Senhor Secretário de Estado da Defesa Nacional,
Excelência:
1.
Para emissão do parecer a que se refere o nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, determinou Vossa Excelência o envio à Procuradoria-Geral da República do processo respeitante ao soldado NIM (...).
Cumpre, pois, emiti-lo.
2.
2.1. Do processo extraem-se, com relevo, os seguintes elementos de facto:
- o requerente foi incorporado em 2 de Fevereiro de 1973, tendo sido recrutado em Moçambique, onde fez parte do curso de comandos OS n.º 121 do BCMDS e tinha a especialidade de atirador de infantaria;
- no dia 19 de Agosto de 1973, durante um exercício de «golpe de mão» em instrução militar, em mata fechada a ladear uma clareira, a cerca de 5 km do estacionamento sito no Alto Pina, em Macomia, o militar em causa foi ferido por um estilhaço duma das granadas de mão ofensivas que foram lançadas na aula de técnica de combate;
- em consequência, sofreu ferida corto-perfurante da face posterior do antebraço esquerdo e fractura esquirilosa do 1/3 inferior do rádio do mesmo antebraço;
- foi, então, evacuado para a enfermaria do sector B, tendo sido transferido, em 22 de Agosto de 1973, para o HM de Nampula, do qual teve alta em 22 de Janeiro de 1974;
- presente a uma JHI/HMR1 de Lourenço Marques, em 21 de Janeiro de 1974, foi considerado apto para os serviços auxiliares, por diagnóstico de sequelas de fractura do rádio esquerdo;
- na informação prestada, o oficial revisor considerou que «no desastre não houve culpa do sinistrado, que estava em serviço, nem de outrem», sendo de parecer que «o acidente deve ser considerado resultante do exercício das suas funções e por motivo do seu desempenho»;
- aquela informação recebeu, em 24 de Maio de 1974, despacho de concordância do Comandante Militar da RMM;
- em 9 de Abril de 1975, a Comissão Permanente para Informações e Pareceres da Direcção dos Serviços de Saúde do Exército concluiu que o motivo pelo qual a JHI julgou o militar apto para os serviços auxiliares resultou das lesões sofridas no acidente ocorrido em serviço, em 19 de Agosto de 1973.
2.2. Em 9 de Janeiro de 1997, invocando as sequelas do acidente sofrido em Moçambique, requereu a reabertura do seu processo, «a fim de que o acidente de que foi vítima seja considerado em situação de risco agravado equiparável a campanha e lhe seja reconhecido o direito a uma pensão de invalidez».
Presente à Junta Hospitalar de Inspecção/Hospital Militar Principal (JHI/HMP), em 8 de Julho de 1997, foi considerado «incapaz de todo o serviço militar; apto parcialmente para o trabalho, com uma desvalorização de 13,6%, por cicatriz viciosa do punho esquerdo, sequela de fractura do antebraço e punho esquerdos».
A Comissão Permanente para Informações e Pareceres dos Serviços de Saúde do Exército foi de parecer «que o motivo pelo qual a JHI/HMP julgou este militar incapaz de todo o serviço militar, com 13,6% de desvalorização, resultou da lesão sofrida no acidente ocorrido em serviço, em 19 de Agosto de 1973, algures em Moçambique».
3.
3.1. Embora o acidente tenha ocorrido antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, a revisão do processo é admissível nos termos daquele diploma – artigo 18.º, n.º 2 – e dos n.ºs 1 e 3 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, o último número na redacção da Portaria n.º 114/79, de 12 de Março.
3.2. No «reconhecimento do direito à plena reparação de consequências sobrevindas no cumprimento do dever militar aos que foram chamados a servir em situações de perigo e perigosidade», o Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, afirma o direito à reparação material e moral que assiste aos cidadãos portugueses que, sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar e institui medidas e meios que concorram para a sua plena reintegração na sociedade ([1]).
