Senhora Secretária de Estado do Turismo,
Excelência:
I
Solicitou Vossa Excelência [nos termos do artigo 37.º, alªs a) e c), do Estatuto do Ministério Público] parecer a este Conselho Consultivo sobre as seguintes questões:
a) «Validade da cláusula remuneratória que prevê o pagamento da contrapartida anual e, nesse sentido, sobre a correta interpretação e aplicação do regime decorrente das cláusulas 4.ª, n.º 2 e 9.ª do contrato de concessão, celebrado em 14 de dezembro de 2001 entre o Governo Português e a Solverde, e, mais concretamente, no que concerne ao modo de apuramento do montante da contrapartida anual mínima que é devida no período entre 2001 e 2017, ou seja:
(i) se para o efeito se deve aplicar o quadro anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001;
(ii) ou, ao invés, o Anexo II que consta do Decreto-Regulamentar n.º 1/95;[1]
b) E, mais se solicita, que na pronúncia se considere a possibilidade de aceitação da proposta da Solverde, nos termos suprarreferidos no ponto 31. Da parte I, caso se conclua pela aplicabilidade do Anexo II ao Decreto Regulamentar n.º 1/95 para o cálculo da contrapartida contratual anual mínima devida pela concessionária no período entre 2001 e 2017;
c) Caso se conclua que a interpretação correta das cláusulas do contra é a aplicação do anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, desde a data da celebração do respetivo aditamento ao contrato que formalizou essas alterações e, consequentemente, fique prejudicada a resposta à pergunta colocada em b) antecedente, solicita-se parecer sobre a possibilidade de o Estado modificar, por acordo com a Concessionária, a cláusula 4.ª, n.º 2, do contato de concessão, por exemplo, alterando, para futuro, a tabela de mínimos aplicáveis».
Cumpre, pois, emitir o parecer solicitado.
II
Por contrato de 29 de janeiro de 1996, na sequência de concurso público lançado ao abrigo do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro e da Resolução do Conselho de Ministros n.º 107/95, de 14 de setembro (publicada no Diário da República, I série B, de 18 de outubro de 1995), foi adjudicada à Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde a concessão da exploração da zona de jogo do Algarve, que integra os Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvio, até 31 de dezembro de 2017.
Nos termos do referido contrato (oportunamente, publicado no 14.º Suplemento ao Diário da República, III série, de 28 de fevereiro de 1996), a concessionária ficou vinculada, entre outras, ao cumprimento das seguintes obrigações pecuniárias:
a) Pagar uma contrapartida inicial de 7.195.000 contos, em 4 prestações anuais e iguais no valor de 1.798.750 contos cada uma;
b) Pagar uma contrapartida anual correspondente a 35% das receitas brutas dos jogos, não podendo, em caso algum, o valor da mesma ser inferior ao que lhe corresponde, em cada ano no Anexo II ao Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro, cujo teor era o seguinte:
Anos
Casino de Vilamou-
ra: valor das
contrapartidas
anuais mínimas
Casino a instalar
no Barlavento
Algarvio: valor das
contrapartidas
anuais mínimas
Casino a instalar
no Sotavento
Algarvio: valor das
contrapartidas
anuais mínimas
1995
543,5
179,4
139,7
1996
570,7
188,3
146,7
1997
585
193
150,3
1998
599
197,9
154,1
1999
611,6
201,9
157,2
2000
623,8
205,9
160,3
2001
636,3
210
163,5
2002
662
214,2
166,8
2003
688,8
218,5
170,1
2004
675,2
222,9
173,5
2005
688,8
227,3
177
2006
702,5
231,9
180,5
2007
716
236,5
184,2
2008
730,9
241,2
187,8
2009
745,5
246
191,6
2010
760,4
251
195,4
2011
775,6
256
199,3
2012
791,2
261,1
203,3
2013
807
266,3
207,4
2014
823,1
271,7
211,5
2015
839,6
277
215,8
2016
856,4
282,6
220
2017
873,5
288,3
224,5
Estes montantes estavam expressos em escudos com poder aquisitivo referido ao ano de 1994, sendo convertidas em escudos do ano a que as prestações diziam respeito, de acordo com uma fórmula ali, igualmente, consagrada.
Ao abrigo do referido contrato, a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verdade, S. A. explorou, desde então, jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvio, tendo liquidado aquela contrapartida inicial e as contrapartidas anuais correspondentes a 35% da receita bruta daqueles jogos, para além de ter cumprido com todas as suas obrigações legais, designadamente, pagando os impostos devidos e, concretamente, o imposto especial de jogo.
Entre 1996 e 2001, o montante correspondente a 35% das receitas brutas foi sempre superior, em cada um dos anos, ao valor mínimo que lhe corresponderia, nesses anos, no Anexo II ao Decreto Regulamentar n.º 1/95, que assim nunca veio a ser aplicado.
Entretanto, ao abrigo do disposto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 422/89, a Associação Portuguesa de Casinos, em representação e mandato das suas associadas em território continental, Estoril-Sol, S.A., Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A:, Sopete – Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S. A., e Sociedade Figueira Praia, S.A., requereu ao Estado Português a prorrogação das respetivas concessões de jogo.
Entendendo que o setor do jogo vinha assumindo importância crescente para o desenvolvimento do turismo em Portugal e que as contrapartidas iniciais devidas pela prorrogação dos prazos de concessão eram um fator de vital importância para a consolidação da estratégia de desenvolvimento do turismo português, o Governo autorizou a referida prorrogação (Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro) por um período de seis anos, com termo em 31 de dezembro de 2023.
Para o efeito seria entregue ao Estado uma contrapartida inicial no montante de € 14.963.936,91 (3.000.000$00) a pagar da seguinte forma € 8 733 815,50 (1 750 972 800$00) até ao dia da assinatura do acordo de formalização da prorrogação e adaptação contratual e o remanescente em 10 prestações semestrais iguais no montante de € 6 230 121,41 (1 249 027 200$) e ainda uma contrapartida anual, correspondente a 35% das receitas brutas, que não podia ser inferior aos valores indicados no quadro anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro (art. 2.º, n.º 4), cujo teor era o seguinte:
Ano
Euros
Escudos
2001
8 589 229,79
1 722 000 000
2002
8 758 891,07
1 756 000 000
2003
8 933 470,34
1 791 000 000
2004
9 113 037,58
1 827 000 000
2005
9 297 592,80
1 864 000 000
2006
9 482 148,02
1 901 000 000
2007
9 671 691,22
1 939 000 000
2008
9 866 222,40
1 978 000 000
2009
10 060 753,58
2 017 000 000
2010
10 260 272,74
2 057 000 000
2011
10 469 767,86
2 099 000 000
2012
10 679 262,98
2 141 000 000
2013
10 888 758,09
2 183 000 000
2014
11 108 229,17
2 227 000 000
2015
11 332 688,22
2 272 000 000
2016
11 557 147,28
2 317 000 000
2017
11 786 594,31
2 363 000 000
2018
12 026 017,30
2 411 000 000
2019
12 265 440,29
2 459 000 000
2020
12 509 851,26
2 508 000 000
2021
12 759 250,21
2 558 000 000
2022
13 013 637,13
2 609 000 000
2023
13 278 000,02
2 662 000 000
Estes quadros converteram em euros e atualizaram os valores constantes do anexo II do Decreto-Regulamentar n.º 1/95 de 19 de janeiro e deviam ser atualizados para o ano em que cada uma dessas prestações fosse paga, com recurso à evolução do índice de preços ao consumidor no continente, excluída a habitação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística.
Neste contexto, no dia 14 de dezembro de 2001, o Estado Português e a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verdade, S. A. procederam à assinatura do novo acordo (publicado no Diário da República, III Série de 26 de fevereiro de 2002[2]), que substituindo o anterior passaram a aplicar de imediato.
Em 2010, as receitas brutas dos jogos de fortuna ou azar explorados ao abrigo daquele contrato foram de 36 639 471,09 milhões de euros, sendo 35% desse valor (12 823 814,88 milhões de euros) inferior ao valor mínimo a pagar de acordo com o quadro anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, devidamente atualizado (13 010 918,01 milhões de euros).
O mesmo aconteceu nos anos de 2011 a 2016 conforme se pode verificar pelo quadro anexo, com os valores devidamente corrigidos e expressos em euros.
Ano
Receita
Bruta (RB)
35% RB
Contrapartida
mínima
(Anexo II DR
n.º 1/95)
Contrapartida
mínima
(quadro
Anexo DL n.º
275/2001)
1995
4 479 038,87
1996
9 483 493,66
3 319 222,78
4 848 623,02
1997
15 396 151,12
5 388 652,89
5 077 451,27
1998
18 881 785,60
6 608 624,96
5 335 813,16
1999
23 248 352,92
8 136 923,52
5 572 155,07
2000
28 624 382,65
10 018 533,93
5 860 823,12
2001
3 572 1667,75
12 502 583,71
6 224 116,28
8 968 088,13
2002
40 910 470,47
14 318 664,66
6 656 329,45
9 468 896,69
2003
42 063 468,27
14 722 213,89
7 095 207,92
9 965 705,57
2004
43 180 499,50
15 113 174,83
7 248 165,74
10 401 873,83
2005
43 158 395,82
15 105 438,54
7 562 163,47
10 849 189,43
2006
45 449 570,72
15 907 349,75
7 918 111,45
11 407 544,09
2007
45 986 952,85
16 095 433,50
8 269 109,29
11 918 319,18
2008
43 669 462,49
15 284 311,87
8 653 047,27
12 468 067,57
2009
38 466 078,37
13 463 127,43
8 736 979,12
12 585 489,69
2010
36 639 471,09
12 823 814,88
9 034 093,56
13 010 918,34
2011
32 916 989,48
11 520 946,32
9 559 128,00
13 773 120,16
2012
27 522 574,62
9 632 901,12
10 019 098,30
14 435 053,27
2013
26 341 768,39
9 219 618,94
10 239 824,46
14 747 662,02
2014
27 078 106,52
9 477 337,28
10 401 686,10
14 983 227,96
2015
29 612 089,19
10 364 231,22
10 659 377,10
15 357 831,46
2016
32 018 320,67
11 206 412,23
10 872 180,93
15 662 014,18
2017
33 715 291,67[3]
11 800 352,08
11 090 584,56
16 154 705,23
Neste contexto, para além de impugnar judicialmente os montantes liquidados, a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verdade, S. A., propôs ao Governo que o contrato de concessão fosse interpretado no sentido de que o anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001 só seria aplicável a partir de 31 de dezembro de 2017, sendo até aí aplicável o anexo II ao Decreto Regulamentar n.º 1/95.
