Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
I
O Senhor Secretário Regional do Equipamento Social e Ambiente do Governo da Região Autónoma da Madeira solicitou a Vossa Excelência que promovesse parecer urgente do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre a legalidade de dois contratos de adjudicação de fornecimento de bens a uma sociedade concorrente - Intereng - Intercâmbio de Engenharia, Tecnologia e Ciência, Ldª.
Afirmou, a propósito, que a verificar-se a violação de regras básicas, o Instituto de Gestão da Água da Madeira - IGA - excluiria do universo dos concorrentes aquela sociedade, o que significaria a exclusão das propostas que, no entender da Comissão de Análise de Propostas, são as que oferecem melhores condições de preço e de qualidade.
Referiu, ademais, que o parecer solicitado reveste interesse não só para resolução do caso concreto, como também em geral.
Vossa Excelência considerou o interesse geral de que a resolução da questão se reveste, e determinou a prolação do parecer.
Cumpre, pois, emiti-lo, naturalmente com os limites de indagação e análise decorrentes da urgência atribuída.
II
A factualidade que subjaz à questão genérica posta é, sinteticamente, a seguinte:
1. o IGA e o Laboratório Regional de Engenharia Civil da Madeira - LRECM - celebraram um protocolo definidor do quadro dos direitos e deveres face à intervenção no processo de construção, equipamento e exploração do Laboratório Regional do Controlo da Qualidade da Água - LQA;
2. Ao IGA coube, além do mais, gerir um concurso limitado, aberto pelo LRECM, tendente à selecção do consultor que elaborasse as especificações técnicas do processo de concurso para o fornecimento do equipamento do LQA;
3. A primeira fase dos trabalhos consistiu na realização de um concurso limitado, designado por "Elaboração de Estudo para o Laboratório de Águas do LREC";
4. Os elementos do referido estudo constantes do respectivo caderno de encargos, são os seguintes: a) inventariação do equipamento laboratorial, material e reagentes necessários ao funcionamento do laboratório, para análise dos parâmetros constantes do Decreto-Lei nº 74/90, de 7 de Março; b) elaboração de cadernos de encargos para fornecimento de equipamento laboratorial, material de vidro e acessórios, reagentes e bancadas; c) acompanhamento técnico na fase de montagem do Laboratório.
5. Quanto aos prazos de execução, consta do caderno de encargos o seguinte:
"10.1 - A execução e entrega ao Laboratório Regional de Engenharia Civil, do estudo a elaborar no âmbito do concurso deverá efectuar-se: a) Etapa 1 - Inventariação do equipamento, material e reagentes para o laboratório - no prazo de sessenta dias após a data da assinatura do contrato. b) Etapa 2 - Elaboração dos Cadernos de Encargos
- No prazo de 45 dias após a aprovação da fase do estudo referenciada na alínea anterior.
O cronograma de execução da fase descrita na alínea c) do nº 11 do presente Caderno de Encargos, ficará dependente do andamento dos trabalhos que competem ao LREC (nomeadamente a elaboração dos concursos para fornecimento do equipamento e material para o laboratório), pelo que serão definidas cláusulas no contrato para essas fases" (1);
6. Prescreveu-se, ainda, no caderno de encargos que em tudo o que nele fosse omisso se aplicava o disposto no Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, e que o adjudicatário devia, além do mais, executar o estudo com subordinação aos princípios da ética profissional, isenção, independência, zelo e competência, cumprir as condições fixadas no processo e patenteadas na proposta apresentada, e garantir o sigilo de informações de que, com carácter confidencial, viesse a ter conhecimento;
7. No que concerne à modificação e resolução do contrato, inseriu-se também no caderno de encargos que a Administração podia resolver o contrato, com direito de retenção dos depósitos e garantias prestadas, no caso de incumprimento de qualquer das obrigações por período de tempo superior a 60 dias, ou de desvio relativo às especificações do processo do concurso ou à proposta do adjudicatário, e que, sempre que por facto imputável à Administração o adjudicatário não pudesse cumprir as obrigações assumidas no âmbito do contrato, teria direito a rescindi-lo e a ser reembolsado dos depósitos prestados;
8. O IGA, entre três concorrentes, adjudicou à sociedade Intereng, Ldª, por decisão do Conselho Directivo, em 10 de Novembro de 1994, com dispensa de contrato escrito, a execução do referido estudo, com o fundamento essencial na maior vantagem de diferença de preço;
9. Entregue o texto do estudo pela Intereng, Ldª, o IGA iniciou o processo de abertura e publicitação dos concursos relativos ao fornecimento dos referidos equipamentos, com base nas especificações técnicas constantes daquele texto, e elaborou as pertinentes cláusulas jurídicas;
10. No âmbito do aludido processo foram publicitados, no "Diário da República", II Série, de 16 de Junho de 1995, os concursos públicos designados por "Fornecimento e Montagem de Equipamento de Análise (Físico-Química e Microbiológica) para o Laboratório Regional de Controlo da Qualidade da Água (LGA)", e "Fornecimento de Mobiliário para o Laboratório Regional de Controlo da Qualidade da Água (LQA)";
11. No dia 27 de Julho de 1995 ocorreu a abertura das cinco propostas apresentadas relativas ao concurso para fornecimento de mobiliário, decidindo-se admitir todos os concorrentes;
12. No dia 28 de Julho de 1995 realizou-se a abertura das vinte propostas relativas ao fornecimento e montagem de equipamento de análise físico-química e microbiológica, e decidiu-se excluir oito concorrentes;
13. No dia 4 de Outubro de 1995, a Comissão de Apreciação das Propostas, com base nos critérios do valor técnico, fornecimentos anteriores, preço e prazo, considerou a proposta da Intereng, Ldª, relativa ao fornecimento do mobiliário, a mais vantajosa;
14. No dia 9 de Outubro de 1995, a Comissão de Apreciação das Propostas relativas ao fornecimento de equipamento de análise físico-química e microbiológica, com base no critério de valor técnico, garantia de assistência após venda, preço e prazo, considerou a proposta da sociedade Intereng, Ldª a mais vantajosa, salvo na parte relativa à absorção atómica, incluída na proposta da ILC - Instrumentos de Laboratório e Científicos, Ldª;
15. O Conselho Directivo do IGA entendeu, em 12 de Outubro de 1995, não estar em condições de formular a intenção de adjudicação sugerida pela Comissão de Apreciação das Propostas, por considerar poder estar-se em presença de comportamento violador de princípios fundamentais que regem toda a actuação administrativa (2).
III
O Gabinete Jurídico da Secretaria Regional do Equipamento Social e Ambiente do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira emitiu, a propósito, um parecer, em que referiu o seguinte:
O acto de adjudicação constitui o culminar do procedimento administrativo de contratação pública, que deverá reflectir o respeito pelos princípios obrigatórios envolventes de toda a actividade administrativa previstos nos artigos 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e 3º a 12º do Código do Procedimento Administrativo.
O Estado deve assegurar a equilibrada concorrência do mercado a que se reporta a alínea f) do artigo 81º da Constituição.
A proposta apresentada pela Intereng, Ldª é susceptível de ser qualificada de inoportuna e não isenta, face ao vínculo contratual existente entre ela e o IGA, em termos de revelar falta de ética profissional e falseamento da equilibrada concorrência do mercado.
A adjudicação do fornecimento à Intereng, Ldª é susceptível de constituir acto administrativo ilegal por violar os princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes, da justiça e da imparcialidade, por aquela sociedade haver conhecido antecipadamente das condições exigidas, resultando-lhe maior prazo para elaboração da proposta, e acompanhar e fiscalizar a recepção dos equipamentos em termos de juiz em causa própria (3).
IV
1. A entidade consulente formulou, no quadro da referida problemática, as seguintes questões específicas: a) As propostas da sociedade Intereng, Ldª deveriam ou não ser submetidas a concurso; b) Considerando que o processo está na fase da decisão de adjudicação, deverá a sociedade Intereng, Ldª ser pura e simplesmente excluída dos concursos, não se considerando as suas propostas; c) Deve, em qualquer caso, excluir-se a hipótese de beneficiar de qualquer adjudicação; d) Excluída a Intereng, Ldª dos concursos, isso importará a sua anulação e eventual e posterior reabertura; e) O IGA deve ou não rescindir o contrato consubstanciado na preparação dos concursos e a respectiva adjudicação sem obrigação de indemnização.
2. A título instrumental relativamente à resposta às questões enunciadas pela entidade consulente, analisar-se-ão os princípios a que está sujeita a actividade administrativa em geral e a que é inerente ao procedimento relativo aos concursos públicos em particular, caracterizar-se-ão as relações jurídicas substantivas questionadas à luz do regime jurídico global concernente, abordar-se-á o pertinente regime legal do acto administrativo, sobretudo o relativo à sua invalidade e revogabilidade, e considerar-se-á a problemática da responsabilidade civil da Administração.
V
1. Nos termos do artigo 266º da CRP, a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.
Constitui, com efeito, princípio inerente ao Estado de direito o da subordinação da Administração à lei e aos princípios nela consignados.
1.1. O princípio da legalidade desenvolve-se, fundamentalmente, em duas vertentes: a negativa, expressa no princípio da prevalência da lei, e a positiva, consubstanciada no princípio da precedência da lei.
Da primeira das referidas vertentes decorre que os actos da Administração devem conformar-se com as leis, sob pena de ilegalidade, e, da segunda, que a Administração só pode actuar com base na ou mediante autorização da lei.
O princípio da legalidade está necessariamente conexionado com os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, também previstos no nº 2 do artigo 266º da CRP, e aponta para o princípio mais abrangente da juridicidade da Administração - todo o direito é fundamento e pressuposto da sua actividade -, do que deriva o acréscimo de limites internos aos seus poderes discricionários (4).
1.2. O princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado, desenvolvido no artigo 5º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo - CPA -, que vincula a Administração Pública a adoptar igual tratamento em relação às pessoas em geral, proíbe tratamento preferencial e tratar identicamente situações não iguais.
Corolário deste princípio é o da autovinculação da Administração, por seu turno associado ao princípio da imparcialidade, que implica que os seus poderes discricionários devam ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação (5).
O princípio da igualdade, de que é corolário o princípio da livre e sã concorrência, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do tratamento relativo aos concorrentes, em que o procedimento, sobretudo o do concurso, visa não só a publicidade e a transparência, como também a não discriminação (6).
1.3. O princípio da proporcionalidade implica que a Administração, no uso de poderes discricionários, deva prosseguir o interesse público em termos de justa medida, isto é, escolhendo as soluções de que decorram menos gravames, sacrifícios ou perturbações para a posição jurídica dos administrados.
Este princípio constitucional é desenvolvido no nº 2 do artigo 5º do CPA, o qual prescreve que as decisões da Administração colidentes com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar as suas posições jurídicas em termos adequados e proporcionados aos objectivos a realizar.
Como referem três autores, a actuação administrativa colidente com a posição jurídica dos administrados deve ser adequada e apta à prossecução do interesse público, necessária ou exigível à satisfação daquele interesse, e proporcional em relação ao custo/benefício.