Dispõe o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/76 ([2]):
«2. É considerado deficiente das forças armadas portuguesas o cidadão que:
No cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesses da Pátria adquiriu uma diminuição da capacidade geral de ganho;
quando em resultado de acidente ocorrido:
Em serviço de campanha ou em circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha, ou como prisioneiro de guerra;
Na manutenção da ordem pública;
Na prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública; ou
No exercício das suas funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores;
vem a sofrer, mesmo a posteriori, uma diminuição permanente, causada por lesão ou doença, adquirida ou agravada, consistindo em:
Perda anatómica; ou
Prejuízo ou perda de qualquer orgão ou função;
tendo sido, em consequência, declarado, nos termos da legislação em vigor:
Apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez; ou
Incapaz do serviço activo; ou
Incapaz de todo o serviço militar.»
E acrescenta o artigo 2.º, n.º 1, alínea b):
«1. Para efeitos da definição constante do n.º 2 do artigo 1.º deste decreto-lei, considera-se que:
a) (...)
b) É fixado em 30% o grau de incapacidade geral de ganho mínimo para o efeito da definição de deficiente das forças armadas e aplicação do presente decreto-lei.»
Os n.ºs 2, 3 e 4 do mesmo artigo 2.º esclarecem:
«2. O “serviço de campanha ou campanha” tem lugar no teatro de operações onde se verifiquem operações de guerra, de guerrilha ou de contraguerrilha e envolve as acções directas do inimigo, os eventos decorrentes da actividade indirecta do inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade terrestre, naval ou aérea de natureza operacional.
3. As “circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha” têm lugar no teatro de operações onde ocorram operações de guerra, guerrilha ou de contraguerrilha e envolvem os eventos directamente relacionados com a actividade operacional que pelas suas características impliquem perigo em circunstâncias de contacto possível com o inimigo e os eventos determinados no decurso de qualquer outra actividade de natureza operacional, ou em actividade directamente relacionada, que pelas suas características próprias possam implicar perigosidade.
4. “O exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores” engloba aqueles casos especiais, aí não previstos ([3]), que, pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei.
A qualificação destes casos compete ao Ministro da Defesa Nacional, após parecer da Procuradoria-Geral da República.»
4.
4.1. O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, procedeu ao «alargamento do regime jurídico dos DFA aos casos que, embora não relacionados com campanha ou equivalente, justifiquem, pelo seu circunstancialismo, o mesmo critério de qualificação» ([4]).
Entre tais situações encontram-se aquelas que são definidas nas referidas disposições do artigo 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 4, como resultantes de acidente ocorrido no exercício de funções e deveres militares, e por causa desse exercício, em circunstâncias que envolvam um risco agravado equiparável ao que é inerente às restantes actividades expressamente mencionadas na lei: serviço de campanha, prisioneiro de guerra, manutenção da ordem pública, prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública.
Este corpo consultivo tem interpretado as disposições conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 43/76 no sentido de que «o regime jurídico dos deficientes das Forças Armadas, para além das situações expressamente contempladas no primeiro preceito – de serviço de campanha ou em circunstâncias com ela relacionadas, de prisioneiro de guerra, de manutenção da ordem pública e de prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública – só é aplicável aos casos que, pelo seu circunstancialismo, justifiquem uma equiparação, em termos objectivos, àquelas situações de facto, dado corresponderem a actividades próprias da função militar ou inerentes à defesa de altos interesses públicos, importando sujeição a um risco que, excedendo significativamente o que é próprio do comum das actividades castrenses, se mostra agravado em termos de se poder equiparar ao que caracteriza aquelas situações paradigmáticas».
«Assim implica esse regime não só que o acidente tenha ocorrido em serviço, mas também que a actividade militar que o gera envolva, por sua natureza, objectiva e necessariamente, um risco agravado em termos de poder equiparar-se ao que decorre em situações de campanha ou a elas por lei igualadas.» ([5])
Sobre esta questão disse-se no parecer n.º 51/89 ([6]):
«Este corpo consultivo tem vindo a entender, uniformemente, em sucessivos pareceres, que, na interpretação das disposições conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, para além das situações expressamente previstas na lei, o regime jurídico dos deficientes das Forças Armadas só é aplicável nos casos em que haja um risco agravado necessário, implicando uma actividade arriscada por sua própria natureza e que, pela sua índole e considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes, se identifiquem com o espírito da lei, equiparando-se às situações de campanha ou equivalente.
