Senhor Secretário de Estado da Defesa Nacional,
Excelência:
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Para emissão do parecer a que se refere o nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, determinou Vossa Excelência o envio à Procuradoria-Geral da República do processo respeitante ao Guarda nº (...), (...).
Cumpre, assim, emiti-lo.
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2.1. A matéria de facto disponível é a que consta do processo por acidente em serviço oportunamente instaurado, de cujo relatório interessa conhecer as conclusões alcançadas:
"1. Que em 20/04/1975, partiram em missão de serviço desta Cidade de Henrique de Carvalho para o Dundo, em caravana, o Ex-Comandante Excelentíssimo Senhor Capitão Alfredo Djalme Monteverde Pereira Bastos, um Subchefe, oito Guardas e um Comandante de cada um dos Movimentos de Libertação FNLA, MPLA e UNITA, os quais se transportavam em duas viaturas.
2. Depois de percorridos oitenta quilómetros, pararam junto da ponte sobre o Rio Luó, a fim de o Excelentíssimo Comandante lançar para o rio cinco granadas que trazia consigo e que já haviam terminado o prazo de validade.
3. O Excelentíssimo Comandante aproveitou a oportunidade para, antes dessa operação, explicar a todo o pessoal a eficácia e forma de lançamento das granadas de mão.
4. Após a explicação, distanciou-se do grupo cerca de dez metros para o centro da ponte e começou a descavilhar as granadas e a lançá-las para o rio.
Porém, ao lançar a quinta e última granada, a mesma rebentou-lhe na mão direita no momento em que esta se encontrava à altura da cabeça.
5. Da explosão prematura resultou ter ficado o Excelentíssimo Comandante com a cabeça esfacelada, ante-braço direito amputado e com feridas profundas no peito e pescoço, ferimentos que lhe provocaram a morte quase instantaneamente. Resultou ainda terem ficado com ferimentos graves os Guardas Antero Rodrigues Fernandes e Serrote Mucongo, por terem sido atingidos com alguns estilhaços.
6. Os Guardas feridos foram tratados no Hospital de Henrique de Carvalho, onde ficaram internados, sendo evacuados no dia 23 de Abril de 1975 para o Hospital Militar de Luanda, por o seu estado inspirar cuidados, onde ainda se encontram.
7. Assim, em face do relatado e das averiguações afectuadas, proponho a V. Exª que seja considerado como ocorrido em serviço e por motivo do seu desempenho o acidente sofrido pelos Guardas Nºs (...)- (...) e (...) - (...)".
2.2. Por despacho de 16/6/75 o acidente foi considerado como " ocorrido em serviço e por seu motivo".
Submetido, em 16/6/76, à Junta Superior de Saúde, foi atribuída ao sinistrado a desvalorização de 60%; este grau de desvalorização veio a ser confirmado pela
Junta de Saúde da Caixa Geral de Aposentações, reunida em 25/1/78.
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3.1. Embora o acidente tenha ocorrido antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 43/76, a revisão do processo é admissível nos termos daquele diploma - artigo 18º, nº 2 - e dos nºs 1 e 3 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março, o último número na redacção da Portaria nº 114/79, de 12 de Março (1).
Indispensável é que a revisão tenha sido requerida, como este corpo consultivo sempre tem entendido (2).
Requerimento que, todavia, não se vê junto aos autos.
Considerando, porém, que no nº 1 da Informação nº DFA/209/93, de 18/10/93, do Gabinete de Apoio aos DFA, se refere expressamente que o Guarda Antero Domingues Fernandes requereu a revisão do processo do acidente de serviço, de que foi vítima em 20/4/75, com vista à sua qualificação como DFA nos termos do Decreto-Lei nº 43/76, o presente parecer é emitido no pressuposto de que foi satisfeito, no caso em apreço, aquele requisito.