Ademais, a propósito do procedimento administrativo, salientam que as decisões da Administração proferidas no seu âmbito não são inadequadas ou desproporcionadas em virtude de os meios procedimentais usados serem inadequados ou desproporcionados, mas porque, em razão disso, não foram considerados alguns pressupostos que o deviam ter sido, ou foram qualificados erroneamente, com a consequente ilegalidade decisória (7).
1.4. O princípio da justiça, constitucionalmente consagrado, vincula a Administração a pautar a sua actividade por determinados critérios de valor, designadamente a dignidade da pessoa humana, a efectividade dos direitos fundamentais, e os próprios princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Acompanhando aqueles autores, dir-se-á que o princípio da justiça traduz a última "ratio" da subordinação da Administração ao Direito, o qual permite invalidar os actos que afrontem valores elementares da ordem jurídica, como é o caso da boa-fé, do "alterum non laedere", e do "suum cuique tribuere".
1.5. Por seu turno, o princípio da imparcialidade, essencialmente respeitante às relações entre a Administração e os particulares, postula que, no conflito entre o interesse público e o interesse dos particulares, ela deve proceder com isenção na determinação do primeiro, e deve actuar com igualdade face ao segundo no quadro de critérios uniformes de prossecução daquele ou, como referem os mesmos autores, o princípio da imparcialidade, essencial no quadro do procedimento administrativo, vincula a Administração a ponderar, nas suas opções, todos os interesses juridicamente protegidos envolventes do caso concreto, em termos de equidistância em relação a eles, de modo a cumprir a exigência de objectividade da decisão final (8).
O CPA reporta-se a este princípio no artigo 6º, estabelecendo que a Administração, no exercício da sua actividade, deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entram em relação.
O princípio da imparcialidade obriga a Administração, nas suas relações com os particulares, à igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos, através de um critério uniforme de prossecução do interesse público (9)
VI
1. Antes de entrarmos na análise do procedimento formativo dos contratos de fornecimento de equipamento de análise físico-química e microbiológica e de mobiliário para o LQA, vejamos sumariamente os princípios a que a actividade administrativa está legalmente subordinada.
1.1. A actividade administrativa desenvolve-se, em geral, através de decisões unilaterais - actos administrativos. Mas quando a Administração, para prosseguir o interesse público, necessita que os particulares com ela colaborem com base em acordo, a sua actividade desenvolve-se no quadro dos contratos.
Esta actividade contratual é susceptível de ser regida predominantemente por normas de direito privado ou de direito administrativo, sendo nesta última situação que se delínea o contrato administrativo (10).
A doutrina tem considerado administrativo o "contrato que constitui um processo próprio de agir da Administração Pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do direito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares" (11).
O nº 1 do artigo 178º do CPA estabelece que o contrato administrativo é o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa, e o nº 2 enumera, exemplificativamente, certos tipos de contratos administrativos, designadamente a empreitada de obras públicas, a concessão de obras públicas, a concessão de serviços públicos, a concessão do uso privativo do domínio público, a concessão de exploração do jogo de fortuna e azar, o fornecimento contínuo e a prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública (12).
A relação jurídica de direito administrativo é a que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou deveres públicos a estes perante aquela.
Os principais poderes de autoridade que as relações de direito administrativo envolvem são os de fiscalização, modificação unilateral e de aplicação de sanções (13).
No âmbito formativo dos contratos administrativos, a Administração está sujeita a especiais condicionalismos, ao contrário do que ocorre na sua execução, onde se manifesta o exercício de poderes de autoridade, consubstanciados, designadamente, na modificação unilateral do conteúdo das prestações, na direcção do modo da sua execução, na fiscalização desta, na rescisão unilateral e na aplicação de sanções (14).
Aos contratos administrativos, espécie do género contrato, são também aplicáveis os princípios que para este regem em geral, designadamente o da boa fé, de algum modo concretizado pelos princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da protecção da confiança (15).
A jurisprudência tem vindo a decidir serem "actos de gestão pública os praticados pelos órgãos e agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção", e que são actos de gestão privada "os praticados pelos órgãos e agentes da Administração em que esta aparece despida do poder público e, portanto, numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem, e, daí, nas mesmas condições e no regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas de direito privado" (16 )
É de gestão pública a actividade desenvolvida pela Administração no âmbito dos contratos administrativos.
O contrato de empreitada de obras públicas desenvolve-se, fundamentalmente, em três momentos, o material relativo ao objecto que é a obra, o pessoal consubstanciado no facto de esta dever decorrer por conta do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, e o intencional relativo ao fim de interesse público a preencher pela obra (17).
VII
1. Vejamos agora, em termos sumários, os princípios relativos ao concurso público.
1.1. O concurso público é o processo complexo através do qual a Administração convida quem reúna determinados requisitos, para a apresentação de propostas em regime de concorrência, de forma a permitir a escolha da proposta ou concorrente que mais lhe convier (18).
Obedece a princípios e disposições legais e encadeia-se finalisticamente numa série complexa de actos predispostos à celebração do contrato para a realização do interesse público, a promover pela Administração.
Fixa a posição da Administração que, na fase inicial subsequente ao anúncio, se limita à recepção de propostas de concorrentes interessados.
Oferece mais garantias de isenção e seriedade, de satisfação do interesse público e de respeito pela livre e sã concorrência.
O interesse público que à Administração cabe promover condiciona os termos e o conteúdo do contrato a celebrar e, consequentemente, o convite à contratação.
A concepção das propostas é condicionada pelo programa do concurso e pelo caderno de encargos, isto é, pelos documentos destinados a esclarecer os termos da admissão ao concurso e da sua prossecução, e o segundo inserindo das cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, que a Administração entender dever incluir no contrato a celebrar.
Os referidos elementos constituem a "norma do concurso" complementada e condicionada na sua validade em função do disposto na lei.
1.2. Recebidas e analisadas as propostas, a Administração escolhe a que melhor satisfaz o interesse público, e designa o concorrente escolhido como seu co- contratante, isto é, procede à adjudicação, que se consubstancia no acto administrativo pelo qual a autoridade competente escolhe, de entre as propostas admitidas, a que é preferida para a celebração do contrato.
A decisão de adjudicação, acto definitivo que põe termo ao processo formativo do concurso, é normalmente precedida de parecer emitido pela entidade designada para proceder à apreciação das propostas formuladas pelos concorrentes.
1.3. O processo de concurso não implica, necessariamente, a adjudicação. Com o anúncio, a Administração não formula proposta de contratação, certo que se limita a indicar que, nas condições que enuncia, recebe propostas de contratação, que podem ou não ser aceites, sem prejuízo de restrições legalmente previstas com o escopo de protecção de legítimas expectativas dos concorrentes.
Na formação do contrato administrativo, está a Administração sujeita, como já se referiu, a particulares condicionalismos, que não ocorrem na sua fase executiva, onde se manifesta o poder de autoridade.
2. A doutrina tem divergido quanto à natureza do concurso público no que concerne à manifestação da vontade da Administração por ele veiculada.
Em Portugal, a doutrina, em geral, tem entendido que o concurso consubstancia o processo resultante de um convite dirigido ao público ou a quem reúna determinados requisitos, com vista à apresentação de propostas contratuais em regime de concorrência, em termos de permitir à Administração a escolha do proponente que melhor lhe convier.
Nesta óptica, o caderno de encargos, com as cláusulas do contrato formando, não significa uma oferta ao público, mas apenas a simplificação dos preliminares daquele contrato, consubstanciando as propostas apresentadas pelos concorrentes, a adesão destes ao conteúdo do aludido caderno e o preenchimento dos seus vazios, designadamente quanto a preços (19).
Todavia, um autor entendeu que com a abertura do concurso a Administração formula uma oferta ao público, isto é, uma proposta integrante de um contrato em expectativa, a que se seguem propostas dos concorrentes - não declarações de aceitação -, pelas quais se obrigam a contratar se forem escolhidos, e completam o esquema contratual objecto da proposta da Administração (20).
Alguma doutrina estrangeira tem qualificado a abertura do concurso como promessa unilateral de contrato (21).
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio, decorrente do estatuído no artigo 457º do Código Civil, segundo o qual o negócio jurídico unilateral só é reconhecido como fonte de obrigações nos casos legalmente previstos, o que não é o caso do anúncio do concurso (22).
Recentemente, um outro autor português veio defender que a abertura do concurso público contém duas realidades jurídicas autónomas conexionadas entre si: a proposta contratual dirigida ao público - oferta ao público -, abrangente das regras processuais do concurso, e o convite a contratar concernente ao contrato administrativo final (23).
As ofertas ao público são propostas de contrato dirigidas a todas as pessoas que pretendem contratar nas condições indicadas pelos proponentes, designadamente através de anúncios nos jornais ou de exposições de coisas em montras, com indicação do respectivo preço.
Distinguem-se do mero convite a contratar na medida em que nestes o anúncio visa suscitar o aparecimento de propostas (24).
Não se vislumbram motivos relevantes, salvo o devido respeito pelas opiniões referidas, para abandonar o entendimento tradicional que vem sendo seguido por este corpo consultivo (25).
3. Caracterizemos agora a formação dos contratos a que se reporta a consulta, à luz da lei ordinária que mais directamente lhe respeita.
3.1. O Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro (26), é aplicável, com as necessárias adaptações, aos fornecimentos de obras públicas promovidos pela administração estadual, directa e indirecta, regional e local (artigo 1º, nº 3).
Entende-se por fornecimento de obras públicas o contrato administrativo pelo qual alguém se obriga, durante certo período, a entregar certos bens, que se destinem a ser incorporados ou a completarem uma obra pública , mediante o pagamento de um preço (artigo 1º, nº 6).
Suscitar-se-á, porventura, a dúvida sobre se o fornecimento do mobiliário em causa ao LQA se integrará na previsão do nº 6 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 405/93, ou se, pela sua natureza, deverá ser autonomamente qualificado de contrato de compra e venda de coisas móveis - aquisição de bens -, e, consequentemente, sujeito ao regime do Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, ou dos diplomas por aquele revogados (27).
Importa salientar que o mobiliário em causa, conforme, aliás, resulta dos documentos constantes do processo, assume a característica de se consubstanciar em material de específica resistência físico-química, e destinado a integrar ou complementar o LQA, isto é, com particular conexão com a obra pública referida.
Assim, como o referido mobiliário se destina a integrar ou a complementar obra pública mencionada, importa concluir no sentido da inverificação da enunciada autonomia jurídica.
Nesta perspectiva, à luz das referidas disposições, os contratos em curso de formação, objecto da consulta, são contratos administrativos de fornecimento de obras públicas, que têm por objecto mediato o fornecimento de bens a incorporar em obras públicas.
Não se trata, pois, de contratos de empreitada de obras públicas, mas é-lhes aplicável o regime do Decreto-Lei nº 405/93 (28).
No caso concreto em análise, o dono da obra é o IGA e o fornecedor será a entidade por ele seleccionada para contratar (artigo 2º, nºs. 1 e 2).
