Senhor Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações,
Excelência:
I
Dignou-se o antecessor de Vossa Excelência na orgânica do XV Governo Constitucional[1] solicitar a emissão de parecer do Conselho Consultivo para «precisão do conteúdo das competências atribuídas ao Presidente do CSOPT[2] em execução de decisão arbitral emergente de um contrato de empreitada de obras públicas (n.º 2 do artigo 259.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março)»[3].
Cumpre emitir parecer.
II
Para melhor enquadrar a questão cita-se a totalidade dos dados de facto fornecidos[4]:
«1. Na sequência de diferendos referentes à “empreitada IC 10 Ponte sobre o rio Tejo em Santarém e acessos imediatos”, o ICOR[5] (agora I.E.P.[6]) e o consórcio empreiteiro, constituído pela CONDURIL – Construtora Duriense S.A. e a M.S.F. – Moniz da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros, S.A. decidiram recorrer a arbitragem voluntária.
2. A recepção da decisão arbitral no CSOPT, para depósito, foi efectuada em 14.11.2001.
3. Em Outubro de 2003 recebeu o CSOPT, do consórcio empreiteiro, o requerimento de diligências de execução da decisão arbitral, nos termos da disposição legal em epígrafe[7].
4. Dado o facto de não haver memória de o CSOPT alguma vez ter efectuado diligências de execução, nos termos da disposição legal já referida, solicitei sobre o assunto informação jurídica, cuja cópia se junta[8].
5. Sem embargo de, tal como vem informado, não estarem definidos os contornos da competência assim atribuída por lei ao presidente do CSOPT, ressaltava claro que, no mínimo, teria de ser notificada a parte devedora para pagar ou deduzir oposição à execução, de resto à semelhança do referido no artigo 171.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
6. Tendo o IEP, representante por sucessão do ICOR, deduzido oposição, óbvio se tornou que a decisão sobre a oposição deduzida, tendo natureza jurisdicional, não cabia no acervo de competências que se crê incluído na disposição legal em epígrafe e portanto considerou-se a presidente do CSOPT impossibilitada de proceder às diligências solicitadas, o que foi comunicado às partes em reunião cuja acta se anexa.
(…)».
III
1. Assentes os dados de facto, passa-se a abordar o enquadramento jurídico que a questão suscita, a começar pela análise das normas atinentes do Decreto-Lei n.º 488/71, de 9 de Novembro[9], que contém a regulamentação do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes[10]:
Dispõe o artigo 1.º:
«Artigo 1.º – 1. O Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes é um organismo de carácter técnico destinado a coadjuvar o Governo na resolução dos problemas relativos a obras públicas e a transportes, cabendo-lhe emitir pareceres sobre os projectos ou assuntos que, por imposição legal ou determinação dos Ministros das Obras Públicas ou das Comunicações sejam submetidos à sua consideração.
2 – O Conselho funciona no Ministério das Obras Públicas, na dependência directa do respectivo Ministro.»
Sobre a sua competência estatui o artigo 5.º:
«Artigo 5.º – 1. Compete ao Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes emitir os pareceres de carácter técnico- económico que lhe forem solicitados pelos Ministros das Obras Públicas e das Comunicações, designadamente sobre:
a) Planos gerais, anteprojectos e projectos de obras públicas a realizar de conta do Estado ou com o concurso ou subsídio do Estado e alterações ou ampliações de projectos já aprovados;
b) Planos de exploração, transformação e reapetrechamento da rede ferroviária;
c) Planos de arranjo e expansão e planos de exploração e apetrechamento dos portos;
d) Concessões de obras públicas e de aproveitamentos hidráulicos;
e) Concessões de serviços públicos de transportes;
f) Sistemas tarifários dos caminhos de ferro, dos transportes automóveis e dos portos;
g) Projectos de leis ou regulamentos de ordem técnica ou relativos à exploração dos transportes;
h) Todos os assuntos para os quais as leis e regulamentos exijam o seu parecer.
2. À Secção permanente que funcionará como órgão de coordenação de actividades dos Ministérios das Obras Públicas e das Comunicações, incumbe dar os pareceres que forem especialmente determinados pelos respectivos Ministros.
3. Cabe em especial à 1.ª Secção (Estradas, Caminhos de ferro e Aeródromos): emitir parecer sobre planos gerais, anteprojectos e projectos de estradas, de caminhos de ferro, de aeródromos e das obras de arte respectivas.
4. Compete em especial à 2.ª Secção (Hidráulica): emitir parecer sobre planos gerais, anteprojectos e projectos de obras de correcção e de regularização de valas e de rios, de defesa contra inundações, de enxugo, de rega, de correcção torrencial e de outras obras fluviais; sobre licenças para estudos, anteprojectos e projectos e concessões de aproveitamentos hidroeléctricos ou suas alterações; sobre planos gerais, anteprojectos e projectos de obras de portos e outros trabalhos marítimos; e sobre planos gerais, anteprojectos e projectos de abastecimento de águas e saneamento.
5. Cabe às subsecções da 3.ª secção (Urbanização e Edifícios): emitir parecer sobre estudos, anteplanos e planos de urbanização e anteprojectos e projectos de edifícios públicos.
6. Cabe em especial à 4.ª Secção (Transportes): emitir parecer sobre planos de exploração e reapetrechamento da rede ferroviária; sobre concessões de serviços públicos de transportes; e sobre os sistemas tarifários dos caminhos de ferro, dos transportes automóveis e dos portos.
7. A apreciação de assunto cujo estudo se não enquadre em qualquer das secções será confiada a uma comissão eventual, para o efeito constituída pelo Ministro das Obras Públicas ou pelo Ministro das Comunicações, sob proposta do presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.»
A Lei Orgânica do XV Governo Constitucional (Decreto-Lei n.º 120/2002, de 3 de Maio) integrou o CSOPT no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação e estatuiu, no seu artigo 28º, que tal organismo «mantém a competência para se pronunciar, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 488/71, de 9 de Novembro, sobre as matérias que os Ministros da Educação, da Ciência e do Ensino Superior, da Saúde e das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente lhe submetam.”
O CSOPT passou a integrar o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações nas Leis Orgânicas do XVI e XVII Governos Constitucionais[11], mas o legislador não sentiu necessidade de reafirmar o disposto no acima citado artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 120/2002.
2. Conhecidas a estrutura orgânica e as competências do CSOPT haverá que analisar o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março[12], que regula o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, diploma de que se mostram pertinentes os artigos 27.º, 253.º, 258.º, 259.º a 262.º e 273.º que, de seguida, se transcrevem:
«Artigo 27.º
Fixação de novos preços de trabalhos a mais
1 – O empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução dos trabalhos.
2 – Quando a complexidade do projecto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excepcionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
3 – O dono da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o dono da obra lhe comunicar que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
4 – Se o dono da obra não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro, deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
5 – Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do n.º 7, ou judicialmente, os trabalhos respectivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.
6 – Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correcção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respectivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no n.º 1 do artigo 213.º
7 – Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhido por ambas as partes e, em caso de desacordo, pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.»
«Artigo 253.º
Tribunais competentes
1 – As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, que não sejam dirimidas por meios graciosos, poderão ser submetidas aos tribunais.
2 – Os tribunais competentes são os administrativos, podendo as partes, todavia, acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral.»
«Artigo 258.º
Tribunal arbitral
1 – No caso de as partes optarem por submeter o diferendo a tribunal arbitral, o respectivo compromisso deverá ser assinado antes de expirado o prazo de caducidade do direito.
2 – O tribunal arbitral será constituído e funcionará nos termos da lei, entendendo-se, porém, que os árbitros julgarão sempre segundo a equidade.
3 – Quando o valor do litígio não seja superior a 20000000$00[13], poderá ser designado um só árbitro.»
«Artigo 259.º
Processo arbitral
1 – O processo arbitral será simplificado nos seguintes termos:
a) Haverá unicamente dois articulados: a petição e a contestação;
b) Só poderão ser indicadas duas testemunhas por cada facto contido no questionário;
c) A discussão será escrita.
2 – Proferida a decisão e notificada às partes, o processo será entregue no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, onde ficará arquivado, competindo ao presidente do Conselho Superior decidir tudo quanto respeite aos termos da respectiva execução por parte das entidades administrativas, sem prejuízo da competência dos tribunais administrativos para a execução das obrigações do empreiteiro, devendo ser remetido ao juiz competente cópia da decisão do tribunal arbitral para efeitos do processo executivo[14].
3 – Para os efeitos previstos na lei, será remetida cópia da decisão do tribunal arbitral ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário que, sendo o caso, comunicará aqueles factos à entidade que comprova a inscrição na lista oficial de empreiteiros aprovados do país de que seja nacional ou no qual se situe o estabelecimento principal do empreiteiro.»
«Artigo 260.º
Tentativa de conciliação
1 – As acções a que se refere o artigo 254.º[15] deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
2 – Os representantes das partes deverão ter qualificação técnica ou experiência profissional adequada no domínio das questões relativas às empreitadas de obras públicas.»
«Artigo 261.º
Processo da conciliação
1 – O requerimento para a tentativa de conciliação será apresentado em duplicado e dirigido ao presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, devendo conter, além da identificação do requerido, a exposição dos factos referentes ao pedido e a sua fundamentação.»
2 – O requerido será notificado para, no prazo de oito dias, apresentar resposta escrita, sendo-lhe para o efeito entregue cópia do pedido.
3 – A tentativa de conciliação terá lugar no prazo máximo de 44 dias contados do termo do prazo para o requerido responder, salvo adiamento por motivo que seja reputado justificação bastante, sendo as partes notificadas para comparecer e indicar, no prazo de 5 dias, os seus representantes para a comissão.
4 – Os representantes das partes que deverão integrar a comissão serão convocados pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, com uma antecedência não inferior a cinco dias em relação à data designada para a tentativa de conciliação.
5 – A comparência dos representantes das partes deverá verificar-se pessoalmente ou através de quem se apresente munido de procuração ou credencial que contenha poderes expressos e bastantes para as obrigar na tentativa de conciliação.