«Como já se salientou, o privilégio do regime dos deficientes das Forças Armadas tem, ínsita, a ideia de recompensar os que se sacrifiquem pela Pátria.
«Não basta, por isso, o mero exercício de funções e deveres militares para que se estabeleça tal equiparação, tornando-se indispensável que no seu desempenho ocorra risco equiparável às situações de campanha ou equivalente, ou seja, às previstas nos três primeiros itens do n.º 2 do artigo 1.º
«Exige-se uma actividade de risco agravado, superior ao risco genérico que toda a actividade militar encerra, risco a valorar em sede de objectividade, pois se mostra incompatível com circunstâncias ocasionais e imprevisíveis.»
4.2. De acordo com tal doutrina, este corpo consultivo tem entendido, sem divergências, qualificar como actividade de risco agravado, equiparável nomeadamente à situação tipificada no primeiro item do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/76, a realização de exercícios e outras actividades militares que impliquem a manipulação ou manuseamento de engenhos explosivos ([7]).
Logo no parecer n.º 135/76, de 7 de Outubro de 1976 ([8]), ponderou-se:
«Em geral, toda a actividade instrutória que envolve fogos reais ou simulados e exercícios com armas, minas e armadilhas, encerra em si um risco agravado, superior ao que normalmente a actividade militar em si comporta, expondo instrutor e instruendo a um contexto de perigo equiparável ao de campanha.
«Tal risco nem sequer é decisivamente anulado pela estrita observância das regras de segurança, já que, apesar destas, (...) podem ocorrer acidentes portadores de graves consequências.»
E escreveu-se no parecer n.º 47/85, de 16 de Maio de 1985 ([9]):
«Uma primeira e importante achega consistirá, no entanto, em reafirmar a posição várias vezes defendida segundo a qual o militar que, necessária e obrigatoriamente, manuseia substâncias ou engenhos explosivos, em actos de instrução ou exercícios com esses meios ou de qualquer modo com eles lide, se encontra, por isso, em condições objectivas de risco superior ao normal das actividades castrenses.»
4.3. No caso em apreço, as lesões sofridas pelo requerente resultaram de ter sido atingido por um estilhaço de uma granada, no decurso de um exercício de instrução militar, de técnica de combate, que envolveu o lançamento de granadas de mão ofensivas.
Deste modo, o acidente sofrido pelo requerente, face à factualidade descrita, ocorreu em circunstâncias típicas de risco agravado que correspondem à previsão do artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 43/76, por referência ao n.º 4 do respectivo artigo 2.º
As instâncias militares afirmam a existência de uma dupla relação causal entre a situação e o acidente – que se deu sem culpa do sinistrado ou de outrem -, e entre este último e as lesões sofridas pelo requerente.
5.
5.1. O alcance do artigo 1.º do referido diploma, no segmento analisado, é, contudo, limitado pelo comando contido na alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º, que fixa em 30% o grau de incapacidade geral de ganho mínimo para a qualificação de deficiente das Forças Armadas.
Uma diminuição de capacidade geral de ganho igual ou superior a 30% é condição imprescindível para que possa ser reconhecido o direito à reparação prevista no Decreto-Lei n.º 43/76, não bastando, como tal, para esse efeito, que o militar tenha sofrido um acidente susceptível de preencher todo o restante condicionalismo definido no artigo 1.º
Nem sempre assim aconteceu porquanto na vigência de diplomas precedentes, com idênticos objectivos, não se encontrava estabelecido tal limite mínimo.
Como se afirmou em anteriores pareceres, trata-se de um requisito claramente expresso com a finalidade de «permitir o enquadramento como deficiente das Forças Armadas dos militares ou equiparados que tenham sido vítimas de uma diminuição da capacidade física ou psíquica de carácter permanente, de certa relevância, atingindo as respectivas capacidades de ganho, colocando-os em dificuldades profissionais e sociais ([10]).
