Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:
1
No âmbito do respectivo procedimento legislativo, foi remetido pelo Ministério da Justiça à Procuradoria-Geral da República, «nos termos do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público», o Projecto de Proposta de Lei que aprova um novo regime de corrupção no comércio internacional e no sector privado, «para comentários ou propostas tidos por convenientes» ([1]).
Cumpre dar satisfação ao solicitado, mediante a elaboração de informação-parecer ([2]).
2
O texto do Projecto de Proposta de Lei é o seguinte:
«Exposição de motivos
A aprovação de um novo regime de corrupção no comércio internacional e no sector privado tornou-se necessária por duas razões: em primeiro lugar, devido à alteração do Código Penal que incluiu um regime geral de responsabilidade penal das pessoas colectivas; em segundo lugar, para dar cumprimento integral às orientações constantes da Convenção sobre a Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transacções Internacionais, aprovada em Paris, a 17 de Dezembro de 1997, sob a égide da OCDE, da Convenção Penal sobre a Corrupção, do Conselho da Europa, de 30 de Abril de 1999, da Decisão-Quadro 2005/568/JAI do Conselho, de 22 de Julho de 2003, e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, assinada em Dezembro de 2003.
Em matéria de responsabilidade das pessoas colectivas, determina-se a aplicação do regime previsto no Código Penal. As pessoas colectivas passam a ser responsabilizadas quando o crime for cometido em seu nome e interesse, por pessoa que nela ocupe uma posição de liderança ou que aja sob a sua autoridade, não se excluindo a responsabilidade das pessoas singulares nos termos gerais. Tal como se determina no Código Penal, são cominadas para as pessoas colectivas as penas principais de multa e dissolução, as penas substitutivas de admoestação, caução de boa conduta e vigilância judiciária e as penas acessórias de injunção judiciária, interdição do exercício de actividade, proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades, privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, encerramento de estabelecimento e publicidade da decisão condenatória.
Para dar integral cumprimento à Convenção sobre a Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transacções Internacionais explicita-se o conceito de titular de cargo político estrangeiro, que passa a abranger a pessoa que, ao serviço de um país estrangeiro, exerce um cargo no âmbito da função legislativa, judicial ou executiva, ao nível nacional, regional ou local, para o qual tenha sido nomeada ou eleita.
No plano das opções político-criminais, não se procede a uma agravação generalizada de penas, elevando-se apenas o limite máximo da pena que cabe à corrupção passiva no sector privado – de 3 para 5 anos de prisão e de 360 para 600 dias de multa –, para a distinguir da corrupção activa, de forma congruente com as disposições do Código Penal. Não se ignora que, por vezes, a corrupção activa é mais grave do que a corrupção passiva, sobretudo quando é o agente do primeiro crime a ter a iniciativa de formular a promessa ou de dar uma vantagem. Porém, é no âmbito da pena concreta que essa ponderação há-de ser feita, tendo em conta a parcial coincidência das penas que corresponde a ambos os crimes.
Ainda no âmbito da punição consagra-se uma regra de subsidiariedade, determinando-se que se aplicam as penas mais severas sempre que houver um concurso aparente entre estes crimes e outros crimes mais graves. Isso pode suceder, nomeadamente, quanto aos crimes de corrupção previstos no Código Penal.
Tal como sucede quanto aos crimes de corrupção previstos no Código Penal, não se exige que haja, em simultâneo, corrupção activa e passiva. Porém, requer-se que o acto a que a corrupção se refere (cuja verificação material é dispensável) seja idóneo a causar uma distorção da concorrência ou um prejuízo para terceiros.
No plano técnico, insere-se um conjunto de definições – funcionário estrangeiro, titular de cargo político estrangeiro, funcionário do sector privado, entidade do sector privado – destinadas a facilitar a boa aplicação da presente lei pelo intérprete.
Assim, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 197.º da Constituição, o Governo apresenta à Assembleia da República a seguinte proposta de lei:
Capítulo I
Disposições gerais
Artigo 1.º
Objecto
A presente lei estabelece o regime de responsabilidade penal por crimes de corrupção cometidos no comércio internacional e na actividade privada.
Artigo 2º
Definições
Para efeitos da presente lei, considera-se:
a) Funcionário estrangeiro: a pessoa que, ao serviço de um país estrangeiro, como funcionário, agente ou a qualquer outro título, mesmo que provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tenha sido chamada a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar ou que exerce funções de gestor, titular dos órgãos de fiscalização ou trabalhador de empresa pública, nacionalizada, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresa concessionária de serviços públicos;
b) Funcionário de organização internacional: a pessoa que, ao serviço de uma organização internacional de direito público, como funcionário, agente ou a qualquer outro título, mesmo que provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tenha sido chamada a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade;
c) Titular de cargo político estrangeiro: a pessoa que, ao serviço de um país estrangeiro, exerce um cargo no âmbito da função legislativa, judicial ou executiva, ao nível nacional, regional ou local, para o qual tenha sido nomeada ou eleita;
d) Funcionário do sector privado: a pessoa que exerce funções, incluindo as de direcção ou fiscalização, em regime de contrato individual de trabalho, de prestação de serviços ou a qualquer outro título, mesmo que provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, ao serviço de uma entidade do sector privado;
e) Entidade do sector privado: a pessoa colectiva de direito privado, a sociedade civil e a associação de facto.