6 – Na tentativa de conciliação a comissão deverá proceder a um exame cuidado da questão, nos aspectos de facto e de direito que a caracterizam, nessa base devendo, em seguida, tentar a obtenção de um acordo entre as partes, tanto quanto possível justo e razoável.
7 – Todas as notificações e convocatórias para o efeito de tentativa de conciliação ou que lhe sejam subsequentes serão feitas por carta registada com aviso de recepção.»
«Artigo 262.º
Acordo
1 – Havendo conciliação, é lavrado auto, do qual devem constar todos os termos e condições do acordo, que o Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes tem de submeter imediatamente à homologação do membro do Governo responsável em matéria de obras públicas, com a faculdade de delegação.
2 – Os autos de conciliação devidamente homologados constituem título exequível e só lhes poderá ser deduzida oposição baseada nos mesmos fundamentos que servem de oposição à execução da sentença.
3 – Dos autos de conciliação já homologados será remetida uma cópia autenticada a cada uma das partes.»
«Artigo 273.º
Direito subsidiário
Em tudo o que não esteja especialmente previsto no presente diploma recorrer-se-á às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.»
3. Antes de passarmos adiante, parece-nos ser ajustado fazer duas breves reflexões sobre o regime legal que acabámos de abordar.
3.1. A primeira prende-se com a história do preceito que está na origem da presente consulta.
Disposição similar surge, pela primeira vez, no Decreto-Lei n.º 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969, diploma que visou regular, de forma genérica, o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, e cujo artigo 223.º tinha a seguinte redacção:
«Artigo 223.º
Processo arbitral
1 – O processo arbitral será simplificado nos seguintes termos:
a) Haverá unicamente dois articulados: a petição e a contestação;
b) Só poderão ser indicadas duas testemunhas por cada facto contido no questionário;
c) A discussão será escrita.
2 – Proferida a decisão e notificada às partes, o processo será entregue na secretaria do Conselho Superior de Obras Públicas, onde ficará arquivado, competindo ao presidente do Conselho Superior decidir tudo quanto respeite aos termos da respectiva execução por parte das entidades administrativas, sem prejuízo da competência dos tribunais judiciais para a execução das obrigações do empreiteiro, devendo ser remetido ao juízo competente cópia da decisão do tribunal arbitral para efeitos do processo executivo.»
Esta norma e a que a precedia (artigo 222.º) eram as únicas que no referido diploma se referiam ao tribunal arbitral, sendo certo que a solução adoptada não consagrou a filosofia que enformava o respectivo projecto, já que neste, de acordo com a respectiva nota explicativa, se dizia:
«Quanto à arbitragem, pareceu conveniente situá-la no Conselho Superior das Obras Públicas, serviço que, pela sua competência, pelo profundo conhecimento que tem dos problemas das empreitadas e pelo prestígio de que disfruta, dá amplas garantias tanto aos donos das obras como aos industriais.
O esquema adoptado para a tramitação dos processos parece-nos que assegura, com mínimo indispensável de formalismo, um correcto equacionamento e uma adequada classificação das questões a resolver.
Para litígios de valor não superior a 500 contos, entendeu a Comissão que seria bastante a intervenção de um só árbitro, nesse caso um inspector superior de obras públicas.
Os litígios de valor superior a 500 contos seriam submetidos a um tribunal arbitral de 3 membros, dos quais um juiz de direito, outro inspector superior de obras públicas e o terceiro, designado pelo Grémio em que o adjudicatário se encontrar inscrito.
Ponderados pela Comissão todos os aspectos relevantes, chegou ela à conclusão de que não convinha atribuir à decisão arbitral, pelo menos por agora, carácter vinculativo.
Pensou-se que assim, se asseguraria de modo mais eficaz a introdução e o êxito do sistema, na medida em que ficando as partes livres de recorrer posteriormente a juízo, venceriam facilmente a sua natural desconfiança perante uma arbitragem estruturada nos moldes em que o projecto a concebe. E crê-se que, entrando o sistema em funcionamento, por si mesmo se acreditará, acabando por transformar-se em via normal de composição de conflitos emergentes de contratos de empreitadas de obras públicas.
Não significa isto, porém, que a decisão se converta em mero “parecer”, perdendo quase toda a utilidade para a parte que obteve ganho de causa.
No artigo 236.º do Projecto estatui-se, com efeito, que ela constituirá, em juízo, presunção “tantum juris” a favor de cada interessado, na medida em que lhe haja dado vencimento. E isto traduz-se numa apreciável vantagem, já que liberta o vencedor do ónus de provar em tribunal a sua “razão”, fazendo impender sobre a outra parte o encargo de demonstrar que ele a não tem (de facto e de direito).
Tem-se perfeita consciência de algumas anomalias que o sistema apresenta.
Assim e para não falar de outros aspectos – verifica-se que, no caso de tribunal singular, o árbitro único é, afinal, um funcionário público, o representante do empreiteiro, em vez de ser escolhido por este, é designado pelo seu Grémio.
Acresce que o dono da obra, quando se trate de um organismo corporativo, de uma empresa concessionária ou de empresa em que o Estado possua, pelo menos, 50% do capital, acaba também por não ter no tribunal arbitral um representante por ele próprio nomeado.
Afigura-se-nos, todavia, que a independência de que assim disfruta o tribunal garante uma mais objectiva e imparcial apreciação do litígio, permitindo instalar com êxito um sistema que, de outro modo, acabaria por se desacreditar na palavrosa inutilidade de discussões apaixonadas e de soluções de compromisso.”
JORGE ANDRADE DA SILVA [16]saúda o facto de não ter sido seguido o sistema do Projecto, designadamente, por considerar de duvidosa utilidade que a decisão do tribunal arbitral apenas estabelecesse uma presunção relativa e, também, altamente questionável que os árbitros não fossem escolhidos pelas partes em conflito.
O diploma que sucedeu ao Decreto-Lei n.º 48 871 – Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto[17] – manteve no seu artigo 226.º, com pequenas alterações, a redacção do artigo 223.º do diploma precedente[18].
Finalmente a disposição correspondente do Decreto-Lei n.º 405/93[19], de 10 de Dezembro apenas regista como novidade o aditamento do n.º 3 do seguinte teor:
«3 – Para os efeitos previstos na lei, será remetida cópia da decisão do tribunal arbitral à entidade que comprova a inscrição, ou a sua equivalência, no registo profissional nas condições previstas pela legislação do Estado Membro onde está estabelecido.»
3.2. Outra reflexão prende-se com a natureza das funções do CSOPT e as competências do seu presidente.
Como se viu atrás o CSOPT é «um organismo de carácter técnico destinado a coadjuvar o Governo na resolução dos problemas relativos a obras públicas e a transportes, cabendo-lhe emitir pareceres sobre os projectos ou assuntos que, por imposição legal ou determinação dos Ministros das Obras Públicas ou das Comunicações sejam submetidos à sua consideração».
Embora na definição das competências, constante do Decreto-Lei n.º 488/71 se evidencie o carácter consultivo, parece claro que tem vindo a ser atribuídas outras competências quer ao órgão quer ao seu presidente.
Assim, no projecto que deu origem ao Decreto-Lei 48 871 previam-se amplas competências do CSOPT no que concernia à arbitragem, por parecer «conveniente situá-la no Conselho Superior de Obras Públicas, que, pela sua competência, pelo profundo conhecimento que tem dos problemas das empreitadas e pelo prestígio de que disfruta, dá amplas garantias tanto aos donos das obras como aos industriais».
O Decreto-Lei n.º 59/99 atribui ao CSOPT ou ao seu presidente diversas competências sem natureza consultiva, designadamente nos artigos 27.º, n.º 7, 259.º, n.º 2[20], 260.º, n.º 1, 261.º e 262.º,n.º 1, que, atrás se transcreveram.
Na estrutura interna dos ministérios surgem muitas vezes serviços de estudo e concepção que são «aqueles que têm a seu cargo a análise dos problemas que se põem a cada ministério, de modo a habilitar o Ministro a decidir com pleno conhecimento de causa»[21].
Estes serviços apresentam-se sobre uma de duas formas: «por um lado, os conselhos superiores; por outro, os gabinetes de estudos, os gabinetes de planeamento, ou os gabinetes de estudos e planeamento»[22].
FREITAS DO AMARAL considera os conselhos superiores (que, por vezes, não adoptam tal denominação) órgãos consultivos que têm por função dar parecer sobre casos concretos que lhes sejam submetidos pelo respectivo Ministro. São, por isso órgãos de actuação intermitente: só se pronunciam de cada vez que um caso lhes é submetido pelo Ministro.
Mas sublinha ainda:
«Estes órgãos têm, para além da sua função consultiva, um outro papel muito importante, que é o de institucionalizar a participação de entidades estranhas ao ministério nas actividades deste» representantes dos utentes dos serviços públicos em que esse ministério superintende, ou os representantes das entidades privadas e sócio-profissionais relacionadas com o ministério.
Continuamos a citar FREITAS DO AMARAL que afirma que, na Directiva sobre a Reorganização dos Ministérios Civis, aprovada pelo Conselho de Ministros em Dezembro de 1972, se sublinhou a necessidade de os conselhos superiores serem «estruturados por forma a servirem de adequado suporte e enquadramento da participação, nas actividades da Administração Pública, dos organismos (…) representantes do sector privado»[23].
4. Uma vez detectadas, em termos gerais, as possibilidades de intervenção do CSOPT e do seu presidente no regime jurídico das empreitadas de obras públicas e a possibilidade de o contencioso destes contratos poder ser resolvido através do recurso à arbitragem voluntária, é altura de nos confrontarmos com este regime, regulado pela Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto[24].
O artigo primeiro deste diploma define a convenção de arbitragem e as modalidades que a mesma pode revestir, consignando a possibilidade de o Estado a celebrar:
«Artigo 1.º
(Convenção de arbitragem)
1 – Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
2 – A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).
3 – As partes podem acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contractos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.
4 – O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.
Os artigos seguintes (2.º a 4.º), que nos dispensaremos de transcrever, estabelecem os requisitos a que a convenção de arbitragem deve obedecer, as situações que determinam nulidade ou caducidade da convenção e o modo e prazo da sua revogação.
