Senhora Ministra do Ambiente e Recursos
Naturais,
Excelência:
1.
Através de oficio de 2 de Maio findo, relativo ao assunto "Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos - LIPOR II", subscrito pela Senhora Chefe do Gabinete de Vossa Excelência, comunica-se e solicita-se o seguinte:
"Na sequência do parecer dessa Procuradoria sobre o assunto em epígrafe e após a homologação por Sua Excelência a Ministra do Ambiente e Recursos Naturais em despacho de 5 de Abril de 1994, de cujo conteúdo foi dado conhecimento à LIPOR na mesma data, deliberou o Conselho de Administração daquela Associação de Municípios, revogar o acto de adjudicação praticado, em virtude de não se ter feito preceder a adjudicação da concessão de um reexame e reajustamento do processo de concurso ao estabelecido no Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro, e proceder aos reajustamentos do procedimento do concurso à disciplina do referido diploma legal.
"Nestes termos, solicita-se a Vossa Excelência, com pedido de urgência, que se submeta a parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a questão da conformidade dos reajustamentos de procedimento do concurso, nos termos constantes da fotocópia da minuta de deliberação junta, com as normas imperativas do regime constante do Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro".
Tendo-se Sua Excelência o Conselheiro Procurador-Geral da República dignado mandar distribuir o parecer a esta instância consultiva, cumpre proceder à sua emissão, tendo presente o carácter de urgência com que foi solicitado.
2.
Para uma adequada e completa ponderação das questões que cabe apreciar, justificar-se-á, pese a extensão do documento, proceder à transcrição da minuta de deliberação do Conselho de Administração da LIPOR, tal como consta do extracto de parte da acta da reunião ordinária de 22 de Abril transacto, subordinado ao ponto "apreciação do parecer da Procuradoria-Geral da República sobre a adjudicação da Central LIPOR II, e tomada de decisões".
É o seguinte o seu conteúdo:
"Reunido em vinte e dois de Abril de mil novecentos e noventa e quatro para apreciar o procedimento respeitante à decisão do concurso de adjudicação (do sistema municipal) de "Concepção, Construção, Financiamento e Exploração da Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos LIPOR II", agora que foi dado conhecimento oficial a esta Associação de Municípios do doutíssimo Parecer nº 1/94 emitido a este propósito pelo Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (PGR), e da sua homologação por despacho da Sua Excelência a Ministra do Ambiente e Recursos Naturais, o Conselho de Administração da LIPOR faz assentar esta reapreciação em projecto de deliberação apresentado pelo Director-Delegado Interino, a quem fora cometido o encargo de, com o acompanhamento dos consultores técnicos e jurídicos, conduzir esta questão e de apresentar um projecto para efeitos de votação e discussão (i).
"Tal projecto foi analisado e debatido nesta reunião, após o que o Conselho de Administração deliberou, , por unanimidade, manifestar expressamente a sua concordância com os respectivos fundamentos e implicações e, em consequência:
" 1º- Revogar a sua deliberação de 4 de Janeiro de 1994, que pode estar ferida de ilegalidade, como se defende no Parecer da Procuradoria Geral da República (2), em virtude de, alegadamente, não se ter feito preceder a adjudicação da concessão, de um reexame e reajustamento do processo do concurso ao estabelecido no Decreto-Lei nº 379193, de 5 de Novembro.
"2º- Em consequência, fazer regressar juridicamente o procedimento a 17 de Novembro de 1993, data correspondente ao termo do prazo, então, dado aos concorrentes para se pronunciarem acerca da anunciada intenção de adjudicação, nos termos e com os fundamentos do relatório instrutor subjacente (3).
"3º- Reapreciar, nos termos propostos, o procedimento do concurso acima identificado, tendo-se em conta:
a) que essa reapreciação se cinge à questão da compatibilidade ou conformidade dos documentos do concurso, e do contrato a celebrar na sua sequência, com o Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro;
b) que é intenção primacial observar, como sempre se disse que se faria, o entendimento manifestado pela Procuradoria-Geral da República a propósito da compatibilidade do concurso (e do contrato) com aquele diploma legal;
c) que não se pretende suscitar dúvidas, objecções ou questões sobre o modo como outras autoridades encaram o desenrolar do processo -mesmo que elas parecessem pertinentes - de modo a não prejudicar a possibilidade do seu reexame e reajustamento no prazo legal;
d) que se procede ao reexame e reajustamento recomendados no Parecer 1/94 da PGR em conformidade com as proposições fundamentais nele fixadas, a saber:
-quanto ao âmbito do sistema a conceder;
-quanto ao aproveitamento do concurso efectuado para proceder a uma adjudicação em conformidade com o Decreto-Lei nº 379/93;
-quanto à caracterização do objecto da adjudicação (e do contrato a celebrar) como uma concessão de serviço público;
-quanto à propriedade dos bens da concessão;
-quanto ao âmbito material da sanção de nulidade do artigo 17º do mencionado Decreto-Lei (ou à não imperatividade de todas as normas deste);'
-quanto à extensão do conceito de "situações existentes", mesmo aos contratos já celebrados antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 379/93;
-quanto à possibilidade de, a haver reajustamentos a fazer, estes terem lugar após a adjudicação - embora se possa fazê-los reportar à intenção de adjudicação, que ocorreu antes da entrada em vigor do referido diploma legal;
e) que se procede ao levantamento especificado dos reajustamentos a fazer (por aplicação das recomendações genéricas contidas no parecer da PGR) em função das referidas proposições fundamentais nele contidas e dos princípios gerais da sua (dos reajustamentos) necessidade e proporcionalidade, do aproveitamento dos actos (jurídicos-públicos) e da concorrência; e
f) que há necessidade de cumprir celeremente as formalidades de reexame e reajustamento do procedimento, até 5 de Maio de 1994, para respeitar, contra qualquer objecção, o disposto no nº 1 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 379/93.
"4ºTendo-se, então, procedido ao reexame do procedimento, tomando-se em conta todos os elementos, agora, disponíveis, incluindo o Parecer (da PGR) e o que o Senhor Dr. Mário Esteves de Oliveira emitiu a este propósito, e iniciando a reapreciação pelos aspectos que, a título exemplificativo, se enunciaram no primeiro daqueles pareceres, como carentes de tal reexame e eventual reajustamento, para, depois, passar a fazê-lo relativamente a todos os aspectos potencialmente conformadores do Decreto-Lei nº 379/93, concluí-se pela necessidade de fazer os seguintes esclarecimentos e reajustamentos do procedimento do concurso à disciplina daquele Decreto-Lei:
a) É desnecessário proceder a qualquer reajustamento quanto à adopção do título contratual de "concessão de serviço público".A fazer-se, traduzir-se-ia na mera explicitação do respectivo "nomen juris", uma vez que o conteúdo e o regime do contrato administrativo a adjudicar, tal qual está concebido nos documentos do concurso, corresponde à natureza da concessão do serviço público;
b) Do mesmo modo, não se impõe qualquer reajustamento no tocante à "definição do objecto da concessão". Tal objecto está suficientemente definido nos documentos do concurso;
c) Em matéria de propriedade de bens da concessão durante o período desta, não há nada a explicitar, por o Decreto-Lei nº 379/93 não ser imperativo no que a isto respeita;
d) Quanto à questão da reversão, reexaminados os documentos do concurso, o caderno de encargos, sempre esteve bem claro por parte do Conselho de Administração, sem contestação dos concorrentes, que as instalações da concessão, se tivessem sido financiadas e fossem, por isso, da propriedade da concessionária, reverteriam para a concedente, logo após a conclusão da obra, sem haver lugar a qualquer compensação.
De todo o modo, por poder considerar-se parcialmente omisso nos documentos do concurso, reajustam-se os termos da adjudicação no que concerne ao procedimento da reversão, ficando previsto que, para a hipótese de se verificar cumulativamente que os bens da concessão são do investimento e propriedade da concessionária e houver que pagar por eles uma compensação - o que só teria lugar no caso de cessação antecipada da concessão por mera conveniência do concedente, ou seja, no caso de resgate, como resulta do no da cláusula 28ºdo Caderno de Encargos, por confronto com o regime dos seus nºs 1 e 2, respeitantes à rescisão por incumprimento, ou ainda no caso de revisão pelo adjudicatário ( ... ) -, e não houver mútuo acordo sobre o respectivo montante no prazo de três meses, terão as partes de designar para o efeito, dois árbitros cada, no prazo de quinze dias, remetendo-se estes, se não encontrarem por acordo o nome do árbitro presidente no prazo de trinta dias, imediatamente para a instância competente para a sua
designação;
e) Quanto à proibição da admissibilidade de variantes, o reexame este aspecto do procedimento conduziu à conclusão de que não era necessário nem já possível , em tempo útil, levar a cabo qualquer reajustamento. Basta, agora, que se respeite tal proibição aquando da adjudicação (Sublinhado agora);
f) Relativamente à enunciação rigorosa dos critérios de adjudicação, nada há, a este respeito, a reajustar, já que todos os critérios estão suficientemente descritos, quer nº Anúncio quer no Programa do Concurso e os chamados micro-critérios não são senão os factores concretos em função dos quais se avalia cada um dos critérios abstractamente definidos na lei;
g) Do mesmo modo, desnecessário é reajustar o procedimento quanto à "enunciação, de acordo com o novo regime, dos poderes do concedente e correlativos deveres do concessionário" por estarem inúmeros deles (os que se julgou conveniente prever) abundantemente enunciados e regulados no Caderno de Encargos, sendo certo que as eventuais omissões sempre serão preenchidas pelas disposições imperativas dos diplomas legais aplicáveis;
h) No tocante ao estabelecimento dos regimes de sequestro, de rescisão e de resgate, constatou-se que nos documentos do concurso apenas não está previsto o regime do sequestro e está insuficientemente tratado o regime de resgate - ao contrário do que sucede com a rescisão sem que dali resulte necessidade maior do que a de proceder (em termos de pressupostos da adjudicação a fazer), aos seguintes esclarecimentos e reajustamentos:
I - A presente concessão está sujeita ao regime de sequestro, termos dos números 3 e 4 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 379193;
II - A presente concessão está sujeita ao regime de resgate, nos termos do nº 6 daquele preceito legal, e da disciplina do artigo 27º, nº 3, do Caderno de Encargos;
III. - A intenção do resgate será anunciada à adjudicatária com a antecedência mínima de noventa dias, com a designação da comissão encarregada pela adjudicante de acompanhar a gestão da concessão até o mesmo se consumar;
IV - A partir do momento do conhecimento da intenção de resgate, as medidas cuja realização impliquem a realização (Sic) de despesas de capital ou de exploração da concessão não orçamentadas antes, só podem ser assumidas com a aprovação da referida comissão;
V - À do valor do resgate (4) aplicam-se as regras fundamentais previstas em matéria da (eventual) reversão;
i) Quanto à "prescrição das sanções pecuniárias", constatou-se nada haver a reajustar, já que os documentos do concurso as prevêem suficientemente;
j) 0 mesmo sucede (desnecessidade de qualquer reajustamento) quanto a outras questões, analisadas à luz das restantes normas imperativas e procedimentais do Decreto-Lei nº 379/93, designadamente as que dizem respeito a prazos de concessão, exigência do concurso público, composição da comissão de avaliação das pessoas autorizadas a assistirem à abertura das propostas, e aos prazos de esclarecimento adicionais e de recepção das propostas, porque já estavam previstas nos documentos do concurso, quer por ser extemporâneo e irrelevante qualquer reajustamento, quer por se tratar de prescrições puramente procedimentais, não imperativas;
k) A questão do montante da caução a prestar pela adjudicatária, por não ser, propriamente, uma exigência procedimental, mas antes um requisito de fundo do contrato a celebrar, impõe adequado reajustamento, já que a percentagem (30%) legalmente prescrita é diferente da que consta dos documentos do concurso.
Sendo difícil determinar, neste momento, o que seja o "valor da concessão" fixa-se a obrigação de a adjudicatária prestar caução nº montante de 30% do valor da concessão, em correspondência com os valores que forem de aplicar em função da orientação que vier a prevalecer (possível esclarecimento do Governo) na interpretação daquela expressão contida na alíneai) do nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 379/83.
A qualquer objecção no sentido de que tal reajustamento pode vir a onerar os concorrentes se responde que, se tal suceder, sempre a concedente garantirá ao concorrente a quem vier a ser adjudicada a concessão o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se, por causa de eventual reforço de caução, ele ficar alterado ( ... );
l) No tocante às demais questões previstas nos artigos 11º, 12º, 13º, 14º, 15º e 16º do Decreto-Lei nº 379/93, para além dos reajustamentos já efectuados, mais nenhum se impõe fazer, quer porque se trata de preceitos directamente aplicáveis por decorrência automática da lei, quer porque se trata de disposições já previstas nos documentos do concurso, quer, finalmente, porque, não sendo imperativas, não se aplicam a esta especial concessão.
"5º Notificar e ouvir, em audiência escrita, para o que se lhes concede o prazo de dez dias, todos os concorrentes acerca destes esclarecimentos e reajustamentos do procedimento, feitos com base na interpretação e integração da lei e dos documentos do concurso, a cujo reexame se procedeu aqui" (5).
3.
Tendo sempre em vista a referida intenção de recolha dos subsídios capazes de habilitarem a uma ponderação, tão completa quanto possível, das questões agora colocadas à atenção desta instância consultiva, interessará que se extractem, do parecer nº 1/94, os elementos mais relevantes, tendo como critério de aferição dessa relevância a economia da própria consulta, ou seja, a questão da conformidade dos reajustamentos do procedimento do concurso deliberados pela LIPOR com as normas imperativas do regime constante do Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro.
Para o efeito, começar-se-á por transcrever as conclusões alcançadas no referido parecer, após o que se procederá à reprodução dos trechos seleccionados de acordo com a exposta intencionalidade.
Só depois se passará à análise acerca da conformidade dos reajustamentos operados, na sequência do reexame efectuado pela LIPOR, com o regime do citado diploma legal.