Assim, a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A. sugeriu a realização do seguinte acordo:
«Considerando que à Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A. com sede em Espinho, foi adjudicada, definitivamente, pelo Governo, em 13.02.96, a concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna e azar nos casinos de Vilamoura, do Barlavento e Sotavento Algarvios, com início naquela data e com termo em 31 de dezembro de 2017 (termo esse que veio, em 2001, pelo art.° 1.º, alínea a), Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro, a ser fixado em 31 de dezembro de 2023);
Considerando que, nos termos da cláusula 4.º, n.° 5, do contrato de concessão, a concessionária se achava obrigada ao pagamento de uma contrapartida, que não poderia, em caso algum, ser de valor inferior ao fixado no anexo II do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro (art.º 4°, n.° 1, alínea c), 2.ª parte, do diploma regulamentar acabado de mencionar);
Considerando que essa contrapartida mínima anual veio a ser substancialmente agravada por modificação do contrato de concessão, em 14 de dezembro de 2001, uma vez que nos termos da sua cláusula 4.°. n.° 2, o seu montante passou a ser indexado ao valor das contrapartidas mínimas anuais definido no mapa anexo ao Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro (art.º 2.º, n.° 4, deste último diploma legal);
Considerando que, a partir do momento em que tal veio a adquirir efetiva relevância prática (desde os anos de 2010/2011 até ao presente, o concedente se ateve a uma interpretação, do contrato e da lei, que o levou a calcular e liquidar estas contrapartidas mínimas anuais devidas pela concessionária sempre de acordo com o mapa anexo ao Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro e nunca de acordo com o anexo 11 ao Decreto Regulamentar n.° 1/95, de 19 de janeiro;
Considerando que, para lá de outras razões de discordância, a concessionária nunca se conformou com esta interpretação do concedente, o que a levou a pugnar pela aplicação, até ao ano de 2018, não da tabela de contrapartidas mínimas anuais estabelecidas no mapa anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, mas, antes e em contrapartida, pela tabela de contrapartidas definidas no anexo II ao Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro;
Considerando que, em resultado desta divergência relativamente à interpretação da lei e do contrato (ainda que não apenas por isso), a concessionária veio, sem prejuízo de ter procedido ao pagamento tempestivo e voluntário das quantias liquidadas, a impugnar o cálculo e a liquidação das contrapartidas mínimas anuais relativas aos anos de 2010 a 2016;
Considerando que, em razão de tudo quanto antecede, subsiste um litígio judicial, ainda sem resolução definitiva, entre concedente e concessionária, tendo por objeto as liquidações das contrapartidas mínimas anuais relativas aos anos de 2010 a 2016, cujos processos corram sob os n.ºs.” 501/12.8BEAVRl, 182/13.1BELLE, 270/14.7BELLE, 504/15.OBEAVR, 702/16.OBEAVR e 440/17.6BEAVR;
Considerando que, além dos referidos processos impugnatórios, pende ainda uma ação entre as mesmas partes relativa à reposição do reequilíbrio financeiro da concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna e azar nos casinos de Vilamoura e do Barlavento e Sotavento Algarvios, sob o n.° de processo 77/13.9BELLE;
Assim, tornando como pressuposto, irrenunciável para a Solverde (e de que esta faz depender o termo dos litígios judiciais atualmente em curso relativamente à concessão de jogo do Algarve), que, de acordo com uma correta interpretação da lei e do contrato, às liquidações de contrapartidas mínimas anuais relativas aos anos de 2010 a 2016 (e, caso a ela haja lugar, relativa igualmente ao ano de 2017) se deveria ter aplicado (ou deverá aplicar) o anexo II ao Decreto Regulamentar n.° 1/95, de 19 de janeiro e não o mapa anexo ao Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro,
A Solverde propõe-se firmar um acordo com o Estado assente nos seguintes pontos essenciais:
1. O Estado, enquanto concedente, obrigar-se-ia a reconhecer que os montantes resultantes da diferença entre a aplicação da tabela de contrapartidas mínimas anuais constante do mapa anexo ao Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro, conforme tem vindo a ser por si aplicada e a prevista no anexo II ao Decreto Regulamentar n.° 1/95, de 19 de janeiro, conforme deveria ter sido legal e contratualmente aplicada, perfazem, respetivamente para os anos de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, os valores de [...€], […€], […€], […€], […€], [… €], e […€], o que tudo representa um montante global de [...€].
2. O Estado obrigar-se-ia igualmente a reconhecer que daqui resultaria um crédito líquido para a concessionária de […€], em virtude de, nos anos de 2014 e 2016, esta última, ao abrigo do Decreto Regulamentar n.° 1/2015, de 21 de janeiro, apenas ter procedido, no âmbito do plano de pagamento das contrapartidas anuais devidas, ao pagamento do montante de [...].
3. A concessionária obrigar-se-ia a renunciar ao seu direito de exigir do concedente a imediata satisfação daquele crédito e a utilizá-lo exclusivamente para compensação com as contrapartidas mínimas anuais de que eventualmente viesse a ficar devedora ao Estado em razão da aplicação, em 2017, da tabela de contrapartidas mínimas anuais constantes do anexo II ao Decreto Regulamentar n.° 1/95, de 19 de janeiro e, a partir de 2018 e até ao termo da concessão, da tabela de contrapartidas mínimas anuais previstas no quadro anexo no Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro.
4. A concessionária vincular-se-ia, ainda, a não exigir a satisfação, pelo concedente, de qualquer parcela remanescente do crédito referido no ponto 2, depois de aplicadas as tabelas de contrapartidas mínimas anuais e a respetiva compensação (tal como prevista no ponto 3), crédito remanescente esse que, assim, se deveria considerar automaticamente extinto para todos os efeitos legal e contratualmente relevantes.
5. A concessionária obrigar-se-ia a pôr termo a todos os processos atualmente pendentes relativos à concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna e azar nos casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios, que correm os seus termos sob os n.ºs 501/12.BBEAVR, 182/13.1BELLE, 77/13.9BELLE, 270/ 14.7BELLE, 504/1 5.OBEAVR, 702/16.OBEAVR e 440/1 7.OBEAVR.
6. O concedente e a concessionária ficariam por fim adstritos à adoção de todas as providências tidas por adequadas e necessárias ao integral cumprimento do presente acordo».
III
O contrato de concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar é um contrato administrativo. A lei[4], a doutrina[5] e a jurisprudência[6] pronunciam-se unanimemente nesse sentido.
Este contrato está previsto nos artigos 9.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro (que reformulou a lei do jogo)[7] e rege-se, supletivamente, pelo disposto na parte II do Código dos Contratos Públicos, aprovado pela Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro[8].
Na verdade, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é, legalmente, reservado ao Estado (art. 9.º, n.º 1), mas pode ser atribuído, mediante contrato de concessão, a pessoas coletivas privadas, constituídas sob a forma de sociedades anónimas ou equivalente, com sede num Estado-Membro da União Europeia ou num Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, que esteja vinculado à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade e do combate à fraude e ao branqueamento de capitais (art. 9.º, n.º 2).
A referida concessão é atribuída mediante concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, cabendo as decisões de contratar, de aprovação das peças procedimentais, de qualificação dos candidatos, de adjudicação e de aprovação da minuta dos contratos e de outorga dos mesmos ao membro do Governo responsável pela área do turismo (art. 11.º). As peças procedimentais devem definir, designadamente, o prazo de concessão e a possibilidade da sua prorrogação; o critério de qualificação dos candidatos; a localização do casino onde se exerce a atividade do jogo e o acervo dos bens afetos à concessão; o critério da adjudicação das propostas; as contrapartidas financeiras mínimas ou de natureza não pecuniária devidas como contraprestações pela concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como o modo de pagamento das mesmas; o montante das cauções a prestar pelos concorrentes e o modo da sua prestação (art. 11.º).
Tendo em conta o interesse público, o prazo de concessão pode ser prorrogado por iniciativa do Governo ou a pedido fundamentado das concessionárias que tenham cumprido as suas obrigações, devendo as condições da prorrogação ser estabelecidas em Decreto-Lei (art. 13.º). Quando alguma das obrigações das concessionárias não possa ser cumprida ou seja aconselhável a execução de realizações não previstas, pode o membro do Governo da tutela impor ou admitir a respetiva substituição ou alteração em termos de equivalência de valor (art. 14.º, n.º 1). Todavia as alterações dos contratos impostas pelo membro do Governo da tutela não podem agravar nem reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas pelas comissionarias e, quando pedidas por estas, não podem reduzi-los (art. 14.º, n.º 2[9]).
O contrato de concessão tem, pois, contornos legais claramente definidos, sendo um «contrato pelo qual o cocontratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo contraente público» (art. 407.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos).
IV
A interpretação dos contratos administrativos já foi objeto de Parecer deste Conselho Consultivo.
Com efeito, no Parecer n.º 24/2012, de 1 de junho de 2012, nesta parte tirado por unanimidade, o Conselho depois de fazer uma profunda análise dos dispositivos legais civilísticos relativos à interpretação[10], afirmou que: «O Código dos Contratos Públicos (adiante designado CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro[11] … não contém nenhuma disposição relativa à interpretação dos contratos administrativos.
O artigo 280.º do CCP, que se transcreve de seguida, define o Direito aplicável aos contratos administrativos:
“Artigo 280.º
Direito aplicável
1 - Na falta de lei especial, as disposições do presente título são aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas.
2 - As disposições do presente título são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas reguladas em especial no presente Código ou em outra lei, sempre que os tipos dos contratos não afastem as razões justificativas da disciplina em causa.
3 - Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil.”
Ora, como a matéria da interpretação dos contratos administrativos não está regulada no CCP, aplica-se à mesma, em primeiro lugar, os princípios gerais do Direito Administrativo e, subsidiariamente, as restantes normas de Direito Administrativo e, na falta destas, o Direito Civil. Trata-se de uma receção material e não formal da lei civil, que deve, por isso, ser interpretada à luz do sistema de Direito Administrativo.
Assim, a aplicação dos artigos 236.º a 239.º do CC depende de se concluir que, em cada caso concreto, as mesmas se adequam ao sistema do Direito Administrativo, que é caracterizado pela funcionalização à prossecução do interesse público e à procedimentalização da atividade administrativa contratual, que contrastam com a autodeterminação de fins que preside à contratação privada [12].
Estas características conduzem a uma maior objetivação da interpretação do Contrato, à qual não deixam de se aplicar, apesar disso, os n.ºs 1 e 2 do artigo 236.º do CC ex vi o artigo 280.º, n.º 3, do CCP [13].
Do mesmo modo, também o artigo 238.º do CC é aplicável aos contratos administrativos, na medida em que estes são negócios formais. Consideram-se negócios formais ou solenes aquele para os quais a lei prescreve a necessidade da observância de determinada forma ou formalidades.