Por se nos afigurar desnecessário, no presente contexto, prescindiremos de fazer expressa referência aos artigos 6.º a 13.º que integram o Capítulo II do diploma em causa, que tem a epígrafe «Dos árbitros e do tribunal arbitral» e os artigos 15.º a 18.º do Capítulo III que tem a epígrafe «Do funcionamento da arbitragem».
A respectiva pertinência justifica que se se transcrevam, embora parcialmente, os artigos 19.º a 26.º do Capítulo IV («Da decisão arbitral»), 27.º a 29.º do Capítulo V («Impugnação da decisão arbitral»), e 30.º e 31º do Capítulo VI («Execução da decisão arbitral»):
«Artigo 19.º
(Prazo para a decisão)
1 – Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes fixar o prazo para a decisão do tribunal arbitral ou o modo de estabelecimento desse prazo.
2 – Será de seis meses o prazo para a decisão, se outra coisa não resultar do acordo das partes, nos termos do número anterior.
3 – O prazo a que se referem os n.os 1 e 2 conta-se a partir da data da designação do último árbitro, salvo convenção em contrário.
4 – Por acordo escrito das partes, poderá o prazo da decisão ser prorrogado até ao dobro da sua duração inicial.
5 – (…).”
«Artigo 20.º
(Deliberação)
1 – Sendo o tribunal composto por mais de um membro, a decisão é tomada por maioria de votos, em deliberação em que todos os árbitros devem participar, salvo se as partes, na convenção de arbitragem ou em acordo escrito posterior, celebrado até à aceitação do primeiro árbitro, exigirem uma maioria qualificada.
2 – Podem ainda as partes convencionar que, não se tendo formado a maioria necessária, a decisão seja tomada unicamente pelo presidente ou que a questão se considere decidida no sentido do voto do presidente.
3 – No caso de não se formar a maioria necessária apenas por divergências quanto ao montante de condenação em dinheiro, a questão considera-se decidida no sentido do voto do presidente, salvo diferente convenção das partes.»
«Artigo 21.º
(Decisão sobre a própria competência)
1 – O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.
2 – (…).
3 – A incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta.
4 – A decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27.º e 21.º»
«Artigo 22.º
(Direito aplicável; recurso à equidade)
Os árbitros julgam segundo o direito constituído, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade.»
«Artigo 23.º
(Elementos de decisão)
1 – A decisão final do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela constará:
a) A identificação das partes;
b) A referência à convenção de arbitragem;
c) O objecto do litígio;
d) A identificação dos árbitros;
e) O lugar da arbitragem e o local e a data em que a decisão foi proferida;
f) A assinatura dos árbitros;
g) A indicação dos árbitros que não puderem ou não quiserem assinar.
2 – A decisão deve conter um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos árbitros e incluirá os votos de vencido, devidamente identificados.
3 – A decisão deve ser fundamentada.
4 – (…).»
«Artigo 24.º
(Notificação e depósito da decisão)
1 – O presidente do tribunal mandará notificar a decisão a cada uma das partes, mediante a remessa de um exemplar dela, por carta registada.
2 – O original da decisão é depositado na secretaria do tribunal judicial do lugar da arbitragem, a menos que na convenção de arbitragem ou em escrito posterior as partes tenham dispensado tal depósito ou que, nas arbitragens institucionalizadas, o respectivo regulamento preveja outra modalidade de depósito.
3 – O presidente do tribunal arbitral notificará as partes do depósito da decisão.»
«Artigo 25.º
(Extinção do poder dos árbitros)
O poder jurisdicional dos árbitros finda com a notificação do depósito da decisão que pôs termo ao litígio ou, quando tal depósito seja dispensado, com a notificação da decisão às partes.»
«Artigo 26.º
(Caso julgado e força executiva)
1 – A decisão arbitral, notificada às partes e, se for caso disso, depositada no tribunal judicial nos termos do artigo 24.º, considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário.
2 – A decisão arbitral tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de 1.ª instância.”
«Artigo 27.º
(Anulação da decisão)
1 – A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.os 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
2 – O fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente.
3 – Se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso.»
«Artigo 28º.
(Direito de requerer a anulação; prazo)
1 – O direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável.
2 – A acção de anulação pode ser intentada no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral.»
«Artigo 29.º
(Recursos)
1 – Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca.
2 – A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos.»
«Artigo 30.º
(Execução da decisão)
A execução da decisão arbitral corre no tribunal de 1.ª instância, nos termos da lei de processo civil.”
IV
Parece-nos adequado tratar agora a questão de saber se o tribunal arbitral, não integrando a estrutura dos tribunais judiciais, comunga da natureza de tribunal.
1. «A actividade de composição jurídica de conflitos desenvolve-se entre sujeitos que a concretizam e pressupõe um dado objecto e um iter de desenvolvimento lógica e funcionalmente dirigido à obtenção do resultado compositivo[25].
«Distingue-se, neste domínio, entre instrumentos de autocomposição ou composição autónoma de conflitos, em que são as partes a autodeterminar o resultado compositivo do litígio, e meios de heterocomposição ou composição heterónoma, quando, por acordo das partes ou determinação da lei, um terceiro resolve o conflito mediante decisão que as vincula(x).
«No primeiro caso, “os sujeitos das pretensões a compor detêm o poder compositivo das suas próprias pretensões”; no segundo, “o poder compositivo radica já não nos sujeitos das pretensões a compor, mas num terceiro dotado de heteronomia compositiva”(x1).
«Entre os instrumentos de autocomposição, referem-se a desistência, a confissão e a renúncia (autocomposição unilateral), bem como a transacção (autocomposição bilateral).
«No campo da heterocomposição sobressaem dois sistemas.
«Num, o arbitral, o poder compositivo radica numa entidade imparcial designada pelos titulares das pretensões. O paradigma da heterocomposição arbitral é constituído pelos processos arbitrais ou arbitragem; caberá também aqui a figura da conciliação, entendida como a audiência das partes em juízo por forma a compor o litígio(x2).
«No outro, o da heterocomposição neutral, intervém um árbitro impróprio (porque de designação neutra). Aqui destaca-se a heterocomposição estadual judicial, traduzida na actividade de composição concreta da conflitualidade de pretensões ”desenvolvida por magistrados cuja imparcialidade é garantida pela neutralidade judicial da entidade que os designa”(x3).
«A autocomposição e a heterocomposição de conflitos não constituem domínios estanques, pois, em benefício da diminuição da litigiosidade, a própria lei consagra ou admite a utilização, no decurso da heterocomposição estadual judicial de mecanismos de autocomposição, como, por exemplo, a transacção judicial(x4).
O desequilíbrio entre a procura de tutela judiciária e a capacidade de resposta dos tribunais tem constituído fonte de preocupação do executivo e estímulo à procura de soluções alternativas de resolução de conflitos.
A propósito, é de citar a Resolução do Conselho de Ministros n.º 175/2001, de 28 de Dezembro, através da qual se «promove, determina e recomenda a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação e a arbitragem», e em cuja parte dispositiva o Conselho de Ministros resolve:
«1. Reafirmar o firme propósito de promover e incentivar a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação ou a arbitragem, enquanto fórmulas céleres, informais, económicas e justas de administração e realização da justiça.
2. Assumir e afirmar que o Estado, nas suas relações com os cidadãos e com as outras pessoas colectivas, pode e deve activamente propor e aceitar a superação dos diferendos em que ele mesmo seja parte com recurso aos meios alternativos de resolução de litígios.
3. (...)
4. (...)
5. Determinar que, no desenvolvimento das suas atribuições, o Estado e outras pessoas colectivas públicas que integram a administração estadual indirecta proponham e adoptem soluções concretas de mediação e de arbitragem como modalidades, preventivas e alternativas, de composição de litígios com os cidadãos, as empresas e outras pessoas colectivas.
6. Fazer novamente saber que, sem prejuízo da escolha de arbitragem ad hoc, os centros de arbitragem legalmente reconhecidos e institucionalizados constituem hoje uma oferta merecedora de especial confiança e indiscutível aceitação para actuarem nos diferendos acima referidos.»
O relevo conferido à composição de litígios por meios alternativos é evidenciado pela existência na orgânica do Ministério da Justiça de uma Direcção-Geral da Administração Extrajudicial [artigos 4.º, alínea g), e 14.º do Decreto-Lei n.º 146/2000, de 18 de Julho[26]], que conta, entre as suas funções, a de promover e apoiar a criação, divulgação e funcionamento dos meios extrajudiciais de composição de litígios, designadamente a mediação, a conciliação e a arbitragem e a de prestar apoio às entidades que intervenham na resolução extrajudicial de litígios [artigo 2.º, alíneas b) e e), do Decreto-Lei n.º 90/2001, de 23 de Março][27].
2. Na composição heterónoma de conflitos assumem papel de destaque os tribunais, definidos como «os órgãos de soberania», independentes e apenas sujeitos à lei, «com competência para administrar a justiça em nome do povo» (artigos 202.º, n.º 1, e 203.º da Constituição).
O conteúdo da função jurisdicional que constitui a epígrafe do artigo 202.º da Constituição é explicitado no n.º 2 do citado normativo: «Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados».
«A função jurisdicional traduz-se, em termos gerais, “na decisão tendente à resolução de questões fáctico-jurídicas concernentes à violação do direito objectivo ou à ofensa de um direito subjectivo em termos de procurar restabelecer a paz jurídica posta em causa pela mencionada acção violadora ou ofensiva”(x5)».
No n.º 4 do mesmo artigo 202.º contempla-se a possibilidade de a lei institucionalizar «instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos»[28]. Os constitucionalistas advertem, porém, para o facto de que tais modalidades de resolução de litígios «têm limites constitucionais, pois, por um lado, a autodeterminação judicial deve terminar onde estejam em causa bens indisponíveis ou direitos, liberdades e garantias, e, por outro lado, o recurso a estruturas extrajudiciais não pode precludir ou prejudicar o recurso à via jurisdicional»; de outro ângulo, as «formas não jurisdicionais de composição de conflitos não têm de ser de natureza privada, podendo ser de iniciativa pública (estadual, regional ou municipal), como sucede entre nós com as comissões de conflitos de consumo»[29].