3.2. Nos termos do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 405/93, "são proibidos todos os actos ou acordos susceptíveis de falsear as condições normais da concorrência, devendo ser rejeitadas as propostas e candidaturas apresentadas como sua consequência".
E, por força do nº 2, se "de um acto ou acordo lesivo da concorrência tiver resultado a adjudicação de uma empreitada, deve ser suspensa a sua execução, salvo se a autoridade competente decidir fundamentadamente de outro modo, seguindo-se o procedimento previsto no artigo 216º".
Finalmente, à luz do nº 3, a "ocorrência de qualquer dos factos previstos no nº 1 deverá ser comunicada, pelo dono da obra, à entidade que comprova a inscrição ou a sua equivalência no registo profissional, nas condições do Estado-membro onde está estabelecido, bem como à Direcção-Geral da Concorrência e Preços" (29).
O nº 1 do artigo 216º, a que o nº 2 deste artigo se reporta, prevê o direito de rescisão do dono da obra, e estatui a notificação do seu exercício ao empreiteiro, com a concessão de prazo, não inferior a cinco dias, para contestar as razões apresentadas, e o nº 2 estabelece que, decidida a rescisão, o dono da obra logo tomará posse administrativa dos trabalhos, com a assistência do empreiteiro.
Do disposto neste artigo é de salientar o dever do dono da obra de rejeitar as propostas e candidaturas susceptíveis de falsear as condições e normas de concorrência, e o regime mais maleável no caso de o vício haver sido verificado posteriormente à celebração do contrato, decorrente da especificidade da situação.
O estatuído nos números 1 e 2 visa, fundamentalmente, que nos preliminares, na formação e na execução do contrato as partes actuem com boa fé, isto é, de modo sério e insuspeito, à margem de qualquer expediente ou de situações das quais decorra privilégio para algum em relação aos outros (30).
O artigo 18º do Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, diploma que estabelece o regime de realização de despesas com empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis, também se reporta às práticas restritivas da concorrência (31).
Nos termos do seu nº 1 devem ser rejeitadas as propostas, candidaturas ou pedidos de participação resultantes de práticas ilícitas restritivas da concorrência, e, por força do nº 2, se ocorrerem, após a adjudicação, indícios sérios da existência daquele vício, ela deve, em regra, ser suspensa, e, à luz do nº 3, devem tais factos ser comunicados às mesmas entidades a que alude o nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 405/93 (32).
3.3. À fiscalização dos trabalhos reportam-se os artigos 5º e 160º a 163º.
Nos termos dos nºs. 1 dos artigos 5º e 160º, o dono da obra designará um fiscal para fiscalizar a execução dos trabalhos.
Estas disposições estão em consonância com o estatuído na alínea d) do artigo 180º do CPA, segundo o qual, se outra coisa não resultar da lei ou do contrato, a Administração tem o poder de fiscalizar o modo da sua execução.
Este poder da Administração de fiscalizar a execução dos trabalhos é paralelo com o direito de fiscalização da obra particular pelo respectivo dono, a que se reporta o artigo 1209º do Código Civil, mas quanto àquela configura-se também como um dever de acompanhar e garantir, em cada momento, a pontual realização do interesse público (33).
Nos termos do proémio do artigo 161º, ao órgão fiscalizador incumbe vigiar e verificar o exacto cumprimento do projecto, do contrato, do caderno de encargos e do plano de trabalhos, em vigor (34).
3.4. No caso concreto em análise, no termo do concurso adrede realizado a que já aludimos, a Administração designou, previamente, a Intereng, Ldª para exercer a fiscalização da execução dos trabalhos, designação por ela aceite.
Essa designação é, naturalmente, incompatível com a execução dos contratos fiscalizandos, sob pena de se gerar óbvia situação de conflito de interesses (35).
4. A regra, no que concerne à celebração do contrato administrativo de empreitada de obras públicas ou equiparado, é no sentido de que deve ser precedido de concurso público (artigo 47º, nº 1).
O que caracteriza o concurso público é o facto de todas as entidades que se encontrarem nas condições gerais estabelecidas poderem apresentar propostas (artigo 48º, nº 1).
O concurso público compreende as fases de abertura, de apresentação da documentação, habilitação dos concorrentes e de verificação dos requisitos das propostas de adjudicação (artigo 48º, nº 2).
Os princípios fundamentais do concurso público são a publicidade, a igualdade, a imparcialidade, e a concorrência que realiza o interesse da Administração na confrontação com o maior número possível de propostas (36).
4.1. Nos termos do nº 1 do artigo 59º, o concurso tem por base um projecto, um caderno de encargos e um programa do concurso, elaborados pelo dono da obra (37).
O caderno de encargos consubstancia-se no documento que contém as cláusulas jurídicas e técnicas gerais e especiais a incluir no contrato (artigo 61º, nº 1).
O programa do concurso visa definir os termos a que obedece o respectivo processo, devendo especificar, além do mais, as condições estabelecidas neste diploma para a admissão dos concorrentes e a apresentação das propostas e quaisquer disposições especiais nele não previstas, que não o contrariem, relativas ao acto do concurso (artigo 62º, nº 1, alíneas a) e f)) (38).
A propósito do caso de consulta, importa salientar que do programa do concurso em causa não consta a proibição de concorrência da entidade que realizou o estudo sobre o caderno de encargos e se vinculou à fiscalização.
4.2. A proposta é o documento, redigido em língua portuguesa, pelo qual o concorrente manifesta ao dono da obra a vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo (artigo 72º) (39).
A doutrina esclarece que a proposta deve ser séria - deve ser mantida e cumprida -, firme - não conter cláusulas restritivas ou resolutivas -, e concreta - definida e não dúbia -, e que refira um preço (40).
O acto público do concurso decorre perante uma comissão composta por não menos de três membros, um deles servindo de presidente, designada pelo dono da obra (artigo 80º, nº 1).
Se o preço base ou estimado for superior ao máximo fixado para a classe 4 dos alvarás de empreiteiro de obras públicas, deve assistir ao concurso o Procurador-Geral da República ou um seu representante (artigo 80º, nº 2, e nº 2 da Portaria, nº 677/94, de 20 de Julho) (41).
A sessão do acto público é contínua, compreendendo o número de reuniões necessárias ao cumprimento de todas as suas formalidades, e pode ser interrompida nos casos em que a Comissão reúna em sessão secreta (artigo 84º).
O acto do concurso inicia-se pela leitura do anúncio e da súmula dos esclarecimentos prestados pelo dono da obra sobre a interpretação do programa, do projecto e do caderno de encargos, seguindo-se a elaboração da lista dos concorrentes, que fica anexa à acta (artigo 82º).
Seguidamente à leitura referida, os concorrentes podem reclamar por divergências entre o programa do concurso, o anúncio ou os esclarecimentos lidos e a cópia dos documentos que lhes haja sido entregue, ou o constante das publicações, quando não haja sido publicado aviso sobre esclarecimento que haja sido mencionado, por não ter sido tornado público e junto às peças patenteadas qualquer esclarecimento prestado por escrito a outro ou outros concorrentes, não inclusão na lista dos concorrentes que hajam entregue proposta, ou por infracção dos preceitos imperativos deste diploma (artigo 83º, nº 1) (42).
4.3. Ainda que não haja reclamações, é esse o momento do procedimento em que a Comissão deve deliberar a não admissão das propostas que não devam ser admitidas por contrariarem o estatuído neste diploma ou noutros preceitos do ordenamento jurídico, deliberação que, nos termos do nº 1 do artigo 85º, é tomada por maioria de votos, prevalecendo, em caso de empate, o do presidente.
Excluídas liminarmente as propostas legalmente inadmissíveis, procede-se à abertura dos invólucros externos, à rubrica dos documentos, e à deliberação sobre a habilitação dos concorrentes, com base nos documentos por eles apresentados (artigos 85º, 86º e 87º).
Decididas as reclamações que houver, elabora-se a lista dos concorrentes admitidos e procede-se à abertura dos invólucros continentes dos documentos com o texto das propostas, que são rubricados (artigos 88º e 89º).
Segue-se a leitura das propostas e a decisão sobre a sua admissão ou não, da qual pode haver reclamação, a decidir imediatamente, fazendo-se menção na lista dos concorrentes, além do mais, da exclusão de algum ou de propostas (artigos 90º a 92º).
Segue-se a leitura da acta e a decisão imediata de qualquer reclamação sobre ela que haja, e dá-se por findo o concurso (artigo 93º).
4.4. É de salientar, que esta sub-fase instrutória da decisão final da adjudicação em que se traduz o concurso público, assume particular relevo no quadro do procedimento, na medida em que garante aos concorrentes a defesa dos seus direitos e interesses e a isenção e imparcialidade na escolha por parte da Administração (43).
As decisões da Comissão proferidas sobre as reclamações dos concorrentes são recorríveis para o dono da obra e, se houver provimento, praticam-se os actos necessários para sanar os vícios arguidos e satisfazer os legítimos interesses dos recorrentes, ou, se tal não bastar para repor a legalidade, o concurso é anulável (artigo 95º) (44).
5. Segue-se a fase da adjudicação, da qual só releva, na economia do parecer, o disposto no artigo 99º.
Este artigo, que se reporta à não adjudicação, é do seguinte teor:
"1 - O dono da obra não pode adjudicar a empreitada: a) Quando resolve adiar a execução da obra pelo prazo mínimo de um ano; b) Quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso, salvo se o interesse público prosseguido o determinar; c) Quando, tratando-se de propostas condicionadas, ou de projectos ou variantes da autoria do empreiteiro, as condições oferecidas e os projectos ou variantes lhe não convenham; d) Quando, por grave circunstância superveniente, tenha de proceder-se à revisão e alteração do projecto posto a concurso; e) Quando haja forte presunção de conluio entre os concorrentes, nomeadamente nos termos do nº 1 do artigo 4º; f) Quando todas as propostas ofereçam preço total anormalmente baixo e as respectivas notas justificativas não sejam tidas como esclarecedoras.
2. O dono da obra comunicará aos concorrentes que o solicitarem, as razões por que decidiu não adjudicar a empreitada".
5.1. Este artigo proíbe ao dono da obra a adjudicação da empreitada nos casos que elenca.
A situação fáctica delineada pela entidade consulente não se enquadra no estrito elenco mencionado.
Tal situação é, por isso, excluída de produzir os efeitos que a previsão deste normativo visa.
6. Nos termos do artigo 225º do Decreto-Lei nº 405/93, as questões sobre interpretação, validade ou execução de contratos de empreitada ou equiparados submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos seguem a forma de acção, a instaurar nos tribunais de círculo.
O estatuído neste artigo não exclui, porém, o recurso contencioso de actos administrativos destacáveis relativos à formação e à execução do contrato de empreitada (artigo 9º, nº 3, e alínea g) do nº 1 do artigo 51º do ETAF).
6.1. A prática de actos administrativos destacáveis no âmbito dos contratos administrativos, designadamente no de empreitada de obras públicas, é susceptível de ocorrer na matéria em que à Administração compete o exercício de prerrogativas de autoridade - artigo 180º do CPA.