Enquanto que nos contratos privados, o princípio geral em matéria de formalismo negocial é o princípio da liberdade declarativa ou liberdade de forma ou consensualidade, nos termos do art. 219º do CC, não é essa a regra nos contratos administrativos, relativamente aos quais a lei impõe a forma escrita, quer nos termos do artigo 94.º do CCP [14], quer, antes de este entrar em vigor, de acordo com o artigo 184.º do Código do Procedimento Administrativo (adiante designado abreviadamente CPA) [15].
Por sua vez, o artigo 237.º, relativo aos critérios de resolução de casos duvidosos, também se aplica aos contratos administrativos, tanto mais que, tratando-se de contratos onerosos – como acontece na hipótese vertente – a solução do preceito do CC, que aponta para a solução que conduza ao maior equilíbrio das prestações, é exatamente a mesma que resulta do artigo 281.º do CCP, que se transcreve de seguida:
“Artigo 281.º
Proporcionalidade e conexão material das prestações contratuais
O contraente público não pode assumir direitos ou obrigações manifestamente desproporcionados ou que não tenham uma conexão material directa com o fim do contrato.”
Mais: deve mesmo presumir-se que o conteúdo contratual reflete um equilíbrio financeiro entre as Partes, sob pena de dar azo à reposição desse equilíbrio, nos termos do artigo 282.º do CCP [16].
Refira-se, aliás, que, no que respeita à interpretação, a relação jurídica constituída pelo contrato administrativo assume natureza paritária, na medida em que o contraente público não tem o poder de impor unilateralmente nenhuma solução. Nesta matéria, as declarações do contraente público são meras declarações negociais, “pelo que, na falta de acordo do co-contratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à ação administrativa comum” (artigo 307.º, n.º 1, do CCP)[17].
Sendo assim, os elementos que podem ser utilizados na interpretação dos contratos administrativos são os seguintes [18]:
- elementos linguísticos (a letra do texto, entendida como o conjunto ou a totalidade do negócio jurídico ou do contrato, no quadro de uma interpretação complexiva das declarações e cláusulas);
- elementos genéticos (constantes do procedimento pré-contratual)[19];
- elementos sistemáticos (intrínsecos e extrínsecos);
- elementos retirados dos comportamentos das Partes.
Estes elementos convergem com o que acima se referiu como aspetos a ter em conta na interpretação dos contratos de Direito Civil (cfr. o ponto 5.2.), pelo que a este elenco se deve acrescentar a finalidade prática do negócio[20], as circunstâncias de tempo e de lugar da sua celebração e os lugares paralelos com outra(s) relações negociais entre as Partes.
Como refere EMILIO BETTI, “[A] interpretação estabelece o conteúdo e reconstrói o significado de declarações e comportamentos, atentando também para os factos antecedentes e os consequentes que a eles se conectam, e, em particular, considerando as negociações que geram a conclusão do negócio, bem como os modos de conduta que posteriormente se prestou em observância ao negócio concluído”[21]».
Tendo presente todos estes ensinamentos doutrinais, que se mantêm atuais e são aqui, integralmente, aplicáveis, importa, antes de mais, analisar as exigências da lei que permitiu a modificação daquele contrato de concessão, fixando as condições legais para a prorrogação do mesmo e, depois, proceder à sua completa análise jurídica[22].
Desde logo, o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, segundo o qual «as alterações introduzidas por força do presente diploma ao regime contratual aplicável a cada uma das concessões entram em vigor na data de assinatura do acordo que relativamente a cada uma dessas concessões formalize a respetiva prorrogação contratual, salvo o disposto no artigo 5.º, que será aplicável ao exercício no decurso do qual seja outorgado o referido acordo».
Significa isto que uma das condições para a prorrogação daquele contrato, aceite pela concessionária (caso contrário não teria subscrito a prorrogação), foi a imediata entrada em vigor das alterações, nomeadamente dos valores mínimos constantes do novo mapa anexo. Na verdade, nos termos da mesma lei, «as contrapartidas anuais a que continuam obrigadas as concessionárias das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril e Póvoa de Varzim não podem ser inferiores aos valores indicados no mapa anexo ao presente diploma, depois de previamente convertidos em euros do ano corrente a que respeitam, nos termos do número anterior»[23].
Depois porque, refletindo, fielmente, este regime legal, no dia 14 de dezembro de 2001, foi outorgado o contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios à Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A., que (conforme declaram os outorgantes perante o competente notário) procede à revisão do contrato de concessão celebrado em 29 de janeiro de 1996, substituindo-o integralmente, id est em todas as suas cláusulas, maxime nos valores mínimos anuais[24].
Para além desta declaração inicial, a cláusula 9.ª refere depois, expressamente, que «as alterações ao regime contratual aplicável à concessão entram em vigor na data da assinatura do presente contrato, salvo o disposto na alínea c) do n.º 2 da cláusula 4.ª, que será aplicável ao exercício no decurso do qual este contrato é outorgado». Entre essas alterações está a modificação dos valores anuais conforme consta da cláusula 4.º, n.º 2, do contrato, onde, igualmente, se refere que a contrapartida anual não pode, em caso algum, ser inferior ao valor que lhe corresponde no anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro (e não no anexo ao II do Decreto Regulamentar n.º 1/95), convertido em euros do ano a que respeita, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º do mesmo diploma legal[25]. Foi, por isso, vontade das partes, claramente expressa no clausulado e livremente afirmada perante o notário, aplicar imediatamente as alterações introduzidas, maxime em sede de valores mínimos anuais. Apenas a alínea c), desse número dois da cláusula 4.ª ficou excluída dessa aplicação imediata.
Sintoma inequívoco da aplicabilidade imediata desta nova tabela é, ainda, o facto de ela fixar os montantes mínimos dos anos de 2001 e seguintes e não se limitar a consignar os valores relativos aos anos de 2018 a 2023. Se eles só valem para o período da prorrogação porquê alterar os valores relativos aos anos de 2001 a 2017: só a vontade de os tornar, imediatamente, aplicáveis pode justificar a sua modificação integral: não se muda aquilo que não é aplicável.
O reforço das contribuições anuais parece ainda resultar do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 275/2001, quando destaca a importância económica dessas contrapartidas e a introdução de um regime especial de deduções, «a aplicar desde que verificadas determinadas condições cumulativas, garantido que haverá sempre, por esta via, acréscimo de receitas para o Estado». No espírito das partes terá estado a atualização dos valores em causa, que deixaram de estar expressos em escudos a preços de 1994 para passarem a ser expressos em euros a preços de 2000 (assim incorporando a evolução, entretanto, registada), bem como a evolução da economia em geral e do setor do turismo em particular, no sentido de melhor encontrar uma fórmula capaz de, em cada caso, satisfazer os interesses de ambas as partes contratantes.
Assim, em nosso entender, analisando as cláusulas contratuais (e o diploma legal que as legitima), parece-nos inquestionável que ambas as partes quiseram fixar aquelas verbas anuais mínimas. Dizer agora que elas só valem a partir de 2017 esbarra quer com a letra das cláusulas contratuais, quer com o seu espírito.
Esta interpretação nada tem de inconstitucional ou de ilegal, uma vez que o contrato foi renegociado (por iniciativa da Associação Portuguesa de Casinos, em representação e mandato das suas associadas, nomeadamente a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A.), mantendo ambas as partes (o Estado e a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A.), bem como os restantes envolvidos nesta renegociação (Estoril-Sol, S.A., Sopete – Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S. A., e Sociedade Figueira Praia, S.A.,), a sua completa autonomia contratual[26]. Foi por isso mesmo (no exercício pleno dessa autonomia pessoal) que os representantes de ambos declararam perante o notário que procediam à revisão do anterior contrato, substituindo-o pelo novo acordo e obrigando-se a cumprir as suas cláusulas, designadamente as que se referem à imediata entrada em vigor daqueles valores anuais mínimos. Se discordavam de alguma delas, nada os impedia de não outorgar este novo contrato. O Estado podia impor para a renegociação do contrato as condições que entendesse, cabendo ao concessionário o direito de as aceitar ou não. A sua liberdade contratual estava intacta.
A interpretação proposta pela concessionária é, pois, inadmissível, o mesmo sucedendo, igualmente, com a proposta de acordo. O Estado Português não deve, assim, aceitar tais propostas.
V
Ultrapassada esta primeira questão, importa, agora, responder à segunda pergunta colocada pela entidade consulente pode «o Estado modificar, por acordo com a Concessionária, a cláusula 4.ª, n.º 2, do contato de concessão, por exemplo, alterando, para futuro, a tabela de mínimos aplicáveis»?
Nos termos do Código dos Contratos Públicos, o contrato (incluindo, obviamente, os contratos de concessão, especialmente regulados nos artigos 407.º e ss.[27]) pode ser modificado (art. 311.º[28]), designadamente por acordo entre as partes, quando as circunstâncias em que fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato (art. 312.º [29]). O artigo 420.º A, do mesmo Código, consagra depois normas específicas relativas ao contrato de concessão, o mesmo sucedendo com o artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, no que concerne à concessão da exploração de zonas de jogo de fortuna ou azar. Finalmente, a cláusula 8.ª do contrato celebrado em 29 de janeiro de 1996, e revisto em 14 de dezembro de 2001, consagra igualmente regras relativas à sua própria alteração.
Este mecanismo de alteração do contrato inicial, influenciado pelo artigo 437.º do Código Civil[30], tem as seguintes caraterísticas:
– «tanto pode ser uma alteração de facto, como de Direito, por exemplo, pode ser uma alteração legislativa (alteração das condições de segurança nos estaleiros de obras públicas, modificações ao nível do regime fiscal, etc.);
– é uma decorrência do princípio da boa fé na vertente da proteção da confiança legítima;
– é uma forma de proteção de quem confiou num determinado conjunto de circunstâncias – que formam a base do negócio – e fez um investimento, não sendo exigível que mantenha as mesmas circunstâncias se a base do negócio se alterou»[31].
Na verdade, sobretudo em contratos de muito longa duração (como é, normalmente, o caso do contrato de concessão do direito de exploração de jogos de fortuna ou azar) as circunstâncias podem alterar-se de forma imprevisível, tornando muito difícil ou mesmo, totalmente, impossível o completo adimplemento do contrato. Como também refere Alexandra Leitão «a cláusula rebus sic stantibus constitui … ainda uma garantia própria da atividade económica, visto que nenhum operador aceitaria celebrar um contrato sabendo que seria, necessariamente, obrigado a cumpri-lo na íntegra sem alterações nem compensações fossem quais fossem às alterações supervenientes»[32]. Dito de forma inversa, os contratos só têm que ser cumpridos se se mantiverem as circunstâncias: Pacta sunt servanda rebus sic stantibus.
No entanto, esta possibilidade de modificação não é ilimitada, não podendo ultrapassar determinados barreiras imperativas.