«Articulando os conceitos de função jurisdicional com o de juiz (cf. artigos 215.º e 216.º da Constituição), GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA definem os tribunais com “os órgãos do Estado (“órgãos de soberania”), dotados de independência (...), em que um ou mais juízes procedem à administração da justiça”(x6)».
«Mais explícita é a definição de MARCELLO CAETANO, segundo o qual o tribunal “é o órgão singular ou colegial que a requerimento de alguém, e procedendo com imparcialidade e independência, segundo fórmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto, a fim de determinar o direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados (x7)”».
O n.º 1 do artigo 209.º da Constituição refere, além do Tribunal Constitucional, as seguintes categorias de tribunais:
«a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância;
b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais;
c) O Tribunal de Contas.»
O n.º 2 do mesmo artigo 209.º acrescenta que «[p]odem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz»[30].
Sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais (n.º 1 do artigo 210.º) e o Supremo Tribunal Administrativo o órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais (n.º 1 do artigo 212.º).
Por sua vez, o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe (n.º 1 do artigo 214.º).
Por fim, de acordo com o artigo 211.º da Constituição, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (n.º 1); na primeira instância, pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas (n.º 2); nas instâncias superiores, os tribunais da Relação e o Supremo Tribunal de Justiça podem funcionar em secções especializadas (n.º 3).
Ora, das instâncias de resolução de conflitos de existência facultativa, segundo a Constituição – por um lado, tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz (artigo 209.º, n.º 2), por outro, tribunais com competência específica e tribunais especializados (211.º, n.º 2) – os tribunais marítimos, os tribunais com competência específica e os tribunais especializados são verdadeiros tribunais, no sentido de órgãos soberanos do Estado, que, uma vez criados, passam a integrar as categorias e ordens constitucionalmente previstas.
Os tribunais arbitrais ou a arbitragem constituem, como já se disse atrás, o paradigma da heterocomposição arbitral da composição de litígios.
A arbitragem «é uma forma de administração da justiça em que o litígio é submetido, por convenção das partes ou por determinação imperativa da lei, ao julgamento de particulares, os árbitros, numa decisão a que a lei reconhece o efeito de caso julgado e a força executiva iguais aos da sentença de um qualquer tribunal estadual, a quem é retirada, por sua vez, a competência para julgar tal litígio»(x8).
A arbitragem pode ser voluntária ou facultativa, se resulta da manifestação de autonomia da vontade das partes, expressa na respectiva convenção, ou necessária, quando decorre de imposição através de uma disposição legal imperativa.
Pode também ser interna ou internacional, conforme o conflito a resolver resulte de uma relação jurídica regulada por uma só ou várias ordens jurídicas.
Distingue-se, enfim, entre arbitragem ad hoc e arbitragem institucionalizada: na arbitragem ad hoc, o tribunal arbitral é constituído e o respectivo processo arbitral definido e desenvolvido sem intervenção ou apoio de qualquer centro ou entidade permanente; a arbitragem será institucionalizada, «quando for organizada sob a égide de uma instituição permanente, com um regulamento próprio que se aplica ao processo arbitral, que normalmente intervém, quer para suprir a falta de acordo das partes na designação dos árbitros, quer na prestação do apoio logístico ao desenvolvimento do processo, recebendo como contrapartida o pagamento pelas partes de uma taxa variável segundo o valor da causa»(x9).
3. Conforme resulta da Constituição da República, os tribunais arbitrais são integrados, ao lado dos tribunais marítimos e dos julgados de paz, como uma categoria de tribunais (artigo 209.º, n.º 2).
Como tribunais são independentes (artigo 203.º da Constituição), têm competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo 202.º da Constituição), sendo as suas decisões obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, prevalecendo sobre as de quaisquer outras autoridades (artigo 205.º, n.º 2).
São, no entanto, tribunais facultativos, como se disse, que não pertencem à estrutura dos tribunais judiciais nem dos demais tribunais previstos no n.º 1 do artigo 209.º da Constituição.
São, nesta óptica, tribunais voluntários, sem embargo de a lei prever a existência de «tribunais arbitrais necessários», cujo regime geral de funcionamento consta dos artigos 1525.º a 1528.º do Código de Processo Civil[31].
O facto de não pertencerem à estrutura dos tribunais judiciais não implica que das respectivas decisões caiba necessariamente uma instância de recurso autónoma. Pelo contrário, delas cabe recurso para o Tribunal da Relação ou para os tribunais centrais administrativos (artigo 29.º do LAV e 186.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), estando igualmente prevista uma faculdade anulatória a ser exercida pelos tribunais judiciais de primeira instância ou pelos tribunais centrais administrativos (artigo 28.º do LAV e 186.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Todavia, os tribunais arbitrais, sendo verdadeiros tribunais em determinados aspectos, «não são tribunais como os outros»[32]: não são órgãos estaduais nem órgãos de soberania e são constituídos por vontade das partes para resolver um certo litígio.
É importante salientar que «estes tribunais são, porque constituídos por particulares, destituídos de jus imperii, não tendo competência executiva (cf. artigo 30.º LAV)»[33].
Como afirma JOÃO CAUPERS[34], «[o] Estado pode admitir a arbitragem; mas, mesmo quando a admite, nunca aceita o seu afastamento absoluto e definitivo da solução do litígio. Na verdade, o Estado tolera a privação do poder de julgar dos seus juízes (jurisdictio) em favor dos árbitros, mas jamais aceita despojar-se do poder de execução da decisão (imperium) Se a decisão não for voluntariamente executada pelas partes, haverá que requerer a sua execução a um tribunal do Estado.»
Esta recusa em afastar-se do litígio justifica também o poder de controle que a jurisdição do Estado conserva sobre a decisão arbitral: o juiz do Estado pode ser chamado a rever o conteúdo da decisão, pelo menos para controlar a sua conformidade legal».
V
A doutrina debateu longamente a compatibilidade entre o exercício do poder administrativo e o recurso à arbitragem no âmbito de um litígio entre uma pessoa colectiva pública e um particular[35].
Inicialmente uma visão optimista quanto ao desenvolvimento da arbitragem em matéria administrativa parecia insensata[36]. Sem embargo, já em 1999, JOÃO CAUPERS reconhecia que [c]ertos conflitos parecem até especialmente vocacionados para soluções de tipo arbitral, nomeadamente, os relativos aos contratos e à responsabilidade da administração, os litígios de natureza acentuadamente técnica, diversos casos de exercício de poderes discricionários».
No entanto, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro)[37] veio a consagrar, na nova justiça administrativa, um elenco amplo de situações susceptíveis de ser julgadas através da arbitragem, conforme decorre do seu artigo 180.º, que abaixo se transcreve:
«Artigo 180.º
Tribunal arbitral
1 – Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:
a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução;
b) Questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso;
c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.
2 – Excepcionam-se do disposto no número anterior os casos em que existam contra-interessados, salvo se estes aceitarem o compromisso arbitral.”
Este dispositivo é, porém, complementado pelo artigo 185.º que consagra uma exclusão do compromisso arbitral:
«Artigo 185.º
Exclusão da arbitragem
Não pode ser objecto de compromisso arbitral a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional.»
No mais, o CPTA regula o acesso e o formalismo nos tribunais arbitrais, nos seguintes termos:
«Artigo 181.º
Constituição e funcionamento
1 – O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações.
2 – Para os efeitos do número anterior, e sem prejuízo do disposto em lei especial, as referências que na mencionada lei são feitas ao tribunal da Relação e ao respectivo presidente consideram-se reportadas ao Tribunal Central Administrativo e ao seu presidente e as referências ao tribunal de comarca consideram-se feitas ao tribunal administrativo de círculo[38].»
«Artigo 182.º
Direito à outorga de compromisso arbitral
O interessado que pretenda recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios previstos no artigo 180.º pode exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral, nos termos da lei.»
«Artigo 183.º
Suspensão de prazos
A apresentação de requerimento ao abrigo do disposto no artigo anterior suspende os prazos de que dependa a utilização dos meios processuais próprios da jurisdição administrativa.”
«Artigo 184.º
Competência para outorgar compromisso arbitral
1 – A outorga de compromisso arbitral por parte do Estado é objecto de despacho da tutela, a proferir no prazo de 30 dias contado desde a apresentação do requerimento do interessado.
2 – Nas demais pessoas colectivas de direito público, a competência prevista no número anterior pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente.
3 – No caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, a competência referida nos números anteriores pertence, respectivamente, ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas.”
«Artigo 186.º
Impugnação da decisão arbitral
1 – As decisões proferidas por tribunal arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre arbitragem voluntária, podem determinar a anulação da decisão dos árbitros.
2 – As decisões proferidas por tribunal arbitral também podem ser objecto de recurso para o Tribunal Central Administrativo, nos moldes em que a lei sobre arbitragem voluntária prevê o recurso para o Tribunal da Relação, quando o tribunal arbitral não tenha decidido segundo a equidade.»
Justifica-se que se faça ainda referência à regra final do CPTA:
«Artigo 192.º
Extensão da aplicabilidade
Sem prejuízo do disposto em lei especial, os processos em matéria jurídico-administrativa cuja competência seja atribuída a tribunais pertencentes a outra ordem jurisdicional regem-se pelo disposto no presente Código, com as necessárias adaptações.»
Convém ainda, neste contexto, chamar à colação o Estatuto dos Tribunais Admnistrativos e Fiscais (doravante ETAF)[39].
Dispõe o artigo 37.º deste diploma:
«Compete à Secção de Contencioso Administrativo de cada tribunal central administrativo conhecer:
a) (…);
b) Dos recursos de decisões proferidas por tribunal arbitral sobre matérias de contencioso administrativo, salvo o disposto em lei especial;
c) (…);
d) (…).»
VI
1. Uma primeira aproximação à questão que nos é colocada permite-nos sustentar que as normas dos artigos 253.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 59/99 e particularmente as que dizem respeito ao tribunal arbitral prevalecem pela sua natureza de norma especial sobre as disposições congéneres do LAV e do CPTA (que sendo posterior se deve entender não ter revogado, em virtude dessa natureza, as normas acima citadas do LAV)[40].