Artigo 3.º
Aplicação no espaço
A presente lei é aplicável a factos praticados por cidadãos portugueses ou por estrangeiros que sejam encontrados em Portugal, independentemente do local onde tenham sido praticados
Artigo 4.º
Responsabilidade penal das pessoas colectivas ou equiparadas
As pessoas colectivas e entidades equiparadas são responsáveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei.
Artigo 5.º
Atenuação especial e dispensa de pena
Nos crimes previstos na presente lei:
a) A pena é especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis;
b) O agente é dispensado de pena se repudiar voluntariamente, antes da prática do facto, o oferecimento ou a promessa que aceitara ou restituir a vantagem ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor.
Artigo 6.º
Direito subsidiário
1 – As penas previstas na presente lei só são aplicáveis se ao facto não couber pena mais grave por força de outra disposição legal.
2 – Aos crimes previstos na presente lei são subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código Penal.
Capítulo II
Crimes
Artigo 7.º
Corrupção activa com prejuízo do comércio internacional
Quem por si, ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa, der ou prometer a funcionário, nacional, estrangeiro ou de organização internacional, ou a titular de cargo político, nacional ou estrangeiro, ou a terceiro com conhecimento daqueles, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que lhe não seja devida, para obter ou conservar, um negócio, um contrato ou outra vantagem indevida no comércio internacional, é púnico com pena de prisão de um a oito anos.
Artigo 8.º
Corrupção activa com prejuízo do comércio internacional
O funcionário do sector privado que, por si ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão que constitua uma violação dos seus deveres funcionais, idóneo a causar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
Artigo 9.º
Corrupção activa no sector privado
Quem por si, ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa, der ou prometer a pessoas prevista [sic] no artigo anterior, ou a terceiro com conhecimento daquela, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que lhe não seja devida, para prosseguir o fim e obter um dos resultados aí indicados, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Capítulo III
Disposições finais
Artigo 10.º
Branqueamento e combate à corrupção e criminalidade económico-financeira
O comportamento descrito no artigo 7.º da presente lei considera-se crime de corrupção para efeitos do disposto no artigo 386.º-A [sic] do Código Penal e na alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro.
Artigo 11.º
Norma revogatória
São revogados os artigos 41.º-A, 41.º-B e 41.º-C do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, e a Lei n.º 13/2001, de 4 de Junho.»
3
Uma vez que o Conselho Consultivo não se pronuncia sobre os critérios e opções de política legislativa, a presente apreciação do Projecto de Proposta de Lei que aprova um novo regime de corrupção no comércio internacional e no sector privado limita-se, numa análise necessariamente perfunctória, a apreciar a inserção do projecto de diploma na nossa ordem jurídica.
3.1. O Projecto de Proposta de Lei propõe-se autonomizar em diploma próprio «um novo regime» de punição da corrupção no comércio internacional e no sector privado.
O «novo regime» filia-se, de acordo com a exposição de motivos, por um lado, na alteração em curso do Código Penal ([3]) e, por outro, no propósito de dar cumprimento a orientações constantes de identificados instrumentos internacionais.
Em rigor, trata-se de uma adequação e aperfeiçoamento do regime vigente, com a vantagem adicional da sua enunciação em diploma próprio, devidamente sistematizado.
De facto, os tipos legais de crimes constantes dos artigos
7.º (Corrupção activa com prejuízo do comércio internacional),
8.º (Corrupção passiva no sector privado) e
9.º (Corrupção activa no sector privado), que constituem o capítulo II do Projecto de Proposta de Lei, têm correspondência no n.º 1 dos actuais artigos
41.º-A (Corrupção activa com prejuízo do comércio internacional),
41.º-B (Corrupção passiva no sector privado) e
41.º-C (Corrupção activa no sector privado) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro ([4]) ([5]).
A matéria dos n.os 2 e 3 de cada destes artigos do Decreto-Lei n.º 28/84 foi transposta para as disposições gerais do capítulo I (artigos 1.º a 6.º) do Projecto).
O artigo 1.º explicita o objecto do diploma, o artigo 2.º contém definições e os artigos subsequentes versam, sucessivamente, sobre aplicação no espaço (artigo 3.º), responsabilidade penal das pessoas colectivas e equiparadas (artigo 4.º) ([6]), atenuação especial e dispensa de pena (artigo 5.º) e direito aplicável (artigo 6.º).