3.1. Foram as seguintes as conclusões estabelecidas no parecer anterior:
"1ª A LIPOR- Serviço Intermunicipalizado de Tratamento de Lixos da Região do Porto - é uma associação de municípios, constituída pelos municípios de Espinho, Gondomar, Maia, Porto e Valongo, com a posterior admissão de Matosinhos e Vila do Conde, tendo como objecto o tratamento e aproveitamento final dos lixos entregues pelos municípios associados, gerindo, mantendo e desenvolvendo as necessárias instalações e serviços privativos;
"2ª Por anúncio publicado no "Diário da República", III Série, nº 247, de 26 de Outubro de 1992, a LIPOR lançou um concurso público de concepção, construção, financiamento e exploração, pelo período de 15 anos, de uma estação de tratamento de resíduos sólidos pelo processo de incineração, ao qual eram admitidas empresas nacionais, agrupamentos de empresas nacionais, empresas estrangeiras, agrupamentos de empresas estrangeiras e agrupamentos de empresas nacionais e estrangeiras;
"3ª A essa data o acesso à actividade económica do saneamento básico era vedado a empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza - artigo 4º, nº 1, alínea b), da Lei nº 46/77, de 8 de Julho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 339/91, de 10 de Setembro;
"4ª 0 Decreto-Lei nº 372/93, de 29 de Outubro, publicado no uso de autorização legislativa concedida pela Lei nº 58/93, de 6 de Agosto, veio permitir o acesso de capitais privados, em regime de concessão, às actividades de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos;
"5ª A consagração do regime legal da gestão e exploração de sistemas que tenham por objecto as actividades indicadas na conclusão anterior foi feita através do Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro;
"6ª 0 sistema de tratamento de resíduos sólidos que é objecto do concurso público referido na conclusão 2ª configura-se como um "sistema municipal", sendo gerido por uma associação de municípios e não exigindo um investimento predominante por parte do Estado -artigos 4º, nº 2, da Lei nº 46/77, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 372/93, e 1º, nº 3, do Decreto-Lei nº 379/93;
"7ª Atento o disposto nas conclusões 3ª e 4ª os actos administrativos praticados com vista à abertura e ao desenvolvimento do concurso público violaram o princípio da legalidade, por virtude da impossibilidade jurídica do respectivo objecto, do que resultou a invalidade dos mesmos, com a consequente nulidade do concurso - cfr. artigo 133º, nºs 1 e 2, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro;
"8ª Os actos viciados podem ser, todavia, objecto de "validação por força de lei posterior, dotada de efeitos retroactivos;
"9ª Atento o disposto no artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 379/93, "as situações actualmente existentes" devem ser reajustadas" ao regime estabelecido no referido diploma, no prazo máximo de 180 dias, a contar da respectiva entrada em vigor;
"10ª Na expressão "situações actualmente existentes" devem considerar-se incluídos:
a) os processos em curso, correspondentes a concursos abertos em que ainda não há adjudicação;
b) os processos em que, tendo já havido adjudicação, ainda não foi outorgado o contrato de concessão;
c) os processos em que o referido contrato de concessão já foi outorgado;
" 11ª Constituindo os Decretos-Leis nºs 372/93 e 379/93 um conjunto normativo coerente, unitário e teleologicamente indissociável, o escopo de produção de efeitos retroactivos que ressalta do citado nº 1 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 379/93 serve à interpretação do regime de aplicação no tempo do Decreto-Lei nº 372/93, iluminando-a de acordo com a sua intencionalidade;
"12ª Resulta das conclusões 9ª a 11ª, não obstante a convalidação do concurso a que se fez referência na conclusão 8ª, o acto de adjudicação praticado em 4 de Janeiro do corrente ano, deveria ter sido precedido do "reajustamento" imposto por lei;
" 13ª Não o tendo sido, a adjudicação em referência, desconforme às normas imperativas do Decreto-Lei nº 379/93, é ilegal, sendo o respectivo acto contenciosamente anulável, nos termos da lei - artigos 135º e 136º, nº 2, do CPA, e 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho;
" 14ª Se vier a ser celebrado contrato de concessão, em contradição com o disposto em normas imperativas do Decreto-Lei nº 379/93, o mesmo será nulo - artigo 17º do referido diploma legal;
" 15ª Sendo a tutela administrativa sobre as autarquias locais uma tutela de mera legalidade, e inexistindo na lei a previsão de mecanismos específicos de reacção, nomeadamente através da via do recurso tutelar, poderá o Governo, directamente, ou através do governador civil do distrito, participar ao magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo de Círculo, o vício que afecta a adjudicação efectuada, com vista à interposição do competente recurso contencioso - artigos 5º, nºs 1 e 2, e 7º, alínea c), da Lei nº 87/89, de 9 de Setembro, 136º, nº 2, do CPA, e 28, nº 1, alínea c) da LPTA;
"16ª 0 reajustamento a realizar não obriga ao recomeço do processo, mas impõe o reexame dos elementos normativos que lhe serviram de base, mormente do programa do concurso e do caderno de encargos, à luz da disciplina do Decreto-Lei nº 379/93, com vista à conformação material do procedimento com as disposições de natureza imperativa enformadoras do novo regime, implicando ainda a prática dos procedimentos consequentes".
Reveste-se de especial relevância, em face da natureza da consulta, a última das conclusões transcritas, pelo que importa esclarecer o seu conteúdo à luz das considerações desenvolvidas no parecer sobre a temática do reajustamento.
3.2. Depois de se ter procedido à análise do nº 1 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 379/93, a fim de se apurar quais as diferentes realidades subsumíveis à expressão "situações actualmente existentes" (6), escreveu-se o seguinte, sob os pontos 10.3. e 10.4.:
"Mas, a ser assim, ou seja, se os próprios contratos de concessão estão sujeitos a reajustamento, por maioria de razão o estarão os processos em concurso em que a concessão ainda não foi outorgada.
"E, no caso de, à data da entrada em vigor do diploma, ainda não ter ocorrido a adjudicação (x), não existindo então quaisquer direitos ou interesses legítimos constituídos a favor de qualquer concorrente, que o dono da obra seja obrigado a respeitar, a amplitude de movimentos quanto ao reajustamento é maior, podendo ir até, se tal fosse necessário, à possibilidade de recomeçar de novo o processo ( ... ). 0 reajustamento da situação existente deverá ter então em vista que o próprio acto de adjudicação seja, ele próprio, compatível com a nova legislação, visto ser posterior à entrada em vigor da mesma, com ela se conformando materialmente na medida do que for necessário, adequado e pertinente. 0 que significará que não se justifica destruir o já processado, na medida em que for conforme com o núcleo das disposições de natureza imperativa constantes do novo regime (2X).
"Era, como já se disse, nesta fase, anterior à adjudicação, que se encontrava o concurso público de concepção, construção, financiamento e exploração da Estação LIPOR II, aquando da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 379/93. Os concorrentes tinham sido notificados da intenção de adjudicação - acto de natureza instrutória, não constitutivo de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos -, nos termos e para os efeitos dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
"Quer isto dizer que, mesmo aceitando-se, como se aceita, a "validação", pela lei nova, dos actos e do procedimento do concurso público, se deveria ter procedido então ao reajustamento do concurso, nos termos do artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 379/93."Ou seja, a "validação", operada pela nova legislação, do objecto do concurso público, e, por consequência, dos actos relativos à sua abertura e procedimento, é problema distinto da ilegalidade que afecta o acto de adjudicação, praticado em 4 de Janeiro do ano em curso, ou seja, após a entrada em vigor do novo regime legal, definidor de exigências relativas à formação, conteúdo e natureza do contrato de concessão para a exploração e gestão dos serviços públicos municipais de recolha e tratamento de resíduos sólidos.
"Exigências, constantes do regime da nova lei, não se acham, como vimos, respeitadas pelo caderno de encargos nem pelo programa de concurso, pelo que a adjudicação em desconformidade, porque não "reajustada", às referidas normas legais imperativas é ilegal e o contrato que venha a ser celebrado sem respeito pelo conteúdo nelas consagrado será nulo, atento o disposto no artigo 17º, já transcrito".
Abordando adiante, com maior detalhe, a temática do "reajustamento", escreve-se, sob o ponto 1.1. do parecer nº 1/94, o seguinte:
"Já o dissemos: o reajustamento não pode deixar de ser prévio ao acto de adjudicação - cfr. supra , pontos 10.2. e 10.3.
"Ora, face às diferenças entre o quadro jurídico de base que conformou os documentos normativos do concurso e o regime do Decreto-Lei nº 379/93,será inevitável o reexame do procedimento, com vista à introdução de adaptações por forma a alcançar o escopo da lei (3X). Observa-se, a propósito, que ainda se está a tempo de o fazer, tendo presente o prazo de 180 dias, a contar da data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº379/93, de 5 de Novembro, fixado no nº 1 do referido artigo 18º.
"Refira-se, ainda que a título apendicular, que uma forma alternativa de contornar, eventualmente, a exigência legal de "reajustamento", poderia consistir em cindir as componentes integrantes do contrato, retirando à disciplina do Decreto-Lei nº379/93, e, por conseguinte, ao imperativo do reajustamento, as parcelas "concepção", "construção" e "financiamento", procedendo à respectiva adjudicação, o mesmo não fazendo, porém, quanto à vertente "exploração".
"Tratar-se-ia, porém, de uma flagrante violação da lógica unitária do concurso e do contrato, representando alteração essencial dos respectivos pressupostos e condições, o que inquinaria irremediavelmente a adjudicação e o contrato subsequentemente celebrado.
"0 reajustamento imporá, assim, a necessidade dos documentos do concurso (mormente do programa e do caderno de encargos), tendo em vista a realização das adaptações resultantes da natureza imperativa das disposições do Decreto-Lei nº379/93, mencionando-se, a título exemplificativo, as seguintes preocupações a ter em conta:
- adopção do tipo contratual de concessão de serviço público legalmente imposto e definição do objecto da concessão;
- fixação do regime de reversão da propriedade dos bens afectos à concessão;
- proibição da admissibilidade de variantes em relação às propostas dos concorrentes e enumeração rigorosa dos critérios de adjudicação;
- enunciação, de acordo com o novo regime, dos poderes do concedente e correspectivos deveres do concessionário, estabelecimento do regime de sequestro, de rescisão e de resgate e prescrição das sanções pecuniárias a aplicar em consequência do incumprimento do contrato pelo concessionário (4X).
"0 cotejo das súmulas supra efectuadas em 4.3 e 4.4 (incluindo 4.4.1), quanto aos documentos do concurso e, bem assim, nos diversos itens do ponto 5.6., no respeitante ao regime do Decreto-Lei nº379/93, ajudará a inventariar as questões que, no âmbito do reajustamento a empreender, deverão merecer consideração.
"Em consequência das alterações a que nos temos vindo a referir, importará conceder aos concorrentes um prazo que permita a adaptação das suas propostas, do que decorrerá a necessidade de reapreciação global das mesmas, após alteração de acordo com os novos parâmetros.
"Como é evidente, o reajustamento a efectuar deverá ter sempre presente o respeito dos princípios da igualdade, da justiça e da boa fé, indissociáveis da estabilidade das regras do concurso público e do conteúdo do convite a contratar que o inicia".
4.
Munidos dos elementos fundamentais, passemos a analisar, desde já, a questão da conformidade (ou desconformidade) dos reajustamentos do procedimento do concurso, tal como foram configurados na deliberação do Conselho de Administração da LIPOR (doravante também referida como "deliberação"), com as recomendações constantes do parecer nº 1/94 e com as normas imperativas do regime constante do Decreto-Lei nº 379/93.
4.1. Do conteúdo dos trechos do parecer antecedente acabados de transcrever, podem condensar-se assim as ilações com interesse para o objectivo da presente indagação:
a) 0 acto de adjudicação de 4 de Janeiro findo estava ferido de ilegalidade, sendo contenciosamente anulável;
b) Seria nulo, por força do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 379/93, o contrato de concessão que viesse a ser celebrado em contradição com as normas imperativas do referido diploma legal;
c) Para ser legal, o acto de adjudicação deve ser precedido de reajustamento do procedimento do concurso público;
d) Esse reajustamento, não impondo, embora, necessariamente, o retomar do procedimento a partir do seu início, obriga, todavia, ao reexame dos documentos normativos do concurso, nomeadamente, do respectivo programa e do caderno de encargos, com o objectivo de o conformar materialmente com as disposições de natureza imperativa constantes do regime do Decreto-Lei nº 379/93;
e) Entre as matérias justificativas de reexame e de eventual reajustamento incluem-se, exemplificativamente, as seguintes: a adopção do tipo contratual de concessão de serviço público legalmente imposto e a definição do objecto da concessão; a fixação do regime de reversão da propriedade dos bens afectos à concessão; a proibição da admissibilidade de variantes em relação às propostas dos concorrentes e a enumeração rigorosa dos critérios de adjudicação; a enunciação dos poderes do concedente e dos correspectivos deveres do concessionário; o estabelecimento do regime de sequestro, de rescisão e de resgate e a prescrição das sanções pecuniárias a aplicar em consequência do incumprimento do contrato pelo concessionário (7).
f) Em consequência das alterações introduzidas nos elementos normativos que serviram de base ao concurso, importa conceder aos concorrentes um prazo que permita a adaptação das suas propostas, do que decorrerá a reapreciação global das mesmas após alterações de acordo com os novos parâmetros (8).
4.1.1. Poder-se-á dizer - essa é a tese da LIPOR, traduzida no relatório supra indicado na nota (1), e exposta com maior profundidade em novo parecer de Esteves de Oliveira sobre esta problemática - que os reajustamentos efectuados podem não justificar a reformulação das propostas e a sua consequente reavaliação. Com efeito, e em tese geral, podem os reajustamentos introduzidos, pela sua diminuta relevância ou pela sua natureza essencialmente formal ou procedimental, não implicar a obrigatoriedade de uma nova "chamada à liça" dos concorrentes.
Ou, por outras palavras: o reajustamento não é necessária e automaticamente ilegal pela circunstância de poder não impor a readaptação das propostas e a sua reapreciação global.
Mas, projectando-se os reajustamentos concretamente operados sobre questões materialmente significantes das propostas, ou da respectiva avaliação, importará que as mesmas sejam reformuladas e reapreciadas (9).
Adiante-se, desde já, ser esse o caso dos reajustamentos impostos pela necessidade de reexame e de conformação material dos documentos normativos do concurso ao regime do Decreto-Lei nº 379/93.
Foi a previsão da profundidade de algumas alterações substanciais a introduzir, a par da consciência de que o reajustamento deverá ter sempre presente o respeito dos princípios da igualdade, da justiça e da boa fé, indissociáveis da estabilidade das regras do concurso público e do conteúdo do convite a contratar que o inicia, que conduziu à afirmação, produzida no parecer antecedente, segundo a qual se tomaria necessário, como resultado das alterações a introduzir, conceder aos concorrentes prazo para a adaptação das suas propostas, a justificarem, por isso, reapreciação global.