Assim, pode considerar-se adquirido que, no domínio do contencioso relativo a contratos de empreitadas de obras públicas, se tiver ocorrido a opção pela arbitragem, os árbitros (ou o árbitro único no caso do n.º 3 do artigo 258.º) julgarão segundo a equidade (n.º 2 do mesmo artigo), o processo terá estrutura simplificada e a fase executiva para execução das obrigações do empreiteiro corre nos tribunais administrativos.
Defrontamo-nos com uma dificuldade: O que fazer no caso de o incumprimento pertencer às entidades administrativas?
Aparentemente a solução terá que ser encontrada através da regra do artigo 181.º, n.º 2, do CPTA, conjugadamente com a do artigo 30.º do LAV, isto é, a competência executiva cabe ao tribunal administrativo de círculo. Mas se é assim, porque razão o legislador do Decreto-Lei n.º 59/99 apenas se refere, no n.º 2 do artigo 259.º, à competência dos tribunais administrativos para a execução da competência dos empreiteiros?
A explicação terá que ser encontrada noutra sede e é adequado recorrer aos princípios gerais em matéria de interpretação jurídica[41].
2. E para tal somos levados a fazer nova, embora necessariamente rápida, incursão histórica.
Antes do 25 de Abril os chamados tribunais administrativos – as auditorias administrativas e o Supremo Tribunal Administrativo – deviam ser qualificados como órgãos da administração e não como órgãos judiciais[42].
Uma das razões em que se fundava este entendimento tinha a ver com o facto de a Administração Pública poder espontaneamente acatar as respectivas sentenças ou recusar-se a executá-las.
Designadamente, segundo o artigo 77.º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, o Governo podia invocar certas causas de inexecução dos acórdãos desse tribunal e, quando a execução da decisão implicasse o pagamento de quantia certa, este estaria dependente de o Governo, em Conselho de Ministros, julgar conveniente a liquidação desta quantia.
Por outro lado, nos termos do artigo 822.º do Código de Processo Civil de 1939[43] os bens das pessoas morais não podiam, em regra, ser apreendidos.
JOSÉ ALBERTO DOS REIS[44], defendia que tal facto não era impeditivo do recurso da via judicial executiva, porquanto uma execução inútil não é o mesmo que uma execução ilegal.
Além deste meio judicial, de resultado incerto, tinha o credor a possibilidade de recorrer à via administrativa.
Porém, se o devedor era o Estado, a sua posição continuava precária. Podia requerer ao Ministro das Finanças a inscrição no orçamento da verba necessária ao pagamento. Se esta pretensão fosse atendida teria de pedir depois, que, nos termos das regras de contabilidade pública, fosse passada, a seu favor, a respectiva ordem de pagamento.
Se o Ministro das Finanças não inscrevia a verba, o credor não tinha meios juridicamente eficazes para o obrigar a tal.
Sendo o devedor um corpo administrativo (ou uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa[45]) o credor podia reagir contra a recusa de inscrição da verba ou contra a recusa da emissão da autorização de pagamento, nos termos do § 2.º do artigo 678. do Código Administrativo de 1940. Isto é, participando o facto à Direcção Geral de Administração Política e Civil para que promovesse o cumprimento da lei, sob pena de dissolução do corpo administrativo[46].
Esta possibilidade sancionatória nem por isso se revelava satisfatória para o credor.
3. Todo este quadro se veio a alterar através dos Decretos-Leis n.º 74/70, de 2 de Março[47], e n.º 256-A/77, de 17 de Junho, que institucionalizaram um sistema que propiciava o pagamento célere e simples das quantias em que a Administração tivesse sido condenada, evitando o caminho executivo[48].
Segundo o proémio do Decreto-Lei nº 74/70, «[a] cobertura dos riscos por prejuízos acusados no património do Estado, provenientes de circunstâncias acidentais ou fortuitas, é assegurado pelos réditos do tesouro, ao qual cabe também a responsabilidade pelos danos derivados de qualquer acidentes de trabalho, resultantes do exercício normal das funções dos servidores do Estado ou de quaisquer indivíduos que lhe prestem serviço.
«A adopção deste princípio tem originado a inscrição em orçamentos de diversas dotações, para fazer face às correspondentes despesas, mas (…) já se tem verificado que os encargos reais a suportar, atingindo montantes consideráveis, obrigam à alteração do plano financeiro estudado para o ano económico, o que nem sempre se mostra de fácil execução.
«Para obviar a tais inconvenientes, tomam-se pelo presente diploma providências no sentido de se constituir em operações de tesouraria uma reserva pecuniária que a todo o tempo possa ser utilizada para ocorrer a essas despesas imprevistas.”
É o seguinte o teor das normas do citado diploma, que não se mostra expressamente revogado:
«Artigo 1.º – 1. No orçamento do Ministério das Finanças, no capítulo “Despesas Comuns”, é anualmente inscrita uma verba destinada ao pagamento das despesas:
a) Com a reconstituição de bens afectos ao património do Estado, perdidos ou destruídos por causas imprevistas ou acidentais, como incêndio, inundação ou outra semelhante;
b) (revogado);
c) Com as que o Estado seja compelido a pagar, por sentença dos tribunais, com trânsito em julgado;
d) Com indemnizações para compensação de danos causados a terceiros;
e) (revogado);
f) Com indemnizações resultantes de responsabilidade em que o Estado Português possa vir a constituir-se, nos termos do direito internacional público;
2. O montante da verba a inscrever será determinado pelo Ministro das Finanças, atentos os encargos previstos no artigo anterior, e obedecerá às possibilidades do Tesouro verificadas em cada ano.
Artigo 2.º (revogado).
Artigo 3.º – 1. Os processos das correspondentes despesas continuarão a ser organizados nos serviços que derem lugar ao respectivo encargo até à fase de se ordenar o pagamento, altura em que transitarão para a Secretaria-Geral do Ministério das Finanças.
2. Esta Secretaria-Geral expedirá as instruções necessárias à boa execução do presente diploma, depois de aprovadas pelo Ministro das Finanças.
Artigo 4.º – 1. As disposições deste decreto-lei não se aplicam aos serviços com autonomia administrativa e financeira e àqueles que tenham receitas próprias.
2. (revogado).»
Por sua vez o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho[49], revogado pelo artigo 6.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, tinha um artigo 12.º, onde se dispunha:
«Artigo 12.º – 1. No orçamento das pessoas colectivas de direito público será inscrita obrigatoriamente dotação destinada ao pagamento dos encargos resultantes de sentenças de quaisquer tribunais.
2. As dotações a que se refere o número anterior ficam à ordem do Conselho Superior da Magistratura que emitirá a favor dos respectivos credores as ordens de pagamento que lhe forem requisitadas pelos tribunais, observando, no caso de insuficiência de verba e enquanto não for devidamente reforçada, a ordem do trânsito em julgado das sentenças.»
Na vigência deste dois diplomas, a Procuradoria-Geral da República emitiu a circular n.º 7/97, de 2 de Setembro de 1997, nos termos do disposto no artigo 10.º, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro[50] que, em concordância com a Secretaria-Geral do Ministério da Justiça, determinava os seguintes procedimentos:
«a) Em caso de condenação do Estado, o processo de pagamento é instruído pelo competente Serviço do Estado (simples ou com autonomia administrativa), incluindo fotocópia da sentença, número fiscal do contribuinte e NIB dos “credores” e remetido à Secretaria-Geral do Ministério das Finanças que assegura o pagamento directamente (artigos 1.º, n.º 1, c), 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 74/70, de 2 de Março, e Circular n.º 652-A, de 14.04.70, da DGCP[51]);
b) Quando a condenação recai sobre pessoa colectiva de direito público (com autonomia administrativa e financeira, distinta do Estado) o processo de execução da sentença corre nos termos do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, directamente com a Entidade condenada/devedora.»
Parece adequado que, no caso de ser o Estado ou outro ente público menor a ser condenado pelos tribunais, deva o condenado/ devedor proceder de forma espontânea ao pagamento, uma vez esgotadas as formas de atacar a decisão e de esta transitar em julgado.
Tal forma de actuar decorre dos deveres a que a Administração está hoje vinculada, nos termos do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa e artigos 3.º a 12.º do Código do Procedimento Administrativo[52], designadamente os artigos 3.º (Princípio da legalidade), 4.º (Princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos), 6.º (Princípio da justiça e da imparcialidade) e 6.º-A (Princípio da boa fé).
Acresce que, não se colocando relativamente ao Estado ou às pessoas colectivas públicas a questão da solvabilidade e sendo os respectivos bens absolutamente impenhoráveis ou (em grande medida) relativamente impenhoráveis)[53], o recurso aos meios processuais executivos deve apresentar-se como desnecessário e excepcional.
No sentido do entendimento interpretativo que se nos afigura o mais correcto e apoiado na evolução legislativa particularmente depois do início da vigência do Decreto-Lei n.º 256-A/77 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei n.º 267/85 de 16 de Junho), veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 086435 e inserto na respectiva base de dados do ITIJ[54], onde a dado passo se diz o seguinte:
«1 – O pagamento das dívidas do Estado e das outras pessoas públicas nunca esteve, entre nós, sujeito, sem mais, ao processo executivo. E, nessa senda, o artigo 837.º do Código de Processo de 1876 dispunha que a cobrança dessas dívidas era solicitada pela forma prescrita nas leis especiais e, nessa conformidade, o procedimento variava conforme houvesse ou não verba no orçamento para o seu pagamento. Se não havia verba orçamental, o credor requeria à entidade pública devedora a sua inscrição. A falta de pagamento, em condições normais, sujeita os infractores a sanções (Alberto dos Reis, "Processo de Execução", vol. I, pág. 369 e 370; Código Administrativo de 1896, artigo 420.º).
2 – Publicado o Código de Processo Civil de 1939 e o Código Administrativo de 1936, a situação modificou-se.
Ficaram apenas de pé as disposições dos n.os 1 e 2 do artigo 822.º desse Código de Processo Civil, das quais se pode afirmar que, em regra, os bens das pessoas colectivas públicas não podem ser penhorados.
Então, a prática era esta: a execução contra o Estado podia ser instaurada, mas não podia prosseguir, a não ser que houvesse bens penhoráveis.