Os próprios actos procedimentais, não obstante não constituírem a relação jurídico-administrativa substantiva, só verificável a final, já contêm particular imperatividade susceptível de satisfazer ou lesar interesses legítimos, e daí justificar-se a sua recorribilidade quando não sejam preparatórios de outro acto unilateral de procedimento, isto é, quando sejam destacáveis (45).
É configurável que no processo formativo do contrato de empreitada de obras públicas, a Administração pratique actos administrativos destacáveis ilegais consubstanciadores da ruptura do "iter" negocial em termos de frustração de confiança antes incutida e de produção de danos reparáveis.
O próprio acto revogatório do acto que admitiu as propostas da Intereng, Ldª também constitui acto destacável do procedimento relativo aos contratos administrativos e, consequentemente, em princípio, é susceptível de impugnação contenciosa.
6.2. Tem sido entendido que a exclusão de um opositor ao concurso com vista à celebração de contratos administrativos constitui acto destacável recorrível contenciosamente (46).
Discute-se, face a situações daquele tipo, se o particular afectado por aquela actividade administrativa , tem de utilizar a acção a que se reporta o artigo 225º do Decreto-Lei nº 405/93, ou se pode utilizar o recurso contencioso do acto administrativo anulável, e aquela acção com vista à efectivação da responsabilidade civil pré-negocial.
A lei não contempla directamente esta hipótese, mas do disposto no nº 4 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, e do artigo 7º do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967, parece resultar, implicitamente, a admissibilidade legal de utilização de ambos os meios processuais , cada um para o seu fim.
7. O contrato celebrado entre o IGA e a Intereng, Ldª que teve por objecto mediato o estudo do caderno de encargos e o acompanhamento da fase de execução dos contratos celebrandos é juridicamente qualificável, porque teve por objecto a prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, de administrativo (artigo 178º, nº 2, alínea h), do CPA).
Não lhe é aplicável o disposto no Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, cuja vigência se iniciou 60 dias após a data da sua publicação, além do mais, porque foi expressamente proibida a sua aplicação aos concursos e procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor (artigo 109º).
São-lhe aplicáveis, porém, as disposições gerais da lei civil relativas aos contratos bilaterais, a menos que tais preceitos tenham sido afastados por vontade expressa dos contratantes (nº 2 do artigo 186º do CPA).
No caso concreto em análise, o caderno de encargos inseriu a declaração de que nos casos omissos nos documentos, incluindo aquele caderno, respeitar-se-ia o disposto no Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, com as necessárias adaptações, cláusula que a Intereng,
Ldª aceitou tacitamente.
7.1. Nos termos dos nºs. 1 e 3 do artigo 215º do Decreto-Lei nº 405/93, no caso de rescisão do contrato por conveniência do dono da obra, será o empreiteiro indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra, salvo se a rescisão ocorrer a título de sanção aplicável por lei ao empreiteiro, caso em que a este cabe suportar as respectivas consequências naturais e legais.
O dono da obra pode optar por rescindir o contrato se o empreiteiro, injustificadamente, não deu cumprimento ao plano de trabalhos por ele apresentado ou que lhe tenha sido modificado pelo primeiro ou se não iniciar os trabalhos na data fixada no plano, ou se não cumprir a ordem legal do fiscal da obra relativa à sua execução (nºs 4 do artigo 143º, 3 do artigo 144º, e 1 do artigo 165º daquel diploma).
7.2. Finalmente uma breve referência ao regime de resolução dos contratos consignado na lei civil.
Os contratos devem ser pontualmente cumpridos, só podendo modificar-se ou extinguir-se por mútuo consenso ou em casos excepcionais legalmente previstos - artigo 406º, nº 1, do Código Civil.
A resolução dos contratos em geral só é admitida quando fundada na lei ou em convenção das partes - artigo 432º, nº 1, do Código Civil.
VIII
1. Vejamos agora o regime sumário da invalidade dos actos administrativos.
1.1. Nos termos do artigo 120º do CPA, são actos administrativos "as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".
1.2. A ilegalidade dos actos administrativos - contrariedade à lei em geral - assume formas específicas consubstanciadas em vícios sancionáveis em termos de inexistência ou de invalidade, esta última nas espécies de nulidade e de anulabilidade.
A invalidade do acto administrativo traduz-se no juízo de desvalor sobre ele, em consequência da sua desconformidade com a ordem jurídica, em razão de ilegalidade ou de vícios de vontade (47).
A inexistência é a sanção para o acto a que falte a estrutura mínima que é própria do acto administrativo.
1.3. O nº 1 do artigo 133º do CPA prescreve que são actos nulos aqueles a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei expressamente comine a nulidade, e o nº 2 elenca, exemplificativamente, como actos afectados por esse vício, os afectados por usurpação de poder, os estranhos à atribuição dos ministérios ou das pessoas colectivas mencionados no artigo 2º em que o seu autor se integre, os de objecto impossível, ininteligível ou praticados sob coacção, os que careçam em absoluto da forma legal, as deliberações dos órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do "quorum" ou da maioria legalmente exigidos, os ofensivos de casos julgados e os consequentes de outros anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.
Por exclusão de partes, nos termos do artigo 135º do mesmo diploma, são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção.
2. Às consequências da nulidade reporta-se o artigo 134º do CPA.
Nos termos do nº 1, os actos nulos não produzem efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
E, por força do disposto no nº 2, a nulidade é invocável por qualquer interessado e pode ser declarada pelos órgãos administrativos ou pelos tribunais, em qualquer caso a todo o tempo.
À luz do nº 3, é admissível a atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.
3. O regime da anulabilidade consta, por seu turno, do artigo 136º do CPA.
Por força do disposto no nº 1, os actos administrativos anuláveis são impugnáveis perante os tribunais, nos termos da lei do contencioso administrativo, e, à luz do nº 2, são revogáveis no prazo de interposição do respectivo recurso contencioso - ou do que terminar em último lugar - ou até à resposta da entidade recorrida (48).
O prazo de interposição do recurso contencioso de actos anuláveis é, no caso de o recorrente residir no continente ou nas regiões autónomas, ou sendo o Ministério Público, de 2 meses ou de um ano, respectivamente, contado nos termos do artigo 279º do Código Civil (artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos - LPTA).
3.1. Os actos administrativos podem ser revogados por iniciativa dos órgãos competentes, ou a pedido dos interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo (artigo 138º do CPA).
A competência da revogação é, em regra, dos autores dos actos em causa, ou dos seus superiores hierárquicos (artigo 142º do CPA).
No que concerne à forma dos actos de revogação, a regra é no sentido da utilização da forma prescrita na lei para o acto revogado, ou a forma utilizada na prática deste quando a lei não estabeleça forma para ela, ou tenha revestido forma mais solene do que a legalmente prevista (artigo 143º do CPA).
A revogação dos actos administrativos tem, em regra, quando se fundar na sua ilegalidade, efeitos retroactivos (artigo 145º, nº 2, do CPA).
Em consequência, os efeitos do acto revogado têm- se como não produzidos e os seus actos consequentes tornam-se ilegais.
4. À ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos reporta-se o artigo 137º do CPA.
A ratificação "é o acto administrativo pelo qual o
órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicie"; a reforma consiste, por seu turno, "no acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte não afectada de ilegalidade"; e a conversão "é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal" (49).
Nos termos do seu nº 1 do artigo 137º do CPA, só os actos anuláveis são susceptíveis de ratificação, de reforma, e de conversão.
Por força do nº 2, são aplicáveis àquelas situações as regras de competência e de tempestividade de revogação de actos inválidos.
À luz do disposto no nº 3, a ratificação do acto anulável em virtude do vício de incompetência compete ao
órgão competente para a sua prática.
Finalmente, à luz do estatuído no nº 4, a ratificação, a reforma e a conversão, desde que não tenha havido alteração ao regime legal, retroagem os seus efeitos à data dos actos a que respeitem.
A ratificação, a reforma e a conversão de actos administrativos sana a ilegalidade de acto administrativo anterior.
5. Uma das principais características dos actos administrativos é a sua revogabilidade, em função da necessidade de equilíbrio entre a sua permeabilidade à variação do interesse público e a protecção da confiança dos particulares.
Mas é controvertida a questão de saber se a Administração tem ou não o dever de revogar os actos administrativos ilegais, isto é, se para o efeito dispõe de poder vinculado ou de poder discricionário (50).
Este corpo consultivo tem entendido o carácter vinculativo limitado do dever de a Administração revogar os actos ilegais.
Tem salientado que o dever de revogação de actos ilegais cessa em casos limite em que no confronto entre o interesse público abstracto de reposição da legalidade e o interesse público concreto oposto ao de revogação, este deva considerar-se manifestamente prevalente (51).
6. Nos termos do artigo 292º do Código Civil, a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostrar que este não teria sido concluído sem a parte viciada - utile per inutile non vitiatur".
Resulta do disposto neste artigo, motivado pela ideia de conservação dos negócios jurídicos, que estes só não serão reduzidos quando se verificar que, sem a parte viciada, não teriam sido celebrados.
Significa, assim, que ocorrerá a redução do negócio jurídico sempre que a vontade conjectural ou hipotética das partes for no sentido da sua conclusão sem a parte viciada.
O estatuído neste artigo é aplicável, por analogia, aos casos de ineficácia do negócio jurídico e de pluralidade de negócios jurídicos relacionados entre si (52).
A doutrina tem admitido excepções ao princípio implícito no referido artigo de que não haverá redução do negócio quando a vontade conjectural ou hipotética das partes for no sentido de que não concluiriam o negócio sem a parte viciada.
Isso tem sido entendido nos casos em que o vício resulte da infracção de normas destinadas a proteger uma parte contra a outra, ou a atribuir um direito a uma só delas, ou quando funciona exclusivamente a favor de uma delas, ou quando a redução do negócio seja conforme à boa fé (53).
As normas do Decreto-Lei nº 405/93 que concedem prerrogativas à Administração no quadro da formação e execução dos contratos administrativos enquadram-se no grupo das que justificam a mencionada excepção.
O princípio da boa administração no âmbito dos concursos públicos implicará, nos casos em que o vício da decisão administrativa só afecta a posição de um dos proponentes, que seja mantida a parte não viciada, para evitar as desvantajosas consequências para a prossecução do interesse público que resultariam da nulidade ou da anulabilidade integral.
IX
1. Atentemos agora, sumariamente embora, na responsabilidade extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas públicas pelos actos que praticam no exercício das suas funções.
O princípio da responsabilidade significa que as pessoas estão sujeitas às consequências desfavoráveis da sua conduta.
1.1. O Estado e as demais pessoas colectivas públicas, no exercício da sua múltipla e variada actividade, através dos seus órgãos, funcionários e agentes, podem causar, naturalmente, prejuízos a outrem, e já não é, geralmente, posto em causa o fundamento social da sua obrigação indemnizatória.
A própria Constituição estabelece no artigo 22º, a tal propósito, que "o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem".