Desde logo porque, nos termos do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, as alterações do contrato de concessão (quando alguma das obrigações contratuais das concessionárias não possa ser cumprida ou seja aconselhável para o desenvolvimento turístico a execução de realizações não previstas), quando impostas pelo membro do Governo da tutela, não podem agravar nem reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas pelas concessionárias e, quando pedidos por estas, não podem reduzi-los[33].
Depois porque o concedente apenas pode ampliar a quantidade de obras ou serviços abrangidos pelo contrato, com fundamento em circunstâncias não previstas, se: a) As mesmas não puderem ser técnica ou economicamente separáveis do objeto do contrato sem inconvenientes graves ou que impliquem um aumento considerável de custos para o concedente; b) O valor dessas obras ou serviços não exceder 10 % do valor do contrato. Nestes casos, quando a modificação do contrato se fundar em circunstâncias imprevisíveis, o valor da modificação não pode ultrapassar 50 % do valor do contrato (art. 420.ºA, do CCP)[34].
Finalmente, porque as modificações não podem conduzir à alteração substancial do objeto do contrato; não podem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência; não podem introduzir alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas; o aumento total de preço originado pelas eventuais modificações não pode ultrapassar 25% do preço contratual inicial, no caso da alínea a) do artigo 312º, e 10% do preço contratual inicial, no caso da alínea b) do mesmo artigo; não podem alterar o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante em termos de este ser colocado em situação mais favorável do que a resultante do equilíbrio inicialmente estabelecido (art. 313.º do CCP[35]).
A conjugação e articulação destas três normas estabelece, pois, limites à posterior modificação do contrato, que não podem ser ultrapassados e que divergem das correspondentes regras civilistas relativas à alteração das circunstâncias[36]. «Quer isto dizer que, para além da intangibilidade do objeto do contrato, o exercício do poder de modificação do contrato (unilateral ou por acordo) terá que respeitar limites advenientes dos princípios de contratação pública, de tal modo que a modificação ao contrato não signifique, por força da sua amplitude, uma frustração dos princípios da concorrência, igualdade e transparência acautelados pré-contratualmente através dos procedimentos de contratação pública)»[37].
Na base destes limites, está, para além do mais, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que tem afirmado que:
«com vista a assegurar a transparência dos processos e a igualdade de tratamento dos proponentes, as alterações introduzidas nas disposições de um contrato público durante a sua vigência constituem uma nova adjudicação do contrato … quando apresentem características substancialmente diferentes das do contrato inicial e sejam, consequentemente, suscetíveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato (v., neste sentido, acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França,C‑337/98, Colect., p. I‑8377, n.os 44 e 46);
A alteração de um contrato público vigente pode ser considerada substancial quando introduz condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite.
Da mesma forma, uma alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos. Esta última interpretação é confirmada no artigo 11.°, n.° 3, alíneas e) e f), da Diretiva 92/50, que impõe, para os contratos públicos de serviços que têm por objeto, exclusiva ou maioritariamente, serviços que figuram no anexo I A desta diretiva, restrições quanto à medida em que as entidades adjudicantes podem recorrer ao procedimento por negociação para adjudicar serviços complementares dos que constituem objeto de um contrato inicial.
Uma alteração pode igualmente ser considerada substancial quando modifica o equilíbrio económico do contrato a favor do adjudicatário do contrato de uma forma que não estava prevista nos termos do contrato inicial»[38].
5.1. Munidos com este lastro dogmático mínimo, a primeira questão que os diversos regimes de modificação dos contratos de concessão suscita é a de saber se o regime previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 422/89, afasta os restantes regimes de alteração objetiva do contrato, impondo sempre que a modificação do contrato pedida pela concessionária não possa reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas.
O referido artigo prescreve, como já referimos, que «quando alguma das obrigações contratuais das concessionárias não possa ser cumprida ou seja aconselhável para o desenvolvimento turístico a execução de realizações não previstas, pode o membro do Governo da tutela impor ou admitir a respetiva substituição ou alteração, em termos de equivalência de valor» e que «As alterações dos contratos de concessão, nos termos do número anterior, quando impostas pelo membro do Governo da tutela, não podem agravar nem reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas pelas concessionárias e, quando pedidos por estas, não podem reduzi-los».
Nestes termos, de acordo com o número dois, a redução dos valores das obrigações inicialmente assumidas, só está limitada quando a alteração se deva a impossibilidade do cumprimento nos termos do número um. Assim, nada impede que, em todos os outros casos, designadamente em casos de alteração das circunstâncias, os valores inicialmente assumidos possam ser reduzidos. A impossibilidade do cumprimento não se confunde com a alteração das circunstâncias.
É certo que a epígrafe do artigo é, justamente, «alteração das circunstâncias», parecendo excluir liminarmente a aplicação deste mecanismo de modificação excecional dos contratos. No entanto, mesmo assim, uma vez que segundo aquela redação o mecanismo só é aplicável em casos de incumprimento, resulta claro que nada obsta à modificação nos casos em que, por força da alteração das circunstâncias, exigir o estrito cumprimento do contrato seja demasiado oneroso para uma das partes. Este regime especial, legalmente previsto para esses casos mais graves, não impede o funcionamento do regime geral de reposição do equilíbrio contratual.
Acresce, ainda que porventura assim não fosse, que, como aqui parece suceder, se a redução dos valores não for pedida pela concessionária, nada a impedirá. Nesse caso, as partes são livres para (na margem legalmente fixada) determinar o novo conteúdo contratual. Desde que cumpridos os demais limites legais, nada impede a redução dos valores inicialmente assumidos.
Ora poderá parecer ser esse mesmo o presente caso, uma vez que atentos os elementos disponibilizados, a concessionária limitou-se a sugerir uma determinada interpretação das cláusulas contratuais (supra II e IV), não tendo pedido nenhuma modificação do contrato. Essa hipótese resulta apenas das questões colocadas pela entidade consulente, mantendo-se, pois, se assim for, intacto o poder de reduzir o valor das obrigações inicialmente assumidas, na sequência de proposta do contratante público.
5.2. Ultrapassado este primeiro obstáculo, importa ainda questionar se as normas especiais, previstas para o contrato de concessão (art. 420.º A do CCP), afastam as regras gerais previstas no Código de Contratos Públicos (arts. 311.º e ss.)[39].
Uma vez que o número um do referido artigo é inaplicável neste caso (refere-se à ampliação das obras pelo concedente), resta-nos apenas o número dois que apenas impede que o valor da modificação, fundada em circunstâncias imprevisíveis, ultrapasse 50 % do valor do contrato, sendo, por isso mesmo, facilmente compatível com as normas gerais fixadas nos artigos 311.º e ss. do Código dos Contratos Públicos.
Por isso mesmo, desde que tal limite (50% do valor do contrato inicial) não seja ultrapassado, nada impede a renegociação dos valores anuais fixados pelos contratantes.
5.3. Não sendo a modificação do contrato excluída nem pelo regime previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 422/89, nem pelo regime previsto no artigo 420.º A do Código dos Contratos Públicos, importa, finalmente, verificar se estão preenchidas as condições previstas nos artigos 311.º e seguintes deste Código, para que seja admissível uma modificação objetiva do contrato de concessão, nomeadamente se estamos perante uma alteração das circunstâncias juridicamente relevante.
Como muito bem refere Alexandra Leitão «a alteração das circunstâncias pode determinar a modificação do contrato se se verificarem as seguintes condições: ser uma alteração anormal e imprevisível das obrigações assumidas; causar prejuízos elevados; a exigência do cumprimento das obrigações assumidas afetar gravemente os princípios da boa-fé; e a alteração não estar coberta pelos riscos do contrato»[40].
5.3.1. Quanto à alteração anormal e imprevisível das obrigações assumidas, a jurisprudência tem defendido que a crise económica surgida em 2008 determinou uma alteração das circunstâncias contratuais. Segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de junho de 2012, a crise financeira internacional desencadeada a partir do verão de 2007 «não era, obviamente, antecipável; tanto que não o foi pela generalidade de economistas e pelo sistema financeiro internacional»[41]. De facto, tratou-se de um acontecimento excecional, imprevisível em 2001 e com uma intensidade muito superior às crises, mais ou menos cíclicas, que normalmente se vão sucedendo. A ciência económica, embora seja capaz de gerar previsões relativamente fiáveis no curto prazo, não conseguiu antever a enorme crise que se aproximava. Apenas uma voz ou outra se fez sentir isolada, sem nunca conseguir impor-se.
Na síntese do acórdão da Relação de Coimbra de 13 de maio de 2014, «de forma totalmente imprevisível para as partes, em 2008 ocorreu o rebentamento da bolha imobiliária nos Estados Unidos e, a partir de então, o mercado … entrou em crise, traduzida em acesso ao crédito mais difícil e mais caro; queda do sector bancário; recurso, por parte de entidades bancárias, ao denominado Fundo de Recapitalização da Banca; aumento da dívida pública dos países periféricos da zona euro (Portugal, Irlanda, Itália, Grécia e Espanha), com aumentos dos juros que implicaram que a Troika (Comissão Europeia, BCE e FMI) procedesse ao resgate financeiro de alguns desses países, com subida de impostos e redução da despesa pública e da atividade económica e com consequente redução do consumo e aumento do desemprego; aumento da emigração portuguesa; aumento das insolvências; redução de salários; incumprimentos, por muitas famílias portuguesas, dos contratos de crédito para aquisição de casa; diminuição da procura de casas para aquisição»[42].
Em suma, como refere o sumário do acórdão da relação do Porto de 6 de junho de 2016, «a crise económica e financeira dos anos de 2008 e 2009, desencadeada pela chamada crise do subprime, iniciada em 24 de julho de 2007 com a queda abrupta do índice Dow Jones, poderá representar uma alteração anormal das circunstâncias presentes ao tempo da conclusão dos diversos contratos celebrados»[43].
A mesma visão é partilhada por alguma doutrina. Com efeito, logo em 2009, Manuel Carneiro da Frada escreveu que: «embora falte ainda o distanciamento que é condição de uma análise mais esclarecida, é já opinião comum, largamente difundida em diversíssimos meios, que a crise económica e financeira que atualmente se vive constitui um acidente anormal, estrutural e grave na evolução que a economia mundial vinha experimentando. Por outro lado, essa crise surgiu, surpreendendo tudo e todos. Mesmo os mais reputados estudiosos da área não puderam, não conseguiram, ou não souberam prevê-la». E que «a natureza, dimensão, as causas e os efeitos globais da atual crise financeira, ao transcenderem em muito, a esfera de atuação e de controlo dos agentes económicos, pode perfeitamente representar uma alteração anormal das circunstâncias presentes ao tempo da conclusão dos diversos contratos celebrados pelos sujeitos»[44].
