limite de € 199 519,16, em conformidade com o artigo 17.º, n.º 1, alínea b), do Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas, o que não exclui a aquisição dos serviços de mandato forense.
8.ª — À Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, nos termos da sua orgânica (Decreto Regulamentar n.º 29/2012, de 13 de março) e estrutura nuclear (Portaria n.º 145/2014, de 16 de julho) cumprem funções transversais e serviços comuns à generalidade dos departamentos do ministério, mas neles não se inclui o patrocínio forense de dirigentes pessoalmente demandados, embora em virtude do exercício de funções, pois os seus juristas encontram-se adstritos ao contencioso administrativo do próprio ministério e seus órgãos.
9.ª — Por outro lado, a contratação pública centralizada na Secretaria-Geral apenas diz respeito a serviços de suporte, a compras públicas e a adjudicações de elevado montante (superior a € 150 000, 00).
10.ª — De todo o modo, o benefício de patrocínio judiciário previsto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, não compreende a defesa de arguido em processo penal, sob acusação pública, na linha do que já concluiu este corpo consultivo nos pareceres n.º 40/2014 — principal e complementar — de 15 de janeiro e 5 de março de 2015, respetivamente.
11.ª — Com efeito, o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, e a discussão suscitada pela apreciação parlamentar do diploma revelam que o legislador teve em vista, exclusivamente, as situações em que o membro do Governo ou dirigente administrativo são demandados em ação de responsabilidade civil extracontratual do Estado, considerando a solidariedade obrigacional que o Estado assume com os titulares de órgãos, funcionários ou agentes em virtude de «ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício» (artigo 22.º da Constituição).
12.ª — Do ponto de vista literal, é relevante considerar a referência que se fazia no revogado artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, a «qualquer forma de processo», para o efeito de isenção de custas, e a ausência deste elemento no artigo 2.º, para efeitos de patrocínio judiciário.
13ª — Por outro lado, a expressão “demandados”, usada no artigo 2.º, n.º 1, pertence ao léxico do processo civil — e, mais recentemente, do contencioso administrativo —, motivo por que, no Código de Processo Penal é empregue, única e exclusivamente, com relação aos pedidos de indemnização cível (cf. artigos 74.º, 76.º, 77.º, 79.º, 80.º e 377.º).
14.ª — A exclusão da defesa criminal pelo Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, obedece a um imperativo dirimente. Na verdade, abonar o patrocínio judiciário a tais dirigentes, sem possuir uma definição do eventual grau de culpa, implicaria criar um antagonismo no interior do Estado e com o superior interesse que preside à acusação pelo Ministério Público.
15.ª — O patrocínio do arguido por jurista da Administração Pública ou a nomeação de defensor a expensas do Estado contrastariam com o dever de colaboração para com as autoridades judiciárias que o Código de Processo Penal consigna no seu artigo 9.º, n.º 2.
16ª — Sem prejuízo de o empregador público dever respeitar, de modo irrepreensível, a presunção de inocência dos funcionários, agentes e demais trabalhadores ao serviço da organização que dirige, a despeito de terem sido constituído arguidos e contra eles deduzida acusação pública, nada justifica — antes, pelo contrário — transpor para o processo penal os benefícios e regalias instituídos para apoiar a defesa nas ações de responsabilidade civil contempladas pelo artigo 22.º da Constituição.
17.ª — De resto, os factos de que se louva a acusação pública por crime cometido no exercício de funções e por causa desse exercício podem vir a justificar, da parte do superior hierárquico, a instauração de processo disciplinar (cf. artigo 179.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), a reparação por danos financeiros e o exercício do direito de regresso, que se converte em poder vinculado sempre que o agente tiver atuado como dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo (cf. artigo 8.º, n.º 1 e n.º 3, do RRCEEEP - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas).
18ª — Ainda que o artigo 21.º da Lei n.º 29/87, de 30 de junho, contemple os encargos com a defesa de eleito local acusado por crime imputado por causa do exercício de funções, o seu abono só tem lugar depois de se verificar que não ficou provado dolo ou negligência, o que permite a tal solução legislativa evitar posições de antagonismo entre poderes públicos.
19.ª — A solidariedade obrigacional do Estado para com os titulares dos seus órgãos, os funcionários e os agentes ao seu serviço encontra respaldo apenas e tão-só nas ações de responsabilidade civil extracontratual do Estado, quer ao nível constitucional (artigo 22.º da Constituição), quer ao nível do direito ordinário (artigo 8.º, n.º 1, do RRCEEEP).
20.ª — Solidariedade que vai ao ponto de o Estado assumir integralmente a reparação do dano se o agente tiver atuado com culpa leve (artigo 7.º, n.º 1), mas que não é indiferente ao dolo ou culpa grave do agente, pois decorre do artigo 271.º, n.º 4, da Constituição, o direito de regresso.
21.ª — Aliás, só com apoio no artigo 22.º da Constituição pode justificar‑se a discriminação positiva que o Decreto-Lei n.º 148/2000 encerra, a favor dos membros do Governo e pessoal dirigente, não obstante a inconstitucionalidade parcial por omissão dos demais funcionários e agentes.