2. A lei ordinária distingue para efeitos de indemnização pelo Estado e demais pessoas colectivas públicas dos danos causados a terceiros pelos seus órgãos, agentes ou representantes entre os casos em que o prejuízo resultou de actividade de gestão privada e de gestão pública.
2.1. No caso de o prejuízo de terceiros haver resultado de actividade de gestão privada, o Estado e as outras pessoas colectivas de direito público respondem independentemente de culpa se o facto danoso houver ocorrido no exercício da função pública e sobre o seu autor recair a obrigação de indemnização, ficando-lhes reservado o direito de regresso contra aquele pelo que houverem pago a título indemnizatório ou compensatório (artigos 500º e 501º do Código Civil).
2.2. No que concerne ao prejuízo causado a terceiros pelos órgãos, funcionários e agentes do Estado ou das demais pessoas colectivas de direito público - responsabilidade extracontratual - regem o Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 90º e 91º do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março, estes relativos às autarquias locais (54).
Nesta área de actividade de gestão pública o Estado e as outras pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício (artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48051).
E se os titulares dos órgãos ou os agentes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo, têm o Estado e as outras pessoas públicas o direito de regresso contra eles (artigo 2º, nº 2).
Os titulares dos órgãos e agentes mencionados que tenham cometido factos ilícitos ofensivos dos direitos de terceiros ou das disposições destinadas a proteger os seus interesses respondem civilmente perante aqueles, se agiram fora dos limites das suas funções ou, actuando no seu desempenho e por causa deste, houverem procedido com dolo (artigo 3º, nº 1).
Neste último caso - facto ilícito doloso no exercício da função ou por causa desta -, o Estado e as outras pessoas colectivas de direito público respondem solidariamente com os titulares dos órgãos ou agentes respectivos (artigo 3º, nº 2).
São actos ilícitos para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 48051, os actos jurídicos violadores de normas legais e regulamentares ou dos princípios gerais aplicáveis, bem como os actos materiais que infrinjam aqueles princípios e normas ou as regras técnicas e de prudência comum que devam ser tidos em consideração (artigo 6º).
2.3. Também o Estado e as outras pessoas colectivas públicas respondem pelos prejuízos especiais e anormais resultantes do funcionamento dos serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza, se não tiver havido força maior estranha a esse funcionamento e exercício, ou culpa das vítimas ou de terceiros.
Nesta última hipótese - ter havido culpa das vítimas ou de terceiro -, a responsabilidade é determinada segundo o grau de culpa de cada um (artigo 8º).
Os particulares têm, por outro lado, direito a ser indemnizados pelos referidos entes públicos se, no interesse geral, mediante actos administrativos ou materiais lícitos, lhes foram impostos encargos ou originando prejuízos especiais e anormais.
E se em estado de necessidade e por motivo de imperioso interesse público a Administração sacrificar especialmente coisa ou direito de terceiros, deverá indemnizá-los (artigo 9º).
3. Do disposto nas referidas disposições resulta uma complexa distribuição de responsabilidades entre os entes públicos e os titulares dos seus órgãos e agentes que hajam cometido, por acção ou omissão, os factos ilícitos geradores do prejuízo, distinguindo-se claramente entre os casos em que estes são envolvidos de culpa "lato sensu" e os casos em que se não verifica o aludido nexo subjectivo de imputação.
Se o facto ilícito gerador do dano foi praticado no exercício de função pública ou por causa dele, há que distinguir se ele ocorreu a título de dolo ou de mera culpa.
No primeiro caso, os entes públicos mencionados e o autor do facto ilícito respondem perante terceiros, solidariamente, e no segundo só há responsabilidade dos entes públicos.
Quanto ao funcionamento do direito de regresso dos entes públicos contra os titulares dos seus órgãos ou agentes que cometeram o facto ilícito, há que distinguir entre os casos de dolo e de mera negligência, por um lado, e os casos da diligência e zelo manifestamente inferiores às exigência do cargo, por outro.
Nos casos em que os titulares dos órgãos ou os agentes agiram com dolo, ou com mera negligência envolvente de diligência e zelo manifestamente inferiores às exigência do cargo, os entes públicos gozam de direito de regresso contra aqueles.
Nos casos em que os titulares dos órgãos ou os agentes agiram com mera culpa, não envolvente de diligência e zelo manifestamente inferiores ao exigido pelo cargo, não tem a Administração direito de regresso.
Se os titulares dos órgãos ou os agentes dos entes públicos praticaram o facto ilícito danoso fora do exercício das suas funções ou durante ele mas não por causa dele, só eles respondem civilmente perante os lesados pelo dano dele derivado.
No que concerne a responsabilidade por factos meramente casuais, em regra só os entes públicos respondem pelos prejuízos especiais e anormais resultantes do funcionamento dos serviços administrativos ou de actividades e coisas excepcionalmente perigosas, salvo caso de força maior ou culpa das vítimas ou de terceiros.
O mero exercício da actividade própria, pelos entes públicos, que origine aos cidadãos encargos ou prejuízos especiais e anormais ou lhes imponha sacrifícios especiais de coisa ou direito, também implica, naturalmente apenas para aqueles entes, a obrigação de indemnizar.
Temos, assim, responsabilidade do Estado e das outras pessoas colectivas de direito público baseada na culpa, no risco e no princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos (55).
X
1. Analisada a responsabilidade extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública, importa caracterizar o tipo de responsabilidade civil susceptível de derivar da violação pela Administração dos normas legais relativas à formação e à execução dos contratos administrativos.
1.1. Sendo o contrato administrativo uma espécie do género contrato, é legítimo considerar que lhe são aplicáveis as normas e princípios legais que regem sobre aquele género no ordenamento jurídico, designadamente no Código Civil, que se não revelem incompatíveis com a sua estrutura específica regida pelo direito administrativo.
Este princípio é de algum modo confirmado pelo disposto nos artigos 185º do CPA e 236º do Decreto-Lei nº 405/93.
Com efeito, prescreve o nº 1 do primeiro dos mencionados artigos que nos contratos administrativos são aplicáveis à falta e vícios de vontade e à nulidade e anulabilidade as disposições do Código Civil que regem sobre os negócios jurídicos.
E o segundo que, em tudo quanto não esteja especialmente previsto no diploma, se recorrerá às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.
Este corpo consultivo já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que o estatuído no artigo 227º do Código Civil sobre a responsabilidade pré-contratual era aplicável no âmbito dos contratos administrativos
(56).
O regime legal específico dos contratos administrativos não contém normas sobre a responsabilidade pré-contratual, pelo que à espécie em causa devem aplicar-se as disposições legais concernentes da lei civil.
Como refere um autor, parece pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento da possibilidade de responsabilidade pré-contratual do Estado e demais entidades públicas no quadro do direito administrativo
(57).
2. O procedimento relativo aos contratos administrativos há-de reger-se, na falta de regime específico da espécie contrato administrativo, e não obstante comportar, por parte da Administração, a prática de actos administrativos, pelo que a propósito dispõe o Código Civil.
O nº 1 do artigo 227º do Código Civil estabelece, sob a epígrafe "Culpa na formação dos contratos", que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.
Trata-se de culpa "in contrahendo". A doutrina e a jurisprudência em geral têm entendido que se houver danos dela decorrentes, a indemnização refere-se, em princípio, ao interesse negativo - reparação dos danos resultantes de ter existido confiança na celebração do contrato, isto é, os que não teriam ocorrido se a parte não tivesse confiado na realização do contrato - e também ao interesse positivo - interesse do cumprimento
-, se a culpa se reportar à violação do dever de conclusão do contrato (58).
E que a culpa "in contrahendo" funciona quando a violação dos deveres de protecção, de informação, de lealdade conduza à frustração da confiança criada na contraparte pela actividade anterior do violador ou quando essa mesma violação retira às negociações o seu sentido substancial profundo de busca de um consenso na formação de um contrato válido, apto a prosseguir o escopo que, em termos de normalidade, as partes lhe atribuem (59).
Os princípios da tutela da confiança e da segurança jurídica proíbem a actuação de ruptura unilateral e injustificada do "iter" negocial por quem, com a sua conduta, criou à outra parte a confiança na possível celebração ulterior de um contrato (60).
3. A problemática da responsabilidade civil no quadro das negociações e formação do contrato começou a ser aprofundada pela doutrina a partir dos estudos de um autor alemão do século XIX, que considerou a relevância da boa fé dos contraentes a propósito da conclusão de negócios nulos ou anuláveis (61).
A dinâmica doutrinária subsequente levou a que o horizonte da responsabilidade pré-negocial passasse a abranger as situações em que não se concluísse um negócio válido ou mesmo nos casos em que não chegasse a concluir-se qualquer negócio por virtude da ruptura do respectivo processo formativo.
Com efeito, passaram a considerar-se possíveis factos constitutivos de responsabilidade pré-negocial, a ausência ou não conclusão de um contrato cujas negociações se iniciaram, a celebração de um contrato afectado de invalidade ou de ineficácia e a conclusão de um contrato válido e eficaz mas em que surgiram das negociações danos indemnizáveis (62).
Um autor português do primeiro quartel deste século, adoptando um entendimento algo restritivo do instituto em causa, defendeu que das negociações contratuais preliminares só derivaria obrigação de indemnizar quando o procedimento de qualquer das partes fosse ilícito e ocasionasse prejuízos à outra, acrescentando que o abandono das negociações só seria ilícito desde que ocorresse com fraude, isto é, tendo uma parte em vista, com a proposta, causar danos à outra
(63).
Na mesma linha restritiva seguiu um outro autor português do início do segundo quartel deste século, admitindo, porém, que a responsabilidade pré-negocial ocorreria quando a parte que rompeu as negociações houvesse procedido com culpa ou deslealdade, por exemplo, deixando a outra parte suportar importantes despesas e trabalhos quando já não tencionava negociar com ela (64).
3.1. Os trabalhos preparatórios do actual Código Civil rasgaram o caminho ao instituto actual da responsabilidade civil em causa, ao preconizar uma cautelosa solução para não limitar a liberdade da ruptura das negociações para além do razoável (65).
Particular contributo para o estudo desta problemática, foi dado por um outro autor, que delineou o quadro do instituto, com considerável âmbito de abrangência, à luz da teoria do abuso do direito (66).
3.2. O "iter contractus" progride, não raro, no quadro de uma fase negociatória, integrada pelos actos preparatórios, naturalmente ainda não envolvidos por forte intenção vinculante, até à formulação de uma proposta contratual definitiva, e da subsequente fase decisória consubstanciada na formulação de uma proposta e de aceitação.
Neste plano há um potencial conflito de interesses a ponderar, ou seja, por um lado o interesse da liberdade de contratar ou não e, por outro, o da boa fé e da confiança face às expectativas criadas durante a fase pré-negocial.
No fundo há que conciliar a liberdade individual - diversa do arbítrio ou desvinculação de limites normativos - com a justiça e recta convivência entre as pessoas.