Observou-se que a fixação desse mínimo visou equiparar, neste aspecto, os deficientes das Forças Armadas aos acidentados do trabalho, por este modo se «terminando com a incongruência do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que, não fixando limite mínimo àquela diminuição de capacidade, permitia a qualificação de militares portadores de incapacidades insignificantes em contradição com os objectivos fundamentais do diploma» ([11]).
Ressalvam-se, porém, as situações de qualificação automática – artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 43/76 ([12]) - o que manifestamente não ocorre neste caso.
Confirmando tal interpretação, a Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, no seu n.º 4, afirma expressamente que nos casos de revisão do processo «a apreciação será feita pela nova definição de DFA, constante do artigo 1.º e complementada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro», e deverá continuar «pela verificação da percentagem da incapacidade atribuída».
5.2. O grau de incapacidade atribuído ao requerente, no caso concreto, foi de 13,6%, o que torna inviável, em razão do disposto na citada alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, a atribuição da qualidade de deficiente das Forças Armadas.
6.
Em face do exposto extraem-se as seguintes conclusões:
1.ª O exercício de instrução militar, com o emprego de granadas de mão, corresponde a uma actividade com risco agravado enquadrável no n.º 4 do artigo 2.º, com referência ao n.º 2 do artigo 1.º, do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro;
2.ª A qualificação como deficiente das Forças Armadas exige a verificação de um grau mínimo de incapacidade geral de ganho de 30%;
3.ª O acidente de que foi vítima o soldado NIM (...) integra-se no que se refere na conclusão 1.ª mas porque dele resultou uma incapacidade de 13,6% tal impede a sua qualificação como deficiente das Forças Armadas.
([1]) Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e do artigo 1.º desse diploma.
([2]) O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/76 foi recentemente alterado pela Lei n.º 46/99, de 16 de Junho, visando o apoio às vítimas de stress pós-traumático de guerra. Nos termos do artigo 1.º desta Lei, os n.ºs 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/76 permaneceram inalterados, foi introduzido um novo n.º 3 e o anterior n.º 3 passou a constituir o novo n.º 4.
([3]) Redacção rectificada por Declaração publicada no Diário da República, I Série, 2.º Suplemento, de 26 de Junho de 1976.
([4]) Do preâmbulo do diploma.
([5]) Dos pareceres n.º 55/87, de 29.07.87, e n.º 80/87, de 19.11.87, homologados mas não publicados, reflectindo orientação uniforme desta instância consultiva. Cfr. também os pareceres n.ºs 10/89, de 12.04.89, 33/91, de 24.04.91, 47/94, de 24.11.94, 46/95, de 12.10.95, 71/96, de 23.01.97, 4/97, de 6.03.97, 39/98, de 15.06.98, 19/99, de 29.04.99.
([6]) Votado na sessão de 7.12.89.
([7]) A título meramente exemplificativo, podem ver-se os pareceres n.ºs 187/76, de 16.12.76, 179/76, de 13.01.77, 209/78, de 19.10.78, 141/79, de 11.11.79, 164/80, de 23.10.80, homologados mas não publicados, 48/81, de 28.01.82, homologado e publicado no Diário da República, II Série, n.º 196, de 25.8.82, 34/86, de 17.07.86, não homologado, 11/89, de 23.02.89, 19/90, de 5.04.90, 67/90, de 11.10.90, 3/92, de 28.05.92, todos homologados e não publicados; cfr., entre os mais recentes, os pareceres n.ºs 71/96, de 23.01.97, 39/98, de 15.06.98, 49/98, de 19.11.98, 59/98, de 17.12.98, 81/98, de 28.01.99.
([8]) Publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 266, pp. 66-69.
([9]) Homologado em 11.06.85.
([10]) Parecer n.º 115/78, de 6.07.78, publicado no Diário da República, de 23.10.78, cujos termos têm vindo a ser retomados em pareceres posteriores; cfr., entre os mais recentes, os pareceres n.ºs 9/98, de 14.05.98, e 19/99, de 29.04.99.
([11]) Referido parecer n.º 115/78.
([12]) Sobre qualificação automática, cfr. os pareceres n.ºs 18/89, de 29.03.89, e 38/89, de 25.01.90, homologados.