Declaração de Voto
(Celso José das Neves Manata)
Votei favoravelmente a solução dada pelo parecer às questões formuladas, mas não adiro a parte da sua fundamentação, sobretudo a que consta nas suas conclusões 14ª, 15ª e 16. Com efeito, concordo que, face ao disposto no nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 148/200, de 19 de julho (norma para onde nos remete o artigo 35º do Decreto-Lei nº 45/2019, de 2 de abril), os requerentes não têm direito a patrocínio judiciário, dado serem arguidos em processo criminal.
Contudo, e tal como foi já evidenciado em declaração de voto subscrita pela Exmª Doutora Alexandra Leitão (vide Parecer nº 40/2014), e de iure condendo, considero que o patrocínio estabelecido na aludida norma também devia ser possível no âmbito de processo criminal, desde que os arguidos tivessem sido demandados por causa do exercício das suas funções e que fosse tomado em conta o desfecho do processo, à semelhança do que acontece com os Eleitos Locais, regime em que, se o processo criminal findar com sentença condenatória transitada em julgado o referido patrocínio judiciário não chega a ser concedido.
A tal não me parece, designadamente, opor-se o princípio constitucional da igualdade, nem a obrigação das autoridades administrativas colaborarem com as autoridades judiciárias, nem a proteção do interesse público. É o que se afigura resultar já dos regimes jurídicos aplicáveis aos Bombeiros e – sobretudo, como atrás referido - aos Eleitos Locais, ambos referenciados no parecer, mas também dos regimes aplicáveis a vários tipos de funcionários, designadamente os pertencentes à Guarda Prisional (artigo 11º do Decreto-Lei 3/2014, de 9 de janeiro), à PSP (artigo 26º do Decreto Lei 243/2015, de 19 de outubro) ou à GNR (art 24º do Decreto-Lei 30/2017, de 22 de maio), salientando que, estes últimos, enquanto órgãos de polícia criminal, têm um dever acrescido de colaboração – e até de subordinação funcional - para com o Ministério Público; nestes casos, se houver lugar a sentença condenatória transitada em julgado, haverá lugar à restituição, pelo arguido, dos encargos já suportados com o patrocínio judiciário concedido.
[1] Referimo-nos à denominação que a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, alterada pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, atribui ao seu articulado normativo e anexos.
[2] O parecer vem solicitado por carta de Sua Excelência o Ministro da Administração Interna, anexa ao Ofício n.º 5606/2022, de 28 de julho, dirigido pelo seu homólogo ao Senhor Chefe do Gabinete de Sua Excelência a Conselheira Procuradora-Geral da República.
[3] Referimo-nos ao Código aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, na redação que lhe foi dada pela sua 41.ª alteração, aprovada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto.
[4] Em 31/05/2022, G... e H...; em 28/06/2022, F...
[5] H... era, ao tempo dos factos por que vem acusada, Chefe da Divisão de Gestão Patrimonial, encontrando-se, atualmente nomeada Diretora de Serviços de Recursos Tecnológicos e Patrimoniais da Direção Nacional de Administração de Recursos da ANEPC.
[6] O Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Pública consta da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro, pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, e pela Lei n.º 128/2015, de 3 de setembro.
[7] O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 78/2007, de 29 de março, foi mantido em vigor, primeiro, pelo Decreto-Lei n.º 54/2012, de 12 de março, e, depois, pelo Decreto-Lei n.º 161-A/2013, de 2 de dezembro. Permite-se, no n.º 1, o desempenho de funções, em regime de comissão de serviço pelo período de um a três anos, renovável, de consultores nomeados pelo Ministro da Administração Interna de entre doutores ou mestres, ou outras personalidades de reconhecido mérito, nas áreas de atribuição do MAI. Nos termos do n.º 2, os consultores trabalham em regime de isenção de horário. A Portaria n.º 1113/2007, de 19 de dezembro, fixou em nove a dotação máxima de consultores. Refere-se a um condicionalismo: tais consultores devem ser recrutados apenas «em áreas específicas e altamente especializadas ou que requeiram um conhecimento académico específico».
[8] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 91/2019, de 5 de julho, e pelo Decreto-Lei n.º 21/2021, de 15 de março.
[9] Parecer n.º 6/2022, de 19 de julho de 2022.
[10] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 43/2020, de 21 de julho, pela Lei n.º 9/2021, de 2 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 46/2021, de 11 de junho.
[11] O Relator foi designado por despacho de 29/07/2022, do Exmo. Vice Procurador-Geral da República, proferido sobre o ofício n.º 5606/2022, de 28 de julho.
[12] Referimo-nos à Constituição da República Portuguesa, decretada pela Assembleia Constituinte em 2 de abril de 1976 (Diário da República, I Série, n.º 86, de 10 de abril de 1976) com as alterações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro, pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho, pela Lei Constitucional n.º 1/92, de 25 de novembro, pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro, pela Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12 de dezembro, pela Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de julho, e pela Lei Constitucional n.º 1/2005, de 12 de agosto.
[13] Alterou o regime de acesso ao direito e aos tribunais e transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2003/8/CE, do Conselho, de 27 de Janeiro, relativa à melhoria do acesso à justiça nos litígios transfronteiriços através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário no âmbito desses litígios. Foi alterada pela Lei n.º 47/2007, de 28 de agosto, pela Lei n.º 40/2018, de 8 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 120/2018, de 27 de dezembro, e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março. Foi regulamentada pela Portaria n.º 10/2008, de 3 de janeiro. Esta, por sua vez, veio a ser alterada pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de fevereiro, pela Portaria n.º 654/2010, de 11 de agosto, e pela Portaria n.º 319/2011, de 30 de dezembro.
