Senhor Secretário de Estado da Administração
Pública,
Excelência:
1.
Dignou-se Vossa Excelência colocar à consideração do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a questão de saber qual a data da produção de efeitos do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro (aditado pelo artigo único do Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho) - «abrange exclusivamente as situações existentes à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho, e as que vierem a constituir-se no futuro OU abrange todas as situações constituídas após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro?» (Realce na origem.)
Cumpre emitir parecer, tendo em atenção o carácter urgente que, entretanto, lhe foi atribuído.
2.
O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho - emitido pelo Governo no uso da autorização legislativa concedida pelas alíneas a), b) e c) do artigo 15º da Lei nº 114/88, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 1989), e nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 201º da Constituição - veio estabelecer os princípios gerais em matéria de emprego público, remuneração e gestão (dos efectivos e das carreiras) de pessoal da função pública, «com o objectivo de criar condições à Administração para recrutar, manter e desenvolver os recursos humanos necessários à consecução das suas missões» (artigo 1º e preâmbulo) ([1]).
Comunga do mesmo propósito reformador o Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro ([2]) - emitido pelo Governo no uso da autorização legislativa concedida pela alínea d) do artigo 15º da referida Lei nº 114/88 ([3]), e nos termos das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 201º da Constituição - diploma que revê o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública (considerado, no preâmbulo, como um «passo decisivo na tarefa de modernizar a Administração e a função pública»), e a que adiante nos voltaremos a referir.
O Decreto-Lei nº 184/89 refere, a terminar (artigo 43º, nº 1), que os princípios gerais nele enunciados serão objecto de ulterior desenvolvimento e regulamentação.
3.
Na concretização deste propósito legislativo, é publicado, em 7 de Dezembro, o Decreto-Lei nº 427/89 - emitido no «desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, e nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 201º da Constituição» -, que veio definir o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública ([4]).
Estruturalmente, o Decreto-Lei nº 427/89 está dividido em seis capítulos, assim epigrafados:
Capítulo I - Objecto e âmbito (artigos 1º e 2º);
Capítulo II - Constituição da relação jurídica de emprego (artigos 3º a 21º);
Capítulo III - Modificação da relação jurídica de emprego (artigos 22º a 27º);
Capítulo IV - Extinção da relação de emprego (artigos 28º a 30º);
Capítulo V - Acumulação de funções (artigos 31º e 32º);
Capítulo VI - Disposições finais e transitórias (artigos 33º a 45º).
O Capítulo III trata, sucessivamente, da modificação da relação (artigo 22º), da nomeação em substituição (artigo 23º), da comissão extraordinária de serviço (artigo 24º), da transferência (artigo 25º), da permuta (artigo 26º), e da requisição e destacamento (artigo 27º).
O artigo 23º, a cujo nº 3 se reporta a consulta, estabelece, presentemente:
«Artigo 23º
Nomeação em substituição
1 - Considera-se em substituição a nomeação a título transitório em lugar dirigente ou de chefia enquanto durar a sua vacatura ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2 - À nomeação em substituição é aplicável o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considera-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na carreira, e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto venha nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.»
A versão actual deste artigo resulta da sua redacção originária, com o aditamento do nº 3 pelo artigo único do Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho ([5]); o aditamento é justificado, no preâmbulo deste diploma, pela forma seguinte:
«Corresponde a um imperativo de justiça que o tempo de serviço prestado em regime de substituição releve para todos os efeitos legais na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, se e quando o substituto venha nele a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.
Da natureza da medida decorre, naturalmente, que a mesma só é aplicável aos lugares cujo modo de provimento seja a nomeação definitiva.»
4.
O artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro (Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública), para que remete o no 2 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, acima transcrito, dispõe, sob a epígrafe «Substituição»:
«1 - Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2 - A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.
3 - No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis.
4 - A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido.
5 - A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:
a) Substituto designado na lei;
b) Substituto designado por despacho do membro
do Governo competente.
6 - A substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço.
7 - O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem como no lugar de origem.
8 - O substituto terá direito à totalidade dos vencimentos e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais.»
É o artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89 que permite aplicar o regime de substituição do pessoal dirigente, constante do transcrito artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, ao pessoal de chefia, isto é, aos chefes de secção e aos chefes de repartição, uma vez que este segundo diploma não é directamente aplicável a este último pessoal, como se infere do disposto no respectivo artigo 2º ([6]) ([7]).
JOÃO ALFAIA ([8]) definia em 1985 a substituição no exercício de funções como a atribuição transitória do exercício de funções a um ou mais funcionários ou agentes, que não ocuparão o lugar respectivo.