3.2. Pondera-se, por outro lado, que se não está perante um caso de qualificação automática de DFA, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 18º do citado diploma, por falta, à data do início da sua vigência, dos pressupostos legais da qualidade de "deficiente", previstos no Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, e na Portaria nº 619/73, de 12 de Setembro, a saber:
"desvalorização permanente" resultante de acidente ocorrido "em serviço de campanha, de manutenção da ordem pública ou prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública" (3).
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4.1. Dispõe o nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/76:
"2. É considerado deficiente das forças armadas portuguesas o cidadão que:
No cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesses da Pátria adquiriu uma diminuição na capacidade geral de ganho;
Quando em resultado de acidente ocorrido:
Em serviço de campanha ou em circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha, ou como prisioneiro de guerra;
Na manutenção da ordem pública;
Na prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública; ou
No exercício das suas funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores;
Vem a sofrer, mesmo "a posteriori", uma diminuição permanente, causada por lesão ou doença, adquirida ou agravada, consistindo em:
Perda anatómica; ou
Prejuízo ou perda de qualquer órgão ou função;
Tendo sido, em consequência, declarado, nos termos da legislação em vigor:
Apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez; ou
Incapaz do serviço activo; ou
Incapaz de todo o serviço militar".
Os nºs 2, 3 e 4 do mesmo artigo esclarecem:
"2. O "serviço de campanha ou campanha" tem lugar no teatro de operações onde se verifiquem operações de guerra, de guerrilha ou de contraguerrilha e envolve as acções directas do inimigo, os eventos decorrentes de actividade indirecta do inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade terrestre, naval ou aérea de natureza operacional.
"3. As "circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha" têm lugar no teatro de operações onde ocorram operações de guerra, guerrilha ou de contraguerrilha e envolvem os eventos directamente relacionados com a actividade operacional que pelas sua características implicam perigo em circunstâncias de contacto possível com o inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade de natureza operacional ou em actividade directamente relacionada, que pelas suas características próprias possam implicar perigosidade.
"4. "O exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores", engloba aqueles casos especiais aí não previstos, que, pela sua índole, considerando o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei (4).
A qualificação destes casos compete ao Ministro da Defesa Nacional, após parecer da Procuradoria-Geral da República".
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5.1. Este corpo consultivo tem interpretado as disposições conjugadas dos artigos 1º, nº 2 e 2º, nº 4, do Decreto-Lei nº 43/76 no sentido de que o regime jurídico dos deficientes das Forças Armadas, para além das situações expressamente contempladas no primeiro preceito - de serviço de campanha ou em circunstâncias com ele relacionadas, de prisioneiro de guerra, de manutenção da ordem pública e de prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública -, só é aplicável aos casos que, "pelo seu circunstancialismo, justifiquem uma equiparação, em termos objectivos,
àquelas situações de facto, dado corresponderem a actividades próprias da função militar ou inerentes à defesa de altos interesses públicos, importando sujeição a um risco que, excedendo significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, se mostra agravado em termos de se poder equiparar ao que caracteriza aquelas situações paradigmáticas".
"Assim, implica esse regime não só que o acidente tenha ocorrido em serviço, mas também que a actividade militar que o gera envolva, por sua natureza, objectiva e necessariamente, um risco agravado em termos de poder equiparar-se ao que decorre em situações de campanha ou a elas por lei igualadas" (5).
Em conformidade com o exposto, igualmente se tem ponderado que o risco agravado, superior ao risco genérico da actividade militar, é incompatível com circunstâncias meramente ocasionais e imprevisíveis, devendo entender-se em sede de objectividade.
5.2. Por outro lado, o nº 2 do citado artigo 1º do diploma em causa aponta, entre os requisitos da qualificação como deficiente das forças armadas, que a diminuição da capacidade geral de ganho resulte de acidente ocorrido nessas circunstâncias de risco, o que implica, desde logo, uma relação de causalidade adequada entre essa situação de risco agravado e o acidente.