[14] Referimo-nos à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948 (Resolução 217 A III). Determinando o artigo 16.º, n.º 2, da Constituição, que «os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem», a sua tradução oficial para língua portuguesa foi autorizada por Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Diário da República, I Série, n.º 57, de 9 de março de 1978).
[15] Assinada, sob os auspícios do Conselho da Europa, em Roma, a 4 de novembro de 1950. Através da Lei n.º 65/78, de 13 de outubro, Portugal aderiu à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e aos protocolos adicionais n.ºs 1 a 5. Nenhuma das reservas, então formuladas, dizia respeito, diretamente, à assistência por defensor em processo penal.
[16] Acerca do direito ao patrocínio judiciário na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, v. MARCO CARVALHO GONÇALVES, Direito a um processo equitativo e público, in Paulo Pinto de Albuquerque (Organização) Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2019, p. 937 e seguintes.
[17] Assinado em 7 de outubro de 1976, foi aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho, entrou em vigor na ordem jurídica interna em 15 de setembro de 1978, conforme Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Diário da República, I Série, n.º 187, de 16 de agosto de 1978). A redação oficial em língua portuguesa só ficou assente com a Retificação de 26 de junho de 1978 (Diário da República, I Série, n.º 153, de 6 de junho de 1978).
[18] Algo que se evidencia muito claramente no artigo 113.º, n.º 10, do CPP. As notificações são feitas na pessoa do defensor, mas, excecionalmente, exige-se a concomitante notificação feita no arguido.
[19] Tratatto di diritto processuale penale, I, (Dottrine generale), Ed. Eugenio Jovene, Nápoles, 1961, p. 590. Entre nos, no sentido de que o defensor constitui um sujeito processual autónomo com capacidade de conformar o processo, v. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal: o novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Editora Almedina, Coimbra, 1988, p.9 e seguintes; MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 44.
[20] V. KARL HEINZ GÖSSEL, A posição do defensor no processo penal num Estado de direito, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1983, p. 214 e seguintes; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1.ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, 1974, p. 467 e seguintes; MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 44.,
[21] 3.ª Secção, Proc. 2536/06.
[22] Cf. Artigo 119.º, alínea c), do CPP.
[23] Lei dos Atos Próprios dos Advogados e Solicitadores.
[24] O atual Estatuto da Ordem dos Advogados foi aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, e alterado pela Lei n.º 23/2020, de 6 de julho, e pela Lei n.º 79/2021, de 24 de novembro.
[25] Trata-se dos consultores da Direção-Geral da Política de Justiça (DGPJ). O Decreto-Lei n.º 163/2012, de 31 de julho, aprovou a orgânica da DGPJ, tendo sido modificado pelo Decreto-Lei n.º 38/2022, de 30 de maio.
[26] Bem como os advogados que exerçam o mandato de Deputado à Assembleia da República, os adjuntos, assessores, secretários, trabalhadores com vínculo de emprego público ou outros contratados dos respetivos gabinetes ou serviços (n.º 2, alínea a)), os que se encontrem aposentados, reformados, inativos, sob licença ilimitada ou na reserva (alínea b)) e os docentes (alínea c)).
[27] Transcreve-se o teor do artigo 86.º: «As incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior».
[28] . Sobre a representação do Estado no Estatuto do Ministério Público, v. Artigo 4.º, n.º 1, alínea b), artigo 9.º, n.º 1, alínea a), Artigo 10.º e Artigo 61.º.
[29] Admitindo que esta incumbência do Ministério Público consinta desvios desde que previstos por lei ou por decreto-lei autorizado, cf. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 29/2019, de 17 de outubro de 2019. No sentido de a representação do Estado se encontrar reservada, em absoluto, ao Ministério Público, v. Parecer n.º 3/81, de 8 de outubro de 1981, e Parecer n.º 171/80, de 18 de dezembro de 1980. Acerca da representação de institutos públicos, v. Parecer n.º 7/2014, de 10 de abril de 2014. Quanto à representação do Estado nos Julgados de Paz, v. Parecer n.º 10/2005, de 21 de abril de 2005, nos Tribunais Arbitrais, v. Parecer n.º 114/2003, de 11 de março de 2004; em processos de injunção, v. Parecer n.º 33/2011, de 26 de janeiro de 2012 (Diário da República, 2.ª Série, n.º 198, de 12 de outubro de 2012).
[30] Referimo-nos ao Código de Processo Civil (CPC) aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, cuja redação seria fixada pela Declaração de Retificação n.º 36/2013, de 12 de agosto, e alterada pela Lei n.º 122/2015, de 1 de setembro, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de dezembro, pela Lei n.º 8/2017, de 3 de março, pela Lei n.º 68/2017, de 16 de junho, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, pela Lei n.º 27/2019, de 28 de março, pela Lei n.º 97/2019, de 26 de julho, pela Lei n.º 117/2019, de 13 de setembro, pela Lei n.º 55/2021, de 13 de agosto, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[31] V. Parecer n.º 160/2001, de 26 de setembro de 2003.