Mais recentemente, PAULO OTERO ([9]) define a substituição como uma permissão conferida pela ordem jurídica de um órgão da Administração (substituto) agir em vez de outro órgão administrativo (substituído), praticando actos sobre matérias cuja competência primária ou normal pertence a este último.
Em termos genéricos, também o Código do Procedimento Administrativo se refere à substituição, epígrafe do seu artigo 41º, em termos que alguns autores consideram não ser uma verdadeira substituição de órgãos, antes um caso de suplência. Cremos que o objecto e a economia do parecer dispensam o aprofundamento dogmático da caracterização destas figuras ([10]).
Interessa, sim, acentuar que existe entre o substituto e o substituído «uma titularidade comum de poderes, sendo o seu exercício condicionado e sucessivo, assumindo carácter subsidiário a intervenção do substituto» ([11]).
A subsidiariedade deixa de existir quando o substituto passa a exercer a título próprio as funções que exercia em regime de substituição, quando, nos dizeres da lei, o substituto venha a ser provido a título normal e sem interrupção de funções na categoria correspondente ao cargo que exercia em regime de substituição.
É a inexistência de solução de continuidade entre ambas as situações que justifica o regime introduzido pelo nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89.
5.
5.1. O labor legislativo levado a cabo, em matéria de função pública, nos anos de 1988 e 1989, e em que se enquadra o Decreto-Lei nº 184/89, assume, como resulta quer de leis habilitantes, quer do preâmbulo deste diploma, foros de reforma sistémica da Administração Pública, modernizando-a e adequando-a à «evolução da sociedade, da economia e da cultura»; «a nova legislação representa um esforço significativo de modernizar e ajustar o estatuto da função pública» ([12]).
O Decreto-Lei nº 427/89 desenvolve e concretiza essa reforma estrutural no campo da relação jurídica de emprego da Administração Pública, cujos princípios gerais haviam já sido enunciados no capítulo II (artigos 4º a 12º) do Decreto-Lei nº 184/89. A vocação reformadora do Decreto-Lei nº 427/89 é também indiciada pelo âmbito da norma revogatória do seu artigo 45º ([13]).
Insere-se neste contexto o aditamento, pelo Decreto-Lei nº 102/96, de um nº 3 ao artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, norma de carácter inovatório, cujo fundamento material é reportado, no preâmbulo, a um imperativo de justiça.
A ausência de regulação anterior (maxime, no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, aplicável à nomeação em substituição por força do nº 2 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89) sobre o conteúdo da norma em apreço, rectius, sobre a atribuição de um dado relevo jurídico ao tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia quando o substituto venha nesse lugar a ser provido a título normal e sem interrupção de funções, remete, a nível teórico, a questão objecto do parecer, para o campo da interpretação da lei, não para o da aplicação das leis no tempo.
Na verdade, os princípios consagrados no artigo 12º do Código Civil ([14]) - afirma-se no parecer nº 104/87 do Conselho Consultivo ([15]) - «têm sido preferencialmente pensados, discutidos, analisados e defendidos no quadro da teoria da aplicação das leis no tempo, que pressupõe a concorrência de duas ou mais leis que se propõem regular um facto ou uma relação jurídica, pois se trata de estabelecer critérios que permitam resolver a questão de saber qual delas deve aplicar-se e em que termos (x)».
E quando se fala em retroactividade ou em não retroactividade da lei, prossegue o parecer, «não pode deixar de pensar-se em factos ou efeitos jurídicos e não em simples aconteceres da vida real que se situam extra-muros da cidadela jurídica, por não haver lei que os previsse e regulasse».
Era o que - no caso do parecer que estamos a acompanhar - acontecia com o subsídio de integração dos titulares de cargos políticos, criado pela Lei nº 4/85, de 9 de Abril, cuja aplicação aos deputados à Assembleia da República que tivessem exercido funções antes de 1 de Janeiro de 1985 (data fixada para a produção de efeitos daquela lei) se discutia. Tal subsídio, antes da Lei nº 4/85, não existia.
E no parecer nº 104/87 acrescenta-se:
«Mas se não existia, não há que falar em factos ou efeitos jurídicos, em relações jurídicas, em estados jurídicos, etc., relativamente aos quais pudesse questionar-se a aplicação retroactiva da lei.
A questão da consulta, da perspectiva da Lei nº 4/85, é, pois, estranha à problemática da aplicação das leis no tempo e ao princípio da não retroactividade.
A única questão que pode legitimamente discutir-se é a de saber se a lei criadora do subsídio atribui ou não relevância a factos ou situações (não jurídicos) temporalmente anteriores à sua vigência. O mesmo é dizer que, em vez de relevar do artigo 12º do Código Civil é, antes, uma questão geral de interpretação a resolver pelos critérios do artigo 9º.