O critério razoável preconizado pela doutrina na resolução do referido conflito de interesses é no sentido de que não ocorra demasiada restrição à autonomia deliberativa das partes e se garanta o mínimo equilibrado de certeza e segurança nas negociações (67).
3.3. Na responsabilidade pré-negocial tutela-se directamente a confiança recíproca de cada um dos sujeitos em que o outro conduza as negociações com probidade, lealdade e seriedade de propósitos.
Na deontologia da negociação, na expressão de uma outra autora (68), relevam, além do mais, a ética das relações sociais e as práticas desenvolvidas na actividade profissional (69).
O conceito de boa fé utilizado no nº 1 do artigo 227º do Código Civil veicula um sentido ético e não psicológico (70).
4. Tem vindo a ser discutida a questão de saber se a responsabilidade pré-negocial se reconduz à contratual, à extracontratual ou a um "tertium genus" (71).
A doutrina maioritária entre nós é no sentido de que o regime do ilícito contratual se mostra mais conforme ao enquadramento técnico-jurídico da responsabilidade pela culpa na formação dos contratos e aos interesses em jogo, além do mais, porque cada participante nas negociações responderá também pelos actos culposos das pessoas que utiliza para ajudar na conclusão do contrato ou para cumprir o dever pré- negocial respectivo, independentemente de haver ou não uma relação de comissão (72).
Parece-nos, acompanhando os argumentos mencionados, e pela natureza do negócio visado e porque é seu pressuposto a violação de contratar de boa fé, que se está perante responsabilidade contratual, sujeita ao regime do incumprimento obrigacional previsto nos artigos 798º e segs. do Código Civil.
5. A responsabilidade civil em causa visa, nos termos do artigo 562º deste diploma, colocar o lesado na situação patrimonial em que estaria se não tivesse ocorrido o facto lesante.
Os pressupostos da responsabilidade civil, seja contratual seja extracontratual, são, em regra, como decorre do estatuído nos artigos 483º e 563º do mesmo diploma, a verificação de um facto ilícito, da culpa, do prejuízo reparável e do nexo de causalidade entre este e aquele.
No quadro da obrigação de indemnização distingue- se entre o interesse negativo ou de confiança e o interesse positivo ou de cumprimento.
Ao referir-se o interesse negativo tem-se em vista o prejuízo que o lesado não sofreria se não houvesse, sem culpa sua, confiado em que, durante as negociações, a outra parte cumpriria os deveres derivados da boa fé.
Quando se refere o interesse positivo têm-se, por seu turno, em consideração os danos que decorrem do não cumprimento pontual do contrato (73).
Ninguém põe em causa que o nº 1 do artigo 227º do Código Civil tutela o interesse negativo, isto é o ressarcimento patrimonial por ruptura ilegítima das negociações, seja por dano emergente seja por lucro cessante.
São danos emergentes, por exemplo, as despesas adequadamente efectuadas por causa das negociações, e lucros cessantes os benefícios que o lesado, com fundada probabilidade, teria obtido se as não houvesse entabulado (74).
A divergência existe, porém, quanto à questão de saber se na referida norma também está tutelado o direito ao ressarcimento no caso de a conduta culposa de uma das partes haver consistido na violação do dever de conclusão de um contrato, ou seja, em termos de cobrir o interesse positivo ou de cumprimento (75).
No quadro da responsabilidade pré-negocial, o princípio é o de que o ressarcimento só cobre o dano derivado da violação do interesse negativo ou de confiança; em casos excepcionais, porém, aquele ressarcimento é susceptível de cobrir o dano decorrente da violação do interesse positivo ou de cumprimento (76).
Este corpo consultivo já entendeu, com efeito, que, em princípio, a obrigação de indemnizar com fundamento em responsabilidade pré-contratual tem por medida o interesse negativo do contrato, mas que pode coincidir com o interesse de execução ou até excedê-lo (77).
A responsabilidade civil delineada pelo artigo em análise pressupõe, naturalmente, que haja negociações efectivas e das quais derive para uma das partes uma base de confiança de celebração do contrato, e que a outra as rompa ilegitimamente.
O confronto verifica-se, pois, entre a confiança na celebração do contrato e a causa, justa ou injusta, da ruptura negocial.
A culpa na ruptura negocial há-de inferir-se do circunstancialismo concreto envolvente, designadamente do que motivou a recusa de contratar, no confronto da conduta da parte que invoca o dano de confiança.
XI
1. Aqui chegados, é altura de aproximar as considerações jurídicas empreendidas às questões postas pela entidade consulente.
Recorde-se que as questões enunciadas são as de saber se as propostas da sociedade Intereng, Ldª deveriam ou não ser submetidas a concurso, se ela deve ou não ser do mesmo excluída, se a sua exclusão importa ou não a anulação dos concursos, e se o IGA deverá ou não rescindir o contrato consubstanciado na preparação dos outros concursos e respectiva adjudicação sem obrigação de indemnização.
1.1. Comecemos com uma breve referência ao contrato celebrado entre o IGA e Intereng, Ldª relativo à elaboração do estudo para o Laboratório de Águas do LREC.
Antes de mais, é de salientar a conexão entre o referido contrato e aqueloutros que estão fundamentalmente em causa no parecer, relativos ao fornecimento e montagem de equipamento de análise e de mobiliário para o LQA.
A referida conexão é sobressaliente a dois níveis: por um lado, na medida em que o primeiro contrato teve por objecto a definição dos elementos do caderno de encargos relativo aos outros, e, por outro, porque uma das obrigações decorrentes do primeiro contrato é a de acompanhamento e fiscalização da execução destes.
A dinâmica do cumprimento da obrigação decorrente do primeiro contrato por parte da Intereng, Ldª implicou, necessariamente, que esta sociedade tivesse conhecido, com relativa antecedência, face ao anúncio da abertura dos concursos tendentes à celebração dos subsequentes contratos, os elementos do respectivo caderno de encargos.
Embora do procedimento formativo do primeiro contrato não conste clausulado expresso no sentido de que a entidade seleccionada para contratar com o IGA não poderia celebrar os contratos subsequentes, isso é susceptível de se inferir, tacitamente, da cláusula de obrigação de fiscalização futura em análise (artigo 217º do Código Civil).
1.2. Não obstante a aludida conexão entre os contratos, na sequência da abertura dos concursos públicos relativos ao fornecimento e montagem de equipamento de análise e de mobiliário para o Laboratório da Qualidade da Água da Madeira, a Intereng, Ldª apresentou as propostas em análise.
O escopo finalístico dos referidos concursos foi o de celebração entre um ou mais concorrentes e o Instituto de Gestão de Água da Madeira de dois contratos administrativos de fornecimento de obras públicas a que são aplicáveis, em termos de adequação, as regras do contrato de empreitada de obras públicas a que se reporta o Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro.
Como conheceu, anteriormente à publicação do anúncio dos concursos, os elementos essenciais dos cadernos de encargos, com a apresentação de propostas a sociedade Intereng, Ldª introduziu, no âmbito do concurso, por iniciativa própria, factores de injustiça, de desigualdade e de violação do princípio da sã concorrência.
Por outro lado, a apresentação da sua candidatura ao concurso significou a aceitação da eventualidade de não cumprir a obrigação de fiscalizar a execução dos contratos de fornecimento de obras públicas, por virtude do conflito de interesses que a solução contrária implicaria, com o que violou princípios de ética profissional.
Assim, com a apresentação de propostas no âmbito dos concursos de fornecimento de obras públicas, desenvolveu a sociedade Intereng, Ldª uma actividade conflituante com valores fundamentais da ordem jurídica.
2. Impunha-se ao Instituto de Gestão da Água da Madeira, entidade da Administração Pública no quadro dos concursos públicos em análise, que implementou, além do mais, sujeita ao dever de boa administração e de respeito pelos princípios da igualdade, da justiça, da transparência e da imparcialidade, questionar, face ao circunstancialismo que envolveu as propostas da sociedade Intereng, Ldª, da sua admissibilidade legal.
O cumprimento dos princípios da legalidade "lato sensu", da igualdade, da imparcialidade e da justiça pela Administração, impunham que a Comissão de Apreciação de Propostas rejeitasse, na fase inicial de controlo das propostas apresentadas, as da sociedade Intereng, Ldª.
Como assim não procedeu, o acto administrativo - destacável do procedimento relativo aos contratos administrativos - que admitiu as propostas da Intereng, Ldª é ilegal, em razão da violação do disposto nos artigos 4º, 5º, nº 1, e 6º do Código do Procedimento Administrativo.
Trata-se de um acto administrativo emitido com ofensa de princípios e normas legais, não sancionável à luz do regime da nulidade ou inexistência, pelo que a consequência jurídica derivada do seu desvalor jurídico é a anulabilidade (artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo).
Esta invalidade não afecta, porém, o acto administrativo na sua globalidade, certo que não se mostra que não fosse emitido se se considerasse o referido vício, mas apenas no que concerne à posição jurídica da sociedade Intereng, Ldª no confronto com a entidade administrativa em causa.
Inexiste fundamento legal de invalidade relevante de todo o concurso, impondo o princípio da boa administração, aliás de harmonia com o princípio da conservação dos negócios e actos jurídicos, que a Comissão de Apreciação da Propostas formule um novo juízo de apreciação do mérito de todas as propostas admitidas, com excepção das apresentadas pela sociedade Intereng, Ldª.
3. A revogação do acto administrativo, em termos de afectar as posições de todos os concorrentes, implicaria a repetição do procedimento, com os consequentes dispêndio de tempo, custos acrescidos, retardamento no fornecimento de obras públicas e o desvirtuamento das regras da concorrência derivado do prévio conhecimento do caderno de encargos e dos preços propostos.
Chegado o procedimento concursual à fase da comunicação da intenção de adjudicação, e não obstante haver sido entendido que deveriam ser seleccionadas, quase integralmente, as propostas da sociedade Intereng,
Ldª, por serem consideradas de mérito relativo superior às restantes, não pode o Instituto de Gestão da Água da Madeira deixar de revogar o acto administrativo da admissão das propostas, na parte relativa à posição daquela sociedade, com a consequente extensão dos seus efeitos aos actos subsequentes, designadamente ao de apreciação do mérito das propostas daquela sociedade, certo que não ocorrem motivos excepcionais de interesse público que justifiquem a opção discricionária pela não revogação.
O facto de as propostas da sociedade Intereng, Ldª haverem sido consideradas de melhores qualidade técnica e preços, é insusceptível de justificar a violação do princípio da legalidade "lato sensu" que resultaria do seu não afastamento do concurso.
4. Não é configurável, em abstracto, como já se referiu, uma situação de ilícito extracontratual por parte da Administração, de que derive obrigação de indemnização.
Ademais, a actividade administrativa consubstanciada na exclusão das propostas contratuais apresentadas pela sociedade Intereng, Ldª não constitui o Instituto de Gestão da Água da Madeira na obrigação de indemnização à luz do regime de responsabilidade pré- negocial, visto que a ruptura negocial é justificada, de direito e de facto, certo que não frustrou a confiança da aludida proponente.