A demonstração da justeza de tal asserção resultará da análise dos reajustamentos concretamente determinados e dos termos em que a "deliberação" justificou a desnecessidade de proceder a outros que, a nosso ver, não deveriam (deverão) deixar de ser efectuados.
4.2. Recorde-se que a deliberação do Conselho de Administração da LIPOR de 22 de Abril de 1994 se traduziu essencialmente no seguinte:
a) Revogação da deliberação de adjudicação de 4 de Janeiro de 1994, em virtude de se admitir estar ferida de ilegalidade, "por, alegadamente, não se ter feito preceder a adjudicação da concessão de um reexame e reajustamento do procedimento do concurso ao estabelecido no Decreto-Lei nº 379/93, de 5 de Novembro", assim se dando satisfação ao conteúdo do parecer nº 1/94, em conformidade com as suas conclusões 12º e 13º;
b) Fazer regressar juridicamente o procedimento a 17 de Novembro de 1993, data correspondente ao termo do prazo que fora dado aos concorrentes para se pronunciarem acerca de anunciada intenção de adjudicação;
c) Reapreciação dos documentos do concurso e do contrato a celebrar na sua sequência, sob a perspectiva da sua compatibilidade ou conformidade com o Decreto-Lei nº 397/93, confessando-se a intenção primacial de se observar o entendimento manifestado no referido parecer desta instância consultiva a propósito da indicada compatibilidade;
d) Abarcar na referida reapreciação, não só os ponto exemplificativamente enunciados no parecer nº 1194, mas também outro que resultaram da análise sistemática de todo o Decreto-Lei nº 379/93 procedendo com celeridade às formalidades de reexame e reajustamento( do procedimento, até 5 de Maio de 1994, para respeitar o disposto no nº 1 do artigo 18º do mencionado diploma legal (10).
4.3. Justifica-se fazer, desde já, um comentário suscitado pela "deliberação", no ponto que diz respeito à decisão de fazer regressar juridicamente o procedimento a 17 de Novembro de 1993.
Trata-se de uma medida não "consentida" pela estrutura e teleologia que presidiram ao parecer nº 1/94. Com efeito, revogado o acto de adjudicação, impunha-se o reexame do procedimento tendo em vista a introdução dos reajustamentos impostos pela necessidade de conformação dos documentos do concurso e do contrato a celebrar na sua sequência com os princípios imperativos do regime do Decreto-Lei nº 379/93.
A determinação do marco temporal do "regresso jurídico ao passado" seria sempre uma resultante (ou consequência) dos reajustamentos efectuados, nunca podendo ser uma condicionante definida à partida.
Por outras palavras: revogada a adjudicação, nada permitiria concluir que se deveria fazer retroagir o procedimento a um momento pré-determinado, intencionalmente situado tão perto quanto possível, por forma a permitir o aproveitamento máximo do procedimento efectuado em desconformidade com o regime imperativo do Decreto-Lei nº 379/93.
Fazendo-o, estão-se a limitar, à partida, os termos e os efeitos do reajustamento, condicionando-os a um mínimo formal, desde logo impeditivo da reformulação das propostas e da sua reapreciação. Ora, o referido ponto de "regresso jurídico ao passado" não pode ser um "ponto de partida", devendo ser antes a resultante do conjunto de alterações introduzidas na concretização do escopo de conformação ou compatibilização de que temos vindo a falar. Nessa medida, se poderá dizer que deve ser encarado como "ponto de chegada". Será aquele que tiver de ser, em consequência da maior ou menor profundidade dos reajustamentos e dos procedimentos a que os mesmos derem origem.
A "deliberação" inculca a ideia de que se pretendeu reajustar o menos possível, fixando-se, desde logo, um limite temporal condicionador do seu conteúdo e alcance: o correspondente ao termo do prazo que fora dado aos concorrentes para se pronunciarem acerca da anunciada intenção de adjudicação ao consórcio CNIM-ESYS MONTENAY (i i).
4.4. Como já se disse, do prisma do parecer nº 1/94, o procedimento de concurso público deve regressar ao momento da definição, com reajustamento, do programa do concurso e do caderno de encargos, naquilo que corresponde a normas imperativas materiais constantes do Decreto-Lei nº 379/93. Após o que, se tal for necessário (o que se antecipa ser o presente caso), seria proporcionada aos concorrentes a reformulação das suas propostas, operar-se-ia a sua reapreciação global e, no termo dela, haveria a escolha do virtual adjudicatário, a audição prévia dos concorrentes preteridos e a decisão de adjudicar.
Ou seja, da economia do parecer precedente resulta a necessidade de alteração das regras materiais imperativas do concurso, de reformulação das propostas apresentadas pelos concorrentes (imposta no caso vertente em virtude da profundidade e do alcance das "adaptações" introduzidas), de nova apreciação das mesmas, de nova audiência prévia dos interessados e de nova adjudicação.
Repete-se: a "situação actualmente existente" não consiste no reajustamento de um procedimento em que já tenha havido adjudicação.
Revogada, por ilegal, a deliberação de adjudicar, tudo se passa como se, à data da entrada em vigor do diploma, ainda não tivesse ocorrido a adjudicação (12), pelo que convém recordar o que, a propósito, se escreveu no parecer nº 1/94:
" ... não existindo então quaisquer direitos ou interesses legítimos constituídos a favor de qualquer concorrente, que o dono da obra seja obrigado a respeitar, a amplitude dos movimentos quanto ao reajustamento é maior, podendo ir até, se tal fosse necessário, à possibilidade de recomeçar de novo o processo... ".
Do que não resulta que o reajustamento não se deva pautar pelo respeito dos princípios da necessidade, da adequação e da pertinência, devendo aproveitar-se tudo o que for conforme com as normas imperativas do novo regime legal (13).
0 que não poderá, porém, é limitar-se, como o C.A. da LIPOR pretendeu, através da "deliberação", o conteúdo e o alcance do reajustamento, esvaziando-o de efectivas consequências práticas no quadro do procedimento.
De outro modo, ocorreria inevitavelmente o desrespeito dos princípios da igualdade, da justiça e da boa fé, uma vez que se ficcionariam adaptações dos elementos normativos do concurso, sem se extrairem efeitos no que se refere ao posicionamento perante elas dos diferentes concorrentes.
Isto corresponderia, na prática, quando muito, à introdução de ajustamentos na proposta de antemão preferida, com a pré-intenção de subsequente adjudicação ao concorrente que a apresentara.
Hipótese, na prática, não diametralmente distinta da de uma adjudicação sob condição de negociações posteriores com o adjudicatário, com vista a que este viesse a modificar a sua proposta (14).
5.
Apreciemos agora as matérias justificativas do reexame do procedimento, começando pelas questões temáticas exemplificativamente enumeradas no parecer precedente, pela ordem ali indicada.
5.1. Relativamente à adopção do tipo contratual "concessão de serviço público", considerou o C.A. da LIPOR ser desnecessário proceder a qualquer reajustamento.
A base legal da sugerida conformação reside no artigo 6º do Decreto-Lei nº 379/93, segundo o qual a exploração e a gestão dos sistemas municipais (15) pode ser directamente efectuada pelos respectivos municípios e associações de municípios ou atribuída, em regime de concessão, a entidade pública ou privada de natureza empresarial, bem como a associação de utilizadores.
Considerou o C.A. da LIPOR que, se reajustamento havia, nesta matéria, a fazer, ele se traduzia na mera explicitação do "nomen juris" -"concessão de serviço público" - correspondente à natureza, ao conteúdo e ao regime do contrato administrativo a adjudicar, tal como estava concebido nos documentos do concurso (16).
É verdade que, discorrendo acerca da natureza jurídica do contrato em cuja formação se inseria o concurso público LIPOR II, se escreveu, no parecer anterior, o seguinte:
"Podem, no essencial, defender-se três teses (desdobráveis em variantes, todavia, desprovidas de interesse para a economia deste parecer):
a) a que aponta para a natureza privatística de todo o contrato (compreendendo uma prestação de serviços, quanto às componentes "concepção", "financiamento" e "exploração" e uma empreitada, no concernente à parcela "construção");
b) a que defende estar-se perante um contrato misto de empreitada de obra pública (artigo 178º, nº 2, alínea a), do CPA), nessa medida, administrativo, e de prestação de serviços, de natureza jurídicoprivada podendo, eventualmente, a componente "exploração" ser qualificada como concessão de serviço público;
c) a que propunha a qualificação administrativa de todo o contrato, podendo, neste caso, o mesmo ser caracterizado como unitário, na veste de concessão de serviços públicos [artigo 178º, nº 2, alínea c)], embora com especialidades atípicas, ou como composto, integrando, além daquela, uma empreitada de obras públicas.
"Como já se disse, entende-se dever qualificar o contrato a formar como contrato administrativo. E, não se revelando, embora, necessário assumir um compromisso quanto à caracterização precisa do(s) no(mina)men juris mais adaptado(s) à complexa realidade abrangida, propende-se para a sua concepção como figura contratual unitariamente configurada. Justificar-se-ão, não obstante, algumas considerações adicionais".
E acrescentava-se o seguinte:
"A hipótese de se divisar, dentro de uma estrutura complexa do contrato, uma empreitada de obra parece excluída pela própria natureza desta, a qual consiste na realização da obra e na sua entrega, com a contrapartida de um preço. 0 que não acontece no presente caso, na medida em que o adjudicatário continuará na posse da estação de tratamento construída, sendo sua obrigação contratual fazê-la funcionar, explorando-a por sua conta e risco e sob
responsabilidade própria, e remunerando-se pela venda ou prestação.das utilidades produzidas aos municípios adjudicantes.
"Como sustenta Esteves de Oliveira, "claro que, no contrato em apreço, há concepção e há construção de uma obra: como a há em qualquer concessão que exija a instalação do respectivo estabelecimento, sem que por isso fique prejudicada a unidade da figura e se tenha de falar de um contrato misto".
"Também deverá recusar-se a configuração das parcelas "concepção", "financiamento" e "exploração" da estação como constituindo um contrato privado de prestação de serviços.
Resultam do caderno de encargos dados claros que apontam no sentido de que o regime da exploração no caso em apreço não se pode confundir com aquele tipo contratual. Assim, a LIPOR não responderá pelos prejuízos que o adjudicatário tenha por causa da realização da prestação, como aconteceria se se tratasse de uma verdadeira prestação de serviço ( ... ) ".
Prosseguindo, ponderava-se ainda o seguinte:
"Importa ter presente, antes do mais, que tais componentes "financiamento" e "exploração" mais não são do que parcelas de um conjunto, que engloba também a "concepção" e a "construção", todas entre si teleologicamente articuladas com vista à obtenção do resultado que se pretende contratualmente prosseguir.
"Por outro lado, a vertente "exploração" é aquela que in tipicamente corresponde à essência da concessão ( ... ).
"As quatro componentes do pretendido contrato LIPOR II, consideradas no seu conjunto, correspondem, aliás, àquelas por que se desdobra, com normalidade, um contrato de concessão de serviço público que inclua, entre as obrigações do concessionário, a de construir e montar o estabelecimento da concessão.
Ou seja, conceber as instalações, assegurar o financiamento da respectiva construção, realizá-la e explorar o estabelecimento montado, recebendo o preço em função da quantidade de utilidades prestadas, corresponde ao que, num contrato de concessão de serviço público, se pede à respectiva concessionária".
Todavia, recordava-se de imediato, não ser indispensável, em face da economia daquele parecer, assumir um compromisso acerca da natureza jurídica do contrato em formação.
Ora, se se atentar em que é patente que nenhum dos documentos do concurso explicitava tratar-se de "concessão de serviço público", que a caracterização do contrato a formar representou mesmo um ponto de alguma controvérsia entre os jurisconsultos que sobre o assunto se debruçaram, tendo inclusivamente em consideração o conteúdo ambíguo de algumas cláusulas do caderno de encargos (17), e se se tiver presente, por outro lado, que se está perante matéria que releva de uma norma imperativa do Decreto-Lei nº 379/93, deverá concluir-se que tinha pertinência a recomendação contida no parecer antecedente, pelo que teria sido conveniente que a mesma tivesse encontrado acolhimento na "deliberação". Isto sem prejuízo de se poder entender que o aludido reajustamento poderia, por si, não ser suficiente para impor a reformulação das propostas apresentadas pelos concorrentes, a verificar-se a aceitação, por eles, da caracterização jurídica do contrato em termos concordantes com o regime do Decreto-Lei nº 379/93.
Estamos, porém, num domínio que não afecta a legalidade da "deliberação", tendo inclusivamente presente o conteúdo da explicitação do "nomen juris " concessão de serviço público " - a que o C. A. da LIPOR não deixou de proceder, nos termos acima reproduzidos.
5.2. Algo de muito semelhante se poderá dizer quanto à sugestão relativa à "definição do objecto da concessão", à luz do disposto na alínea c)do nº 1 e dos nºs 2 e 3 do artigo 9ºdo Decreto-Lei nº 379/93 que dispõem, em síntese, o seguinte:
a) o contrato de concessão tem por objecto a exploração e a gestão dos serviços públicos municipais de recolha e tratamento de resíduos sólidos (18) - cfr. a alínea c) do nº 1;
b) as referidas "exploração" e "gestão" abrangem a construção, extensão, reparação, renovação, manutenção de obras e equipamentos e respectiva melhoria - nº 2;
c) a concessão pode abranger a utilização de obras e equipamentos instalados pelo município ou municípios concedentes - nº 3 (19).
0 objecto do concurso LIPOR II está recortado nos termos constantes do ponto 4.2. do parecer nº 1/94, para que se remete, nos documentos normativos do concurso, mormente, na alínea b) do nº 3 do anúncio, no artigo 1º, nº 1, do programa e na cláusula 8ª do caderno de encargos.
Todavia, em face do tratamento jurídico operado pelo Decreto-Lei nº 379/93, poderia, com utilidade, ter-se aproveitado o ensejo para, mediante o recurso ao mecanismo do "reajustamento", prescrever expressamente que o referido objecto da concessão de serviços públicos em apreço consiste na exploração e gestão, por um período de quinze anos, de um serviço público municipal de tratamento de resíduos sólidos, incluindo a concepção e construção das respectivas instalações, de acordo com o estabelecido pelas disposições atrás indicadas do Decreto-Lei nº 379/93.