[32] Referimo-nos ao Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, com as sucessivas alterações introduzidas pela Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril, pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, pela Lei n.º 109-B/2001, de 27 de dezembro, pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de março, pelo Decreto-Lei n.º 160/2003, de 19 de julho, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março, pelo Decreto-Lei n.º 238/2006, de 20 de dezembro, pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, pela Lei n.º 40/2008, de 11 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, pela Lei n.º 13/2016, de 23 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 36/2016, de 1 de julho, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 93/2017, de 1 de agosto, pela Lei n.º 100/2017, de 28 de agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 27/2019, de 28 de março, pela Lei n.º 32/2019, de 3 de maio, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, pela Lei n.º 119/2019, de 18 de setembro, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, pela Lei n.º 7/2021, de 26 de fevereiro, pela Lei n.º 56/2021, de 16 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 125/2021, de 30 de dezembro, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[33] Referimo-nos ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, cuja redação se fixou com a Declaração de Retificação n.º 17/2002, de 4 de junho, e foi consecutivamente alterada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de fevereiro, pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, e pela Lei n.º 56/2021, de 16 de agosto.
[34] Sobre as consequências da citação «dirigida unicamente ao Centro de Competências Jurídicas do Estado, que assegura a sua transmissão aos serviços competentes e coordena os termos da respetiva intervenção em juízo», v. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 29/2019, de 17 de outubro de 2019. Na jurisprudência, entre outros, do Tribunal Central Administrativo Sul, v. Acórdão de 6 de maio de 2021 (Proc. 628/20.2BELSB-S1), Acórdão de 18 de novembro de 2021 (Proc. 963/01.9BTLSB-S1); do Tribunal Central Administrativo Norte, v. Acórdão de 10 de maio de 2022 (Proc. 381/21.2BEAVR-S1), Acórdão de 14 de janeiro de 2022 (Proc. 3430/19.0BEPRT-S1), Acórdão de 19 de novembro de 2021 (Proc. 108/21.9BECBR-S1) ou, ainda, Acórdão de 5 de novembro de 2021 (Proc. 260/21.3BECBR-S1).
[35] Proc. 00108/21.9BECBR-S1.
[36] Em matéria de legitimidade ativa, cf. Artigo 9.º, n.º 2, Artigo 55.º, n.º 1, alínea b), Artigo 62.º, Artigo 68.º, n.º 1, alínea b), Artigo 73.º, n.º 1, alínea b), n.ºs 3 a 5, Artigo 77.º-A, n.º 1, alínea b), Artigo 85.º, Artigo 104.º, n.º 2, Artigo 130.º, n.º 2, Artigo 136.º, Artigo 141.º, Artigo 146.º, Artigo 152.º, Artigo 155.º, Artigo 176.º, n.º 1, e aAtigo 181.º, n.º 2, todos do CPTA.
[37] Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2021, p. 130.
(X) «Para análise do tema, com conclusões que, no essencial, se subscrevem, cf. ALEXANDRA LEITÃO, A representação do Estado pelo Ministério Público, Julgar n.º 20, págs. 191 seguintes, maxime 205 seguintes».
[38] Referimo-nos ao Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, na sua atual redação (a 55.ª), dada pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro.
[39] Cf. Artigo 3.º — 3.º do Decreto-Lei n.º 35 007, de 13 de outubro de 1945,
[40] Sobre esta temática, V. FRANCISCO AGUILAR, Imunidades dos titulares de órgãos políticos de soberania, in Maria Fernanda Palma (coordenação científica), Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Ed. Almedina, Coimbra, 2004, p. 307 e seguintes; FREDERICO LACERDA DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade na Teoria do Crime, vol. II, Ed. Almedina, Coimbra, 2013, reimpressão (2020), p. 731 e seguintes.
[41] Todas estas autorizações, que implicam a suspensão do cargo ou mandato, são obrigatórias quando se trate de crime doloso, praticado em flagrante delito e sujeito a pena de prisão superior a três anos (artigo 157.º, n.º 2 e n.º 4, e artigo 196.º, n.º 2).
[42] Trata-se dos seguintes crimes: recebimento indevido de vantagem (artigo 372.º), corrupção passiva e ativa (artigos 372.º e 373.º, respetivamente), peculato (artigo 375.º), peculato de uso (artigo 376.º), participação económica em negócio (artigo 377.º), violação de domicílio por funcionário (artigo 378.º), concussão (artigo 379.º), emprego da força pública contra a execução da lei ou de ordem legítima (artigo 380.º), recusa de cooperação (artigo 381.º), abuso de poder (artigo 382.º), violação de segredo por funcionário (artigo 383.º), violação de segredo de correspondência ou de telecomunicações (artigo 384.º), abandono de funções (artigo 385.º).
[43] «A lei determina os crimes da responsabilidade dos titulares de cargos políticos, bem como as sanções aplicáveis e os respetivos efeitos, que podem incluir a destituição do cargo ou a perda do mandato».
[44] A redação atual incorpora as alterações introduzidas, sucessivamente, pela Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, pela Lei n.º 30/2008, de 10 de julho, pela Lei n.º 41/2010, de 3 de setembro, pela Lei n.º 4/2013, de 14 de janeiro, pela Lei n.º 30/2015, de 22 de abril, e pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro.