Mas, já a bondade desta solução podia ser posta em causa porque se defendia com ela a inutilidade do início de uma execução que não podia prosseguir contrariamente ao disposto no artigo 137.º do Código de Processo Civil (princípio da economia processual).
3 – Com idêntica solução deparávamos nos tribunais administrativos.
Senão quando foi publicado o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, em cujo artigo 12.º se dispõe (n.º 1) o seguinte: "No orçamento das pessoas colectivas de direito público será inscrita obrigatoriamente dotação destinada ao pagamento de encargos resultantes de sentença de quaisquer tribunais". E no seu n.º 2 refere-se que as dotações ficarão à ordem do Conselho Superior de Magistratura que emitirá a favor dos credores as ordens de pagamento que lhe forem requisitadas pelos tribunais.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Junho, (que aprovou a Lei de Processo dos Tribunais Administrativos), também dispôs sobre as execuções judiciais no seu artigo 74.º o seguinte: "A instauração, no tribunal judicial, de execução por quantia certa, de decisão condenatória de pessoa colectiva de direito público só pode ter lugar no caso de impossibilidade de cobrança através de requisição prevista no n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Julho.”
Portanto, a lei é clara: as recorrentes não podiam ter instaurado a execução no tribunal comum contra o Estado, sem previamente terem tentado a cobrança através daquela requisição – trata-se de uma excepção dilatória, como bem nota o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, por obstar ao conhecimento do mérito da instância (artigo 493.º do Código de Processo Civil), dando origem à absolvição da instância.»
4. Não surpreende, por isso, que o legislador do CPTA, seguindo na esteira do Decreto-Lei n.º 256-A/77, tenha incluído no seu Título VIII, relativo ao processo executivo, as seguintes normas que integram o Capítulo III (Execução para pagamento de quantia certa):
«Artigo 170.º
Execução espontânea e petição de execução
1 – Se outro prazo não for por elas próprias fixado, as sentenças dos tribunais administrativos que condenem a Administração ao pagamento de quantia certa devem ser espontaneamente executadas pela própria Administração no prazo máximo de 30 dias.
2 – Quando a Administração não dê execução à sentença no prazo estabelecido no n.º 1, dispõe o interessado do prazo de seis meses para pedir a respectiva execução ao tribunal competente, podendo, para o efeito, solicitar:
a) A compensação do seu crédito com eventuais dívidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva ou o mesmo Ministério;
b) O pagamento, por conta da dotação orçamental inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais a que se refere o n.º 3 do artigo 172.º»
«Artigo 171.º
Oposição à execução
1 – Apresentada a petição, é ordenada a notificação da entidade obrigada para pagar, no prazo de 20 dias, ou deduzir oposição fundada na invocação de facto superveniente, modificativo ou extintivo da obrigação.
2 – A inexistência de verba ou cabimento orçamental não constitui fundamento de oposição à execução, sem prejuízo de poder ser invocada como causa de exclusão da ilicitude da inexecução espontânea da sentença, para os efeitos do disposto no artigo 159.º.
3 – O recebimento da oposição suspende a execução, sendo o exequente notificado para replicar no prazo de 10 dias.
4 – Junta a réplica do exequente ou expirado o respectivo prazo sem que ele tenha manifestado a sua concordância com a oposição deduzida pela Administração, o tribunal ordena as diligências instrutórias que considere necessárias, findo o que se segue a abertura de vista simultânea aos juízes adjuntos, caso se trate de tribunal colegial.
5 – A oposição é decidida no prazo máximo de 20 dias.»
«Artigo 172.º
Providências de execução
1 – O tribunal dá provimento à pretensão executiva do autor quando, dentro do prazo concedido para a oposição, a Administração não dê execução à sentença nem deduza oposição ou a eventual alegação da existência de factos supervenientes, modificativos ou extintivos da obrigação venha a ser julgada improcedente.
2 – Quando tenha sido requerida a compensação de créditos entre exequente e Administração obrigada, a compensação decretada pelo juiz funciona como título de pagamento total ou parcial da dívida que o exequente tinha para com a Administração, sendo oponível a eventuais reclamações futuras do respectivo cumprimento.
3 – No Orçamento do Estado é anualmente inscrita uma dotação à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, afecta ao pagamento de quantias devidas a título de cumprimento de decisões jurisdicionais, a qual corresponde, no mínimo, ao montante acumulado das condenações decretadas no ano anterior e respectivos juros de mora.
4 – Quando o exequente o tenha requerido, o tribunal dá conhecimento da sentença e da situação de inexecução ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, ao qual cumpre emitir, no prazo de 30 dias, a correspondente ordem de pagamento.
5 – Quando a entidade responsável pelo pagamento seja uma pessoa colectiva pertencente à Administração indirecta do Estado, as quantias pagas por ordem do Conselho Superior são descontadas nas transferências a efectuar para aquela entidade no Orçamento do Estado do ano seguinte ou, não havendo transferência, são oficiosamente inscritas no orçamento privativo de tal entidade pelo órgão tutelar ao qual caiba a aprovação do orçamento.
6 – Quando a entidade responsável pertença à Administração autónoma, procede-se igualmente a desconto nas transferências orçamentais do ano seguinte e, não havendo transferência, o Estado intenta acção de regresso no tribunal competente.
7 – No caso de insuficiência de dotação, o presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais oficia ao Presidente da Assembleia da República e ao Primeiro-Ministro para que se promova a abertura de créditos extraordinários.
8 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, o exequente deve ser imediatamente notificado da situação de insuficiência de dotação, assistindo-lhe, nesse caso, o direito de requerer que o tribunal administrativo dê seguimento à execução, aplicando o regime da execução para pagamento de quantia certa, regulado na lei processual civil.”
Conquanto estas normas sejam de aplicação directa ao processo administrativo elas são igualmente aplicáveis ao tribunal arbitral por efeito das disposições combinadas dos artigos 157.º e 181.º do CPTA já citado e do artigo 30.º da LAV[55].
Tal solução mostra-se razoável e adequada porquanto os tribunais administrativos são também os competentes quer para a anulação quer para o recurso[56], como decorre do artigo 186.º do CPTA.
Este entendimento implica que se considere reduzido o âmbito da alínea c) do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 74/70. De qualquer modo sempre seria duvidoso que tal alínea se aplicasse às decisões dos tribunais arbitrais que apenas integram o elenco dos tribunais a partir da revisão constitucional de 1982[57].
5. Importa agora referenciar disposições legais que regulam situações com alguma proximidade com a que aqui se descreve.
O recurso aos denominados «lugares paralelos» revela-se um precioso auxiliar na determinação do sentido da lei, quando esta acolhe conceitos já densificados em institutos afins.
Ora, afigura-se justificado pela similitude que se compare a regulação do contencioso dos contratos de empreitada de obras públicas com a atinente ao pagamento das indemnizações no processo expropriativo. O Código das Expropriações vigente (Lei 169/99, de 18 de Setembro[58]) regula esta matéria nos artigos 67.º a 73.º de que se transcrevem os artigos 71.º e 72:
«Artigo 71.º
Depósito da indemnização
1 – Transitada em julgado a decisão que fixar o valor da indemnização, o juiz do tribunal da 1.ª instância ordena a notificação da entidade expropriante para, no prazo de 10 dias, depositar os montantes em dívida e juntar ao processo nota discriminada, justificativa dos cálculos da liquidação de tais montantes.
2 – A secretaria notifica ao expropriado e aos demais interessados o montante depositado, bem como a nota referida na parte final do número anterior.
3 – O expropriado e os demais interessados podem levantar os montantes depositados, sem prejuízo da sua impugnação nos termos do artigo seguinte e do disposto no n.º 3 do artigo 53.º
4 - Não sendo efectuado o depósito no prazo fixado, o juiz ordenará o pagamento por força das cauções prestadas pela entidade expropriante ou outras providências que se revelarem necessárias, após o que, mostrando-se em falta alguma quantia, notificará o serviço que tem a seu cargo os avales do Estado[59] para que efectue o depósito do montante em falta, em substituição da entidade expropriante.»
«Artigo 72.º
Impugnação dos montantes depositados
1 – No prazo de 30 dias a contar da notificação prevista no n.º 2 do artigo anterior, o expropriado e os demais interessados podem impugnar os montantes depositados, especificando os valores devidos e apresentando e requerendo todos os meios de prova.
2 – Admitida a impugnação, a entidade expropriante é notificada para responder no prazo de 10 dias e para apresentar e requerer todos os meios de prova.
3 – Produzidas as provas que o juiz considerar necessárias, é proferida decisão fixando os montantes devidos e determinando a realização do depósito complementar que for devido, no prazo de 10 dias.
4 – Não sendo efectuado o depósito no prazo fixado, o juiz ordena o pagamento por força das cauções prestadas, ou as providências que se revelarem necessárias, aplicando-se ainda o disposto no n.º 4 do artigo anterior, com as necessárias adaptações, quanto aos montantes em falta.
5 – Efectuado o pagamento ou assegurada a sua realização, o juiz autoriza o levantamento dos montantes que se mostrem excessivos ou a restituição a que haja lugar e determina o cancelamento das cauções que se mostrem injustificadas, salvo o disposto no n.º 3 do artigo 53.º»
Como se vê, a fase executiva, não sendo excluída, é, de alguma forma, tornada inútil pela actuação espontânea da Administração ou pela intervenção do juiz que determina o pagamento por força das cauções prestadas ou outras providências que repute necessárias e, em derradeira instância, notifica o serviço de avales do Estado para que proceda ao pagamento do montante em falta, em substituição da entidade expropriante.
Contrariamente, nem o diploma regulador do processo expropriativo anterior ao actualmente vigente (Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de Novembro[60], nem os precedentes estabeleciam uma solução semelhante.
O que não quer dizer que, designadamente, após o início da vigência do Decreto-Lei nº 256-A/77 o entendimento devesse ser o de afastar qualquer fase pré-executiva, uma vez constatado o não pagamento espontâneo.
No sentido deste entendimento, voltamos a recordar o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Maio de 1995, atrás referido e transcrito em parte da respectiva fundamentação.