5.3. Vejamos a questão relativa à "fixação do regime de reversão da propriedade dos bens afectos à concessão".
A sede normativa onde é possível fazer radicar o problema consiste no artigo 7º do Decreto-Lei nº 379/93, onde se prescreve que, enquanto durar a concessão, a propriedade dos bens integrados nos sistemas municipais e a ela afectos pertence à concessionária, revertendo para os respectivos municípios no termo da concessão. Veja-se ainda, em consonância, a alínea o) do nº 2 do artigo 11º.
Não obstante a aparente vinculatividade da norma, inclusive na parte que respeita à propriedade dos bens afectos à concessão enquanto esta durar, propende-se a entender que o que é vinculante para os contratos de concessão nestes sectores é a reversão dos bens do estabelecimento da concessão no termo desta, para o concedente. Ou seja, o contrato onde se preveja que esses bens (sejam os adquiridos pelo concedente ou pelo próprio concessionário) ficam na propriedade deste após o termo de concessão, é nulo, por violação do artigo 7º e em resultado do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 379/93.
Como se sustentou no parecer anterior, manifestamente, o regime constante do artigo 7º, no que se refere à titularidade, pelo concessionário, da propriedade dos bens afectos à concessão, enquanto esta durar, deve ser articulado com o disposto no nº 3 do artigo 9º, segundo o qual "a concessão pode abranger a utilização de obras e equipamentos instalados pelo município ou municípios concedentes", caso em que a cláusula da propriedade da concessionária parece não dever funcionar (20) (21).
Compreende-se, assim, que no feixe das matérias exemplificativamente indicadas a título de "preocupações a ter em conta" para fins de reajustamento se tenha feito expressa referência ao "regime de reversão da propriedade dos bens afectos à concessão" e, não genericamente, à "propriedade" de tais bens.
Pensa-se, pois, que bem procedeu o CA da LIPOR ao levar essa questão ao rol das especificações de reajustamento, na sequência do reexame dos elementos normativos do concurso a que procedeu - cfr. a alínea d) do nº 4 da "deliberação". Isto independentemente de, isoladamente, poder não determinar a necessidade de reformulação das propostas apresentadas, no caso de se concluir que as mesmas não conflituavam com o referido regime imperativo de reversão da propriedade no termo da concessão. Trata-se, porém, de consequência que apenas se pode apresentar numa base hipotética, posto que se desconhece o conteúdo das propostas.
De qualquer modo, o que é relevante para fins de reajustamento é a adequação dos documentos do concurso ao regime imperativo do Decreto-Lei. A questão de saber se, do reajustamento, deve ou não resultar a reformulação das propostas com a prática dos demais procedimentos subsequentes, apresenta-se como consequência e não como condição.
5.4. Analisemos a questão da "proibição da admissibilidade variantes ".
0 artigo 10º, nº 2, alínea g), do Decreto-Lei nº 379/93 prescreve, por forma imperativa, que do programa de concurso deve constar "a menção de que as propostas não admitem variantes". 0 que não correspondia às especificações do referido documento, no caso vertente.
Mais: resulta do texto de uma das Recomendações de Sua Excelência o Provedor de Justiça (a primeira) (22) que a proposta da CNIM/ESYSMONTENAY contém duas variantes (23).
Na primeira variante, a propriedade da estação passa efectivamente para a LIPOR, mas é esta que deve assegurar integralmente o financiamento da empreitada. Na segunda variante, constituir-se-ia uma sociedade de capitais mistos com a participação da LIPOR e do consórcio adjudicatário, sendo que essa sociedade seria responsável pelo financiamento e receberia a propriedade da instalação (24).
Ora, a norma imperativa acima transcrita, que proíbe a apresentação de variantes nas propostas, não tem alcance meramente procedimental (25), reflectindo-se materialmente no fundo das propostas e na sua consequente apreciação e avaliação globais.
Recorde-se que o CA da LIPOR deliberou que "o reexame deste aspecto do procedimento conduziu à conclusão de que não era necessário nem já possível, em tempo útil, levar a cabo qualquer reajustamento. Basta agora, que respeite tal proibição aquando da adjudicação" (sublinhado agora).
Ou seja, aqui o argumento da LIPOR releva fundamentalmente da mera conveniência administrativa, revestindo-se a questão, pelo que já se disse, de particular importância.
Vejamos o que se adianta no relatório aludido na nota (1), em cujas considerações e fundamentos se estribou, como se disse, a deliberação do C.A. Aí se produzem as seguintes considerações complementares:
a) a intenção de adjudicação recaiu sobre a proposta base de um concorrente;
b) mesmo que se entenda que o Decreto-Lei nº 379/93 só permite a apresentação de uma proposta por cada concorrente, o certo é que isso não se reflectiria utilmente na decisão deste procedimento, a qual não fica afectada em virtude de, a par de propostas sem variantes, se terem admitido e classificado também propostas com variantes, desde que, naturalmente, a decisão de adjudicação não venha a recair sobre uma proposta inequivocamente incluída entre as variantes.
Não pode aceitar-se a argumentação produzida, valendo aqui em pleno as considerações supra produzidas, em 4.4., para que se remete.
Com efeito, o reajustamento do programa do concurso obrigaria todos os concorrentes, incluindo o preferido, a suprimirem variantes com incidência na reapreciação global das propostas.
0 que a LIPOR deliberou corresponde a não proceder a qualquer reajustamento, manter a escolha efectuada ainda que com base na aceitação de variantes, e só proibir variantes na adjudicação, ou seja, no termo do concurso, quando o seu resultado pode já estar influenciado pela anterior existência dessas variantes (26).
Refira-se, a propósito, que a existência de variantes pode resultar, não só da apresentação de propostas como tal qualificadas, ou qualificáveis, em face da diversidade (ou, até, da alternatividade) das soluções que delineiam para a totalidade ou para segmentos do anúncio de concurso, mas também de desconformidades pontuais com as cláusulas dos documentos normativos do concurso, em consideradas tais especificidades, como alternativas ou aditamentos.
Num caso e no outro, são tais variantes proibidas por força do disposto na citada alínea g) do nº 2 do artigo 10º (27).
Compreende-se, pois, que o reajustamento que, nesta matéria, se impunha fazer não poderia deixar de conduzir à necessidade de reformulação das propostas e à sua posterior reavaliação, com a prática dos procedimentos impostos pela natureza das alterações introduzidas.
Retomando-se o argumento da LIPOR acerca da confessada impossibilidade de, em tempo útil, levar a cabo tal reajustamento, há que reconhecer a sua improcedência, não podendo o mesmo ter como consequência a desconsideração da necessidade do reajustamento. Pelo contrário, sob pena de assistir razão à resposta de um dos consórcios concorrentes à notificação da "deliberação" do CA da LIPOR, ao considerar que "a não ser possível harmonizar o procedimento do concurso com o direito actualmente aplicável, tem de se extrair a irremediável conclusão de o procedimento dever ser anulado na íntegra, dando-se início a um novo, este legal" (28).
Há que reconhecer que a solução adoptada, no sentido de pretender confinar a aplicação da aludida norma imperativa à proposta preferida, para fins de adjudicação, viola os princípios da boa fé, da imparcialidade, da justiça e da igualdade.
Torna-se, por isso, necessário conceder aos concorrentes novo prazo para que seja apresentada uma só proposta, ou para que do conteúdo da proposta apresentada sejam desentranhados os elementos configuráveis como variantes.
5.5. Consideremos a matéria relativa aos "critérios de adjudicação". Estabelece a alínea o) do nº 2 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 379/93 que deve constar do programa do concurso o critério de adjudicação, enunciando os factores relevantes por ordem decrescente de importância, entre os quais constem, necessariamente, o montante e o regime de retribuição a pagar ao município ou municípios concedentes, o regime tarifário, a qualidade do serviço e a segurança da sua prestação.
Comecemos por apurar o que, sobre tal matéria, prescreveu o programa do concurso. Depois de dispor que as propostas serão analisadas por uma comissão de apreciação nomeada pelo CA da LIPOR a qual é soberana e de cujas decisões não há lugar a qualquer reclamação ou recurso, sendo o respectivo parecer devidamente fundamentado e enviado a todos os concorrentes (pontos 12.1. e 12.2.), consignam-se, no ponto 12.3., os critérios de apreciação que servirão de base à classificação das propostas e que são os seguintes: qualidade técnica-4; preço por tonelada tratada - 2,5; currículo do concorrente - 2; capacidade financeira do concorrente - 1,75; prazo de concepção/construção -1,5; aproveitamento e valorização dos subprodutos - 1,25; concepção arquitectónica do empreendimento - 1 (critérios e ponderações já constantes do ponto 12 do anúncio) (29).
Reexamínado o procedimento quanto a este aspecto, considerou o CA da LIPOR nada haver a reajustar, "já que todos os critérios estão suficientemente descritos, quer no anúncio, quer no programa do concurso ......
Todavia, feito o cotejo entre a norma transcrita do Decreto-Lei nº 379/93 e o ponto 12.3. do programa do concurso, constata-se neste a inexistência de referência ao "montante e regime de retribuição a pagar ao município ou municípios concedentes", bem como ao "regime tarifário".
Há, no entanto, para tal boas razões, que convém explicitar.
É que no sistema desta concessão não há lugar a pagamentos da concessionária ao concedente (cfr. artigo 14º do Decreto-Lei nº 379/93), recaindo, pelo contrário, os pagamentos sobre o próprio concedente, o qual, assumindo o papel de utente, é obrigado a remunerar a concessionária pelos serviços que esta presta aos respectivos município ou municípios.
Como se explicou no parecer antecedente, existem outros cenários possíveis de remuneração da concessionária, diferentes da cobrança de taxas a utentes que não são o próprio concedente, que se previu no regime do Decreto-Lei nº 379/93 - cfr. artigos 11º, n º 2, alínea m), e 15 º.
Justifica-se, a esse propósito, reproduzir as considerações mais relevantes então expendidas (30). Escreveu-se o seguinte:
"Os artigos 14º e 15º ocupam-se, respectivamente, da retribuição a pagar pela concessionária à concedente e das taxas a cobrar pela concessionária aos respectivos utentes ( ... ).
"Poder-se-ia pretender extrair do artigo 15º um argumento em favor da tese da essencialidade da remuneração da concessionária através das "taxas a cobrar aos utentes", de onde se poderia retirar um fundamento para negar ao contrato em cuja formação se inscreve o concurso público em apreço a caracterização como contrato administrativo de concessão de serviços públicos (artigo 178º, nº 2, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo) ( ... ). Não parece que assim se deva raciocinar, sendo que, para além das concessões englobando serviços de prestação individual (casos da distribuição de água, ou da recolha do lixo doméstico), também há concessões em que a prestação é feita directamente ao(s) próprio(s) município(s) concedente(s), obviamente, no interesse dos respectivos munícipes. Caso em que não há utentes particulares a pagarem taxas em função da utilidade doméstica que retiram do serviço prestado, sendo o pagamento da concessionária feito justamente pela remuneração dos serviços prestados aos municípi
os concedentes. São, com efeito, os municípios, enquanto utentes do serviço, que pagarão à concessionária um certo preço por tonelada de lixo tratado - vide o modelo da proposta de preço, que constitui o Anexo PCI ao Programa de Concurso, com referência ao ponto 7. 1. do referido documento.
Como escreve Esteves de Oliveira, "o facto de os utentes do serviço não serem aqui, como acontece nos serviços de abastecimento ou fornecimento domiciliário, os próprios munícipes - mas sim as respectivas autarquias que se encarregam da recolha e do destino final do lixo que eles "fazem" - não atrasa nem adianta nada em relação a essa proposição: o pagamento é feito em função duma determinada taxa ou preço cobrado ao(s) utente(s), não em "forfait" ou por qualquer factor diverso daquele" ( ... Y'.
Como corolário, e em desenvolvimento de tais considerações, dedicouse atenção, no estudo precedente, à evolução verificada na caracterização do regime jurídico do contrato de concessão de serviço público, fazendo-se apelo a administrativistas nacionais e estrangeiros (31).
Significa isto que, no cenário decorrente dos documentos do presente concurso, o "regime tarifário" da concessão corresponde justamente ao preço por tonelada de resíduos sólidos tratados", erigido em pauta ou bitola pela qual se estabelecerá o preço que o concedente pagará à concessionária.
Daí que o preço por tonelada de resíduos tratados tenha sido compreensivelmente um dos principais critérios ponderados na classificação das propostas - como, no cenário inverso, decorrente da previsão dos artigos 14º e 15º do Decreto-Lei nº 379/93, o deveriam ser o montante da retribuição a pagar pela concessionária ao concedente e o regime tarifário.
Já não haverá, todavia, justificação para a omissão do parâmetro "segurança da prestação do serviço", a que é feita expressa referência na alínea o) do nº 2 do artigo 10º.
Nem se diga que esse factor poderá ser abrangido na apreciação da "qualidade técnica", prevista no ponto 12.3. do programa do concurso.
Trata-se, com efeito, de parâmetros distintos, sendo configuráveis soluções de elevada qualidade técnica que, todavia, deixem a desejar, ao menos em termos de apreciação relativa, ou seja, quando em confronto com outras alternativas propostas, quanto ao factor "segurança da prestação do serviço".
Propende-se, pois, convictamente a entender que se justificaria autonomizá-lo no âmbito do reajustamento a fazer.
Uma referência final aos denominados micro-critérios ou subcritérios. Também eles estavam pressupostos na sugestão contida no parecer precedente ao enunciar exemplificativamente a "enumeração rigorosa dos critérios de adjudicação" entre as questões a justificarem reexame e subsequente reajustamento (32).
A adopção de tais micro-critérios e a sua ponderação no "relatório final de avaliação das propostas" foi, de resto, causa de larga controvérsia que encontra eco na primeira Recomendação de Sua Excelência o Provedor de Justiça e no primeiro (dos dois) pareceres de Esteves de Oliveira apreciados no contexto da elaboração do parecer nº 1/94.
Contestou-se a utilização de micro-critérios não previstos na lei ou no programa do concurso, nomeadamente a circunstância de os mesmos terem sido fixados já em momento posterior à abertura das propostas (33).
É certo que os critérios de avaliação das propostas carecem de mediação concretizadora, feita através do recurso a sub-parâmetros susceptíveis de comporem uma "grelha" de avaliação, mediante a atribuição de ponderações diferenciadas a cada um deles, consoante o seu peso relativo na economia da apreciação do mérito das propostas, com vista à sua graduação.