Não é raro que a lei atribua relevo jurídico a factos que, ocorridos antes da sua entrada em vigor, o não tinham, por não haver legislação que os contemplasse.
O fenómeno é sobretudo frequente em contextos post-revolucionários, exprimindo-se em esquemas reparatórios de situações tidas por injustas e anteriormente não tuteladas pela lei, mas verifica-se, de quando em vez, em períodos de estabilidade política e social (-).
Por vezes, a lei criadora de um direito dispõe expressamente que quer aplicar-se a factos ocorridos anteriormente à sua vigência, atribuindo-lhe, desse modo, como que uma relevância jurídica póstuma.
Outras vezes, declara inequivocamente que só quer aplicar-se a factos que eclodem após a sua entrada em vigor. Outras vezes ainda não diz nada e exige do intérprete um esforço exegético intenso que o leve a convencer-se ou a desconvencer-se da sua aplicação a factos passados. Por fim, há casos em que se exprime em termos ambíguos e imprecisos, obrigando a um trabalho interpretativo nem sempre profícuo em termos racionais, assim potenciando resultados que relevam sobretudo da intuição.»
No caso agora em apreço, antes do aditamento, pelo Decreto-Lei nº 102/96, do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, não se atribuía ao tempo de serviço prestado em regime de substituição em cargos de chefia o relevo jurídico que aquela norma lhe vem atribuir (tal como antes da Lei nº 4/85, não era atribuído ao tempo de exercício de funções de deputado à Assembleia da República a virtualidade de ser tomado em conta para efeitos da atribuição do subsídio de reintegração).
E a atribuição ao tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia da relevância jurídica contida no nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89 integra assumidamente um «esquema reparatório de situações tidas por injustas».
Aqui, como ali, a lei não diz expressamente se quer, ou não, abranger as situações de facto verificadas anteriormente à sua entrada em vigor.
Ora, não havendo, antes do Decreto-Lei nº 102/96, estatuição legal sobre a valoração do tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia como sendo prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime quando o substituto viesse nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções, a questão suscitada é estranha à problemática da aplicação das leis no tempo e ao princípio da não retroactividade.
O que importa então apurar é se a norma do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, aditada pelo Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho, atribui ou não relevância a factos ou situações anteriores à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 102/96 (5 de Agosto de 1996) e até esta data desprovidos da valoração jurídica introduzida por este diploma.
Nesta perspectiva, encontramo-nos perante uma questão geral de interpretação da lei, cuja solução há-de ser encontrada no quadro dos critérios constantes do artigo 9º do Código Civil:
«1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.»
5.2. Interpretar uma lei é fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar os seus sentido e alcance decisivos.
A matéria da interpretação da lei tem sido objecto de repetida atenção por parte do Conselho Consultivo ([16]).
Escreveu-se no parecer nº 61/91:
«5.2.1 - O limite da interpretação é a letra, o texto da norma (x).
A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, pois será sempre necessária uma ‘tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal’ (x1).
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático ‘compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o [lugar sistemático] que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico’ (x2).
O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
5.2.2 - Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
Na interpretação declarativa, o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo (x3).
Ou seja: há interpretação declarativa quando o sentido da lei cabe dentro da sua letra, quando o intérprete fixa à norma, como seu verdadeiro sentido, o sentido ou um dos sentidos literais, nada mais fazendo que declarar o sentido linguístico coincidente com o pensar legislativo (x4).
A interpretação declarativa pode ser restrita ou lata, segundo toma em sentido limitado ou em sentido amplo as expressões que têm vários significados: tal distinção, como adverte FRANCESCO FERRARA (x5), não deve confundir-se com a de interpretação extensiva ou restritiva, pois nada se restringe ou se estende quando entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legis.»
6.
Anteriores tomadas de posição do Conselho Consultivo, do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Constitucional contêm, em planos diversos, afinidades com o objecto do parecer, sendo, por isso, susceptíveis de ajudar à sua dilucidação.
6.1. No já citado parecer nº 104/87 suscitava-se a questão de saber se o subsídio de reintegração previsto no artigo 31º da Lei nº 4/85, de 9 de Abril (com as alterações introduzidas pela Lei nº 16/87, de 1 de Junho), era devido apenas a deputados que estivessem em funções a partir de 1 de Janeiro de 1985 (data que aquela lei estabeleceu para a produção de efeitos dos direitos nela consignados - artigo 33º), ou se ao subsídio tinham também direito deputados que tivessem cessado funções antes desta data. O Conselho concluiu que tinham direito ao subsídio de reintegração «os deputados à Assembleia da República que não tiverem completado 8 anos de exercício das funções, independentemente da data em que estas cessaram».