Parece que é possível concluir que relativamente às decisões dos tribunais, condenando o Estado ou outras pessoas colectivas públicas não se segue, de imediato, a via executiva:
– Nos tribunais cíveis, mediante recurso ao sistema previsto no Decreto-Lei n.º 74/70, ou no Código das Expropriações (tratando-se do pagamento das respectivas indemnizações);
– Nos tribunais administrativos, mediante recurso às regras dos artigo 170.º a 172.º do CPTA que permite ao exequente requerer a compensação do seu crédito ou o pagamento por conta da dotação prevista no n.º 3 do artigo 172.º e a instância executiva só se inicia verdadeiramente, se a Administração, notificada para deduzir oposição, não vier, no respectivo prazo, executar a sentença nem deduzir oposição à execução, ou se a oposição que tiver deduzido, for considerada improcedente.
– Nos tribunais arbitrais, constituídos nos termos dos artigos 180.º e seguintes do CPTA, com recurso à mesma regra, ex vi do disposto nos artigos por efeito das disposições combinadas dos artigos 157.º e 181.º do CPTA e do artigo 30.º da LAV.º.
6. No caso de tribunais arbitrais constituídos nos termos do Decreto-Lei n.º 59/99 – carecidos de competência executiva como os demais tribunais arbitrais e atenta a extinção do poder jurisdicional dos árbitros com a notificação do depósito ou a notificação da decisão às partes (artigos 25.º e 30.º da LAV) –, a intervenção do Presidente do CSOPT só pode ser interpretada como um modo de obstar à necessidade de recorrer aos tribunais administrativos para obtenção da execução da sentença ou de habilitar o dono da obra a sair de uma situação complexa. O que resulta de uma forma clara da diferença de regime quando é o empreiteiro o condenado.
A história do preceito parece confirmar este entendimento.
Desde a formulação original a norma correspondente ao artigo 259.ºdo Decreto-Lei n.º 59/99 fazia intervir um órgão especialmente qualificado na área das empreitadas de obras públicas para «decidir tudo quanto respeite aos termos da respectiva execução por parte das entidades administrativas»[61].
Ou seja, perante uma decisão arbitral que impõe uma obrigação de execução à administração a lei recorre a um órgão especialmente qualificado para resolver as dificuldades executivas ou a inércia do dono da obra.
Esta intervenção mostra-se perfeitamente justificada, quer à data da sua consagração inicial quer posteriormente, por ser entendido injustificado o recurso à via coerciva para obrigar o Estado a cumprir a decisão arbitral e essa intervenção permitir dar satisfação aos interesses das partes.
Trata-se de instituir um meio processual gracioso, porquanto se destina a «disciplinar o funcionamento e actuação dos órgãos da Administração que para prosseguirem os interesses postos por lei a seu cargo devam praticar ou executar actos jurídicos»[62].
Não se perca também de vista que a decisão arbitral pode não determinar uma obrigação de pagamento de quantia certa. Dados os termos amplos em que os tribunais administrativos ou arbitrais podem decidir (interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada) a respectiva execução pode implicar a prestação de factos ou de coisas, assim com o pagamento de quantia certa.
A intervenção do Presidente do CSOPT deverá ser a adequada ao teor da decisão. Se a obrigação de pagamento for a estabelecida, naturalmente as diligências deverão ser no sentido de levar a Administração a pagar, evitando recurso aos tribunais.
Essa intervenção não se sobrepõe nem substitui o recurso aos tribunais, o que seria incompatível com o direito consignado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa: «A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos».
As disposições do CPTA relativas à execução são aplicáveis, se a Administração, condenada, não executa espontaneamente a decisão.
Após a notificação às partes da decisão arbitral começa a correr o prazo de 30 dias para se requerer a respectiva anulação, transitando esta, se nada for requerido (artigos 26.º, n.º 1, e 28.º, n.º 2, da LAV).
A Administração tem (se outros prazos não tiverem sido fixados) 30 dias para pagar, no caso de condenação em pagamento de quantia certa ou 3 meses, no caso de condenação na prestação de facto ou na entrega de coisa (artigos 162.º, n.º 1, e 170.º, n.º 1, do CPTA).
Em contraposição à função jurisdicional já atrás definida «na função administrativa, ao contrário, a actuação da Administração não se destina propriamente a resolver um conflito de interesses, antes prosseguindo os seus fins próprios, ou seja um qualquer dos interesses públicos que ao Estado incumbe realizar»[63].
«Imparcialidade e passividade são, pois, as características da via jurisdicional, enquanto a parcialidade e a iniciativa aparecem como atributos da via administrativa»[64].
A intervenção do Presidente do CSOPT insere-se claramente na função administrativa, porquanto não visa a composição de qualquer conflito, antes toma uma postura activa, na prossecução dos interesses da Administração.
E traduz-se no exercício de uma competência.
A distinção entre atribuições e competência revela-se essencial para a consistência da afirmação: as atribuições são «os fins ou interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas de prosseguir» e a competência «o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas», respeitando as atribuições à própria pessoa colectiva e a competência aos seus órgãos[65].
Subsidiariamente, tal actuação tem uma outra justificação. É que a inexecução da decisão arbitral é susceptível de sancionamento, ao abrigo do disposto no artigo 159.º, ex vi do artigo 192.º, do CPTA.
Integrando-se na sua competência funcional, a intervenção do presidente do CSOPT, nos termos do artigo 259.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, visa agilizar e tornar possível a execução da decisão arbitral e tem o seu horizonte temporal limitado pela notificação da decisão arbitral e pelo despacho que defere o pedido executivo (artigos 167.º, n.º 1, 168.º, n.º 1, e 172.º, n.º 1, do CPTA).
Não incumbe ao presidente do CSOPT, em consequência, praticar qualquer acto processual no processo executivo, designadamente ordenar a notificação a que se refere o artigo 171.º, n.º 1, do CPTA.
VII
Termos em que se formulam as seguintes conclusões:
1.ª Incumbe ao presidente do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes, nos termos do artigo 259.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, agilizar e contribuir para tornar possível a satisfação, pela Administração, sem recurso à via executiva, da prestação a que, por decisão arbitral proferida nos termos do referido diploma, esta ficou obrigada;
2.ª Essa particular competência de intermediação graciosa restringe-se ao preciso segmento procedimental delineado no n.º 2 do citado artigo 259.º e não se projecta nos subsequentes actos processuais de natureza executiva.
[1] Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação.
[2] Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
[3] Cf. ofício n.º 4523, do Gabinete, de 21 de Abril de 2004, entrado na Procuradoria-Geral da República no dia imediato.
[4] Constante da informação n.º 4/2004, de 18 de Fevereiro de 2004, do Gabinete do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes, que acompanha o pedido.
[5] Instituto para a Conservação Rodoviária.
[6] Instituto de Estradas de Portugal. Nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 239/2004, de 21 de Dezembro, o I.E.P. foi transformado em entidade pública empresarial, com a denominação de EP – Estradas de Portugal, Entidade Pública Empresarial, abreviada para EP – Estradas de Portugal, E.P.E.
[7] O n.º 2 do artigo 259.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
[8] Neste parecer é sustentado, em síntese, o seguinte:
a) As competências atribuídas ao CSOPT pelo n.º 2 do Artigo 259.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas não são de natureza jurisdicional mas de natureza graciosa;
b) Estas competências não excluem o recurso ao Tribunal Administrativo para proceder à execução da decisão arbitral contra o Estado ou outra entidade pública, resultante de um conflito emergente de um contrato de empreitada de obras públicas;
c) As competências do presidente do CSOPT visam influenciar o cumprimento voluntário pela entidade pública da execução da decisão arbitral e não podem deixar de estar incluídas num poder discricionário que obriga o responsável a ponderar caso a caso e na medida que entenda conveniente as melhores soluções para tentar obter o cumprimento da decisão arbitral;
d) A intervenção do presidente do CSOPT não poderá postergar ou interromper prazos do processo contencioso pelo que a parte interessada não deve descurar a propositura da acção executiva.
[9] Este Decreto-Lei que introduz alterações nos serviços do Ministério das Comunicações e, entre eles, no Conselho Superior das Obras Públicas, foi rectificado por declarações de rectificação de 16 de Dezembro de 1971 (Diário da República, I Série, n.º 293), e de 8 de Maio de 1972 (Diário da República, I Série, n.º 108), e alterado pelos Decretos-Leis n.os 1-C/80, de 12 de Maio, 116/80, de 12 de Maio, 218/80, de 10 de Julho, 41/81, de 7 de Março, 229/82, de 16 de Junho, 439/82, de 3 de Novembro, 177/87, de 20 de Abril, e 171/96, de 20 de Setembro.
[10] Doravante, passaremos a utilizar a sigla CSOPT.
[11] Respectivamente, Decreto-Lei n.º 215-A/2004, de 3 de Setembro, e Decreto-Lei n.º 79/2005, de 15 de Abril.
[12] Alterado pela Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 159/2000, de 27 de Julho, pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e pelos Decretos-Leis n.os 245/2003, de 7 de Outubro, e 43/2005, de 22 de Fevereiro.
[13] O Decreto-Lei n.º 136/2002, de 16 de Maio, clarificou o critério de conversão em euros das referências monetárias em escudos constantes em toda a legislação.
[14] Redacção dada pelo artigo 3.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro.
[15] Acções propostas nos tribunais administrativos para decisão de questões relativas a interpretação, validade ou execução do contrato.
[16] JORGE ANDRADE DA SILVA, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Athena, Porto 1973, p. 471.
[17] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 320/90, de 15 de Outubro.
[18] Desaparece a referência à secretaria do Conselho, este passa a ser designado por Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes e «juiz» aparece em substituição de «juízo».
[19] Alterado pelos Decreto-Leis n.º 208/94, de 6 de Agosto, n.º 101/95, de 19 de Maio e pela Lei n.º 94/97, de 23 de Agosto.
[20] Esta, como se disse, já provinha do Decreto-Lei n.º 48 871.
[21] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, p. 266.
[22] Ibidem.
[23] Idem, p. 267.
[24] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março. Doravante, LAV.
[25] Nesta parte seguiremos de perto e mesmo textualmente o parecer n.º 114/2003, de 11 de Março de 2004 e também o parecer n.º 10/2005, de 5 de Maio de 2005.