Decorre da exigência de transparência da actividade administrativa e do respeito pelos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (artigos 266º, nº 2, da Constituição da República, e 5º e 6º do Código do Procedimento Administrativo - CPA) a imposição, no plano ético-jurídico, de prévia comunicação aos concorrentes da referida "pauta de avaliação" das propostas a apresentar, com todos os micro-critérios que a constituem e respectivos coeficientes de ponderação.
Tal informação deve, assim, situar-se na fase inicial do procedimento, ou seja, tão próximo quanto possível do convite a contratar que o desencadeia, devendo figurar nos documentos normativos do concurso, mais propriamente, no respectivo programa.
Esse objectivo, decorrente, como se viu, de princípios gerais enformadores do procedimento administrativo, está, hoje, abrangido pela intencionalidade da previsão da alínea o) do nº 2 do artigo 10º do diploma que temos vindo a acompanhar.
Proceder de outro modo, seleccionando os referidos micro-critérios e compondo a "grelha de avaliação" apenas depois da abertura das propostas é, a todos os títulos, prática incorrecta, porque incompatível com aqueles princípios e com a necessidade de transparência na actuação da Administração.
Como observou, na sua primeira Recomendação, Sua Excelência o Provedor de Justiça, a adopção dos micro-critérios deverá fazer-se sempre antes da abertura das propostas, nunca depois.
Eis mais um fundamento, a justificar o reajustamento recomendado, advindo do prévio conhecimento dos micro-critérios de avaliação das suas propostas, e respectiva ponderação, um relevante contributo para uma eficiente e participada reelaboração das mesmas pelos concorrentes.
Do que não deixará de resultar a mais correcta prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos concorrentes.
5.6. Passemos a considerar a matéria relativa à "enunciação, de acordo com o novo regime, dos poderes do concedente e correspectivos deveres do concessionário".
5.6. 1. Estabelece a alínea f) do nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 379/93 que do contrato de concessão devem constar "os direitos e deveres específicos das partes contratantes, incluindo os termos da sub-rogação da concessionária em direitos e obrigações da concedente e o prazo de tempo durante o qual a concessionária pode invocar invalidades ou irregularidades de transmissão de direitos relacionados com a concessão, nos termos da lei".
Além desta, outras alíneas do mesmo nº 2 do artigo 11º enunciam outros poderes do concedente, sequentemente desenvolvidos no artigo 12º.
Assim:
-a alínea d) prescreve acerca dos poderes de aprovação, fiscalização, modificação unilateral (34) e da aplicação de sanções, referindo-se a alínea p) às sanções pecuniárias a aplicar em consequência do incumprimento do contrato pela concessionária (35);
-a alínea e) prevê o regime de sequestro e de rescisão do contrato e a alínea j) prescreve quanto aos termos do resgate (36).
Justifica-se uma saliência especial, em consonância com nota oportunamente lavrada [cfr. supra, nota (6)1, para a norma do nº 7 do artigo 12º, segundo a qual "não é permitida a transmissão, total ou parcial, da concessão".
Norma que é frontalmente contrariada pela cláusula 77º do caderno de encargos segundo a qual, mediante prévia autorização do dono da obra, poderá o adjudicatário transferir para terceiros a exploração da estação de tratamento.
Eis um exemplo de uma disposição a impor reajustamento passível de, só por si, proporcionar a possibilidade de reformulação das propostas, atendendo às importantes repercussões, económicas e jurídicas, que a previsão de tal possibilidade de transmissão poderá ter tido na estruturação das soluções fundamentais nelas contidas: tal alteração projecta-se, pois, no conteúdo da situação do adjudicatário, pelo que os concorrentes deveriam ter tido (deverão ter) a possibilidade de (re)formular as suas propostas em conformidade.
Não assiste, assim, fundamento à "deliberação" do CA da LIPOR, no ponto em que entendeu ser desnecessário reajustar, nesta sede, o procedimento, com a justificação de estarem "abundantemente enunciados e regulados no caderno de encargos " inúmeros direitos (e deveres) do concedente e deveres (direitos) do adjudicatário" (37).
Mal fora que não estivessem contemplados no caderno de encargos de um concurso público com a complexidade técnica e jurídica e a dimensão económica do presente, inúmeros direitos e deveres do concedente e do adjudicatário (38).
0 problema consiste em saber se há ou não compatibilidade entre o clausulado previsto nos elementos normativos do concurso e o regime imperativo do diploma legal conformador. Já se viu que assim não é, o que será corroborado no ponto subsequente, a propósito da análise dos regimes do "sequestro" e do "resgate".
Também não é, salvo o devido respeito, justificação para a decisão de "não reajustar" o argumento de que há no Decreto-Lei nº 379/93 e no Código do Procedimento Administrativo disposições imperativas em matéria de direitos e deveres dos contraentes que, por isso, se aplicarão no âmbito da presente concessão (39).
De facto, precisamente porque há, nesta matéria, disposições imperativas no Decreto-Lei nº 379/93 é que é preciso reajustar as "situações actualmente existentes", conformando o clausulado dos documentos normativos dos respectivos procedimentos com tais disposições legais.
Relativamente ao CPA, releva, nesta matéria, o artigo 180º, que enuncia um conjunto de poderes que a Administração pode exercer, "salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato".
Não pode, portanto, fazer-se apelo à referida disposição (que nem sequer é imperativa) para ultrapassar conflitos de previsões entre os documentos do concurso e o regime do Decreto-Lei nº 379/93.
5.6.2. A subsequente análise feita pela LIPOR, quanto ao estabelecimento do regime do "sequestro" (40) e do "resgate" (41) demonstram que não existe tal conformação, já porque uma das figuras nem sequer está prevista nos documentos do concurso (caso do "sequestro"), já porque, quanto à outra, foi omitida a sua previsão para o período de exploração (caso do "resgate").
Por isso mesmo, e no tocante ao regime do "sequestro", a "deliberação" procedeu ao reajustamento nos termos supra transcritos,remetendo para a aplicação dos nºs 3 e 4 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 379/93 (42).
Correspondentemente, quanto ao "regime de resgate", para além da remissão para o nº 6 do mesmo artigo (43) e para a cláusula 27ª, nº 3, do caderno de encargos (44), o reajustamento contemplou algumas disposições adicionais com a seguinte intencionalidade fundamental:
a) fixação do prazo mínimo de 90 dias para comunicação da intenção de resgate à concessionária;
b) designação da comissão mandatada pela concedente para proceder ao acompanhamento da gestão da concessão até à comunicação do resgate;
c) controlo das medidas cuja concretização implique a realização despesas de capital ou de exploração de concessão;
d) aplicação das regras fundamentais previstas para a reversão tocante à determinação do valor do resgate.
0 que se disse (e o próprio reajustamento operado pelo CA da LIPOR é disso a melhor demonstração) é mais do que suficiente para concluir que as alterações introduzidas se projectam inexoravelmente no panorama da situação dos concorrentes, razão por que deveria ter-lhes sido (deverá ser-lhes) dada a possibilidade de (re)formularem as suas propostas.
A contemplação dos institutos do sequestro e do resgate, atentas a sua natureza e as consequências jurídicas que comportam, não podem deixar de impor a reanálise das propostas pelos concorrentes.
5.6.3. Quanto à problemática da "rescisão" da concessão (45), entendeu a "deliberação" que o respectivo regime "foi objecto de minuciosa previsão e estatuição no caderno de encargos (cláusulas 27ª a 29ª) (46), não havendo por aí qualquer reajustamento a fazer em relação àquilo que de imperativo se contém a esse propósito em tal diploma legal" (o Decreto-Lei nº 379/93).
Não se pretende, na economia deste parecer, analisar criticamente o clausulado dos documentos do concurso, naquilo que releva da maior ou menor qualidade das soluções neles vertidas, desde que sejam conformes com o regime legal.
Resiste-se, por isso, a fazer observações de estilo ao extenso texto por que se expraiam as cláusulas 27º e 28º.
Há, todavia, duas considerações que, a título exemplificativo, terão que se fazer e que, só por si, justificavam o reajustamento, também quanto a este ponto.
A primeira refere-se à previsão no ponto (3) da cláusula 27ª, da rescisão do contrato por conveniência do dono da obra, caso em que o adjudicatário terá o direito a ser indemnizado. Trata-se de uma situação a expurgar desta cláusula, posto que mais próxima e conforme do regime do "resgate" do que do da "rescisão".
A segunda para salientar a expressa menção, feita pelo nº 5 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 379/93, à articulação genética entre a rescisão e o sequestro. Motivo que, só por si, atentas as razões expostas, justificaria a reformulação deste clausulado.
5.6.4. Já no que concerne à "prescrição das sanções pecuniárias a aplicar em consequência de incumprimento do contrato pela concessionária" (alínea p) do nº 2 do artigo 11º), aceita-se que a previsão constante das cláusulas 74ª e 85ª do caderno de encargos dispensará reajustamentos, porque não desconforme com o regime imperativo do diploma legal.
5.7. Algumas outras matérias, para além das exemplificativamente enumeradas no parecer precedente, e já passadas em revista, justificaram já alguma reflexão (47).
Deverá, porém, dedicar-se ainda atenção complementar a uma questão, aliás apreciada no quadro do reexame que precedeu a "deliberação" de reajustamento do CA. da LIPOR.
5.7.1. Referimo-nos ao "montante da caução a pagar", em relação ao qual cumpre ter em atenção o disposto imperativamente pela alínea h) do nº 2 do artigo 10º do diploma conformador, segundo a qual tal montante não pode ser inferior a 30% do valor da concessão (48), devendo o mesmo constar do programa do concurso.
Tal percentagem difere da constante dos documentos do concurso -cfr., verbi gratia, o ponto 13.2. do programa, segundo o qual o valor da caução referente ao período de concepção - construção é de 5% do valor global do custo de investimento e o relativo ao período de exploração é de 5 % do valor estimado anualmente para o custo de exploração.
Compreende-se e aceita-se, por isso, o reajustamento operado na "deliberação", propendendo-se, porém, a considerar que, atento o impacto económico da diferença do montante de caução a prestar de acordo com o regime legal, por comparação com o que se encontrava previsto, se impõe, também aqui, a possibilidade de reformulação das propostas por parte dos concorrentes.
É que não basta a "promessa" feita de que a concedente garantirá à adjudicatária o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se, por causa de eventual reforço da caução ele ficar alterado".
Situando-nos, como nos situamos, em sede de reajustamentos exigidos pelo novo regime legal, e introduzidas as adaptações conformadoras dele decorrentes, não basta remeter para os princípios da "teoria da imprevisão", com o correlativo direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato a celebrar (49).
Necessário se torna extrair as consequências (todas as consequências) do reajustamento e proporcionar aos concorrentes a reformulação das suas propostas, porque sobre elas se projecta o peso da alteração legal do montante da caução a pagar.
6.
Em face do que antecede, há que concluir que a analisada "deliberação" do CA da LIPOR enferma de ilegalidade, já que deveria ter ido além do que foi no "reajustamento" dos documentos normativos e, em consequência das alterações, deveria ter concedido prazo aos concorrentes para a adaptação das suas propostas, do que decorreria a necessidade de reapreciação global das mesmas, bem como da prática dos demais procedimentos consequentes.
Importa, pois, analisar as consequências jurídicas decorrentes do quadro descrito, o que passa pela consideração das seguintes questões essenciais: abordagem do vício que afecta a "deliberação" e que, em consequência, viria a atingir a adjudicação a realizar com base nela, tendo ainda presentes, por um lado, a disposição que fixa um prazo máximo de 180 dias, a contar da data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 379/93, para o reajustamento das situações existentes (artigo 18º, nº 1), e, por outro, a norma que fulmina com a consequência da nulidade os contratos de concessão que contrariem o disposto no referido diploma (artigo 17º).
6.1. Como se disse no parecer nº 1/94, em Direito Administrativo há tradicionalmente, duas sanções para a ilegalidade: a inexistência e a invalidade, revestindo esta última as modalidades da nulidade (ou nulidade absoluta) e da anulabilidade (ou nulidade relativa).
Dentro da Secção III, sob a epígrafe "Da invalidade do acto administrativo", da Parte IV ("Da actividade administrativa") do CPA, referem-se os "actos nulos" (artigo 133º), o "regime de nulidade" (artigo 134º), os "actos anuláveis" (artigo 135º), o "regime da anulabilidade" (artigo 136º) e a "ratificação, reforma e conversão" dos actos administrativos (artigo 137º).
De entre as duas formas de invalidade, a anulabilidade constitui a regra, só excepcionalmente ocorrendo a nulidade. Isso mesmo resulta do disposto no artigo 135º segundo o qual "são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção " (sublinhado
agora). Como explicam Freitas do Amaral e outros, o regime impõe-se por razões de segurança e certeza jurídicas. Caso constituísse a regra, o regime da nulidade, por demasiado violento, manteria a pairar sobre os actos suspeitos de invalidade o perigo de, a qualquer momento, virem a ser considerados sem efeito. Isto sem prejuízo da constatação segundo a qual" o número de casos de nulidade determinados em lei especial tem vindo a aumentar nos últimos anos" (50).
Foi em atenção ao regime-regra da anulabilidade dos actos administrativos ilegais que o parecer nº 1/94 concluiu ser essa a forma de invalidade que afectava o acto de adjudicação praticada em 4 de Janeiro findo, entretanto revogado pela "deliberação" do CA da LIPOR.
A esse propósito, ponderou-se então, em síntese, o seguinte (51):
a) tal acto era susceptível de impugnação perante os tribunais nos termos da legislação reguladora do contencioso administrativo (artigo 28º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho e artigos 135º e 136º, nº 2, do CPA), podendo ser revogado nos termos previstos pelo artigo 141º do mesmo Código do Procedimento Administrativo (artigo 136º, nº 1);
b) o acto anulável era susceptível de convalidação, por ratificação, reforma ou conversão (artigo 137º, nº 1);
c) decorrido o prazo de impugnação previsto no artigo 28º da LPTA, o acto deixava de ser contenciosamente impugnável;
d) todavia, atento o disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 379/93 (em ligação com a segunda parte do nº 1 do artigo 133º do CPA), será nulo o contrato de concessão que venha a ser celebrado com violação do disposto pelo citado diploma (52).