[45] Acerca da vertente objetiva implícita ao preceito, considerando-a uma garantia institucional, RICARDO PEDRO, Responsabilidade civil do estado pelo mau funcionamento da administração da justiça — fundamento, conceito e âmbito, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 51 e seguintes.
[46] V. SALVADOR DA COSTA, O Apoio Judiciário, 10.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2021, p. 59.
[47] A Tabela de Honorários para a Proteção Jurídica encontra-se anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de novembro. A atual redação decorre das modificações introduzidas pela Portaria n.º 10/2008, de 3 de janeiro, pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de fevereiro, pela Portaria n.º 161/2020, de 30 de junho, e pela Portaria n.º 200/2022, de 1 de agosto.
[48] Bombeiro é, para este efeito, «o indivíduo que, integrado de forma profissional ou voluntária num corpo de bombeiros, tem por atividade cumprir as missões deste, nomeadamente a proteção de vidas humanas e bens em perigo, mediante a prevenção e extinção de incêndios, o socorro de feridos, doentes ou náufragos, e a prestação de outros serviços previstos nos regulamentos internos e demais legislação aplicável» (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 241/2007, de 21 de julho) «que integrem o quadro de comando e o quadro ativo» (artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 286/2009, de 8 de outubro. Deduz-se do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 241/2007, de 21 de julho, que, além dos bombeiros profissionais (n.º 2) estão sujeitos a deveres e beneficiam de direitos especiais os «bombeiros inseridos em quadros de pessoal homologados pela Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil e os bombeiros voluntários dos corpos de bombeiros mistos detidos pelos municípios».
[49] A atual redação é resultado das alterações sucessivamente introduzidas pela Lei n.º 48/2009, de 4 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 249/2012, de 21 de novembro, pela Lei n.º 38/2017, de 2 de junho, e pelo Decreto-Lei n.º 64/2019, de 16 de maio.
[50] O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 560/2011, de 22 de novembro, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade das normas contidas no artigo 4.º, n.º 1 e n.º 3, no artigo 6.º, no artigo 7.º, n.º 1, e no artigo 8.º, n.º 2, por terem sido aprovadas ao arrepio da competência legislativa reservada da Assembleia da República, em matéria de organização e competência do Ministério Público (cf. artigo 165.º, n.º 1, alínea p), da Constituição). A Lei n.º 48/2012, de 29 de agosto, veio corresponder à necessidade de aprovação parlamentar de todas as normas atinentes à organização e competência do Ministério Público, revendo o regime jurídico e republicando o diploma com as alterações.
[51] Referimo-nos sob tal designação à Lei n.º 29/87, de 30 de junho, na redação decorrente das alterações efetuadas, sucessivamente, pela Lei n.º 97/89, de 15 de dezembro, pela Lei n.º 1/91, de 10 de janeiro, pela Lei n.º 11/91, de 17 de maio, pela Lei n.º 11/96, de 18 de abril, pela Lei n.º 127/97, de 11 de dezembro, pela Lei n.º 50/99, de 24 de junho, pela Lei n.º 86/2001, de 10 de agosto, pela Lei n.º 22/2004, de 17 de junho, pela Lei n.º 52-A/2005, de 10 de outubro, pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, e pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[52] Diário da República, 2.ª Série, n.º 196, de 9 de outubro de 2009.
[53] 1.ª Secção (CA), Processo n.º 371/09.3BEBRG.
[54] 1.ª Secção (CA), Processo n.º 287/09.3BEBRG.
[55] 1.ª Secção, Processo n.º 1371/14.
[56] 1.ª Secção, Processo n.º 675/15.
[57] Para uma análise do apoio em processos judiciais a eleitos locais, v. MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, Os Eleitos Locais, 2.ª edição, Ed. AEDRL, Braga, 2017, p. 113 e seguintes. Observa a Autora que, nos termos do artigo 21.º do Estatuto dos Eleitos Locais, condições idênticas devem ser proporcionadas ao eleito local a fim de propor uma ação por factos concernentes ao exercício de funções ou se, por motivo similar, pretender constituir-se assistente em processo penal (p. 117). JOÃO AVEIRO PEREIRA, A responsabilidade financeira e os encargos das autarquias com processos judiciais em que os eleitos locais são parte, in O Direito, Ano 143.º (2011), IV.
[58] Reproduzido em itálico.
[59] A redação ficou assente nos termos da Declaração de Retificação n.º 22/2008, de 24 de abril, tendo sido alterado pela Lei n.º 43/2008, de 27 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de agosto, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de abril, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de fevereiro (cf. Declaração de Retificação n.º 16/2012, de 26 de março), pela Lei n.º 66-B/2013, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de agosto, pela Lei n.º 72/2014, de 2 de setembro (Cf. Declaração de Retificação n.º 46/2014, de 29 de outubro), pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 27/2019, de 28 de março, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, pela Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 7/2021, de 26 de fevereiro, pela Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 9/2022, de 11 de janeiro, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[60] A exceção enunciada no artigo 82.º, n.º 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados não releva para o caso, pois circunscreve-se às denominadas estruturas de missão e figuras afins.