(x) Para mais desenvolvimentos, v. ALFREDO SOVERAL MARTINS, Direito Processual Civil, 1.º volume, Fora do Texto, 1995, p. 31 e ss.; ALEJANDRO HUERGO LORA, La Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Derecho Administrativo, Publicaciones del Real Colégio de España, Bolonia, 2000, pp. 17-19.
(x1) SOVERAL MARTINS, ob. cit., p. 35.
(x2) São também figuras de heterocomposição a mediação e os bons ofícios (utilizados no direito internacional público, pelos quais um Estado terceiro procura evitar ou fazer cessar um conflito entre Estados) [cf. CLOTILDE CRISTINA VIGIL CURO, “Las Conciliaciones”, Revista de Derecho y Ciência Política, vol. 56 (N.º 1 – N.º 2), 1999, p. 106].
(x3) SOVERAL MARTINS, ob. cit., pp. 49-50.
(x4) Estivemos a seguir, muito de perto, o Parecer do Conselho Consultivo n.º 13/2003, de 15 de Maio de 2003, ponto VII (Diário da República, II Série, n.º 164, de 18 de Julho de 2003).
[26] Aprova a Lei Orgânica do Ministério da Justiça. Foi rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 7-P/2000 (Diário da República, I Série-A, n.º 201, 2.º Suplem., de 31 de Agosto).
[27] Aprova a orgânica da Direcção-Geral da Administração Extrajudicial. Foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 9-G/2001 (Diário da República, I Série-A, n.º 77, Suplem., de 31 de Março).
(x5) Parecer do Conselho Consultivo n.º 74/91, que neste ponto remete para AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, p. 51.
[28] Esta disposição foi introduzida na revisão de 1989 (Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho).
[29] J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 793.
(x6) Ob. cit., p. 791.
(x7) MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra, 1967, pp. 600-601.
[30] A previsão constitucional dos tribunais arbitrais foi introduzida na revisão constitucional de 1982 – Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro.
(x8) FRANCISCO CORTEZ, “A arbitragem voluntária em Portugal – Dos «ricos homens» aos tribunais privados”, em O Direito, Ano 124.º, 1992, III (Julho-Setembro), p. 366. A segunda parte deste trabalho é publicada na mesma revista, Ano 124.º, 1992, IV (Outubro-Dezembro), pp. 541-591.
(x9) FRANCISCO CORTEZ, loc. cit., pp. 366-367.
[31] O tribunal arbitral necessário reporta-se a situações em que «o julgamento arbitral for prescrito por lei especial» (artigo 1525.º do Código de Processo Civil). Sobre a conformidade com a Constituição dos tribunais arbitrais necessários – qualificando como tendo tal natureza o juízo arbitral proferido em processo expropriativo (não atentando a intervenção dos árbitros contra a reserva da função jurisdicional, nem contra a garantia de acesso aos tribunais) – v. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 757/95 (Diário da República, II Série, n.º 74, de 27 de Março de 1996), 259/97 (Diário da República, II Série, n. º 148, de 30 de Junho de 1997) e 262/98 (Diário da República, II Série, n.º 156, de 9 de Julho de 1998).
[32] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86 (Acórdãos..., cit., 8.º volume, p. 121).
[33] LEBRE DE FREITAS, “Algumas implicações da natureza da convenção de arbitragem”, Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Almedina, Coimbra, Vol. II, p.625.
[34] JOÃO CAUPERS, “A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 18, Novembro-Dezembro 1999, p.73.
[35] Cf. JOÃO CAUPERS, ob. cit., pp. 74 e ss.
[36] Apesar de o artigo 2.º, n.º 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, consagrar de plano a admissibilidade de tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso. Mais tarde, o artigo 188.º do Código do Procedimento Administrativo, veio admitir a validade de cláusula compromissória: «É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo». Para mais desenvolvimentos, v. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 130/2002, de 30 de Abril de 2003, ponto III.
[37] Rectificada pelo Declaração de Rectificação n.º 17/2002, de 6 de Abril, e alterada pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro. Doravante, passaremos a designar o diploma pela abreviatura CPTA.
[38] Nos termos da alteração legislativa protagonizada pela Lei n.º 107-D/03, de 31 de Dezembro (artigo 31.º), passou a haver um Tribunal Central Administrativo Norte e um Tribunal Central Administrativo Sul, em vez de um Tribunal Central Administrativo.
[39] Aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro, rectificada pelas Declarações de Rectificação n.os 14/2002, de 20 de Março, e 18/2002, de 12 de Abril, alterado pela Lei n.º 4-A/03, de 19 de Fevereiro, e Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.
[40] Como é sabido, a norma especial prevalece sobre a norma geral (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, p. 170). Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, «uma regra é especial em relação a outra quando, sem contrariar substancialmente o princípio nela contida, a adaptar a circunstâncias particulares» (O Direito-Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1978, p. 207). Sobre o conceito de norma especial, v. o recente Parecer nº 35/2003, de 15 de Maio, em que se confronta aquele conceito com o de norma excepcional, afirmando – com apelo ao ensinamento de BAPTISTA MACHADO (ob. cit., p. 94) – que esta pressupõe «um verdadeiro jus singulare, acolhendo um regime oposto ao regime-regra».
[41] No domínio da interpretação da lei, o elemento gramatical é constituído pelo texto ou letra da lei; o elemento histórico abrange todos os materiais relacionados com a história do preceito ou diploma; o elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma; e o elemento sistemático «compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o “lugar sistemático” que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico» (J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 181-185). Sobre a matéria, cf. também JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 400-409. Do Conselho Consultivo, v., sobre interpretação da lei, por exemplo, os Pareceres n.os 10/91, de 21 de Março de 1991 (Diário da República, II Série, n.º 172, de 28 de Julho de 1992), 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, II Série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992), 50/96, de 16 de Dezembro de 1997 (Diário da República, II Série, n.º 166, de 21 de Julho de 1998), 26/98, de 24 de Setembro de 1998 (Diário da República, II Série, n.º 279, de 3 de Dezembro de 1998), 357/2000, de 17 de Janeiro de 2002 (Diário da República, II Série, n.º 244, de 22 de Outubro de 2002), e 1/2003, de 13 de Fevereiro de 2003 (Diário da República, II Série, n.º 132, de 7 de Junho de 2003).
[42] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Lições policopiadas, vol. IV, Lisboa, 1988, pp. 101-103.
[43] Artigo 823.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil de 1967.
[44] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de Execução, vol. 1.º, Coimbra Editora, Lda., Coimbra, 1943, p. 372.
[45] Nos termos do artigo 427.º do Código Administrativo, na redacção do Decreto-Lei n.º 31 095, de 31de Dezembro de 1940.
[46] A sanção decorre das disposições combinadas dos artigos 785.º, n.º 5, 750.º, n.º 5, 778.º, n.º 3, 378.º, n.os 2 e 4 e 678.º, n.º 1, do referido Código Administrativo.
[47] Alterado pelos Decretos-Leis n.º 793/76, de 5 de Novembro, n.º 275-A/93, de 9 de Agosto, e n.º 503/99, de 20 de Novembro.
[48] Merece igualmente referência todo o processo de jurisdicionalização dos tribunais administrativos iniciado com o Decreto-Lei n.º 250/74, de 12 de Junho, e completado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, que aprovou o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
[49] Rectificado pelas Declarações de Rectificação n.º 165, de 19 de Julho de 1977 e n.º 8 de Outubro de 1977, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto.
[50] Correspondente ao artigo 12.º, n.º 2, alínea b), do Estatuto do Ministério Público, na versão da Lei n.º 69/98, de 27 de Agosto.
[51] Esta circular da DGCP, igualmente transcrita na circular da PGR, contém o despacho do Secretário de Estado do Tesouro, de 3 de Abril de 1970, onde se fixam normas de procedimento para as despesas referidas no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 74/70.
[52] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro.
[53] Dispõe o artigo 822.º do Código de Processo Civil:
«São absolutamente impenhoráveis, além dos bens isentos de penhora por disposição especial:
a) (…);
b) Os bens do domínio público do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas;
c) a g) (…).»
E estatui o artigo 823.º do mesmo diploma, no seu n.º 1:
«Estão isentos de penhora, salvo tratando-se de execução para pagamento de dívida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas colectivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afectados à realização de fins de utilidade pública.»
[54] E também publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, p. 470.
[55] Mesmo que assim se não entendesse tal aplicabilidade sempre resultaria por efeito da norma do artigo 192.º do CPTA.
[56] No que concerne à decisão arbitral em sede de empreitadas de obras públicas não haverá recurso, por tal decorrer do disposto nos artigos 29.º, n.º 2, da LAV, e 186.º, n.º 1, do CPTA.
[57] Cf. nota 22.
[58] Alterada pelas Leis n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.
[59] Direcção-Geral do Tesouro (Lei n.º 112/97, de 16 de Setembro, e artigo 2.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 186/98, de 7 de Julho).
[60] Cf. o artigo 69.º, n.º 2, onde se estatuía que, «decorridos 60 dias sobre a data prevista para o pagamento de qualquer prestação ou respectivos juros, sem que este seja efectuado, o expropriado requererá a execução do pagamento dessa prestação e respectivos juros vencidos até integral satisfação do seu crédito, bem como, querendo, o das prestações vencidas.»
[61] Volta a referir-se que na nota explicativa do projecto que deu origem ao Decreto-Lei n.º 48 871 se justificava a atribuição da responsabilidade pela arbitragem ao Conselho Superior das Obras Públicas, por se tratar de «serviço que, pela sua competência, pelo profundo conhecimento que tem dos problemas das empreitadas e pelo prestígio de que disfruta, dá amplas garantias tanto aos donos das obras como aos industriais».
[62] MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 9.ª Edição, Almedina, Coimbra, pp. 1288-1289.
[63] Acórdão do STA de 23 de Junho de 1988, publicado em Acórdãos Doutrinais, n.º 328, p. 440, apud Parecer do Conselho Consultivo, n.º 38/91, publicado no Diário da República, II Série, n.º 99, de 28 de Abril de 1995, pp. 4584 e ss.
[64] MARCELLO CAETANO, Manual…, pp. 28-29.
[65] FREITAS DO AMARAL, Curso…, p. 640.