6.2. Poder-se-ia objectar que as conclusões então estabelecidas não seriam transponíveis para a situação vertente, com base em duas ordens de considerações:
-por não se estar, no presente caso, perante um contenciosamente recorrível;
-por ter já transcorrido o prazo de 180 dias, imposto por lei para a prática dos reajustamentos.
Analisemos tais objecções, começando por efectuar algumas considerações de natureza teórica, úteis, todavia, para a compreensão correcta dos problemas equacionados.
6.2.1. Nos termos do nº 1 do artigo 25º da LPTA, "só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios". A recorribilidade do acto constitui um dos pressupostos processuais do recurso contencioso de anulação.
A Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho, veio dar nova redacção ao artigo 268º, nº 4, da Constituição, suprimindo a referência à natureza definitiva e executória dos actos recorríveis constante da formulação anterior (53).
É, assim, possível levantar a questão de saber se a definitividade e a executoriedade deixaram de constituir condição de interposição do recurso.
Diga-se, como parêntesis, que a exigência de tais características como condição da recorribilidade do acto administrativo suportava já, antes da revisão constitucional de 1989, um leque de excepções. Era, designadamente, o que acontecia com a recorribilidade dos actos destacáveis, que aqui nos interessa mais especificamente focar, com os actos praticados por subalternos em matéria relativamente à qual dispusessem de competência exclusiva ou ainda dos actos não executórios que houvessem sido executados.
Todavia, não deixam de se colocar algumas questões, pelas quais se desdobra a problemática decorrente de tal alteração da lei fundamental. Podemos, acompanhando dois autores, destacar as seguintes:
a) Qual o propósito do legislador constitucional ao suprimir a referência, no artigo 268º, nº 4, a actos definitivos e executórios?
b) Qual a consequência, a ter existido, dessa supressão sobre o artigo 25º, nº 1, da LPTA?
c) E sobre a impugnação administrativa necessária prevista no artigo 34º, também da LPTA?
d) Por fim, se se entender que deixaram de ser exigíveis no acto recorrível as características da definitividade e da executoriedade, como delimitar o universo dos actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa? (54).
Têm-se perfilhado, na jurisprudência e na doutrina duas teses fundamentais: uma minimalista e outra maximalista.
Para a primeira, que tem prevalecido nos tribunais, sobrevivem, incólumes, quer o artigo 25º da LPTA, quer a impugnação administrativa necessária, ficando, pois, prejudicada a resposta à quarta pergunta.
A resposta maximalista, na medida em que as condições estabelecidas no nº 1 do artigo 25º e no artigo 34º da LPTA devam ser consideradas restrições ao direito fundamental de recurso contencioso incompatíveis com o artigo 18º da CRP, conduz à caducidade, por inconstitucionalidade superveniente, do referido nº 1 do artigo 25º e de toda e qualquer norma que estabeleça a impugnação administrativa necessária de um acto administrativo (55).
A ser assim, escrevem João Caupers e João Raposo: "caberia à jurisprudência e à doutrina o importante trabalho de construção do conceito de acto lesivo, como meio de delimitar o conjunto dos actos administrativos passíveis de impugnação contenciosa". E acrescentam:
"Certo é que, do ponto de vista prático, o cerne do problema incidiria sobre os actos praticados por subalternos (actos sem definitividade vertical), uma vez que, qualquer que viesse a ser o conceito de lesão,se haveriam sempre de considerar como não lesivos quer actos não materialmente definitivos (como é o caso dos pareceres), quer actos preparatórios não destacáveis, quer ainda actos não executórios que não hajam produzido quaisquer efeitos - tudo actos que não preenchem as exigências de definitividade ou executoriedade".
E rematam com a afirmação de que "é ainda cedo para se tomar uma posição definitiva sobre esta matéria" (56).
6.2.2. Como salienta uma autora que se ocupou da matéria, a ligação da recorribilidade do acto à lesão de um direito ou interesse legítimo acentua o pendor subjectivista do recurso contencioso num claro reforço da protecção das posições jurídicas substantivas dos particulares, ofendidas por comportamentos da Administração (57). Todavia, o objecto imediato do recurso continua a ser o acto administrativo e não o direito subjectivo ou interesse legítimo invocados pelos particulares e na ilegalidade do acto permanece o fundamento da impugnação.
"A referência constitucional à lesão do direito ou interesse legítimo como fundamento do recurso contencioso, conjuntamente com a ilegalidade do acto, vem reforçar o entendimento de que a causa de pedir é "o concreto comportamento inválido da Administração, tal como foi configurado pelos particulares e em conexão com os seus interesses subjectivos" (58).
Não se justifica, aqui e agora, desenvolver a temática que consiste em saber como interpretar a supressão, no texto constitucional, dos requisitos tradicionais da definitividade e executoriedade (59).
Já em 1982, Sérvulo Correia escrevia que, dada a aplicabilidade directa dos preceitos constitucionais respeitantes às garantias, e atenta a circunstância, recordada por Ehrardt Soares, de também os actos administrativos não definitivos poderem desde logo lesar interesses dos particulares (60), a falta de referência, na norma constitucional, à natureza definitiva dos actos contenciosamente recorríveis conduziria possivelmente ao entendimento de que a lei ordinária não poderia privar de recurso jurisdicional os actos administrativos executórios, mesmo que praticados por autor em situação de dependência hierárquica (61). De resto [conclui], a tendência em muitos países europeus, como a Itália, é no sentido de alargar o recurso contencioso aos actos dos subalternos (62).
Valerá ainda a pena, para posterior estabelecimento de algumas ilações, reconhecer que, na doutrina, vai fazendo caminho a tese que sustenta que "do art. 268º, nº 4, resulta a inconstitucionalidade material de todos os preceitos jurídicos que, na legislação ordinária, restrinjam ou venham a restringir, o recurso contencioso a certos actos administrativos, mais precisamente, aos actos definitivos. Por imposição constitucional, o recurso hierárquico tomou-se facultativo e com ele inconstitucional o art. 25º (e desnecessário o art. 34º) da LEPTA" (63).
Trata-se, afinal, de afloramento da já mencionada "resposta maximalista" à questão enunciada. Fundamentando tal posição, pode ler-se, como remate, no estudo que se acompanhou:
"0 direito ao recurso contencioso contra todos os actos administrativos que lesem os direitos ou interesses legítimos dos particulares, é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e que beneficia do regime jurídico-constitucional especial previsto para estes direitos.
"Sendo assim, o art. 268º, nº 4 aplica-se directamente e vincula as entidades públicas e privadas (art. 18º da CRP), beneficiando de uma "força vinculante e uma densidade aplicativa" (Gomes Canotilho) que faz com que valha directamente contra a lei quando esta restringir o direito ao recurso contencioso fora dos casos expressamente previstos na Constituição (art. 18º, nº 2)".
Como refere Afonso Queiró, "na contradição que eventualmente se verifique entre um preceito constitucional de direito administrativo directamente aplicável e uma outra norma administrativa, a norma constitucional dispõe de prioridade de aplicação, precisamente por ser uma parte da 'higher law' criada pelo 'supreme power' da comunidade jurídica" (x). A defesa intransigente dos direitos e interesses legítimos dos particulares reforça esta solução.
"Num momento de reflexão e renovação do Direito Administrativo, perante um novo modelo de Estado e uma nova Administração, o legislador constitucional deu um passo decisivo na protecção dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos ao garantir o acesso aos tribunais a todos aqueles que sejam lesados por actos administrativos ilegais.
"A evolução da dogmática administrativa tem de partir, hoje, realidade constitucional"
Recorde-se, porém, o que já se disse sobre a preferência que a tese "minimalista" tem vindo a recolher junto dos tribunais (cfr. supra, ponto 6.2. l.).
6.3. Vejamos as consequências a extrair do excurso efectuado relativamente ao caso concreto. Será a "deliberação" do C.A. da LIPOR recorrível de per si, ou apenas haverá recurso do acto de adjudicação que, subsequentemente, partindo dela, venha a ser praticado (64)?
A primeira constatação a fazer consiste em reconhecer que a presente "deliberação" se encontra inserida no quadro de um "procedimento administrativo", ou seja, uma "sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução" (artigo 1º, nº 1, do CPA).
Como se viu, antes mesmo da alteração, operada na revisão constitucional de 1989, do artigo 268º, nº 4, da CRP, na teia de excepções que a jurisprudência e a doutrina vinham estabelecendo à exigência das características "formais" da definitividade e da executoriedade, como condição da recorribilidade do acto administrativo, incluía-se já a da recorribilidade dos actos (preparatórios) destacáveis.
0 que sejam, e como se distinguem na prática, os actos destacáveis dos não destacáveis nem sempre é tarefa fácil.
É, todavia, corrente caracterizar como destacáveis as seguintes espécies de actos preparatórios praticados no âmbito de um procedimento administrativo:
a) actos preparatórios que contêm, em relação a determinada pessoa ou situação, uma decisão definitiva da Administração;
b) actos preparatórios que constituem decisão de uma questão prejudicial ou de um incidente autónomo nele inserido (65);
c) actos preparatórios que condicionam irremediavelmente a decisão final (66).
Caberá nesta última categoria a "deliberação" controvertida que tem que ver com os reajustamentos) (67)?
Reconhecendo que se poderá argumentar a favor e contra ambas as soluções, propendemos para uma resposta negativa. Com efeito, o que é específico dos actos destacáveis que condicionam irremediavelmente a decisão final é o facto de os mesmos vincularem o órgão com competência decisória a actuar e a actuar em certo sentido, de tal modo que pode dizer-se que a definição da situação jurídica da Administração e/(ou) do particulares já está contida no acto preparatório.
É o que acontece, se a nomeação estiver legal ou regularmente condicionada - tanto quanto à obrigatoriedade da sua prática, como quanto à pessoa a nomear - com a classificação dos concorrentes feita pelo júri do concurso.
Em rigor, como observa Esteves de Oliveira, só quando a prática do acto definitivo - e não apenas o seu objecto - resultar irremediavelmente do acto preparatório é que deverá admitir-se o recurso contencioso imediato (68).
Ora, apesar de a "deliberação", quanto aos reajustamentos que concede (ao seu conteúdo, limites e efeitos jurídicos), e, quanto aos que omitiu, por os considerar (incorrectamente) desnecessários, condicionar, na prática, o sentido da adjudicação que, com base nela, vier a seguir-se, não o faz irremediavelmente, pelo menos no que se refere à inevitabilidade da prática do referido acto adjudicativo.
Ou seja, a "deliberação" não vincula a LIPOR a actuar, embora a condicione, no caso de o vir a fazer, a actuar em certo sentido.
Também nos parece que não é a "deliberação", de per si, que lesa os direitos ou interesses legalmente protegidos dos concorrentes, embora contenha os germens dessa lesão.
6.4. Mas, mesmo que se entendesse que a "deliberação" seria directamente impugnável por via do recurso contencioso, por lesar interesses legalmente protegidos dos concorrentes, ainda assim as consequências de tal entendimento não seriam relevantes para a economia do presente parecer.
Isto porque, quer o recurso só seja possível da adjudicação que vier a ser feita com base na "deliberação", quer esta pudesse ser directamente impugnável por via contenciosa, o que é essencial é a qualificação da forma de invalidade que afecta o(s) acto(s) a impugnar e o respectivo regime jurídico.
Ora, pelas razões já expostas, tal forma de invalidade é a anulabilidade, cujo regime está disciplinado, no essencial, pelas disposições legais oportunamente indicadas - cfr. supra, ponto 6. 1.
A adjudicação é o acto de conteúdo marcadamente final, em que a Administração define a sua opção e concretiza a escolha (69).
Admitindo-se que, atento o exposto, só ela seja contenciosamente impugnável, a adjudicação feita com base na "deliberação" do CA da LIPOR, a cuja análise se procedeu, será impugnável com fundamento na invalidade derivada da ilegalidade do procedimento de reajustamento que afectou a "deliberação" (70).
6.5. 0 problema que então se põe consiste em saber se, transcorrido o prazo de cento e oitenta dias, referido no nº 1 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 379/93, ainda é possível a sanação da ilegalidade que afecta o acto de reajustamento do procedimento.
A resposta deve ser afirmativa.
Com efeito, o regime que agora deve prevalecer é o regime próprio da específica forma de invalidade existente - no caso, a anulabilidade. Não se pode, por isso, invocar uma pretensa caducidade do poder/dever de reajustar, em virtude do decurso do prazo de 180 dias, referido na citada disposição legal.
Como é evidente, o prazo do nº 1 do artigo 18º está apontado ao reajustamento das situações existentes, não obrigando à celebração do contrato de concessão (dentro desse prazo). Pense-se, por exemplo, nas consequências decorrentes da soma dos prazos previstos nas alíneas c) e n) do nº 2 do artigo 10º - para prestação de esclarecimentos adicionais, recepção das propostas e avaliação das mesmas -, prazos cujo cumprimento pode decorrer de reajustamentos introduzidos nos procedimentos, para se verificar que deles decorre a inevitável ultrapassagem do período de 180 dias.
Ou seja, não há obstáculo resultante de limitação temporal, de acordo com o Decreto-Lei nº 379/93, à celebração de contrato de concessão não vulnerável com a sanção da nulidade prevista no artigo 17º.
No caso concreto, o acto de reajustamento, embora ferido de ilegalidade geradora de anulabilidade, foi praticado em 22 de Abril, ou seja, dentro do prazo prescrito pela lei.
É, assim, possível convalidar o referido acto, expurgando-o dos vícios que o afectam, em obediência ao princípio do aproveitamento dos actos jurídicos.
Pode, pois, o CA da LIPOR proceder à sanação da invalidade da deliberação na parte que tem por objecto os "reajustamentos", aproveitando os elementos válidos, para com eles e com as alterações necessárias, compor o acto em conformidade com a lei (71).
Atento o disposto no nº 2 do artigo 137º do CPA, são aplicáveis à ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos anuláveis as normas que regulam a competência para a revogação dos actos inválidos e a sua tempestividade (artigos 136º, nº 1, e 141 do mesmo Código).
Os institutos convalidantes do acto administrativo têm, quanto a alguns aspectos do seu regime, uma disciplina jurídica comum. Assim, e quanto ao que agora interessa, quando o acto administrativo ilegal seja constitutivo de direitos, apenas pode ser reformado ou convertido dentro do prazo do recurso contencioso ou até à sua efectiva interposição.