[61] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 299/85, de 29 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 215/87, de 29 de maio, pelo Decreto-Lei n.º 427/89, de 9 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de novembro, pela Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro, e pelo Decreto-Lei n.º 169/2006, de 17 de agosto,
[62] Referimo-nos, sob a designação de Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) ao corpo normativo aprovado como anexo pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na redação fixada pela Declaração de Retificação n.º 37-A/2014, de 19 de agosto, com alterações introduzidas sucessivamente pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.º 84/2015, de 7 de agosto, pela Lei n.º 18/2016, de 20 de junho, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio, pela Lei n.º 70/2017, de 14 de agosto, pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 29/2019, de 20 de fevereiro, pela Lei n.º 79/2019, de 2 de setembro, pela Lei n.º 82/2019, de 2 de setembro, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 51/2022, de 26 de julho.
[63] Este entendimento foi acolhido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 12 de fevereiro de 2009 (1.º Juízo Liquidatário, Proc. 11806/02). Ali concluiu, por outro lado, o seguinte: «A racionalidade subjacente à atribuição da regalia do patrocínio judiciário, prevista no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 19 de julho, em conjugação com o disposto no artigo 1.º, assenta na categoria dos titulares dos cargos públicos singularmente considerados, prescindindo de considerações sobre a natureza, unitária ou colegial, do órgão em que se integram».
[64] O Regime Orgânico do Ministério da Administração Interna consta do Decreto-Lei n.º 126-B/2011, de 29 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 161-A/2013, de 2 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 163/2014, de 31 de outubro, e pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio.
[65] Regime de Organização e Funcionamento do XXIII Governo Constitucional.
[66] Subsiste em vigor por força do disposto no artigo 38.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 45/2019, de 1 de abril, enquanto não for aprovada a portaria a que se refere o artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente.
[67] Desde a alteração introduzida pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 46/2021, de 11 de junho.
[68] Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e de Contratação Pública, alterado pelo Decreto-Lei n.º 245/2003, de 7 de outubro, e pelo Decreto-Lei n.º 1/2005, de 4 de janeiro. O Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, revogou-o globalmente, à exceção dos artigos 16.º a 22.º e 29.º. Tais disposições, embora revogadas pelo Decreto-Lei n.º 40/2011, de 22 de março, mas foram repristinadas com a aprovação da Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011, de 10 de abril,
[69] Regime Financeiro dos Serviços e Organismos da Administração Pública, alterado pelo Decreto-Lei n.º 113/95, de 25 de maio, pela Lei n.º 10-B/96, de 23 de março, pelo Decreto-Lei n.º 190/96, de 9 de outubro, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de março, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 85/2016, de 21 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho. O artigo 19.º foi modificado pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio.
[70] Os fundos de maneio «podem ser constituídos por um valor a definir pelos órgãos dirigentes dos serviços e organismos, até ao limite máximo de três duodécimos da respetiva rubrica da dotação do orçamento, líquida de cativos», de acordo com o artigo 27.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 53/2022, de 12 de agosto (decreto-lei de execução orçamental).
[71] Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, alterado pela Lei n.º 64/2012, de 20 de dezembro, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 99/2015, de 2 de junho.
[72] Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[73] Define a estrutura nuclear da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, tendo sofrido modificações por via do artigo 169.º do Decreto-lei n.º 33/2018, de 15 de maio, e da Portaria n.º 293/2021, de 13 de dezembro.
[74] Define a orgânica da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 161-A/2013, de 2 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 112/2014, de 11 de julho, e pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio.
[75] O artigo 22.º da Constituição e demandas contra titulares de órgãos, funcionários e agentes, in O Direito, Ano 133.º, 2001, IV, p. 1003 e seguintes.
[76] Idem, p. 1004 e seguinte.
(X) Muito menos poderia falar-se em revivescência da garantia administrativa do anterior regime, porquanto esta, à partida, impediria ou faria depender de autorização a ação contra o funcionário. A Constituição (artigo 271.º, n.º 1) sempre a vedaria».
[77] Idem, p. 1006.
[78] Inclusivamente de política legislativa, por considerar que os consultores não devem ter funções de patrocínio judiciário e por subestimar o papel do advogado, relegado para uma posição supletiva em relação a não advogados.
(XX) Assim, RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, pp. 511 ss».
[79] Proc. 11806/02.
[80] A factualidade remonta a momento anterior à extensão do benefício por parte da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro..
[81] Ambos inéditos.
[82] E no Parecer complementar n.º 81/2007, de 20 de fevereiro de 2014.
(X) Diário da Assembleia da República, I S., n.º 31, de 16-12-2000, p. 5. Entre as questões colocadas na interpelação do mencionado deputado encontram-se as seguintes:
«Por que razão é que o âmbito de aplicação deste diploma é limitado aos membros do Governo, aos secretários-gerais, aos inspetores, etc.?
«Por que é que não entendeu o Governo conceder idêntica garantia a outros titulares de cargos públicos, assim como a todos os servidores públicos que podem, em virtude do exercício das suas funções, sejam elas de natureza administrativa, técnica ou mesmo científica, ser judicialmente demandados?
«Qual é o critério que os interessados utilizarão para escolher o seu patrocínio judiciário de entre os consultores do CEJUR ou advogados profissionais liberais?
«No caso de serem escolhidos advogados profissionais liberais, existe a ideia de estabelecer uma tabela de pagamentos pelos serviços prestados?
«Não existindo essa tabela, qual é o limite das despesas a efetuar com a contratação dos seus serviços?