Desta forma, a jurisprudência e a doutrina concorrem no sentido de considerar a crise económica e financeira como uma alteração anormal das circunstâncias.
5.3.2. A mera existência de uma crise económica global, anormal e imprevisível, não é, todavia, por si só, suficiente para que se possa afirmar, imediatamente, que as circunstâncias se alteraram. E além disso é necessário que ela tenha causado prejuízos elevados: para ser relevante a alteração das circunstâncias terá ainda que causar prejuízos inesperados.
O súbito abaixamento das receitas brutas dos casinos da zona de jogo do Algarve parece apontar nesse sentido: começou em 2008 (passou de € 45 986 952,85, em 2007, para € 43 669 462,49, em 2008), prolongou-se, pelo menos até 2017 (o valor bruto estimado foi então de € 33 715 291,67), sendo inferior ao montante bruto alcançado em 2001 (€ 35 721 667,75) e atingiu o mínimo em 2013 (€ 26 341 768,39). Montante que é inferior ao verificado em 2000 (€ 28 624 382,65).
Parece assim, que por causa desta crise anormal e imprevisível, em vez de continuar a subir como tinha sucedido até então (e se terá previsto quando foi celebrado o contrato e a sua prorrogação) as receitas desceram abruptamente, atingindo agora valores que (mesmo sem qualquer correção monetária) ainda são inferiores a 2001, provocando prejuízos ao concessionário, que, não obstante a recuperação económica, ainda se mantêm.
De todo o modo, apesar destes números, não podemos, todavia, esquecer que outros fatores muito importantes podem ter contribuído para a grande diminuição das receitas [nomeadamente o intensificar da concorrência devido às novas oportunidades propiciadas pela Santa Casa de Misericórdia, ou pelo jogo online, a abertura de outros casinos em território nacional (em Lisboa, em 19 de abril de 2006) ou, mesmo, a inércia da concessionária (por eventual falta de modernização e, consequente, menor atração dos seus casinos), a hipotética má qualidade do serviço prestado causadora da perda de clientes] e que «não compete ao Conselho Consultivo averiguar matéria de facto»[45]. Competirá, pois, às partes envolvidas, em particular ao concessionário, demonstrar que a crise económica foi, de facto, o motor da redução das receitas brutas obtidas com o jogo nos casinos do Algarve. Só depois dessa demonstração factual da influência da crise nas receitas brutas dos casinos se poderá aferir da sua relevância jurídica, operando, nas palavras certeiras do Tribunal de Contas, «um juízo de legalidade a fazer sobre um incidente de execução do contrato, que só se justifica se esse incidente tiver lugar e tendo em conta os seus exatos contornos»[46]. Tanto mais que, como já recenseamos (supra) a jurisprudência europeia impõe algumas cautelas à modificação dos contratos públicos.
Do ponto de vista abstrato, estão, contudo, reunidos os pressupostos para o efeito.
5.3.3. A exigência do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes tem ainda de afetar, gravemente, os princípios da boa-fé, enquanto confiança na manutenção de um certo equilíbrio financeiro e repartição de riscos, de tal forma que se possa dizer que no caso concreto ninguém de boa-fé poderá exigir o integral cumprimento do contrato[47].
No caso concreto, deverá, portanto, questionar-se se, perante um decréscimo de cerca de 45% das receitas (de um máximo de € 45 986 952,85, em 2007 passou para um mínimo de 26 341 768,39, em 2013), o Estado ainda pode, de boa-fé, exigir o cumprimento de contrapartidas anuais fixadas num cenário macroeconómico de otimístico crescimento contínuo. Aqueles montantes mínimos foram fixados na expetativa do aumento da receita (que justificava, igualmente, o seu crescimento constante) e não de uma abrupta diminuição. Quem para uma receita bruta de € 35 721 667,75 fixou um valor mínimo de € 8 968 088,13, pode (ou não) de boa-fé, depois de acontecimentos inesperados, perante uma receita bruta de € 26 341 768,39, cobrar € 14 747 662,02 (montante que excede o valor máximo de 35 % fixado no contrato como ponto normal do equilíbrio financeiro e da distribuição dos riscos)?
Mais uma vez, a resposta deverá, porém, ser dada no caso concreto, dependendo desta e de outras variáveis, que o Conselho Consultivo não cabe investigar. Do ponto de vista abstrato, em termos meramente teóricos, poderá, apenas, dizer-se que quando (por causa da anormal alteração das circunstâncias) o integral cumprimento do contrato comprometer gravemente os princípios da boa-fé, poderá justifica-se a modificação daquele.
5.3.4. Finalmente, a súbita alteração das circunstâncias não pode estar coberta pelos riscos do contrato, sendo necessário perguntar se uma crise económica com esta dimensão e efeitos sobre as receitas é ou não um risco normal do contrato. A resposta é, dependendo das circunstâncias do caso, em princípio, negativa tal como é uma guerra, uma inesperada depreciação acentuada da moeda ou das matérias-primas, etc. A súbita diminuição das receitas (se for efetivamente imputável à crise económica) não seria previsível à data da celebração do contrato, nada tendo a ver com a gestão da concessionária (com a sua maior ou menor prudência, bom senso, dinamismo e diligência), com as condições naturais da exploração, com a álea própria da exploração dos jogos de fortuna ou azar, tratando-se antes (ao que parece) de uma variável externa, incontornável e imprevisível, que se abateu, inapelavelmente, sobre a concessionária.
E não se diga que a fixação de mínimos anuais aponta, justamente, para a imputação dos riscos do contrato ao concessionário, ficando ele responsável por uma menor receita bruta, independentemente das suas causas. Na verdade, esses limites mínimos anuais cobrem apenas o normal cumprimento do contrato, não abrangendo circunstâncias imprevisíveis, como uma crise económico-financeira anormal e de dimensão excecional. Uma crise excecional demandará, certamente, também uma resposta excecional. Como refere Meneses Cordeiro «os “riscos próprios do contrato” são apenas aquelas pequenas flutuações do dia-a-dia, que ao concessionário compete gerir. O instituto do equilíbrio financeiro opera como instrumento complexo, solene e de funcionamento esporádico. Não deve ser utilizado para enfrentar bagatelas»[48].
É assim, abstratamente, inquestionável que uma alteração anormal das circunstâncias pode impor cedências «aos princípios da estabilidade das obrigações e da segurança dos convénios de modo a preservar a boa- fé e o princípio da justiça material, já que as partes não negociaram ponderando o cenário macroeconómico entretanto ocorrido. E não o ponderaram porque não podiam e não por displicência ou imprudência. Representaram um determinado cenário razoavelmente expectável, essencial para negociarem, o qual afinal se gorou»[49].
Nesses casos, a manutenção integral do conteúdo contratual pode afetar gravemente os princípios da boa-fé, em particular quando a alteração das circunstâncias não estiver abrangida pela álea própria do contrato, ou seja quando se puder dizer que uma tal diminuição das receitas não é um risco normal do contrato celebrado.
Em suma, como se refere no sumário do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de junho de 2012, «a grave, inesperada e incontornável crise económica que se vem verificando desde 2008 (poder alterar) as circunstâncias em que as partes convencionaram o contrato …, em termos que ferem a boa-fé, não sendo normal o correspondente risco. Em tal caso (pode) justifica-se a modificação do contrato segundo juízos de equidade, nos termos do art.º 437/1, Código Civil»[50]. A reposta definitiva deverá, porém, obviamente, encontrar-se nas circunstâncias particulares de cada caso concreto. Só aí, fazendo o cruzamento entre a teoria e a prática, se poderá encontrar a resposta mais adequada.
5.4. Esta interpretação da lei não é afastada pelo facto de, quer no contrato inicial, quer na sua renovação, existir uma cláusula segundo a qual «a modificação anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a vontade de contratar, resultante de um ato soberano ou de alteração da lei ou regulamento que afete com gravidade o equilíbrio contratual, dará à parte lesada o direito à modificação deste contrato segundo juízos de equidade»[51].
Na verdade, como refere António Meneses Cordeiro[52]: «nenhuma cláusula de adaptação poderá ser interpretada como afastando o núcleo legal da alteração das circunstâncias no direito público. Tal cláusula apenas poderá movimentar-se dentro do espaço deixado em aberto pelo legislador: prevendo regras de procedimento, métodos de avaliação, sinais de alarme quanto a alterações ou convenções especiais de arbitragem. Não é possível, nos contratos públicos suprimir a faculdade de adaptação às circunstâncias, concentrando designadamente no particular, o risco das eventualidades. Para além do que foi dito quanto à legalidade, cabe invocar as raízes do instituto: o serviço público, a administração não pode fazer depender as suas funções de áleas incontroláveis. A sobrevivência económica do particular contraente é vital para a comunidade organizada (Estado!) como há um século foi descoberto pela própria (e rígida) jurisprudência francesa».
A referida cláusula contratual só refere os casos de alteração das circunstâncias resultante de um ato soberano ou de alteração da lei ou regulamento, não impedido o funcionamento das normas gerais decorrentes de outras alterações.
Em suma: uma crise económica imprevisível e excecional, como a que acabamos de enfrentar, que cause prejuízos elevados, poderá ser considerada uma alteração das circunstâncias, suscetível de justificar a modificação do contrato original, se o adimplemento das obrigações então assumidas afetar, gravemente, os princípios da boa-fé e a alteração não estiver coberta pelos riscos do próprio contrato inicial.
VI
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª Por contrato celebrado em 29 de janeiro de 1996, o Estado Português adjudicou à Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A. a concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios, até 31 de dezembro de 2017, mediante, para além do mais, o pagamento de uma contrapartida anual correspondente a 35% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados nesses casinos, não podendo, em caso algum, o valor da mesma ser inferior ao que lhe corresponde no anexo II do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro;
2.ª Por contrato celebrado no dia 14 de dezembro de 2001, o Governo Português e a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A., prorrogaram aquele contrato até 31 de dezembro de 2023, mediante, para além do mais, o pagamento de uma contrapartida anual correspondente a 35% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados nesses casinos, não podendo, em caso algum, o valor da mesma ser inferior ao que lhe corresponde no anexo do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro;
3.ª O referido contrato substituiu integralmente o anterior contrato de concessão, obrigando-se as partes a cumprir as suas cláusulas, que, com exceção da alínea c), do número dois da cláusula 4.ª, entraram em vigor na data da sua assinatura;
4.ª Neste contexto, não se pode interpretar o contrato celebrado no dia 14 de dezembro de 2001, no sentido de o quadro anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, ser aplicável apenas a partir de 31 de dezembro de 2017, sendo até aí aplicável o anexo II ao Decreto-Regulamentar n.º 1/95, de 19 de janeiro;
5.ª O contrato de concessão da exploração de zona de jogo pode, em caso de alteração superveniente das circunstâncias, ser alterado, caso se verificarem as seguintes condições: ser essa uma alteração anormal e imprevisível das obrigações inicialmente assumidas; causar prejuízos elevados; a exigência do adimplemento das obrigações assumidas afetar gravemente os princípios da boa-fé; e a alteração não estar coberta pelos riscos do contrato;
6.ª Em virtude dessa alteração imprevisível das circunstâncias subjacentes à outorga da prorrogação do contrato inicial, o Estado pode modificar, por acordo com a Concessionária, a cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão, alterando a tabela de contrapartidas, mínimas anuais aplicáveis;
7.ª As normas especiais previstas no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de setembro e no artigo 420.ºA, do Decreto-Lei n.º 18/2008 não impedem, nem limitam essa modificação; e
8.ª Pelo seu carácter anormal e imprevisível, a recente crise económica pode ser considerada uma alteração das circunstâncias em que as partes convencionaram o contrato, se tiver causado prejuízos elevados, a exigência do cumprimento das obrigações assumidas afetar gravemente os princípios da boa-fé e a alteração não estiver coberta pelos riscos do próprio contrato.