No parecer nº 50/96 ([17]) interessava saber se o mesmo subsídio de reintegração previsto na Lei nº 4/85 beneficiava os secretários adjuntos do Governo de Macau - que vêm a ser considerados titulares de cargos políticos pela Lei nº 26/95, de 18 de Agosto (que, nesta parte alterava a Lei nº 4/85) - que tivessem exercido funções antes da entrada em vigor da Lei nº 26/95. O Conselho Consultivo concluiu, nesta parte, que «os secretários adjuntos do Governo de Macau que tenham exercido funções depois de 25 de Abril de 1974, como titulares de cargos políticos, gozam do direito a um subsídio de reintegração independentemente da data em que tenham cessado as funções».
Tributário da argumentação do parecer nº 104/87, também o parecer nº 50/96 situa a questão no campo da interpretação da lei, aqui atribuindo um papel relevante à necessidade de evitar «contradições de valoração», devendo o intérprete assumir a preocupação de tratar igualmente o que é igual logo no momento teleológico da interpretação, ideia, depois, reforçada com apelo ao princípio da igualdade e da interpretação conforme à Constituição ([18]).
6.2. Há também alguma similitude entre a questão objecto do parecer e a analisada e decidida no acórdão de 14 de Março de 1991 (processo nº 27630) do Supremo Tribunal Administrativo.
O Decreto-Lei nº 150/83, de 6 de Abril, por «razões de equidade e justiça» ([19]), viera estabelecer no artigo 1º que aos trabalhadores dos CTT - a quem não era contado, para efeitos de aposentação, o tempo em que tivessem estado nos quadros de reserva da empresa na situação de disponibilidade ([20]) - «será contado, para efeitos de aposentação, o tempo em que permaneceram nos quadros de reserva da empresa, sem serviço, desde que efectuem os descontos para a Caixa Geral de Aposentações correspondentes a esse período».
Discutia-se se este regime se aplicava aos aposentados que não fossem já funcionários dos CTT.
O Supremo decidiu que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 150/83, visando reparar situações de injustiça e iniquidade em que se encontram os servidores dos CTT que prestam serviço em situação de reserva, aplica-se tanto aos empregados da empresa que se aposentem na vigência do diploma, como aos que estiveram em tal situação e são aposentados sem serem já funcionários dos CTT.
6.3. O Tribunal Constitucional, pelo acórdão nº 448/93, de 15 de Julho de 1993 ([21]), julgou inconstitucional, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição, a norma do artigo 31º, nº 1, conjugada com a norma do artigo 33º, ambas da Lei nº 4/85, de 9 de Abril, na sua versão originária, interpretada como só reconhecendo a existência do direito ao subsídio de reintegração nos casos em que a cessação do exercício dos cargos políticos referidos no artigo 24º, nº 1, da mesma lei, ocorresse em data posterior a 1 de Janeiro de 1985 (estava em causa a atribuição do subsídio de reintegração a titular de cargo político que exercera funções antes da data de produção de efeitos da Lei nº 4/85).
Considerou aquele Tribunal que a Lei nº 4/85 «não refere expressamente que pretende abranger situações de facto ocorridas em data anterior ao início da sua vigência mas, de outro lado, também não diz inequivocamente que exclui tais situações do âmbito da sua aplicação»; assim, «não se colocando aqui qualquer problemática relativa à aplicação das leis no tempo ou às diferenciações temporais derivadas da sucessão de leis», a questão «há-de ser dilucidada num primeiro momento, através do recurso aos critérios gerais de interpretação das leis para depois ser subsumida ao controlo jurídico-constitucional».
Entendeu-se, depois, que «diversas e ponderosas razões de ordem lógica, histórica e sistemática militam a favor de uma solução que não estabeleça qualquer distinção na atribuição do subsídio de reintegração, baseada no seu regime temporal, isto é, no facto de o exercício das funções políticas haver cessado antes ou depois daquela data».
Concluiu, a terminar que «neste contexto de interpretação normativa, um tratamento diversificado que concede a uns o que recusa a outros, quando uns e outros são detentores de um mesmo complexo de pressupostos e razões substanciais, carece de fundamento material idóneo e por isso, atenta contra o princípio da igualdade».
7.
Tendo em conta os princípios sumariamente enunciados (nº 5) e os contributos doutrinais e jurisprudenciais referidos (nº 6), procuremos então determinar o sentido e alcance decisivos da norma do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89 - «o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considera-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na carreira, e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto venha nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções».