«Pensa o Governo reforçar o quadro de consultores do CEJUR, e, bem assim, preencher a dotação legalmente prevista para o mesmo?
«Julga o Governo que a circunstância de os consultores do CEJUR integrarem o único quadro de pessoal da Administração Pública em relação ao qual não foi aplicada a revalorização é de molde a facilitar o seu patrocínio judiciário?
«Por último, Sr. Presidente, Sr. Secretário de Estado, Sras. e Srs. Deputados, considera o Governo, apesar de se tratar de um diploma reportado ao patrocínio judiciário, que não é necessário ponderar devidamente as propostas e as opiniões da Ordem dos Advogados, na medida em que este diploma introduz alterações às competências dos consultores, pelo que deveria ser visto de forma integrada com o Estatuto da Ordem dos Advogados?»
(XX) Idem, p. 6.
(XXX) Idem, p. 8.
(XXXX) Idem, p. 9.
[83] Aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, e alterado pela Lei n.º 31/2008, de 17 de julho.
[84] Acerca da conformidade da solução normativa acolhida no anterior regime, que se estendia à culpa grave (Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967), v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 236/2004, de 13 de abril, 1.ª Secção, Processo n.º 92/03 (Diário da República, II Série, n.º 131, de 4 de junho de 2004).
[85] A presunção de inocência no julgamento em processo penal — Alguns problemas, Ed. Almedina, Coimbra, 2019, p. 45.
[86] Curso de Processo Penal (Lições proferidas no ano letivo 1954/55), I, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1981, p. 28.
[87] Ibidem.
[88] Idem, p. 29.
[89] Idem, p. 29 e seguinte.
[90] V. JOÃO CONDE CORREIA, O “Mito do Caso Jugado” e a Revisão Propter Nova, Coimbra Editora, 2011, p. 599, assinalando os poderes funcionais do tribunal de esclarecimento dos factos autónomos presentes a juízo, no âmbito do artigo 340.º, n.º 1 do CPP. V. MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, Ed. Almedina, Coimbra, 2016, p. 22, p. 35; PAULO DE SOUSA MENDES, Lições de Direito Processual Penal, Ed. Almedina Coimbra, p. 2013, p. 119 e seguintes; TIAGO CAIADO MILHEIRO, in António Gama/António Latas/João Conde Correia/ José Mouraz Lopes/ Luís Lemos Triunfante/ Maria do Carmo Silva Dias/ Paulo Dá Mesquita/ Pedro Soares de Albergaria, Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I (Artigos 1.º a 123.º), Ed. Almedina, Coimbra, p. 105.
[91] Processo Criminal — Lições ao 5.º Ano da Faculdade de Direito de 1970-1971, Universidade de Coimbra, 1971, p. 38 e seguintes.
[92] Direito Processual Penal, 1.ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, 1974,p….
(X) Assim, entre nós, EDUARDO CORREIA, Proc. crim., 15; CAVALEIRO DE FERREIRA, i, 72-77; CASTANHEIRA NEVES, 15. Na doutrina germânica, cf. neste sentido, entre outros, E. BELING, 64, 92 e ss.; ENGELHARD, Z 58 (1939) 352; K. ENGISCH, Prozessfähigkeit und Verhanlungsfähigkeit, Rosenberg — Festg. (1949) 104; GÖRKE, Weisungsgebundenheit u. Grundgesetz, Z 73 (1961) 751; DOHNA, Der Strafprozessrecht (1929), 5, 47; V. MANZINI II 5; F. CARNELUTTI, Rivista italiana di diritto processuale penale 1961, 952. Contra, BIERLING, Z 10 (1890) 310. Cf. por último W. GALLAS, Z 58 (1939) 631 e F. CORDERO 5, 28 s.
[93] Idem, p. 253.
[94] Idem, p. 252.
[95] Idem, p. 254.
[96] Do princípio da objetividade ao princípio da “lealdade” do comportamento do ministério público no processo penal, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 128.º, n.º 3860, Coimbra, 1996, p. 346.
(X) Strafverfahrensrecht, 22.ª ed., 1991, nota 1 da p. 338.
(XX) Das Strafverfahren, 2.ª ed., 1983, p. 608.
(XXX) LÖWE/ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, 1978, 3.º vol., § 296, anotação 13.
[97] Recursos in Jornadas de Direito Processual Penal: o novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Editora Almedina, Coimbra, 1988, p. 390.
[98] O Mito…, p. 596.
[99] Idem, p. 598.
[100] Idem, p. 597.
[101] Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª edição, Ed. Almedina, Coimbra, 2000, p. 751.
[102] Sobre a ação de regresso, neste âmbito, v. TIAGO SERRÃO, O Direito de Regresso na Responsabilidade Administrativa, Ed. AAFDL, 2020; JOSÉ DUARTE COIMBRA, Artigo 8.º — Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave, in CARLA AMADO GOMES/RICARDO PEDRO/TIAGO SERRÃO (coordenadores), O Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas: Comentários à luz da jurisprudência, 2.ª edição, Ed. AAFDL, 2018, p. 587 e seguinte; CARLA AMADO GOMES/RICARDO PEDRO, Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual Administrativa: Questões Essenciais, Ed. AAFDL, 2022, p. 50 e seguintes; p. 138 e seguintes.