Mais propriamente, entre o acto (acontecimento, situação) e o acidente (lesão ou doença), e entre este e a incapacidade, deve existir um duplo nexo causal; não basta que o acidente ocorra no lugar e no tempo da prática do acto mas que entre um e outro, como entre o acidente e a lesão, exista uma relação de causalidade, concebida em termos de causalidade adequada - só cabem na previsão do diploma os acidentes que resultem, em termos objectivos, de causalidade adequada, da perigosidade de tais situações (6).
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Na aplicação da doutrina exposta vem este Conselho Consultivo entendendo que existe risco agravado na arrumação (7) e no manuseamento (8) de explosivos em relação de causalidade com o serviço.
Como se escreveu no parecer nº 47/85, de 16 de
Maio de 1985:
"Uma primeira e importante achega consistirá, no entanto, em reafirmar a posição várias vezes defendida segundo a qual o militar que, necessária e obrigatoriamente, manuseia substâncias ou engenhos explosivos, em actos de instrução ou exercícios com esses meios ou de qualquer modo com eles lide, se encontra, por isso, em condições objectivas de risco superior ao normal das actividades castrenses.
"Não assim quando é vítima ocasional de um desses engenhos em circunstâncias assimiláveis às que se podem verificar relativamente a qualquer pessoa que os encontre e manipula imprevista ou inadvertidamente.
"Consequentemente, este corpo consultivo pronunciou-se desfavoravelmente no caso do militar que, na área do quartel, encontra uma espoleta de granada e manuseia-a incautamente, supondo-a inerte, até a fazer explodir (parecer nº 145/77); o que é atingido pelo rebentamento ocasional de uma granada quando vazava lixo numa nitreira (parecer nº 152/77); o que encontra um objecto para si desconhecido no chão do aquartelamento e dele se apodera, provocando a sua deflagração (parecer nº 187/78); o que procedia à limpeza do alojamento dos oficiais e causa a explosão de uma granada que se encontrava no interior de um armário (parecer nº 79/80); o que não respeita as condições de segurança estabelecidas (parecer nº 186/81); o que, num pinhal, encontra um objecto que supõe de guerra e o manuseia de modo a provocar o rebentamento (parecer nº 159/82); o que, por curiosidade, retirou de uma granada a cavilha de segurança (parecer nº 107/83).
"No entanto, tem firmado carreira o entendimento inicialmente expresso no parecer nº 135/76, de 7 de Outubro de 1976, e amiudadamente citado, segundo o qual o manuseamento ou o transporte de explosivos ou engenhos destinados a deflagração implica tratar com objectos perigosos por natureza, ficando à mercê de imponderáveis que escapam ao poder de previsão expresso na observância das regras de segurança.
"É que, como aí se escreveu, "estas regras são estudadas e concebidas, como é natural, em função de certas causas típicas, geradoras de accionamento dos referidos engenhos ou dele condicionantes".
"Contudo, não eliminam outros factores, indetermináveis, mas nem por isso menos frequentes, como a experiência tem demonstrado, e conducentes aos mesmos resultados".
"No caso então em apreço, tratava-se de um soldado que transportava da arrecadação do quartel para a área da instrução um dado tipo de mina.
"Aplicando a doutrina exposta considerou-se em idêntica linha a explosão ocorrida em conferência de materiais, junto a caixotes com materiais inertes (parecer nº 278/77); manipulação de material explosivo em arrecadação (parecer nº 37/78); arrumação de material de guerra (parecer nº 45/78); levantamento de granadas de arrecadação em quartel (parecer nº 48/79); rebentamento por simpatia em operação de destruição de material explosivo deteriorado (parecer nº 23/79)".
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7.1. Sintetizando,dir-se-á que, segundo orientação constante deste corpo consultivo, o exercício militar implicando o uso e manuseamento de granadas de mão corresponde a um tipo de actividade militar com risco agravado.
Assim, a actividade militar desenvolvida no transporte, manipulação e destruição de engenhos explosivos é caracterizável, em princípio, como envolvendo risco agravado.
Ponto é que a especial perigosidade dessa actividade tenha sido a causa adequada do sinistro.