Esta, com efeito, é que, com a apresentação ilegal de propostas ao concurso, originou, censuravelmente, do ponto de vista ético-jurídico, a situação que justifica a ruptura das negociações, e, consequentemente, deve suportar as respectivas consequências - "sibi imputet".
O facto de a Administração haver admitido as propostas ilegais da sociedade Intereng, Ldª, não lhe podia razoavelmente gerar expectativas de negociação final.
Ao Instituto de Gestão de Água da Madeira não poderá, por isso, ser assacada, ao revogar parcialmente a decisão ilegal da admissão das propostas, falta de boa fé no processo negocial (78).
5. A Intereng, Ldª cumpriu pontualmente a obrigação decorrente do contrato administrativo de prestação de serviços, que podia cumprir.
Vinculou-se também a fiscalizar, por conta do Instituto de Gestão da Água da Madeira, a execução dos contratos de fornecimento e montagem do equipamento de análise físico-química e microbiológica e de fornecimento de mobiliário relativos ao Laboratório da Qualidade da Água da Madeira, mas ainda não se venceu essa obrigação.
Inexistem elementos que convençam de que a sociedade Intereng, Ldª não vai cumprir a aludida obrigação.
O Instituto de Gestão da Água da Madeira não dispõe, à luz da factualidade que nos foi posta, fundamento legal ou convencional para rescindir o contrato administrativo celebrado com a Intereng, Ldª de que derivou aquela obrigação.
Está, por isso, prejudicada a questão relativa à indemnização, posta pela entidade consulente no quadro rescisório do aludido contrato.
6. Em brevíssima síntese, e considerando o teor das questões postas pela entidade consulente, dir-se-á que as propostas da sociedade Intereng, Ldª não deveriam ter sido admitidas a concurso, que elas não devem ser consideradas para adjudicação, que isso não implica a anulação do concurso, e que o Instituto de Gestão da Água da Madeira não tem fundamento legal para rescindir o contrato administrativo consubstanciado na preparação dos concursos ora em formação.
XII
Formulam-se, com base no exposto, as seguintes conclusões:
1ª. O contrato administrativo de prestação de serviços de imediata utilidade pública celebrado entre o Instituto de Gestão da Água da Madeira e a Sociedade Intereng-Intercâmbio de Engenharia e Ciência, Ldª, consubstanciou-se na adjudicação a esta, por aquele, mediante um preço, do estudo sobre inventariação do equipamento laboratorial, material e reagentes necessários ao funcionamento do Laboratório Regional do Controlo da Qualidade da Água da Madeira, na elaboração do caderno de encargos para fornecimento do equipamento laboratorial, material de vidro e acessórios, reagentes e bancadas, e ainda no acompanhamento técnico e fiscalização na fase de montagem daquele Laboratório;
2ª Com base no estudo mencionado na conclusão anterior, o Instituto de Gestão da Água da Madeira anunciou, em 16 de Junho de 1995, os concursos públicos para fornecimento e montagem de equipamento de análise físico-química e microbiológica e de mobiliário para o Laboratório Regional de Controlo da Qualidade da Água da Madeira;
3ª A sociedade Intereng - Intercâmbio de Engenharia, Tecnologia e Comércio, Ldª, não obstante haver realizado aquele estudo e se haver vinculado contratualmente a fiscalizar a execução dos contratos referidos na conclusão primeira, apresentou propostas a estes concursos, que foram admitidas;
4ª A decisão que admitiu aquelas propostas violou os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialdade a que se reportam os artigos 3º, nº 1,
5º, nº 1, e 6º do Código do Procedimento Administrativo;
5ª O acto administrativo de admissão das aludidas propostas está afectado de invalidade na espécie de anulabilidade - artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo;
6ª Os princípios da conservação dos negócios jurídicos e da boa administração implicam a redução do vício referido na conclusão anterior à parte não viciada do acto administrativo - artigos 185º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo e 292º do Código Civil;
7ª Inexiste interesse público relevante que obste
à revogação pelo Instituto de Gestão de Água da Madeira do acto administrativo inválido referido na conclusão
5ª, com os limites da conclusão 6ª, e deve empreendê-la
- artigos 138º, 140º, nº 1, proémio, e 141º do Código de Procedimento Administrativo, e 28º da Lei do Processo nos Tribunais Administrativos;
8ª Os efeitos do aludido acto administrativo revogatório estendem-se aos actos processuais subsequentes relativos à posição jurídica da sociedade Intereng, Ldª, não afectando a dos outros concorrentes;
9ª Em consequência, deve a Comissão de Análise de Propostas emitir novo parecer sobre o mérito relativo das propostas admitidas, com excepção das da sociedade Intereng, Ldª;
10ª É lícita a exclusão do concurso da sociedade Intereng, Ldª, e não constitui ruptura negocial que frustre a confiança legítima na contratação àquela incutida pelo Instituto de Gestão de Água da Madeira;
11ª Aquela exclusão não implica, por isso, obrigação de indemnizar a sociedade Intereng, Ldª, pelo Instituto de Gestão da Água da Madeira, seja no quadro da responsabilidade civil extracontratual, seja no âmbito da responsabilidade civil pré-negocial;
12ª Intereng, Ldª cumpriu pontualmente a parte do contrato referido na conclusão primeira, que podia cumprir, e inexiste fundamento fáctico alicerçante da conclusão de que não cumprirá, do mesmo modo, a parte restante;
13ª O quadro fáctico que o processo reflecte não justifica uma decisão de rescisão do aludido contrato e, consequentemente, não há que equacionar a problemática da eventual obrigação de indemnização a cargo do Instituto de Gestão da Água da Madeira.
_______________________________
(1) A fase descrita na alínea c) do nº 11 consiste no acompanhamento técnico na fase de montagem do laboratório.
(2) Informação constante do processo.
(3) Idem.
(4) J.J.GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra, 1993, págs., 922 a 925; e parecer deste corpo consultivo, nº 1/94, de 24 de Março de 1994.
(5) Idem, pág. 924; Cfr., ainda , MARTIM ALBUQUERQUE, "Da Igualdade, Introdução à Jurisprudência", Coimbra, 1993.
(6) MARCELO REBELO DE SOUSA, "O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo", Lisboa, 1994, pág. 23. Cfr. sobre o princípio da igualdade P. GÉRARD, "Droit, Égalité et Ideologie. Contribution à L'étude Critique des Principes Géneraux de Droit", Bruxelles, 1984.
(7) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, "Código do Procedimento Administrativo Anotado", volume I, 1993, págs. 153 a 156.
(8) Idem, págs. 157 e 158; e parecer deste corpo consultivo, nº 86/90, de 29 de Outubro de 1992, publicado no "Diário da República", II Série, nº 244, 18 de Outubro de 1993, págs. 10871 e segs.
(9) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª Secção, de 11 de Fevereiro de 1993, "Boletim do Ministério da Justiça", nº 424, págs. 454.
(10) Parecer deste corpo consultivo, nº 68/92, de 12 de Maio de 1994, onde se explanam as fases por que passou a caracterização dos contratos administrativos.
(11) SÉRVULO CORREIA, "Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administra-tivos", Coimbra, 1987, pág. 316.
(12) Sobre a evolução do regime dos contratos administrativos, veja-se, ainda, ARMANDO M. MARQUES GUEDES, "Os Contratos Administrativos", "Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa", Vol. XXXII, 1991, págs. 9 a 27.
(13) FREITAS DO AMARAL, "Curso de Direito Administrativo", vol. I, Coimbra, 1994, págs. 439 e 458 e segs..
(14) JOÃO MARTINS CLARO, "O Contrato Administrativo", "Código do Procedimento Administrativo", edição do Centro de Estudos do Instituto Nacional de Administração", Lisboa, 1992, págs. 131 a 144.
(15) MARCELO REBELO DE SOUSA, obra citada, pág. 32.
(16) Neste sentido podem ver-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 5 de Novembro de 1981, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 311, págs. 195 e segs.; e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10 de Dezembro de 1985, publicado em "Acórdãos Doutrinais", Ano XXV, nº 298, págs. 1123.
Ainda sobre a distinção entre "actos de gestão pública" e de "gestão privada" do Estado podem ver-se os seguintes acórdãos:
Tribunal de Conflitos de 10 de Fevereiro de 1983, de 26 de Junho de 1986, de 12 de Janeiro de 1989 publicados, os dois primeiros no BMJ, nºs. 324, pág. 403, e 359, pág. 332, respectivamente, e o último em "acórdãos Doutrinais", Ano XXVIII, nº 330, págs. 849; Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 1985, 6 de Maio de 1986 e de
2 de Dezembro de 1986, publicado no BMJ, nºs. 351, pág. 381, 357, pág. 392 e 362, pág. 514, respectivamente; Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Julho de 1986, publicado no BMJ, nº 360, pág. 389.
(17) JOSÉ MANUEL COSTA MARÇAL ROUBAUD Y PUJOL, "Aplicação do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas às Empreitadas Particulares", "Revista da Ordem dos Advogados", Ano 54º, Julho de 1994, págs. 504 e segs..
(18 ) Neste ponto seguiremos de perto o parecer deste corpo consultivo, nº 40/87, de 9 de Junho de 1987.
(19) MARCELLO CAETANO, obra citada, vol. I, págs. 596 e 597.
(20) SÉRVULO CORREIA, obra citada, págs. 600 e segs..
(21) PLANIOL, RIPERT e BOULAGER, "Traité de Droit Civil, tomo II, Paris, 1954, págs. 123 e segs..
(22) Realidade diferente é a prevista no artigo 411º do Código Civil - promessa unilateral de contratar - que consubstancia um verdadeiro contrato (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Abril de 1977, "Revista de Legislação e Jurisprudência" Ano 111º, nº 3616, págs. 106 e segs.).
(23) MARCELO REBELO DE SOUSA, obra citada, págs. 47 e 48.
(24) MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, "Direito das Obrigações", Coimbra , 1991, págs. 371 e 372.
(25) Parecer mencionado na nota 18.
(26) Alterado, no que concerne aos artigos 24º, 44º, 50º, 51º, 52º, 63º, 97º, 105º, 118º e 210º, pelo Decreto-Lei nº 101/95, de 19 de Maio.
(27) O Decreto-Lei nº 55/95 revogou os Decretos-Leis nºs. 211/79, de 12 de Julho, 24/92, de 25 de Fevereiro, e parte do Decreto-Lei nº 390/82, de 17 de Setembro.
(28) PEDRO ROMANO MARTINEZ e JOSÉ MANUEL MARÇAL PUJOL, "Empreitada de Obras Públicas", Coimbra, 1995, pág. 16.
(29) Sobre a competência da Direcção-Geral da Concorrência e Preços, como órgão de defesa da concorrência, veja-se o artigo 12º do Decreto-Lei nº 371/93, de 29 de Outubro.
(30) PEDRO ROMANO MARTINEZ e JOSÉ MANUEL MARÇAL PUJOL, obra citada, pág. 21; e JORGE ANDRADE DA SILVA, "Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas", Coimbra, 1995, pág. 39.