Nos termos da consulta, importa concretamente apurar se esta disposição legal se aplica às situações existentes à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 102/96 e às que posteriormente se vierem a constituir ou se se aplica a todas as situações constituídas após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 427/89.
7.1. A letra da lei constitui simultaneamente o ponto de partida e o limite da interpretação.
Como tantas vezes sucede, há-de reconhecer-se que o teor literal da norma interpretanda não aponta decisivamente para qualquer dos seus sentidos possíveis.
Admite-se que uma aplicação redutora do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, tem algum apoio na letra do preceito, se se atentar que o resultado visado pressupõe que o substituto venha a ser provido a título normal e sem interrupção de funções na categoria correspondente ao cargo exercido em regime de substituição. O modo (conjuntivo) e o tempo (presente) utilizados, reportando-se a «um facto ocorrido no momento em que se fala» ([22]), inculcam a ideia de que se visam as situações presentes e futuras, com afastamento das anteriormente ocorridas.
Pode, todavia, contrapor-se que se fosse esse o propósito do legislador melhor o exprimiria com a utilização do futuro do conjuntivo: vier a ser provido; e que a opção pelo presente, abrangendo inequivocamente as situações presentes e futuras, não afasta a aplicabilidade da norma às situações passadas. Aplicabilidade que, pode acrescentar-se, é indiciada pela análise do preceito e pela sua vocação de esgotar os efeitos legais - todos os efeitos legais - das situações de facto visadas.
A própria incorporação da norma no artigo correspondente do Decreto-Lei nº 427/89 inculca no intérprete a ideia de preservar a unidade formal e temática do diploma e a intenção de fazer retroagir os seus efeitos ao início da respectiva vigência. Intenção, aliás, que um outro instrumento legislativo que alterou o Decreto-Lei nº 427/89 assumiu por forma expressa - o artigo 5º do Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro, estabelece que o seu artigo 1º, que contém diversas alterações de redacção de artigos do Decreto-Lei nº 427/89, «produz efeitos reportados à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 427/89 (...)».
Prontamente se dirá que se fosse essa também a intenção do legislador relativamente ao Decreto-Lei nº 102/96, não deixaria de a expressar.
Porém, perante esta retórica argumentativa, mais ponderada se nos afigura a conclusão de que a letra da lei, a sua simples interpretação gramatical, não são, por si sós, decisivas para definir o sentido e o alcance da norma interpretanda.
Há que lançar mão de outros elementos interpretativos, adiantando-se, desde já, que se desconhece, do preceito, qualquer lastro histórico (ressalva-se a referência feita ao preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/96).
Restam, do quadro categorial atrás delineado, os elementos de ordem sistemática e racional ou teleológica.
7.2. O elemento racional ou teleológico consiste, como referimos ([23]), na razão de ser da norma, na sua justificação social, no fim visado pelo legislador ao editá-la. O conhecimento deste fim constitui um subsídio da maior importância para determinar o sentido e o alcance da norma jurídica ([24]).
O aditamento, pelo Decreto-Lei nº 102/96, do nº 3 ao artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89 é assumido pelo legislador, no preâmbulo daquele diploma ([25]), como a satisfação de um imperativo de justiça - traduzido em o tempo de serviço prestado em regime de substituição relevar para todos os efeitos legais - nomeadamente, antiguidade, progressão na carreira, e promoção - como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, se e quando o substituto venha nele a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.
Ora, visando a lei a satisfação de um imperativo de justiça, tão justa é a sua aplicação às situações presentes e futuras, como às ocorridas desde a vigência do Decreto-Lei nº 427/89. Tanto mais que a substituição em lugares de chefia, de acordo com o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, pode resultar, não de uma situação desejada ou consentida pelo substituto, mas de uma imposição da lei.
Isto é, a teleologia explícita da própria lei - a satisfação de um imperativo de justiça -, indicia com suficiente clareza o propósito de alargar a sua aplicação às situações antes verificadas.
Não teria, portanto, fundamento material bastante o tratamento diversificado das situações a que se refere o nº 3 do Decreto-Lei nº 427/89, ocorridas depois e antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 102/96.
Como se refere no já citado acórdão nº 448/93 do Tribunal Constitucional, «não se colocando aqui qualquer problemática relativa à aplicação das leis no tempo ou às diferenciações temporais derivadas da sucessão de leis, a data que estabelece a separação entre o antes e o depois e determina, por essa forma, a existência ou inexistência do direito, apresenta-se como um dado irrelevante, sem qualquer referencial específico susceptível de fundamentar aquele tratamento diversificado» ([26]).
7.3. Acresce que a interpretação proposta corresponde, numa perspectiva sistemática, à solução mais conforme com o princípio de justiça, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2º, e com o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º, ambos da Constituição.