CONCLUSÃO:
7.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª. A deliberação do Conselho de Administração da Lipor de 22 de Abril de 1994, na parte em que revogou a adjudicação de 4 de Janeiro de 1994, é válida e legalmente correcta;
2ª. São de aceitar os reajustamentos operados por tal deliberação quanto aos seguintes pontos:
a) -regime de reversão da propriedade dos bens afectos à concessão;
b) -estabelecimento do regime do sequestro e do resgate;
c) -fixação do montante da caução a pagar;
3ª. Todavia, projectando-se os reajustamentos sobre questões materialmente significantes das propostas, ou da respectiva avaliação, deveria ter sido proporcionado prazo aos concorrentes para a respectiva reformulação, com vista à sua reapreciação, dirigida à escolha do virtual adjudicatário, praticando-se os demais actos e formalidades impostos pelo procedimento;
4ª. De outro modo, ocorre desrespeito pelos princípios da igualdade, da justiça e da boa fé, introduzindo-se nos documentos normativos do concurso, adaptações conformadoras que, na prática, têm natureza meramente formal, não se extraindo consequências quanto ao posicionamento - jurídico, económico e técnico - dos concorrentes perante os reajustamentos realizados;
5 ª. Relativamente a outras matérias de reajustamento dos documentos normativos do concurso ao regime imperativo do Decreto-Lei nº 379/93, a deliberação do Conselho de Administração da LIPOR sofre de invalidade pelas seguintes razões:
a) Não deveria ter feito regressar juridicamente o procedimento a 17 de Novembro de 1993, data correspondente ao termo do prazo então dado aos concorrentes para se pronunciarem acerca da intenção de adjudicação;
b) 0 reajustamento deveria ter sido alargado, ao menos, às seguintes matérias:
b)1 -proibição da admissibilidade de variantes;
b)2 -enumeração dos critérios (e sub-critérios) de adjudicação;
b)3 -enunciação, de acordo com o novo regime, dos poderes do concedente e correspectivos deveres do concessionário;
b)4 -proibição da transmissão, total ou parcial, da concessão;
b)5 -regime da rescisão da concessão;
c) Os reajustamentos realizados, bem como os que o deveriam ter sido, projectando-se no panorama da situação dos concorrentes, haveriam de ter tido como consequência a possibilidade de reformulação, por eles, das propostas apresentadas, nos termos e com os efeitos indicados na conclusão 3ª;
6ª. Assim, a adjudicação que, com base na referida deliberação, venha a ser realizada, é ilegal, sendo contenciosamente anulável nos termos da lei - artigos 135º e 136º, nº 2, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, e 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (LPTA);
7ª. 0 Conselho de Administração da LIPOR pode proceder à sanação da ilegalidade da referida "deliberação", convalidando-a nos termos permitidos por lei - artigo 13º, nº 2, conjugado com os artigos 136º, nº 1 e 141º, todos do CPA;
8ª Se vier a ser celebrado contrato de concessão na sequência de adjudicação que tenha tido por base a referida deliberação de reajustamento, o mesmo será nulo, por contrariar o regime imperativo do Decreto-Lei nº 379/93 - artigo 17º do citado diploma legal.
________________________________
1) Trata-se do relatório elaborado pelos consultores técnicos e jurídicos e assinado pelo Director-Delegado que coordenou o Grupo de Trabalho, documento datado de 21 de Abril findo - cfr. ofício nº 928, de 9 de Maio passado, dirigido pelo Senhor Presidente do Conselho de Administração (CA) da LIPOR a Sua Excelência o Procurador-Geral da República.
2) Trata-se do parecer nº 1/94, de 24 de Março de 1994, a que é feita referência no ofício
transcrito no ponto 1.
3) Tudo aponta para que se esteja a fazer referência ao documento referido na nota (1).
4) "Sic" no texto. Deveria, eventualmente, querer dizer-se: "À determinação do valor do resgate ......
5) Deliberação tomada por unanimidade, estando presentes todos os administradores, tendo
o ponto sido aprovado em minuta "para surtir efeitos legais imediatos".
6) Matéria que viria a encontrar tradução na conclusão 10ª.
X) Era a situação no âmbito do processo LIPOR II.
2X) A dado passo da sua (segunda) Recomendação, Sua Excelência o Provedor de Justiça pondera que não se impõe o recomeço puro e simples do processo, podendo aproveitarse tudo o que respeite o novo regime legal.
3X) Marcelo Rebelo de Sousa, no parecer, a propósito, emitido, referindo-se às exigências relativas à formação e ao conteúdo do contrato de concessão de serviço público fixadas pelo Decreto-Lei nº 379/93, observou mesmo que "múltiplas dessas exigências - e essenciais -, não se acham respeitadas pelo caderno de encargos, pelo que a adjudicação contrária às aludidas normas imperativas seria ilegal e o contrato celebrado sem o conteúdo nelas consagrado seria nulo".
4X) Cfr., designadamente, os artigos 6º, 7º, 9º, 10º, nº 2, alíneas g) e o), 11º, nº 2, alíneas a), b), e) e p), 12º e 13º do Decreto-Lei nº 379/93.
7) Tratou-se de uma enunciação exemplificativa, posto que a mais não obrigava a análise da questão na economia do parecer. Enumeravam-se as referidas matérias como preocupações a ter em conta" no reexame dos documentos do concurso. 0 que significa que não se estava a fazer um juízo final acerca da necessidade de reajustamento quanto a todos elas; assim como não se pretendia esgotar o elenco das matérias justificativas de reexame e, eventualmente, de reajustamento. Dê-se um exemplo: a norma do nº 7 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 379193 que proíbe a transmissão, total ou parcial, da concessão, impõe o reajustamento do caderno de encargos, em virtude de conflito com a sua cláusula 77º, que admitia a transmissibilidade da concessão. Trata-se de uma situação não expressamente mencionada no trecho reproduzido do parecer anterior, o que se explica em virtude da desnecessidade de uma discriminação exaustiva. Veja-se, todavia, uma referência ao citado exemplo no ponto 5.6.6. 1. do citado parecer.
8) É o que se pretende dizer com o segmento final da conclusão 16ª " ... implicando ainda a prática dos procedimentos consequentes".
9) Nesse sentido se manifesta mesmo Esteves de Oliveira, no seu parecer sobre a conformidade legal dos reajustamentos: cfr. página 20 e conclusão a).
10) 0 referido prazo de 180 dias, a contar da data de entrada em vigor do Decreto-lei nº 379/93, de 5 de Novembro, só expirou, em virtude do decurso da "vacatio legis", em 10 de Maio findo.
11) A deliberação de manifestar a intenção de adjudicar à referida concorrente foi tomada na reunião extraordinária do C.A. da LIPOR realizada em 20 de Outubro de 1993, aí tendo sido deliberado também notificar daquela intenção os demais concorrentes - cfr. nota (5) do parecer nº 1/94.
12) Como se viu, era a situação no âmbito do processo do concurso LIPOR II.
13) Cfr. o segmento inicial da conclusão 16ª, bem como o ponto 10.3. do parecer nº 1/94.
14) Cfr., sobre tal problemática, o parecer nº' 1/94, ponto 6.2.3. l., e Fausto de Quadros, "0 Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo - Alguns Aspectos", Revista da Ordem dos Advogados, Ano 47, Lisboa, Dezembro de 1987, págs. 717 e segs.
Como se ponderou no parecer anterior, estar-se-ia, nesse caso, perante uma prática que contraria a própria natureza e a função do acto de adjudicação no processo de formação do contrato, posto que a adjudicação consiste num acto definitivo que põe termo ao processo do concurso, como processo de formação do contrato administrativo. Contém, portanto, uma decisão definitiva sobre a escolha do co-contratante e sobre o próprio conteúdo do contrato a formar, que, assim, ficam fixados - cfr., verbi gratia, o artigo 98º, nº 1, do Decreto-Lei nº 235/86. Ora, isto seria infringido com as negociações posteriores à adjudicação, sempre que elas incidissem sobre aspectos substanciais ou essenciais do contrato, como sejam os preços, os prazos de cumprimento, ou as "prestações financeiras", principais ou acessórias".
15) Acerca do conceito de "sistemas municipais", cfr. os pontos 5.3. e 5.4. do parecer nº 1/94, remetendo-se ainda para o disposto no artigo 1º, nº 3, do Decreto-Lei nº 379/93, bem como para o artigo 1º, nº 1, alínea b), e nº 2, do Decreto-Lei nº 372/93, de 29 de Outubro.
16) No relatório que serviu de suporte à "deliberação", a que se alude supra , nas notas (1) e (3), remete-se para as considerações desenvolvidas no parecer nº 1/94, a respeito da caracterização jurídica do contrato a formar - cfr., a esse respeito, os pontos 6. 1. l., 6.1.2. e 6.1.3. do citado texto.
17) Em parecer datado de 5 de Maio findo, sob consulta do Grupo TIRPOR, Marcelo Rebelo de Sousa escreve que as fórmulas usadas nos documentos do concurso podem inclusivamente corresponder à figura da "concessão de obras públicas", referindo, a propósito, as cláusulas 75º a 83º do caderno de encargos. Em face de tais considerações, perfilha o entendimento de que deveria ter sido expressamente nominado o tipo de concessão e o seu objecto, como se recomendava no parecer nº 1/94.
18) Deverá reconhecer-se que é possível a divisibilidade dos sectores ou fases integrantes do ciclo produtivo da actividade económica para fins de concessão (ou de municipalização). Ou seja, no que concerne ao lixo, é possível ao(s) município(s) conceder(em) só a recolha ou só o tratamento. Tal divisibilidade corresponde, aliás, à situação existente nos municípios abrangidos pela LIPOR, cuja designação, só por si, esclarece ter sido constituída apenas para cuidar da parcela respeitante ao tratamento do lixo, continuando a sua recolha a caber a serviços explorados, directa ou indirectamente, no âmbito de cada um dos municípios que integram a LIPOR.
19) Como é óbvio, o nº 3 do artigo 9º é um preceito destituído de natureza vinculativa, na medida em que se apresenta como simples alternativa possível para o tratamento normativo de certa questão. Natureza idêntica têm, por exemplo, os artigos 10º, nº 2, alínea 1), 14º, nº 1, e 15º, nº 1. Veja-se, com maior desenvolvimento, o ponto 5.6.6. 1. do parecer nº 1/94, onde se discorre acerca de situações hipotizáveis de contradição de cláusulas contratuais com o conteúdo de normas imperativas e não imperativas do Decreto-Lei nº 379/93.
20) Chamava-se à colação o entendimento a propósito defendido por Esteves de Oliveira que exclamava ter a proposição por indiscutível, acrescentando: "não faltava mais nada que os bens da propriedade do concedente, que sejam afectos à concessão, passassem para a propriedade da concessionária" - cfr., no parecer anterior, o ponto 5.6.3. e a nota (56).
21) Como se extrai dos documentos do concurso e é reconhecido no relatório que serviu de suporte à "deliberação" do CA da LIPOR, sempre esteve bem claro que as instalações da concessão, a Central, era do concedente logo após a conclusão da obra - leitura que os concorrentes bem conheciam e nunca contestaram - e que a reversão desta no termo da concessão era uma questão de auto de (devolução e) posse - cfr. o documento mencionado na nota (1), págs. 6 a 8.
22) Cfr. pontos 2.2. e 2.3. do parecer anteriormente emitido.
23) A referida Recomendação fora suscitada pela apresentação de reclamações por quatro consórcios concorrentes, tendo por objecto o acto pelo qual o CA da LIPOR manifestou a intenção de adjudicar a empreitada ao agrupamento de empresas supra mencionado. Dir-se-á, a propósito, que está excluída do âmbito de consideração do presente parecer a apreciação das desconformidades invocadas (ou das eventuais derrogações introduzidas) entre o conteúdo das propostas do concorrente preferido e os documentos normativos do concurso, mormente, o caderno de encargos. Também não se analisam, por tal estar fora do âmbito da consulta, alegadas irregularidades procedimentais, mormente no que se refere à metodologia de classificação das propostas e ao relatório final de avaliação das mesmas.
0 que aqui está em questão não é a problemática das eventuais desconformidade entre as propostas e os documentos do concurso, mas antes a análise das soluções adoptadas pela LIPOR com vista à conformação dos documentos do concurso com o regime imperativo do Decreto-Lei nº 379/93.
24) Cfr. o texto da referida Recomendação, pág. 3.
25) 0 parecer nº 1/94 não fez questão de enunciar a imposição de reajustamentos meramente formais ou procedimentais no programa do concurso que não tivessem imediata relevância material (caso dos atinentes à comissão de avaliação das propostas).
26) Cfr., neste sentido, o parecer de Marcelo Rebelo de Sousa, mencionado na nota (17), ponto 2.12.
27) Atente-se, adicionalmente, no seguinte: o Decreto-lei nº 235/86, de 18 de Agosto, que procedeu à alteração do regime jurídico das empreitadas e fornecimento de obras públicas (diploma, entretanto, revogado pelo Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, cuja entrada em vigor ocorreu no passado dia 10 de Junho, ou seja, seis meses após a data da sua publicação), é o diploma nominalmente mencionado nos documentos de concurso, maxime, no ponto 15 do programa do concurso e na cláusula 34ª do caderno de encargos, a par da "restante legislação aplicável, para aplicação aos casos omissos nos referidos documentos - cfr., a este propósito, o ponto 3.3. 1. do parecer nº 1/94.
Ora, conforme resulta do disposto no artigo 62º, nº 1, alínea c), do citado Decreto-lei nº 235/86, o programa de concurso pode permitir a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos.
Ou seja, é compreensível que um concurso público aberto em data anterior à publicação do Decreto-Lei nº 379193, cujo clausulado apela para a aplicação subsidiária do Decreto-Lei nº 235/86, se viesse a reger por dispositivos permissivos, não só da apresentação de condições divergentes das do caderno de encargos, mas também, eventualmente, entre si articuláveis como variantes.
Todavia, isso não é hoje possível no âmbito dos concursos que se regem pelo referido Decreto-Lei nº 379/93, motivo por que, perante a natureza imperativa da norma que impõe tal proibição, deve proceder-se ao reajustamento correlativo, com reformulação e a reavaliação das propostas dos concorrentes.
28) Carta dirigida ao Senhor Presidente do CA da LIPOR, em 5 de Maio findo, pelo consórcio STEIN INDUSTRIE, UFINER - COFRETH, ENGIL e RESIN.
29) Cfr. ponto 4.3. do parecer anterior e nota (30)
Veja-se também o nº 12 do anúncio do concurso.