3.2. Em relação às definições constantes do artigo 2.º do Projecto de Proposta de Lei poderá dizer-se o seguinte.
As noções de funcionário estrangeiro e de funcionário de organização internacional [alíneas a) e b)] mostram-se construídas a partir das equiparações a funcionário constantes das alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 386.º do Código Penal, revelando uma maior abrangência, compreensível face à enunciação dos tipos legais de crimes dos artigos 7.º a 9.º
Na definição de titular de cargo político estrangeiro [alínea c)], o apelo ao exercício de «um cargo no âmbito da função legislativa, judicial ou executiva» revela, por um lado, a utilização de terminologia diferente na usada na definição de funcionário estrangeiro [alínea a)], em relação à qual se fala em «actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional» e, por outro, uma aparente duplicação da referência à função jurisdicional e judicial.
No âmbito do Código Penal, o n.º 4 do artigo 386.º prescreve que «[a] equiparação a funcionário, para efeitos da lei penal, de quem desempenha funções políticas é regulada por lei especial».
Esta disposição é integrada pela Lei n.º 34/87, de 16 de Julho ([7]), que «determina os crimes de responsabilidade que titulares de cargos políticos cometam no exercício das suas funções, bem como as sanções que lhes são aplicáveis e os respectivos efeitos» (artigo 1.º).
Em geral, consideram-se praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, «além dos como tais previstos na presente lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres» (artigo 2.º da Lei n.º 34/87).
Para os efeitos desta lei, segundo o artigo 3.º, são políticos os cargos de Presidente da República, Presidente da Assembleia da República, deputado à Assembleia da República, membro do Governo, deputado ao Parlamento Europeu, ministro da República para região autónoma, membro de governo próprio de região autónoma, membro de órgão representativo de autarquia local e governador civil (n.º 1); para os efeitos do disposto nos artigos 16.º a 19.º ([8]), equiparam-se aos titulares de cargos políticos nacionais os titulares de cargos políticos da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência e, quando a infracção tiver sido cometida, no todo ou em parte, em território português, os titulares de cargos políticos de outros Estados-Membros da União Europeia (n.º 2).
A utilização, na definição da alínea d) do artigo 2.º e depois no artigo 8.º, da expressão funcionário do sector privado não se afigura feliz.
O termo funcionário tem, e não apenas entre nós, uma carga semântica que é de todo alheia ao «sector privado». Seria porventura mais apropriado utilizar a expressão trabalhador ou empregado do sector privado, sendo certo que o vocábulo trabalhador é até utilizado na alínea a) do mesmo artigo, na expressão «trabalhador de empresa pública, nacionalizada…».
3.3. Para terminar, anote-se a necessidade de adequação da concordância na expressão «pessoas prevista» (artigo 9.º) e da correcção do lapso material constante do artigo 10.º – «artigo 368.º-A» em vez de «artigo 386.º-A» do Código Penal.
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Em conclusão:
1. A precedente apreciação do Projecto de Proposta de Lei que aprova um novo regime de corrupção no comércio internacional e no sector privado não se pronuncia sobre os critérios e opções de política legislativa.
2. A formulação normativa de tal o Projecto de Proposta de Lei suscita as observações constantes do ponto n.º 3.
Lisboa, 28 de Maio de 2007
O Procurador-Geral Adjunto,
(Alberto Esteves Remédio)
([1]) Ofício n.º 1935, de 30 de Abril de 2007, do Gabinete do Ministro da Justiça.
([2]) Cf. artigo 14.º, n.º 2, do Regimento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (Diário da República, II série, n.º 76, de 31 de Março de 1999).
([3]) A reforma do Código Penal em curso está corporizada na proposta de lei n.º 98/X/2 [Diário da Assembleia da República (DAR), II série A, n.º 10 (Suplemento), de 18 de Outubro de 2006), já objecto de discussão e votação na generalidade (DAR, I série, n.º 51, de 22 de Fevereiro de 2007, e n.º 52, de 23 de Fevereiro de 2007) e que transitou, em 22 de Fevereiro passado, para a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
([4]) Infracções anti-económicas e contra a saúde pública. O Decreto-Lei n.º 28/84 foi alterado pelos Decretos-Leis n.os 347/89, de 12 de Outubro, 6/95, de 17 de Janeiro, 20/99, de 28 de Janeiro, 162/99, de 13 de Maio, 143/2001, de 26 de Abril, pelas Leis n.os 13/2001, de 4 de Junho, e 108/2001, de 28 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 70/2007, de 26 de Março.
([5]) Donde a revogação expressa dos artigos referidos do Decreto-Lei n.º 28/84 pela norma revogatória do artigo 11.º do Projecto de Proposta de Lei.
([6]) A matéria da responsabilidade penal das pessoas colectivas e equiparadas está consagrada, em termos inovatórios, nas alterações previstas para o Código Penal na proposta de lei n.º 98/X/2, a que fizemos referência – cf. os projectados artigos 11.º, n.º 2, e 90.º-A a 90.º-M.
([7]) Alterada pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro.
([8]) Os artigos 16.º a 18.º da Lei n.º 34/87 tipificam, respectivamente, os crimes de corrupção passiva para acto ilícito, corrupção passiva para acto lícito e corrupção activa; o artigo 19.º dispõe sobre isenção de pena.