[1] Ofício n.º 216 de 11 de janeiro de 2018, recebido em 12 de janeiro de 2018 na Procuradoria-Geral da República e distribuído a 18 do mesmo mês.
[2] O referido contrato tinha a seguinte redação:
«Contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios à SOLVERDE Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A.
No dia 14 de Dezembro de 2001, no Gabinete do Secretário de Estado do Turismo, perante mim, Joaquim Caldeira, inspetor-geral de Jogos, nesta qualidade, notário privativo nos termos da alínea g) do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 184/88, de 25 de Maio, compareceram como outorgantes:
1.º Vítor José Cabrita Neto, Secretário de Estado do Turismo, que outorga em nome do Governo Português;
2.ºs Manuel Soares de Oliveira Violas, casado, natural de Silvalde, Espinho, e residente em Espinho, titular do bilhete de identidade n.º 5074510, emitido em 18 de Janeiro de 2001, pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, e Rita Celeste Soares Violas e Sá, casada, natural de Silvalde, Espinho, e residente em Espinho, titular do bilhete de identidade n.º 975206, emitido em 28 de Maio de 1996 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, respetivamente, presidente do conselho de administração e administradora da SOLVERDE Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A., com sede em Espinho, pessoa coletiva n.º 500272484, em representação da qual outorgam, no uso dos poderes conferidos pela alínea b) do artigo 16.º dos respetivos estatutos, documento arquivado na Inspeção-Geral de Jogos.
Assiste a este ato o procurador-geral-adjunto Lourenço Gonçalves Nogueiro em representação do Procurador-Geral da República.
Verifiquei a identidade dos outorgantes e assistente legal, bem como as qualidades em que outorgam e os poderes que legitimam a sua intervenção neste ato, pelo meu conhecimento pessoal e documentação referida.
Pelos outorgantes foi dito que, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, se procede à revisão do contrato de concessão celebrado em 29 de Janeiro de 1996 com a SOLVERDE Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S. A., publicado no Diário da República, 3.ª série, n.º 50, de 28 de Fevereiro do mesmo ano (14.º suplemento), o qual é integralmente substituído pelo presente, obrigando-se a cumprir as cláusulas seguintes:
Cláusula 1.ª
O prazo do atual contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e Sotavento Algarvios, celebrado em 29 de Janeiro de 1996, é prorrogado até 31 de Dezembro do ano 2023.
Cláusula 2.ª
1 – À concessionária são reconhecidos todos os direitos e vantagens estabelecidos nas leis em vigor.
2 – O Governo compromete-se a não consentir, durante o prazo da concessão, novas explorações de jogos de fortuna ou azar no Algarve, com exceção de salas de jogo do bingo, as quais, no entanto, não poderão ser criadas na área dos municípios onde se situem os casinos nem na área dos municípios que com aqueles confinem.
Cláusula 3.ª
A concessionária aceita todas as obrigações impostas pela legislação em vigor, designadamente, as estabelecidas nos Decretos-Leis n.ºs 422/89, de 2 de Dezembro, e 184/88, de 25 de Maio, e legislação complementar, bem como pelo Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, e pelo Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19 de Janeiro.
Cláusula 4.ª
A concessionária obriga-se, nos termos do citado Decreto-Lei n.º 275/2001, e Decreto Regulamentar n.º 1/95, a:
1 – Prestar uma contrapartida inicial, no montante global de € 14 963 936,91 (3 000 000 000$), a preços de 31 de Dezembro de 2000, a pagar do seguinte modo:
a) Até ao dia da assinatura do presente contrato, € 8 733 815,50 (1 750 972 800$);
b) O remanescente, no montante de € 6 230 121,41 (1 249 027 200$), em 10 prestações semestrais iguais, no valor de € 623 012,14 (124 902 720$), a preços de Dezembro de 2000, que se vencerão em 2 de Janeiro e 1 de Julho de cada ano, sendo a primeira prestação devida em 2 de Janeiro de 2002.
Os valores das prestações referidas na alínea b) serão atualizados para o ano em que cada uma delas for paga com recurso à evolução do índice de preços ao consumidor no continente, excluída a habitação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística.
A contrapartida referida neste número será entregue no Tesouro, mediante guias a emitir pela Inspeção-Geral de Jogos.
2 – Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida correspondente a 35 % das receitas brutas declaradas dos jogos explorados nos três casinos, não podendo, em caso algum, o valor da mesma ser inferior ao que lhe corresponde no anexo do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, convertido em euros do ano a que respeita, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º do mesmo diploma legal.
A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas:
a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo, nos termos da legislação em vigor;
b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspeção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos;
c) Através da dedução, até 1 % das receitas brutas dos jogos, dos encargos relativos ao cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, encargos que não poderão ser inferiores a 3 % das receitas brutas dos jogos.
Caso estes encargos, adicionados aos custos líquidos com animação e restauração e aos encargos com publicidade e marketing, ultrapassem um valor correspondente a 3 % das receitas brutas dos jogos, a concessionária tem, adicional e complementarmente, direito a deduzir 50 % dos encargos em excesso do referido mínimo exigível, não podendo esta dedução suplementar exceder 3 % das receitas brutas dos jogos.
Esta última dedução só será exequível na medida e dentro dos limites de 17,5 % do acréscimo de receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior;
d) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual e o somatório dos valores apurados nos termos das alíneas anteriores.
3 – Manter em funcionamento, durante o prazo da concessão, os Casinos de Vilamoura, do Barlavento e Sotavento Algarvios, garantindo a respetiva conservação, em bom estado de utilização, bem como do respetivo equipamento, mobiliário e utensilagem, nos termos das instruções dimanadas da Inspeção-Geral de Jogos.
4 – Manter também em funcionamento, durante o prazo da concessão, o empreendimento hoteleiro onde se encontra instalado o Casino da Praia da Rocha e aquele onde venha a ser instalado o Casino do Sotavento Algarvio, se esta vier a ser a opção da concessionária.
Cláusula 5.ª
1 – As importâncias mencionadas nas alíneas a) a d) do n.º 2 da cláusula 4.ª vencem-se:
a) As referidas nas alíneas a) e b), nos termos previstos na legislação aplicável;
b) A referida na alínea c), à medida que se tornar necessário satisfazer os respetivos encargos;
c) A referida na alínea d), até 31 de Janeiro do ano seguinte àquele a que as receitas respeitarem.
2 – As importâncias a pagar nos termos da alínea d) do n.º 2 da cláusula 4.ª serão depositadas no Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, mediante guias a emitir pela Inspeção-Geral de Jogos e deverão ser afetas a finalidades de interesse turístico, nos termos da legislação aplicável.
Cláusula 6.ª
A concessionária poderá transmitir para terceiros, total ou separadamente em relação a cada um dos casinos aqui concessionados, a exploração de jogos e demais atividades a que contratualmente fica obrigada, depois de devidamente autorizada pelas entidades referidas no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Cláusula 7.ª
A concessionária fica obrigada ao pagamento de um imposto especial pelo exercício da atividade do jogo, não sendo exigível qualquer outra tributação geral ou local relativa ao exercício dessa atividade ou de quaisquer outras a que esteja obrigada neste contrato, processando-se a respetiva liquidação e cobrança nos termos dos artigos 84.º e seguintes do citado Decreto-Lei n.º 422/89.
Cláusula 8.ª
A modificação anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a vontade de contratar, resultante de ato soberano ou de alteração da lei ou regulamento que afete com gravidade o equilíbrio contratual, dará à parte lesada o direito à modificação deste contrato segundo juízos de equidade.
Cláusula 9.ª
As alterações ao regime contratual aplicável à concessão entram em vigor na data da assinatura do presente contrato, salvo o disposto na alínea c) do n.º 2 da cláusula 4.ª, que será aplicável ao exercício no decurso do qual este contrato é outorgado.
Cláusula 10.ª
O presente contrato pode ser rescindido nos termos previstos na lei, designadamente, em conformidade com o disposto no artigo 119.º do Decreto-Lei n.º 422/89 e no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 275/2001.
Assim o outorgaram e por esta forma se tem por feito e concluído o presente contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e Sotavento Algarvios, para firmeza do qual e para constar onde convier o fiz escrever em papel timbrado da Inspeção-Geral de Jogos.
Depois de lido, em voz alta e na presença de todos, vai ser devidamente assinado e rubricado nas suas folhas.
Foi feita prova da entrega no Tesouro da importância de 1 750 972 800$ a que alude a alínea a) do n.º 1 da cláusula 4.ª do presente contrato.
Foi paga a importância de 1000$, nos termos do n.º 8 da Tabela Geral do Imposto do Selo.
17 de Janeiro de 2002. O Inspetor-Geral, Joaquim Caldeira».
[3] A receita bruta indicada para o ano de 2017 tem por base o valor real até setembro e extrapolação para o final do ano, com base no período homólogo.
[4] Embora a Lei já não o refira expressamente, a versão original do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de dezembro, ao abrigo da qual foi celebrado o contrato de concessão em causa dizia expressamente que «o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respetiva concessão mediante contrato administrativo».
[5] Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra (2001), II, p. 545 e ss.; Freitas, Lourenço Vilhena de, Direito dos Contratos Públicos e Administrativos, AAFDL. Lisboa (2014), p. 117; Sobre o contrato de concessão, em geral, Sousa, António Francisco, Direito Administrativo, Prefácio, Lisboa (2009), p. 743/4 ou Silva, José Andrade, Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, Almedina, Coimbra (2010), p. 1016 e ss.
[6] Neste sentido, cfr. ac. do TCAnorte de 8 de abril de 2016 (processo n.º 00192/13.9BEPRT).