[103] Idem, p. 753.
[104] Obra citada, p. 135.
[105] V. JOSÉ DUARTE COIMBRA, Artigo 8.º — Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Tiago Serrão (coordenadores), O Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas: Comentários à luz da jurisprudência, 2.ª edição, Ed. AAFDL, 2018, p. 587 e seguinte.
[106] V.g. Artigo 491.º, n.º 2, artigo 492.º, n.º 1 e n.º 2, artigo 493.º, n.º 1 e n.º 2, artigo 497.º, n.º 2, in fine, todos do Código Civil.
[107] Itálico nosso.
[108] V. WLADIMIR BRITO, Teoria Geral do Processo, Ed. Almedina, Coimbra, p. 2019. O Autor dá-se conta desta contingência, nomeadamente ao assinalar o esforço de CARNELUTTI no sentido de encontrar conceitos universais: «A tese de Carnelutti acima apresentada foi alvo de críticas por se entender que o seu conceito de litígio só se aplicaria aos casos em que se discute interesses patrimoniais ou relacionados com um bem jurídico material ou imaterial, mas já não naqueles casos em que a satisfação do interesse de uma das partes não afeta o património da outra, como acontece com a parte que em processo penal vê a outra condenada numa pena de prisão ou em que os interesses em conflito não incidem sobre um bem jurídico determinado, como se entende que acontece no direito administrativo. A estas críticas respondeu Carnelutti com o conceito de controvérsia para se referir ao conflito no âmbito penal» (p. 22 e seguinte).
[109] JOÃO DE CASTRO MENDES, O Direito de Ação Judicial: Estudo de Processo Civil, Coimbra Editora, Lisboa, 1959. O Autor, porém, ciente do problema, afirma querer afastar do âmbito direto da sua investigação a ação penal e a ação administrativa: «Não que supúnhamos impossível um tratamento conjunto de todas em geral. Mas este pressupõe, como estádio anterior, a análise destas formas particulares, distintas entre si por tantos aspetos de regime e de história. Por isso apenas nos abalançamos, num primeiro estádio, a tratar do direito de ação judicial civil. E já não é pequeno arrojo» (p. 15 e seguinte).
[110] Sumários de Processo Criminal (1967-1968), s.n., Coimbra, 1968, p. 8 e seguinte.
[111] V. TIAGO CAIADO MILHEIRO, Comentário…, p. 102 e seguintes.
[112] Fundamentos do Processo Penal: Introdução crítica, Ed. Rei dos Livros, Lisboa, 2016, p. 257. Note-se que a doutrina brasileira tem dedicado à construção de uma teoria geral do processo penal uma atenção deveras significativa; muito atenta à investigação produzida pela doutrina italiana e pelos autores hispano-americanos.
[113] Idem, p. 262 e seguinte.
(X) O que segue, veja-se GOLSCHMIDT, Problemas jurídicos y políticos del processo penal; e também Derecho justicial material, p. 54 e ss.
[114] Idem, p. 268.
[115], Cf. António Gama/António Latas/João Conde Correia/ José Mouraz Lopes/ Luís Lemos Triunfante/ Maria do Carmo Silva Dias/ Paulo Dá Mesquita/ Pedro Soares de Albergaria, Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I (Artigos 1.º a 123.º), Ed. Almedina, Coimbra, p. 163.
[116] Em tese geral, uma vez que, por definição, o patrocínio judiciário só diz respeito a processos judiciais.
[117] No Parecer Complementar n.º 40/2012, de 5 de março, considerou este corpo consultivo a aplicação do Decreto-Lei n.º 148/2000, de 16 de julho, ao patrocínio judiciário no Tribunal de Contas, em ação de responsabilidade financeira, concluindo-se, de forma perentória, pela negativa.
[118] Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, alterada pela Lei n.º 97-B/98, de 31 de dezembro (cf. Declaração de Retificação n.º 1/99, de 16 de janeiro), pela Lei n.º 1/2002, de 4 de janeiro, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro (cf. Declaração de Retificação n.º 5/2005, de 14 de fevereiro), pela Lei n.º 48/2006, de 29 de agosto (cf. Declaração de Retificação n.º 76/2006, de 6 de outubro), pela Lei n.º 35/2007, de 13 de agosto, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 61/2011, de 7 de dezembro, pela Lei n.º 2/2012, de 2 de janeiro, pela Lei n.º 20/2015, de 9 de março, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[119] Aprovado em 14 de julho de 1989, foi alterado por deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 21 de dezembro de 2000 (Diário da República, Série II, n.º 8, de 10 de janeiro de 2001, pelo Regulamento n.º 36/2003, de 18 de Julho (Diário da República, II Série, de 6 de agosto de 2003, e pelo Regulamento n.º 40/2005, aprovado pelo Conselho Superior em 29 de abril de 2005 (Diário da República, II Série, n.º 98, de 20 de maio de 2005).
[120] Aprovado pelo Regulamento n.º 330-A/2008, de 19 de junho, (Diário da República, II Série, de 24 de junho de 2008), alterado pela Assembleia Geral, através da Deliberação n.º 1713/2010, de 27 de setembro, pela Deliberação n.º 1551/2015, de 6 de agosto, pela Deliberação n.º 230/2017, de 27 de março, e pela Deliberação n.º 970/2022, de 10 de agosto.