30) Cfr. ponto 5.6.5. do parecer nº 1/94.
31) Loc. cit . na nota anterior. Como consequência de tal evolução, tem vindo a desaparecer a referência à área financeira que parecia, tradicionalmente, inerente à concessão, dando lugar a uma solidariedade financeira entre concedente e concessionário. 0 que conduz a deixar de considerar elemento estrutural deste tipo de concessão a circunstância de o concessionário fazer funcionar o serviço público concessionado por sua conta e risco, pagando-se através de taxas cobradas aos utentes, posto que também é possível pôr o acento tónico na ideia da "remuneração determinada pelos resultados financeiros da exploração". 0 elo de ligação entre a "exploração" e a "remuneração" é, pois, essencial, posto que a remuneração do concessionário é retirada da exploração.
32) Diga-se que também é exemplificativa a enumeração dos factores, a incluir necessariamente no programa do concurso, constante da referida alínea o) do nº 2 do artigo 10º.
33) Cfr. o referido parecer de Esteves de Oliveira, datado de Dezembro de 1993, págs. 54 e seguintes, bem como a 1ª Recomendação do Senhor Provedor de Justiça, págs. 3 a 5.
34) Cfr. o nº 1 do artigo 12º, relativo ao poder de modificação unilateral do contrato de concessão pelo concedente, o qual é reservado à alteração do seu objecto ou outros elementos essenciais, tendo a concessionária direito ao reequilibrio financeiro do contrato.
35) Cfr. o nº 2 do artigo 12º.
36) Cfr., quanto ao sequestro, os nºs 3 e 4 do artigo 12º; quanto à rescisão por decisão unilateral de concedente, o nº 5; e relativamente ao resgate, o nº 6, ambos do mesmo artigo 12º.
37) Cfr. pág. 10 do relatório mencionado na nota (1) e págs. 37 e segs. do parecer de Esteves de Oliveira.
38) Enumeram-se, sem pretensão de exaustividade, as seguintes cláusulas que os contemplam: 16ª a 20ª, 27ª a 29ª, 62ª a 64ª, 72ª, 74ª e 79ª a 86ª.
39) Cfr. o "relatório" da LIPOR, pág. 10.
40) Segundo Marcello Caetano, a inexecução das obrigações assumidas pelo concessionário permite ao concedente a aplicação de sanções previstas no acto de concessão e que em geral consistem em multas, sequestro e rescisão.
0 sequestro pode acontecer quando o concessionário, por carência de recursos, inabilidade administrativa ou técnica, desentendimento com o concedente, acumulação de deficits ... abandonou a exploração do serviço público, ou quando esteja iminente tal perspectiva.
"Nesse caso o remédio imediato, previsto em quase todos os títulos constitutivos das concessões é a exploração provisória do serviço público sob a direcção de agentes do concedente, continuando todas as despesas de exploração a cargo do concessionário faltoso.
"É a esta intervenção do concedente na exploração do serviço concedido, para assegurar a regularidade e continuidade em caso de deficiência do concessionário, mas por conta deste, que se chama sequestro da concessão.
"0 sequestro é uma sanção aplicada ao concessionário visto que o obriga a suportar despesas de que se quereria ver livre, porventura aumentadas em virtude da improvisada gerência de dirigentes estranhos".
Cfr., sobre a matéria, o autor citado, "Manual de Direito Administrativo", 9ª edição (reimpressão), tomo II págs. 1129 e segs., que aqui se acompanhou.
41) Segundo Freitas do Amaral, "o resgate consiste no direito que a Administração tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuições administrativas de que estava encarregado o contraente particular, não como sanção mas por conveniência do interesse público, e mediante justa indemnização.
"E aqui o que há de característico é que a indemnização devida por força do resgate não visa apenas pagar ao contraente particular a parte do valor do estabelecimento que ainda não esteja devidamente amortizada: visa também pagar os lucros cessantes, referentes aos anos por que a concessão devia durar se o contrato fosse cumprido. Chama-se a isto o prémio de evicção".
Cfr., nesta matéria, o citado autor, "Direito Administrativo", vol. III, "Lições aos alunos de curso de Direito", em 1988/89, Lisboa, 1989, págs. 465 e seguintes, Marcello Caetano, loc, ci ., na nota anterior, págs. 1130 e segs., e Fernando Alves Correia, "As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública", Coimbra, 1982, págs. 73 e segs..
42) Dispõem os nºs 3 e 4: "3- Pode haver lugar a sequestro pela concedente do serviço concedido quando se der ou estiver iminente a cessação ou a interrupção total ou parcial da exploração do serviço ou se verifiquem deficiências graves na respectiva organização e funcionamento susceptíveis de comprometer a regularidade do serviço", "4- 0 sequestro previsto no número anterior não pode ser superior a 120 dias, cabendo à concedente a adopção de todas as medidas para restabelecer a normalidade do serviço, por conta e risco da concessionária, com recurso à utilização da caução".
43) Estabelece, por sua vez, o nº' 6 o seguinte: "É possível o resgate, quando o interesse público o justifique, a partir do decurso de um quinto do prazo de vigência do contrato, tendo a concessionária direito a indemnização pelos danos sofridos e pelos lucros cessantes".
44) Segundo a qual "o dono da obra poderá, ainda, rescindir o contrato por sua conveniência, tendo, porém, o adjudicatário de ser indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes".
45) A rescisão do contrato a título de sanção verifica-se quando o contraente particular não cumpre, ou não cumpre rigorosamente, as cláusulas do contrato: nesse caso, a Administração tem o direito de rescindir o contrato, a título de aplicação duma sanção ao contraente faltoso - cfr. Freitas do Amaral, loc, cit., pág. 465. 0 mesmo autor acrescenta que a "distinção entre a rescisão como sanção e o resgate existe sobretudo nos contratos de concessão -ibidem, pág. 467.
Veja-se também Marcello Caetano, loc. cit., págs. 1139 e segs.
46) As cláusulas 27ª, 28ª e 29ª têm, respectivamente, por epígrafe: "Rescisão do contrato pelo dono da obra durante o período da obra"; Rescisão do contrato pelo dono da obra durante o período de exploração" e "Rescisão do contrato pelo adjudicatário", sendo esta última disposição estranha ao âmbito da previsão do nº 5 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 379/93, que dispõe o seguinte: "A rescisão por decisão unilateral da concedente funda-se no incumprimento dos deveres legais e contratuais ou na verificação da impossibilidade do restabelecimento do normal funcionamento do serviço após o prazo para o sequestro e não dá direito a qualquer indemnização à concessionária" (sublinhado agora).
47) Pense-se, designadamente, no que se disse acerca da problemática relativa à retribuição a pagar pela concessionária e às taxas a cobrar aos utentes (artigos 14º e 15º do Decreto-Lei nº 379/93) - cfr. supra, ponto 5.5.
48) Veja-se também a alínea n) do nº 2 do artigo 11º, segundo a qual do contrato de concessão deve constar "o montante da caução referida no nº 3 do artigo 10º a prestar pela concessionária". A referência ao nº 3 do artigo 10º representa lapso manifesto, que não vimos rectificado, devendo ler-se alínea h) do nº 2 do artigo 10º.
49) A temática da revisão do contrato resultante de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar, já ocupou, por diversas vezes, a atenção deste corpo consultivo. Vejam-se, por exemplo, os pareceres nºs 120/79, de 31 de Agosto de 1979, não publicado, 130/82, de 25 de Novembro de 1982, publicado no "Diário da República", nº 148, de 30 de Junho de 1983, 134/84, de 22 de Janeiro de 1987, publicado no "Diário da República", nº 202, de 3 de Setembro de 1987 e 29/92, de 11 de Fevereiro de 1993, não publicado.
50) Diogo Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, João Raposo, Pedro Siza Vieira e Vasco Pereira da Silva, "Código do Procedimento Administrativo Anotado", Almedina, Coimbra, anotação ao artigo 135º, pág. 209.
51) Cfr. ponto 10.5. do parecer anterior.
52) Termos em que se extraíram as conclusões 12ª e 13ª, cujo teor ora se recorda:
"12ª Resulta das conclusões 9ª a 11ª que, não obstante a convalidação do concurso a que se fez referência na conclusão 8ª o acto de adjudicação praticado em 4 de Janeiro do corrente ano, deveria ter sido precedido do "reajustamento" imposto por lei;
13ª Não o tendo sido, a adjudicação em referência, desconforme às normas imperativas do Decreto-Lei nº 379/93, é ilegal, sendo o respectivo acto contenciosamente anulável, nos termos da lei - artigos 135º e 136º, nº 2, do CPA, e 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho".
53) Dispõe hoje o nº 4 do artigo 268º da CRP: "É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos e interesses legalmente protegidos".
54) João Caupers e João Raposo, "Contencioso Administrativo (Anotado e Comentado)", AEQUITAS, Editorial Notícias, 1994, págs. 118 e segs., que agora estamos a acompanhar.
Sobre esta temática, veja-se também Rui Medeiros, "Estrutura e âmbito da acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido", Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXI, IV, 2ª Série, nºs 1/2, 1989, págs. 60 e segs., mormente, págs. 89 e segs.
55) Defendendo a conclusão de que o acto administrativo susceptível de recurso deixou de
carecer de ser "definitivo" e "executório", vejam-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3a edição revista, Coimbra Editora, 1993, anotação X11 ao artigo 268º, pág. 939.
56) Loc. ci ., na nota (54), pág. 119.
57) Maria Teresa de Melo Ribeiro, "A eliminação do acto definitivo e executório na revisão constitucional de 1989", in "Direito e Justiça", vol. VI, 1992, págs. 365 a 400, e vol. VII, 1993, págs. 190 a 234.
58) Vasco Pereira da Silva, "Para um Contencioso Administrativo dos Particulares", Almedina, Coimbra, 1989, pág. 192.
59) A questão já era pertinente antes de 1989, posto que também no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, não se faz qualquer referência a tais requisitos. Matéria que, antes da revisão constitucional de 1989, já ocupara a atenção de Freitas do Amaral, para concluir que as normas do ETAF que se reportam ao recurso contencioso de actos administrativos sem exigir expressamente que tais actos sejam externos, definitivos e executórios, não podem ser interpretadas como querendo abolir esses requisitos tradicionais, porque estes dizem respeito à recorribilidade do acto e não à competência do tribunal. Deve, pois, entender-se que a nossa lei continua a fazer depender o recurso contencioso do carácter externo, definitivo e executório dos actos a impugnar" cfr. "Direito ...... volume 111, já citado, págs 143 e segs..
60) Para Rogério Ehrardt Soares, que criticara a inclusão do termo "definitivo" no texto da Constituição de 1976, os actos não definitivos podem comportar, tal como os actos definitivos, uma lesão directa e imediata dos direitos e interesses dos particulares, razão pela qual teriam de se entender também cobertos pela garantia constitucional do recurso contencioso, antes mesmo da revisão de 89 - cfr., "Direito Administrativo", Coimbra, 1978, pág. 74.
61) A temática da recorribilidade dos actos não dotados de definitividade hierárquica, é de todo estranha à temática do parecer, pelo que a referência que lhe é feita resulta apenas da intenção de fornecer alguns elementos de análise para uma compreensão mais global da problemática teórica de que se está a curar.
62) Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", 1982, págs. 314 e 315.
63) Maria Teresa Melo Ribeiro, loc, cit., pág. 227 e nota 254, onde recenseia elevado número de autores favoráveis à tese da facultatividade do recurso hierárquico após 1989.
X) Afonso Queiró, "A Hierarquia das Normas de Direito Administrativo", in BFDUC, Vol. LVIII, 1982, pág. 776.
64) 0 acto preparatório é, ainda que ilegal, insusceptível de recurso contencioso: e se, porventura, o acto final vier a ser lesivo dos interesses ou direitos do particular, nem mesmo aí lhe é admitido interpor recurso do acto preparatório. 0 que poderá é, caso o acto final lhe seja desfavorável, impugná-lo com fundamento na ilegalidade derivada da ilegalidade do acto preparatório - cfr. Mário Esteves de Oliveira, "Direito Administrativo", vol. 1, Lisboa, 1980, págs. 400 e segs., maxime, pág. 402, que, agora, se acompanha de perto.
65) Exemplo: a suspensão preventiva em processo disciplinar.
66) Numa síntese abrangente das três espécies indicadas, escreve Esteves de Oliveira que o acto administrativo preparatório se deve considerar como susceptível de recurso contencioso na medida em que ele traduza um acto ou efeito destacáveis do acto ou efeito finais: isso acontece, quando o acto preparatório determina a impossibilidade da continuação do processo gracioso em relação a determinada pessoa ou situação, quando condiciona irremediavelmente o efeito final ou quando produz efeitos insusceptíveis de serem reparados pelo acto final.
67) Não se cura da decisão relativa à revogação da adjudicação anterior, por não ser matéria relevante para a economia do parecer. Mas é manifesto que, nessa parte, o acto é recorrível - mas pelo concorrente que fora beneficiado pela adjudicação, posto que, em relação a ele, a decisão contida no acto é definitiva.
68) Loc. ci ., págs. 406 e 407.
69) Cfr. o parecer nº 40/87, de 9 de Junho de 1987, publicado no "Diário da República", nº 219, de 23 de Setembro de 1987.
70) Transmitido por "fax", acaba de ser recebido o ofício MARN/3082/94 (Procº 2.6.5.1), de 24 do corrente mês de Julho, do Gabinete de Sua Excelência a Ministra do Ambiente e Recursos Naturais, a enviar carta de 22 do mês em curso, subscrita pelo Senhor Presidente do C.A. da LIPOR, comunicando a Vossa Excelência que, através de deliberação tomada em reunião de 14 de Julho, ratificada pela Assembleia Intermunicipal na sua reunião de 17 do mesmo mês, foi decidido adjudicar a concessão em apreço ao Agrupamento de Empresas CNIM Esys Montenay, informação que não afecta as considerações desenvolvidas e as conclusões alcançadas no presente parecer -cfr., designadamente, a conclusão 6ª.
71) Sobre a reforma e conversão do acto administrativo, cfr. Marcello Caetano, "Manual de Direito Administrativo", 10ª edição (5ª reimpressão), tomo 1, págs. 559 e segs.,
Freitas do Amaral, cit.,-vol III, págs. 413 e segs. e Esteves de Oliveira, loc.cit., págs. 589 e segs.