[7] Retificado pela Declaração de 30 de dezembro de 1989 e alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro; pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho; pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro; pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro; pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro; pelo Decreto-Lei n.º 64/2015, de 29 de abril; pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro e pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
[8] Retificado pela Declaração n.º 18-A/2008, de 28 de março e alterado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro; pelo Decreto-Lei n.º 223/2009, de 11 de setembro; pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 02 de outubro; pela Lei n.º 3/2010, de 27 de abril; pelo Decreto-Lei n.º 131/2010, de 14 de dezembro; pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro; pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho; pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro; pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto; pela declaração de Retificação n.º 36-A/2017, de 30 de outubro; pela declaração de Retificação n.º 42/2017, de 30 de novembro e pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio.
[9] A redação do artigo 14.º deste diploma legal é a seguinte:
«Artigo 14.º
Alteração de circunstâncias
1 - Quando alguma das obrigações contratuais das concessionárias não possa ser cumprida ou seja aconselhável para o desenvolvimento turístico a execução de realizações não previstas, pode o membro do Governo da tutela impor ou admitir a respetiva substituição ou alteração, em termos de equivalência de valor.
2 - As alterações dos contratos de concessão, nos termos do número anterior, quando impostas pelo membro do Governo da tutela, não podem agravar nem reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas pelas concessionárias e, quando pedidos por estas, não podem reduzi-los».
[10] Que, pelo seu interesse, nesta parte, aqui se reproduz, com exceção das notas de rodapé:
«5. A interpretação de um Contrato deve ter em conta quer a própria letra das cláusulas, não só daquelas que são diretamente aplicáveis ao caso em apreço, mas também de outras que utilizam os mesmos conceitos e expressões, quer aspetos relativos à teleologia das cláusulas e à razão de ser das soluções nelas vertidas.
5.1. Quanto ao primeiro aspeto, é tradicional distinguir uma conceção subjetivista e uma conceção objetivista quanto à interpretação dos negócios jurídicos, consoante se considere que aquela deve procurar encontrar a vontade real das Partes, ou, pelo contrário, o sentido que a declaração tem para “os membros de uma comunidade de pessoas (...) ou para um membro dessa comunidade, considerado como um terceiro, um declarante ou declaratário normal ou razoável, colocado na situação concreta em que se encontrava o declaratário.
No artigo 236.º do Código Civil (adiante designado CC) consagra-se uma solução sobre cuja qualificação a doutrina diverge: há Autores que a consideram subjetivista, outros objetivista e outros ainda eclética, por proporcionar um equilíbrio das posições do declarante e do declaratário.
A verdade é que, independentemente da posição adotada, do artigo 236.º do CC resulta que a vontade real do autor do negócio jurídico não determina, por si só, o sentido decisivo do mesmo. Este encontra-se, isso sim, no sentido “que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”, sem prejuízo de “[S]empre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida” (n.ºs 1 e 2 do preceito).
Isto significa que o teor da declaração deve ser integrada pelo conjunto das circunstâncias de facto – quer anteriores à declaração, quer simultâneas – que permitam descobrir as verdadeiras intenções do autor.
Por isso, o ponto de vista do declaratário hipotético é abandonado se o declaratário real apreendeu, em função dessas circunstâncias, o verdadeiro sentido da declaração. Trata-se, então, do sentido subjetivo comum.
Justifica-se, contudo, analisar em que termos estas considerações se aplicam aos contratos, visto que a sua formação nem sempre se processa segundo o modelo proposta e aceitação, nem é inevitável que a aceitação se limite a uma mera concordância com a proposta.
De facto, um contrato resulta, talvez na maior parte das vezes, da subscrição de um mesmo texto escrito, exigido por lei ou adotado livremente pelas partes, não deixando, por isso, de haver duas declarações de diferente autoria.
Num primeiro momento, estas são objeto de interpretação autónoma, de acordo com o ponto de vista de cada um dos declaratários, mas, num segundo momento lógico, procura-se o consenso, “resultado de um processo hermenêutico que consiste na comparação entre os sentidos juridicamente relevantes de cada uma das declarações contratuais e na averiguação da sua concordância”.
Essa averiguação deve atender às “variantes mais complexas (em que se encadeiam – segundo diversas combinações – convites a contratar, propostas parcialmente rejeitadas, contrapropostas, cláusulas contratuais gerais, enunciados constituintes de um diálogo concentrado), pela demonstração de que as declarações de cada uma das partes inserem os componentes contratuais comuns e as remissões concordantes suficientes para que os respetivos projetos contratuais se considerem realizados e conformes”.
Trata-se de uma análise que se afigura necessária no caso sub judice.
5.2. Nos termos do artigo 238.º, nos negócios formais - categoria em que se insere o Contrato em apreço, como se demonstrará infra – “não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” (n.º 1), embora “[E]sse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das Partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade” (n.º 2).
A maior relevância atribuída ao texto do documento, que se traduz num reforço do objetivismo, não afasta, no entanto, o recurso a outros elementos interpretativos extrínsecos ao documento, surgindo apenas como limite à validade de certos sentidos que possam ser encontrados.
Esses outros elementos incluem, desde logo:
- o conjunto ou a totalidade do negócio jurídico ou do contrato, no quadro de uma interpretação complexiva das declarações e das cláusulas;
- a finalidade prática do negócio;
- o comportamento das Partes na fase pré-negocial e na execução do negócio jurídico;
- as circunstâncias de tempo e de lugar da sua celebração;
- os lugares paralelos com outra(s) relações negociais entre as Partes.
Ora, é na análise destes outros elementos da interpretação que assume importância o segundo conjunto de aspetos referidos supra, ou seja, a teleologia das cláusulas e a razão de ser das soluções nelas vertidas.
Quanto a estes aspetos, não pode deixar de se tomar em consideração os factos relatados na Consulta e, designadamente, que, aquando das negociações, ficou claro que o modelo acordado, resultante de uma proposta do Estado português, segundo o qual o pagamento dos submarinos seria efetuado, na sua globalidade, após a respetiva entrega é uma alternativa à solução apresentada pelo GSC, que previa a realização de pagamentos parciais e sucessivos mesmo durante a fase de construção dos submarinos.
E que, em ambas as soluções, o preço corresponde a uma contraprestação devida ao Fornecedor, pelo que esse preço não pode incluir os juros assumidos pelo Estado português. É matéria à qual se retornará infra.
Por sua vez, a necessidade de atender ao conjunto ou à totalidade do negócio jurídico ou do contrato, no quadro de uma interpretação complexiva das declarações e cláusulas, implica que se analise em que sentido a expressão em causa foi utilizada noutras cláusulas deste Contrato. …
5.3. Finalmente, nos casos duvidosos, o artigo 237.º do CC determina que: “[E]m caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.”
Tal aplica-se, designadamente, quando o intérprete, colocado na posição do real declaratário, atribuiria, com igual plausibilidade, dois ou mais sentidos a uma declaração. Nesta situação, aplica-se supletivamente o critério constante do preceito acima referido.
Este critério tem, aliás, uma aplicação especialmente justificada no caso dos contratos administrativos…».
[11] Com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.º 34/2009, de 6 de fevereiro, n.º 223/2009, de 11 de setembro, n.º 278/2009, de 2 de outubro, e n.º 131/2010, de 14 de dezembro.
[12] V., neste sentido, MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª Edição, D. Quixote, Lisboa, 2009, pág. 387.
[13] V. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, op. cit., pág. 387.
[14] Nos termos deste artigo, “…o contrato deve ser reduzido a escrito através da elaboração de um clausulado em suporte papel ou em suporte informático com a aposição de assinaturas eletrónicas”, salvo nos casos do artigo 95.º, que afasta a exigência de contrato escrito ou admite a sua dispensa nos casos nele especificados.
[15] Este preceito estabelecia que “[O]s contratos administrativos são sempre celebrados por escrito, salvo se a lei estabelecer outra forma.”
[16] Neste sentido, MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, op. cit., pág. 388. Referindo que a interpretação das cláusulas obscuras num contrato administrativo não pode ser uma “interpretação privilégio” para a Administração, v. LEON SZKLAROWSKY, “Interpretação dos Contratos Administrativos”, in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n.º 19, 1999, pág. 44.
[17] Esta solução, que já resultava do artigo 186.º, n.º 1, do CPA, é a única compatível com o princípio de que “tanto o poder de fixar com obrigatoriedade o sentido do contrato como o de declarar com força obrigatória a sua validade ou invalidade integram-se materialmente no exercício da função jurisdicional que a presente Constituição reserva aos tribunais”, como refere SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, pág. 730.
[18] V. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, op. cit., pág. 388.
[19] Designadamente, as peças do procedimento – programa do concurso, cadernos de encargos, proposta do adjudicatário, etc – e as negociações posteriores eventualmente ocorridas, se o procedimento em causa as admitir.
[20] Mais importante ainda nos contratos administrativos, nos quais o elemento causal e finalístico assume maior importância, uma vez que estes contratos são sempre celebrados com vista à prossecução do interesse público.
[21] V. EMILIO BETTI, Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos, tradução portuguesa, 1.ª Edição, Martins Fontes Ed., São Paulo, 2007, pág. 347.
[22] Sobre a possibilidade de prorrogação do contato para além do tempo inicialmente previsto, cfr. Amorim, João Pacheco de, «O princípio da temporalidade dos contratos públicos considerações sobre a duração máxima dos contratos e respetiva prorrogabilidade dentro e para lá desse limite temporal», in Gonçalves, Pedro Costa (Organização), Estudos de Contratação Pública, Coimbra Editora, Coimbra (2010), IV, p. 19 e ss.
[23] Art. 2.º, n.º 4.
[24] É, como já tivemos oportunidade de citar, a seguinte a redação dessa parte do preâmbulo:
«Pelos outorgantes foi dito que, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, se procede à revisão do contrato de concessão celebrado em 29 de janeiro de 1996 com a Solverde – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A., publicado no Diário da República, 3.ª série, n.º 50, de 28 de fevereiro do mesmo ano (14.º suplemento), o qual é integralmente substituído pelo presente, obrigando-se a cumprir as cláusulas seguintes» .
[25] A redação da referida cláusula é a seguinte:
«Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar em cada ano, contrapartida correspondente a 35% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados nos três casinos, não podendo, em caso algum, o valor da mesma ser inferior ao que lhe corresponde no anexo do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de outubro, convertido em euros do ano a que respeita, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º do mesmo diploma legal.
A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas:
a) Através do pagamento do imposto especial sobe o jogo, nos termos da legislação em vigor;
b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspeção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos;
c) Através da dedução, até 1% das receitas brutas dos jogos, dos encargos relativos ao cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, na redação do Decreto-Lei 10/95, de 19 de janeiro, encargos que não poderão ser inferior a 3 % das receitas brutas dos jogos.