Perante a possibilidade de várias interpretações, deve prevalecer a que melhor se coadunar com as normas e princípios constitucionais.
Por outras palavras, no caso de polissemia de sentidos de conceitos ou de actos normativos, a norma não deve ser considerada inconstitucional enquanto puder ser interpretada de acordo com a Constituição; a interpretação conforme a Constituição é um meio de neutralizar violações constitucionais, mediante a opção - de entre «os sentidos possíveis, resultantes do texto e do fim da lei» - pela alternativa interpretativa conducente a um juízo de compatibilidade da(s) norma(s) interpretanda(s) com a Constituição ([27]).
Também a este propósito, afirma KARL ENGISCH ([28]) que, «nos casos, mas só nos casos, em que o “teor verbal” não é unívoco, e, portanto, especialmente naqueles em que de antemão se consente uma interpretação mais restritiva e uma interpretação mais extensiva, procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza à compatibilidade da disposição legal interpretada com a Constituição e os seus princípios».
A interpretação conforme à Constituição traduz-se, segundo o mesmo Autor ([29]), em que a referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global «chama a campo uma ‘interpretação sistemática’, fá-la correr em auxílio de uma pura ‘interpretação gramatical’», tendo de particular «o facto de aquela referência ou conexidade do sentido render tributo simultaneamente à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição».
Coincidentemente, JORGE MIRANDA ([30]) afirma que, numa acepção genérica, a interpretação conforme à Constituição se traduz, antes de mais, em conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemático da interpretação, à referência à Constituição: «cada disposição legal não tem somente de ser captada no conjunto das disposições da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem, outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isto tanto mais quanto mais se tem dilatado, no século XX, a esfera de acção desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva».
O princípio de justiça, implicado na ideia de Estado de direito, impede que o legislador, na formulação de opções legais, actue por forma voluntarista e arbitrária ([31]).
De acordo com o princípio da igualdade, «todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante lei, estando vedada qualquer discriminação não racionalmente fundada (artigo 13º, nºs 1 e 2, da Constituição).
Apesar de o legislador gozar de uma ampla margem de discricionaridade - não de arbitrariedade - o princípio da igualdade implica, em sentido material, a proibição de diferenciações não justificáveis racionalmente à luz dos valores constitucionais; quaisquer diferenciações só são admissíveis se fundadas positivamente em critérios de merecimento constitucional ([32]).
Nesta formulação, tratamentos legais diferentes traduzem uma diferenciação arbitrária quando, para tal diferenciação, «não é possível encontrar um motivo razoável decorrente da natureza das coisas, ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensível» ([33]).
Em suma, a interpretação da norma do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, aditada pelo Decreto-Lei nº 102/96, bem como a ponderação da sua parametricidade constitucional apontam para a extensão dos efeitos nela previstos ao período de vigência do Decreto-Lei nº 427/89.
8.
Em face do exposto, conclui-se:
A norma do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, introduzida pelo artigo único do Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho, aplica-se a todas situações ocorridas após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 427/89.
([1]) O Decreto-Lei nº 184/89 foi alterado pela Lei nº 25/98, de 26 de Maio.
([2]) Rectificado no Diário da República, I Série, nº 76, de 31 de Março de 1990, e alterado pelos Decretos-Leis nºs 34/93, de 13 de Fevereiro, 239/94, de 22 de Setembro, e pela Lei nº 13/97, de 23 de Maio.
([3]) Para apreciação e ponderação dos propósitos reformadores sobre estas matérias, convém transcrever a habilitação legal dos decretos-leis mencionados:
«Artigo 15º
Regime jurídico da função pública
Prosseguindo na via do aperfeiçoamento e modernização do regime jurídico da função pública, fica o Governo autorizado a legislar, durante o período de vigência da presente lei, no sentido de:
a) Definir os princípios fundamentais de um novo sistema retributivo da função pública, por forma a contribuir para a produtividade dos serviços e eficácia na realização das despesas públicas, para a responsabilização e dignificação dos funcionários, conferindo ao sistema coerência, equidade e clareza no plano interno e competitividade no plano externo, reconhecendo a existência de corpos especiais no âmbito da função pública, definindo os critérios e componentes do sistema retributivo, assente em estruturas salariais indiciárias, complementos de carácter social e suplementos, em função das especiais condições de prestação de trabalho ou compensação por despesas feitas;
b) Rever os princípios de gestão de recursos humanos, tendo em vista a sua flexibilização pela valorização do mérito e do empenhamento no serviço público, pela flexibilização dos quadros de pessoal e das regras de recrutamento, promoção e progressão e pelo enriquecimento funcional dos cargos;
c) Definir os princípios gerais da relação de emprego público simplificando e tipificando os diversos títulos de vínculo, identificando as situações que devem ser objecto de nomeação ou de vinculação precária, reforçando o princípio da exclusividade de funções, estabelecendo as formas de exercício transitório das mesmas, o regime de incompatibilidades e acumulações, as condições de prestação de serviço de funcionários e agentes em empresas públicas, privadas e do sector cooperativo e dos trabalhadores destas empresas na Administração e, finalmente, regulamentando o acto de posse e suas formalidades com o objectivo da sua simplificação;
d) Definir o estatuto do pessoal dirigente da Administração Pública, que substitua designadamente o regime constante do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho, e outra legislação aplicável sobre a matéria, visando sistematizar, clarificar e reforçar as competências próprias dos diversos cargos dirigentes, definir e simplificar as respectivas áreas de recrutamento e os métodos de selecção aplicáveis, estabelecer o regime de provimento e a forma de exercício daqueles cargos, identificar e regular as situações de substituição, suspensão e cessação de funções, definir os deveres, direitos e regalias do pessoal dirigente, salvaguardar o direito à carreira e institucionalizar em cada departamento ministerial um conselho de directores-gerais;
(...).»