(31) O Decreto-Lei nº 55/95 foi alterado, por ratificação, quanto ao artigo 105º, pela Lei nº 22/95, de 18 de Julho.
(32) O regime geral da defesa e promoção da concorrência consta do já referido Decreto-Lei nº 371/93, de 29 de Outubro, o qual exceptua do seu âmbito de aplicação as restrições da concorrência decorrentes de lei especial, como é o caso do artigo
4º do Decreto-Lei nº 405/93.
O seu artigo 2º, relativo a acordos, práticas concertadas e decisões de associações, é do seguinte teor:
"1 - São proibidos os acordos e práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzam em: a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa; b) Fixar, de forma directa ou indirecta, outras condições de transacção efectuadas no mesmo ou em diferentes estádios do processo económico; c) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; d) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; e) Aplicar, de forma sistemática ou ocasional, condições discriminatórias de preço ou outras relativamente a prestações equivalentes; f) Recusar, directa ou indirectamente, a compra ou venda de bens e a prestação de serviços; g) Subordinar a celebração de contratos à aceitação de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não tenham ligação com o objecto desses contratos.
2 - Excepto nos casos em que se considerem justificados, nos termos do artigo 5º, os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo serão nulos".
(33) PEDRO ROMANO MARTINEZ e JOSÉ MANUEL MARÇAL PUJOL, "obra citada", págs. 245 e 246.
(34) Designadamente:
"a) Verificar a implantação da obra, de acordo com as referências necessárias fornecidas ao empreiteiro; b) Verificar a exactidão ou o erro eventual das previsões do projecto, em especial, e com a colaboração do empreiteiro, no que respeita às condições do terreno; c) Aprovar os materiais a aplicar; d) Vigiar os processo de execução; e) Verificar as características dimensionais da obra; f) Verificar, em geral, o modo como são executados os trabalhos; g)Verificar a observância dos prazos estabelecidos; h) Proceder às medições necessárias e verificar o estado de adiantamento dos trabalhos; i) Averiguar se foram infringidas quaisquer disposições do contrato e das leis e regulamentos aplicáveis; j) Verificar se os trabalhos são executados pela ordem e com os meios estabelecidos no respectivo plano; l) Comunicar ao empreiteiro as alterações introduzidas no plano de trabalhos pelo dono da obra e a aprovação das propostas pelo empreiteiro; m) Informar da necessidade ou conveniência do estabelecimento de novas serventias ou da modificação das propostas e da realização de quaisquer aquisições ou expropriações, pronunciar- se sobre as circunstâncias que, não havendo sido previstas no projecto, confiram a terceiro direito a indemnização e informar das consequências contratuais e legais desses factos; n) Resolver, quando forem da sua competência, ou submeter, com a sua informação, no caso contrário, à decisão do dono da obra todas as questões que surjam ou lhe sejam postas pelo empreiteiro e providenciar no que seja necessário para o bom andamento dos trabalhos, para a perfeita execução, segurança e qualidade da obra e facilidade das medições; o) Transmitir ao empreiteiro as ordens do dono da obra e fazê-las cumprir; p) Praticar todos os demais actos previstos em outros preceitos deste diploma".
(35) Cfr. o que, a propósito, se refere a págs. 45 a 47.
(36) PEDRO ROMANO MARTINEZ e JOSÉ MANUEL MARÇAL PUJOL, obra citada, pág. 85; MARCELO REBELO DE SOUSA, obra citada"; e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10 de Abril de 1995, "Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo", nº 167, pág. 1363.
(37) Às peças do projecto reporta-se o artigo 60º.
(38) Ao anúncio do concurso e ao esclarecimento de dúvidas surgidas na interpretação dos elementos patenteados referem-se, por seu turno, os artigos 63º e 64º, e à apresentação das propostas, prazo da sua apresentação, modo de apresentação dos documentos e da proposta, acto público do concurso, alvarás, documentos de habilitação e concorrentes estrangeiros os artigos 65º, 66º, 67º, 68º, 69º, 70º e 71º, respectivamente.
(39) Os artigos 73º, 74º, 75º, 76º, 77º, 78º e 79º referem-se, respectivamente, aos documentos que devem instruir a proposta, ao esclarecimento desta, à proposta simples na empreitada por preço global, à proposta simples na empreitada por série de preços, à proposta condicionada, à proposta com projecto ou variante e à indicação do preço global.
(40) MARCELLO CAETANO, obra citada, vol. I, págs. 599 e 600.
(41) A Portaria nº 78/94, de 30 de Agosto, fixou o montante das classes dos alvarás para o ano de 1995.
(42) O nº 2 rege sobre os trâmites processuais subsequentes à reclamação com base na não inclusão de concorrentes na lista.
(43) MARCELLO CAETANO, obra citada, vol. I, pág. 601.
(44) Os artigos 96º, 97º e 98º reportam-se, respectivamente, ao prazo de validade das propostas, ao critério de adjudicação e à alteração da proposta, projecto ou variante.
(45) SÉRVULO CORREIA, obra citada, págs. 784 e 785.
(46) Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª Secção, de 9 de Dezembro 1982, e de 29 de Junho de 1989, "Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo", nº 254, Ano XXII, pág. 194, e Apêndice ao "Diário da República", de 15 de Novembro de 1994, pág. 4540, respectivamente.
(47) JOÃO MARTINS CLARO, "Contencioso Administrativo", Lisboa, 1995, págs. 209 a 215.
(48) Nos termos do nº 1 do artigo 139º do CPA não são susceptíveis de revogação os actos nulos ou inexistentes, os actos anulados contenciosamente, os actos revogados com eficácia retroactiva, e por força do nº 2, os actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados podem ser objecto de revogação com eficácia retroactiva.
(49) FREITAS DO AMARAL, obra citada, vol. III, págs.413 a 416.
(50) Sobre esta polémica, veja-se FREITAS DO AMARAL, obra citada, vol. III, pág. 399, onde expressa o entendimento de que inexiste o referido dever.
(51) Parecer nº 80/89, de 15 de Fevereiro de 1990, publicado no "Diário da República", II Série, de 11 de Julho de 1990.
(52) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "Código Civil Anotado", vol. I, Coimbra, 1987, pág. 268.
(53) MOTA PINTO, "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1986, págs. 626 a 630.
(54) No Acórdão do STJ de 6 de Maio de 1986, publicado no BMJ, nº 357, págs. 393 a 395, decidiu-se que a partir da vigência da Constituição de 1976 cessou a do Decreto-Lei nº 48051 na parte em que este diploma limita a responsabilidade dos titulares dos órgãos e agentes administrativos do Estado e das demais pessoas colectivas públicas.
(55) J. A. DIMAS DE LACERDA, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (Alguns Aspectos)", "Revista do Ministério Público", Ano 6º, Volume 21, págs. 43 a
78; FREITAS DO AMARAL, "A Responsabilidade da Administração no Direito Português", "Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa", vol. XXV, Lisboa, 1973, págs. 14 a 31.
(56) Parecer, nº 138/79, de 20 de Dezembro de 1979, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 298, págs. 5 a 25.
(57) MARCELO REBELO DE SOUSA, "Responsabilidade Pré- Contratual-Vertentes Privatística e Publicista", "O Direito", Ano 125º, 1993, III-IV (Julho/Dezembro), págs. 383 a 416.
(58) A. MENEZES CORDEIRO, "Novas Perspectivas do Direito Comercial", Coimbra, 1988, págs. 94 e segs.
(59) Idem, "Boa Fé no Direito Civil", vol. II, Coimbra, 1984, págs.1290 a 1292.
(60) MARCELO REBELO DE SOUSA, obra citada na nota 6, pág. 27.
(61) JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen, oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen", in "Jahrbÿcher fÿr die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts", vol. IV, 1861, págs. 1 e segs.
(62) MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, "Responsabilidade
Civil Pela Ruptura das Negociações Preparatórias de um Contrato", Coimbra, 1994, págs. 35 e 36.
(63) GUILHERME MOREIRA, "Instituições do Direito Civil Português", Vol. II, Coimbra, 1925, págs. 562 e segs.
(64) CUNHA GONÇALVES, "Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português", vol. IV, Coimbra, 1931, págs. 244 e segs.
(65) VAZ SERRA, "Culpa do devedor ou do agente", "Boletim do Ministério da Justiça", nº 68, págs. 12 e segs.
(66) MOTA PINTO, "A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos", Coimbra, 1963, págs. 23 e segs.
(67) MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, obra citada na nota 62, págs. 49 a 52.
(68) JOANNA SCHMIDT, "La sanction de la faute précontractuelle", "Revue Trimestrielle de Droit Civil, Tomo LXXII, pág. 72.
(69) MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, obra citada na nota 62, pág. 69.
(70) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, obra citada, vol. I, pág. 216. Cfr., ainda, STELA MARCOS DE ALMEIDA NEVES BARBAS, "Boa Fé", "Colectânea de Jurisprudência", Ano II, Tomo 2, págs. 13 a 19.
(71) Sobre esta problemática, veja-se MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, obra citada, na nota 62, págs. 86 a 98, que se inclina para a segunda posição, e o parecer deste corpo consultivo, nº 68/92, de 12 de Maio de 1994.
(72) Neste sentido MOTA PINTO, obra citada, na nota 66, págs. 351 e segs.; VAZ SERRA, "Culpa do devedor ou do agente", "Boletim do Ministério da Justiça", nº 68, págs. 130 e 136 e segs., e "Revista de Legislação e Jurisprudência", Anos 110º, págs. 277 e segs., e 113º, pág. 47; MÁRIO DE BRITO, "Código Civil Anotado", vol. I, tomo 1, pág. 265; GUERRA MOTA, "A Falta de Escritura Pública no Contrato de Arrendamento Comercial ("A "exceptio doli" - A responsabilidade pré- contratual - A Conversão dos Negócios"), Porto, 1971, pág. 45. No sentido desta conclusão, cfr. o parecer deste corpo consultivo referido na nota 56, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9.2.93, "Boletim do Ministério da Justiça" nº 424, pág. 607; e INOCÊNCIO GALVÃO TELES, "Culpa na Formação do Contrato", "O Direito", Ano 125, 1993, III-IV (Julho- Dezembro), pág. 346.
(73) MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, obra citada na nota 62, pág. 74.
(74) Idem, págs. 80 e 81.
(75) No sentido afirmativo opinam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, obra citada, vol. I, na nota 70, págs. 216; e VAZ SERRA, "Revista de Legislação e Jurisprudência", Ano 110º, págs. 275 e segs.; e no sentido negativo MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, obra citada, na nota 62, págs. 75 e 76.
(76) J. BAPTISTA MACHADO, "Revista de Legislação e Jurisprudência", Ano 117; nº 3727, pág. 296.
(77) Parecer indicado na nota 56.
(78) O Supremo Tribunal Administrativo - 1ª Secção -, considerou, no Acórdão de 9 de Fevereiro de 1993, que, afastada uma proposta em resultado de análise e estudo dos serviços técnicos, não se vislumbrava má fé no processo negocial ("Boletim de Ministério da Justiça", nº 424, pág. 607).