O risco tem, pois, de ser objectivo, o que não sucede quando o evento é devido a circunstâncias meramente ocasionais e imprevisíveis.
7.2. No caso em apreço, tratava-se de uma missão de serviço, traduzida numa visita a algumas esquadras de polícia, deslocando-se os intervenientes em 2 viaturas militares, da cidade de Henrique de Carvalho para o Dundo.
Porém, a dado momento do percurso, o Comandante Distrital parou para lançar para o rio 5 granadas de mão que trazia consigo e que já haviam ultrapassado o prazo de validade; não o fez, todavia, sem antes explicar a todo o pessoal a eficácia e a forma de lançamento das granadas de mão.
Poderá, assim, questionar-se se lançamento terá ocorrido no tempo e no local que tais engenhos reclamariam.
Decisivo, porém, é que os elementos de facto disponíveis não parecem ser suficientemente esclarecedores no sentido de determinar se o transporte, a manipulação e a destruição dos referidos engenhos explosivos se inseriam ou não no contexto ou âmbito de uma dada actividade militar.
Ora, como se sabe, a esta instância consultiva não cabe a fixação nem da matéria de facto nem do nexo de causalidade.
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Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - A actividade militar desenvolvida na manipulação e rebentamento de granadas de mão integra, em regra, uma situação de risco agravado equiparável às situações previstas no nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro;
2ª - Porém, já não integra tal actividade com risco agravado, se a manipulação e rebentamento dos engenhos explosivos não se inseriam no contexto de uma determinada actividade militar;
3ª - Depende de fixação da matéria de facto o enquadramento do acidente de que foi vítima o Guarda nº 5421/24238, Antero Domingues Fernandes, na previsão da 1ª ou da 2ª das conclusões anteriores;
4ª Para a qualificação como deficiente das forças armadas é exigível apurar-se no domínio da matéria de facto - estranho à competência deste corpo consultivo - que se verifica um duplo nexo causal, concebido em termos de causalidade adequada, entre o acto (situação) e o acidente e entre este último e a incapacidade;
5ª - Com a publicação da Portaria nº 114/79, de 12 de Março, deixou de ser exigido prazo para o exercício do direito de revisão do processo, mantendo-se, porém, a necessidade de ser efectuada a pedido do interessado, mediante requerimento.
1) As disposições do Decreto-Lei nº 43/76 são extensíveis aos militares da Polícia de Segurança Pública, e bem assim aos seus comissários e agentes
(cfr. Decretos-Leis nºs 351/76 e 532/76, de 13 de Maio e 8 de Julho, respectivamente).
2) Cfr. pareceres nºs 36/79, de 19/4/79, 104/79, de 28/6/79, 145/79, de 7/2/80, 70/80, de 28/8/80, 94/80, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 312, pág. 79,
85/89, de 23/11/89.
3) Cfr. parecers nºs 38/89, de 25/1/90, 42/90, de 27/9/90, 99/90, de 25/10/90.
4) Redacção rectificada no Diário da República, I Série,
2º Suplemento, de 26/6/76.
5) Dos pareceres nº 55/87, de 29 de Julho de 1987, e nº 80/87, de 19 de Novembro de 1987, homologados mas não publicados, reflectindo orientação uniforme desta instância consultiva.
Cfr. também o parecer nº 10/89, de 12.04.89.
6) Neste sentido, cfr., entre outros, os pareceres nºs 13/79, de 1 de Fevereiro de 1979, 95/81, de 22 de Outubro de 1981, 80/82, de 9 de Junho de 1982, 7/83, de 10 de Fevereiro de 1983, 41/91 de 12 de Junho de
1991 e 15/94, de 28 de Abril de 1994.
7) Cfr., entre outros, os pareceres nºs. 146/77, de 21/7/77, 278/77, de 9/2/78, e 45/78, de 16/3/78.
8) Cfr., entre outros, os pareceres nºs. 255/78, de 4/1/79, 206/79, de 6/12/79, e 47/85, de 16/5/85.