Caso estes encargos, adicionados aos custos líquidos com animação e restauração e aos encargos com publicidade e marketing, ultrapassem um valor correspondente a 3 % das receitas brutas dos jogos, a concessionária tem, adicional e complementarmente, direito a deduzir 50% dos encargos em excesso do referido mínimo exigível, não podendo esta dedução suplementar exceder 3 % das receitas brutas dos jogos.
Esta última dedução só será exequível na medida e dentro dos limites de 17,5 % do acréscimo de receitas brutas dos jogos e cada exercício, relativamente ao exercício anterior;
d) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual e o somatório dos valores apurados nos termos das alíneas anteriores».
[26] Sobre as especificidades da formação dos contratos públicos, cfr. Raimundo, Miguel Assis, A formação dos contratos públicos uma concorrência ajustada ao interesse público, AAFDL, Lisboa (2013).
[27] Sobre estas normas, cfr. Maças, Fernanda, «A Concessão de Serviço Público e o Código dos Contratos Públicos», in Gonçalves, Pedro (coordenador), Estudos de Contratos Públicos, Coimbra Editora, Coimbra (2008), I, p. 371 e ss.
[28] Cuja redação atual é a seguinte:
«Artigo 311.º
Modificação objetiva do contrato
1 - O contrato pode ser modificado com os fundamentos previstos no artigo seguinte:
a) Por acordo entre as partes, que não pode revestir forma menos solene do que a do contrato;
b) Por decisão judicial ou arbitral.
2 - O contrato pode ainda ser modificado por ato administrativo do contraente público quando o fundamento invocado sejam razões de interesse público».
[29] Cuja redação é a seguinte:
«Artigo 312.º
Fundamentos
O contrato pode ser modificado com fundamento nas condições nele previstas e ainda com os seguintes fundamentos:
a) Quando as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato;
b) Por razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes».
[30] Sobre este regime no direito civil, por exemplo, Lima, Pires de/Varela, Pires, Código Civil anotado, Coimbra Editora, Coimbra (1987), I, p. 1987; Antunes, Henrique Sousa, «A alteração das Circunstâncias no Direito Europeu dos Contratos», Cadernos de Direito Público (2017), 47, p. 3 e ss. e, sobretudo, Cordeiro, António Manuel da Rocha e Meneses, Da boa fé no direito civil, Almedina, Coimbra (1997), p. 938 e ss.
[31] Leitão, Alexandra, Lições de Direito dos Contratos Públicos, Parte Geral, AAFDL, Lisboa, (2014), p. 241.
[32] Leitão, Alexandra, Lições de Direito …, p. 242.
[33] A redação do artigo é, recordamos, a seguinte:
«Artigo 14.º
Alteração de circunstâncias
1 - Quando alguma das obrigações contratuais das concessionárias não possa ser cumprida ou seja aconselhável para o desenvolvimento turístico a execução de realizações não previstas, pode o membro do Governo da tutela impor ou admitir a respetiva substituição ou alteração, em termos de equivalência de valor.
2 - As alterações dos contratos de concessão, nos termos do número anterior, quando impostas pelo membro do Governo da tutela, não podem agravar nem reduzir os valores das obrigações inicialmente assumidas pelas concessionárias e, quando pedidos por estas, não podem reduzi-los».
[34] Cuja redação original é a seguinte:
«Artigo 420.º-A
Modificações ao contrato
1 - O concedente apenas pode ampliar a quantidade de obras ou serviços abrangidos pelo contrato, com fundamento em circunstâncias não previstas, se:
a) As mesmas não puderem ser técnica ou economicamente separáveis do objeto do contrato sem inconvenientes graves ou que impliquem um aumento considerável de custos para concedente;
b) O valor dessas obras ou serviços não exceder 10 /prct. do valor do contrato.
2 - Quando a modificação do contrato se fundar em circunstâncias imprevisíveis, o valor da modificação não pode ultrapassar 50 /prct. do valor do contrato».
[35] Cuja redação é a seguinte:
«Artigo 313.º
Limites
1 - A modificação de qualquer contrato público, com os fundamentos previstos no artigo anterior, encontra-se sujeita aos seguintes limites:
a) Não pode conduzir à alteração substancial do objeto do contrato;
b) Não pode configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência;
c) Não é permitida quando sejam introduzidas alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas;
d) O aumento total de preço originado pelas eventuais modificações não pode ultrapassar 25 /prct. do preço contratual inicial, no caso da alínea a) do artigo anterior, e 10 /prct. do preço contratual inicial, no caso da alínea b) do artigo anterior;
e) Não pode alterar o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante em termos de este ser colocado em situação mais favorável do que a resultante do equilíbrio inicialmente estabelecido.
2 - Não estão sujeitas às alíneas b) e c) do número anterior as modificações que resultem da natureza duradoura do vínculo contratual, desde que o decurso do tempo as justifique.
3 - A modificação dos contratos especialmente regulados no título ii da parte iii fica sujeita aos limites aí previstos.
4 - Nos contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos, o fundamento previsto na alínea a) do artigo anterior não pode conduzir à modificação do contrato por decisão judicial ou arbitral, quando esta interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa subjacente ao mesmo ou implique a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa.
5 - As modificações que não respeitem os limites estabelecidos no presente Código determinam a adoção de um novo procedimento de formação de contrato, caso a entidade adjudicante mantenha a decisão de contratar».
[36] Alheio a este problema é a necessidade de reposição de reequilíbrio financeiro, prevista no artigo 282.º do Código dos Contratos Públicos, cuja redação é a seguinte:
«1 - Há lugar à reposição do equilíbrio financeiro apenas nos casos especialmente previstos na lei ou, a título excecional, no próprio contrato.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o cocontratante só tem direito à reposição do equilíbrio financeiro quando, tendo em conta a repartição do risco entre as partes, o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos nos quais o cocontratante determinou o valor das prestações a que se obrigou, desde que o contraente público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos.
3 - A reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos referidos no número anterior, sendo efetuada, na falta de estipulação contratual, designadamente, através da prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, da revisão de preços ou da assunção, por parte do contraente público, do dever de prestar à contraparte o valor correspondente ao decréscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato.
4 - A reposição do equilíbrio financeiro efetuada nos termos do presente artigo é, relativamente ao evento que lhe deu origem, única, completa e final para todo o período do contrato, sem prejuízo de tal reposição poder ser parcialmente diferida em relação a quaisquer efeitos específicos do evento em causa que, pela sua natureza, não sejam suscetíveis de uma razoável avaliação imediata ou sobre cuja existência, incidência ou quantificação não exista concordância entre as partes.
5 - Na falta de estipulação contratual, o valor da reposição do equilíbrio financeiro corresponde ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato e é calculado em função do valor das prestações a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador do direito à reposição no valor dessas mesmas prestações.
6 - A reposição do equilíbrio financeiro não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco próprio do contrato».
Na verdade, neste caso, está em causa o dever de restabelecer o equilíbrio financeiro decorrente de um desequilíbrio provocado pelo contraente público. Neste sentido, Silva, José Andrade, Código dos Contratos…, p. 665 ou Leitão, Alexandra, Lições de direito …, p. 250.
[37] Pereira, Pedro Miguel, Os poderes do contratante público no código dos contratos públicos, Coimbra Editora, Coimbra, (2011), p. 64.
[38] Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), de 19 de junho de 2008, proferido no processo C‑454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Österreich [Bund], APA-OTS Originaltext-Service GmbH e APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung).
[39] Sobre a necessidade de articular esses dois regimes, Torgal, Lino, «Novidades sobre concessões», in Gomes, Carla Amado/Pedro, Ricardo/Serrão, Tiago/Caldeira, Marco (coordenadores), Comentários à revisão do Código dos Contratos Públicos, AAFDL, Lisboa (2017), p. 887 e ss.
[40] Lições de Direito … P. 242; no mesmo sentido, embora não fale na necessidade óbvia de provocar prejuízo, cfr. Gonçalves, Pedro Costa, «Gestão de Contratos Públicos em Tempos de Crise», in Gonçalves, Pedro Costa (organização), Estudos de contratação pública, Coimbra Editora, Coimbra (2010), III, p. 48. Sobre a necessidade do caráter anormal da crise, ver, na jurisprudência do STJ, o Ac. de 23 de janeiro de 2014, proferido no processo n.º 1117/10.9TVLSB.P1.S1.
[41] Processo n.º 187/10.4TVLSB.L2-2.
[42] Processo n.º 1097/12.6TBMGR.C1. Já na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no sentido da relevância de «situações anormais e imprevisíveis» parecia apontar o acórdão de 20 de fevereiro de 2008, proferido no processo n.º 0536/06. No sentido da eventual relevância de uma crise económica, cfr. entre outros ainda o Ac. do STJ de 10 de janeiro de 2013, proferido no processo n.º 187/10.4TVLSB.L2.S1.
[43] Processo n.º 4463/14.9TBVNG-A.P1; na doutrina, sobre a anormalidade ou excecionalidade da alteração, por exemplo, Antunes, Henrique Sousa, A alteração …, p. 13 e ss.
[44] «Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs Contratos de Gestão de Carteiras», ROA (2009) III e IV, p. 683/4, respetivamente; No mesmo sentido, na doutrina administrativista, Gonçalves, Pedro costa, Gestão de Contratos Públicos …, p. 48, Leitão, Alexandra, Lições de direito …, p. 242.
[45] Parecer do Conselho Consultivo n.º 15/2007, de 17 de abril de 2008.
[46] Ac n.º 12/2010, de 4 de maio de 2010, proferido no Processo n.º 946/2009. Como refere Lourenço Vilhena de Freitas (Direito dos Contratos Públicos…, p. 625) «o Tribunal de Contas remete, portanto, para uma análise caso a caso a apreciação relativa à alteração das circunstâncias em sede de execução contratual».
[47] Em geral, sobre a boa-fé no direito civil, cfr. Cordeiro, António Manuel da Rocha e Meneses, Da boa fé…
[48] Contratos Públicos: subsídios para a dogmática administrativa, com exemplo no princípio do equilíbrio financeiro, Cadernos o direito, Almedina, Coimbra (2007), 2, p. 111.
[49] Ac. do TRL de 14 de junho de 2012, proferido no processo: 187/10.4TVLSB.L2-2.
[50] Proferido no processo: 187/10.4TVLSB.L2-2 (interpolado nosso); No mesmo sentido, na doutrina administrativista, Pedro Gonçalves, Gestão de Contratos Públicos …, p. 48, Alexandra Leitão, Lições de direito …, p. 242. Frada, Manuel, Carneiro da Frada, Crise Financeira Mundial..., p. 683.
[51] Em ambos os casos, cláusula 8.ª.
[52] Contratos Públicos: subsídios…, p. 107.