([4]) Este diploma foi, posteriormente, alterado pelo Decreto-Lei nº 407/91, de 17 de Outubro, pela Lei nº 19/92, de 13 de Agosto, e pelos Decretos-Leis nºs 175/95, de 21 de Julho, 102/96, de 31 de Julho, e 218/98, de 17 de Julho.
([5]) Diploma que, precisamente, se limitou a introduzir no artigo 23º do Decreto-Lei 427/89 o actual nº 3.
([6]) JOSÉ RIBEIRO e SOLEDADE RIBEIRO, A Relação Jurídica de Emprego na Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 48.
([7]) O nº 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 323/89 considera cargos dirigentes «os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, sub-director geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados».
Sobre o tempo de serviço prestado em cargos dirigentes e a sua relevância, designadamente para acesso nas carreiras, v. o artigo 18º do mesmo diploma e, do Conselho Consultivo, os pareceres nºs 61/93 (Diário da República, II Série, nº 114, de 17 de Maio de 1994) e 25/97, de 25 de Setembro de 1997.
([8]) Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1º volume, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, pág. 487.
([9]) O Poder de Substituição em Direito Administrativo - Enquadramento Dogmático-constitucional, vol. II, Lex, Lisboa, 1995, pág. 391.
([10]) Sobre a matéria, v. PAULO OTERO, ob. e vol. cits., págs. 470-479; e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, págs. 234-236.
([11]) PAULO OTERO, ob. e vol. cits., pág. 414.
([12]) JOÃO CAUPERS, “Introdução” a Legislação da Função Pública, Aequitas, Editorial Notícias, 1991, pág. 11.
([13]) Cujo nº 1 estabelece:
«São revogados os artigos 30º, 31º e 32º da Lei de 14 de Junho de 1913, o Decreto-Lei nº 27199, de 16 de Novembro de 1936, o Decreto-Lei nº 32679, de 20 de Fevereiro de 1943, o Decreto-Lei nº 37881, de 11 de Julho de 1950, o Decreto-Lei nº 34945, de 27 de Setembro de 1945, o Decreto-Lei nº 49397, de 24 de Novembro de 1969, o Decreto-Lei nº 146/75, de 21 de Março, O Decreto-Lei nº 130/76, de 14 de Fevereiro, os artigos 14º a 16º, 19º a 25º, 27º a 29º, 32º e 39º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, o Decreto-Lei nº 118/86, de 27 de Maio, o Decreto-Lei nº 160/86, de 26 de Junho, e o Decreto-Lei nº 137/88, de 22 de Abril.»
([14]) Com a epígrafe «Aplicação das leis no tempo. Princípio geral», estabelece:
«1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.»
([15]) De 11 de Fevereiro de 1988 (inédito).
«(x) Neste sentido, vejam-se, entre outros: ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, 1º, Parte Geral, págs. 232 e segs. (trad. espanhola, BOSCH, Barcelona); R. RUGGIERO, Instituições de Direito Civil, 1, págs. 164 e segs. (trad. espanhola, Ed. REUS); ENRIQUE RUIZ VADILLO, Derecho Civil, 15ª Ed., págs., 99 e segs (Ed. OCHOA, Logroño); CABRAL DE MONCADA, Lições de Direito Civil, vol. 1, págs. 223 e segs. (Atlântida, Coimbra, 1959); e MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 10ª Ed., págs. 137 e segs.»
([16]) Cfr., por exemplo, os pareceres nºs 12/81 (Diário da República, II Série, nº 202, de 3 de Setembro de 1991, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 307, pág. 52), 92/81 (Diário da República, II Série, nº 97, de 27 de Abril de 1982, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 315, pág. 33), 103/87 (Diário da República, II Série, nº 129, de 6 de Junho de 1989), 10/91, de 21 de Março de 1991 (Diário da República, II Série, nº 172, de 28 de Julho de 1992), 61/91, de 14 de Maio de 1992 (Diário da República, II Série, nº 274, de 26 de Novembro de 1992), 30/92, de 25 de Junho de 1992, 66/95, de 20 de Março de 1996, 60/95, de 23 de Janeiro de 1997, 43/96, de 6 de Fevereiro de 1997, e 50/96, de 16 de Dezembro de 1997 (Diário da República, II Série, nº 166, de 21 de Julho de 1998).
«(x) Sobre a matéria, cf. KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª ed., tradução, pp. 369 e segs. e 399-400; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4ª reimpr., Coimbra, 1990, pp. 183-188; FRANCESCO FERRARA, Introdução e Aplicação das Leis, tradução de Manuel de Andrade, 2ª ed., 1963, pp. 138 e segs.; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª ed. revista, Editorial Verbo, 1987, pp. 345 e segs.; JOÃO DE CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, pp. 252-254.
(x1) JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit e loc. cit.
(x2) BAPTISTA MACHADO, ibidem, p. 183.
(x3) BAPTISTA MACHADO, ibidem, p. 185.
(x4) JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, JOÃO DE CASTRO MENDES e FRANCESCO FERRARA, ob. cit. e loc. cit., pp. 348, 252 e 174, respectivamente.
(x5) Ob. cit. e loc. cit., pp. 147-148.»
([17]) Votado na sessão de 16 de Dezembro de 1997 e publicado no Diário da República, II Série, nº 166, de 21 de Julho de 1998.
([18]) Cfr. parecer nº 50/96, Diário... cit, pág. 10167.
([19]) Do preâmbulo.
([20]) Ibidem.
([21]) Diário da República, II Série, de 5 de Maio de 1994, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 25º volume, 1993 (Maio a Agosto), pág. 691 e segs.
([22]) CELSO CUNHA e LINDLEY CINTRA, Breve Gramática do Português Contemporâneo, 5ª edição, Edições João Sá da Costa, Lisboa, 1992, pág. 264.
([23]) Supra, nº 5.2.
([24]) Cf. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, págs. 182-183.
([25]) Os preâmbulos dos diplomas legislativos, não sendo fonte de direito, contêm habitualmente um resumo sintético das principais disposições normativas que os integram ou o enunciado justificativo do texto legislativo; e, não tendo força vinculativa, podem ter, todavia, assinalável relevância interpretativa acerca do diploma em causa, quer os consideremos como elemento histórico útil para entender a lei, quer lhe atribuamos uma autoridade superior à dos elementos históricos - cfr. JOÃO DE CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, pág. 251; JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito - Introdução e Teoria Geral, 7ª edição revista, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, pág. 390; ANTÓNIO VITORINO, “Preâmbulo e nota justificativa”, em Feitura das Leis, vol. II, Instituto Nacional de Administração, pág. 129; e os pareceres nºs 51/95, Diário da República, II Série, de 13 de Setembro de 1996, 11/95 (nota 24), Diário da República, II Série, nº 3, de 4 de Janeiro de 1997, 51/97, de 12 de Fevereiro de 1998, e 45/98, de 15 de Junho de 1998 [Procuradoria-Geral da República - Pareceres, vol. VIII, p. 221, nota (30)].
([26]) Como na nota (13), Acórdãos..., vol. cit., pág. 716.
([27]) J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, págs. 843 e 1171 e seg.
Sobre a interpretação conforme à Constituição no âmbito do direito administrativo, v. AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, págs. 570-572.
([28]) Introdução ao Pensamento Jurídico, 6ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pág. 147.
([29]) Ibidem, págs. 147-148.
([30]) Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3ª edição, Coimbra Editora, Lda, 1991, pág. 263.
([31]) Cf. acórdão nº 83/95 do Tribunal Constitucional [Diário da República, II Série, nº 137, de 16 de Junho de 1995, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 446 (S), pág. 426].
([32]) Cf. acórdão nº 468/96 do Tribunal Constitucional (Diário da República, II Série, nº 111, de 13 de Maio de 1996, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 455, pág. 152).
([33]) ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986, pág. 370, apud acórdão nº 152/95 do Tribunal Constitucional [Diário da República, II Série, nº 140, de 20 de Junho de 1995, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 446 (S), pág. 543].