31/2024, de 28.11.2024
Carlos Alberto Correia de Oliveira
Votou em conformidade
Eduardo André Folque da Costa Ferreira
Votou em conformidade
Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Votou em conformidade
João Conde Correia dos Santos
Votou em conformidade
José Joaquim Arrepia Ferreira
Votou em conformidade
Maria Carolina Durão Pereira
Votou em conformidade
Amadeu Francisco Ribeiro Guerra
Votou em conformidade
Ricardo Lopes Dinis Pedro
Votou em conformidade
José Manuel Gonçalves Dias Ribeiro de Almeida
Votou em conformidade
CARGO DE DIREÇÃO SUPERIOR
COMISSÃO DE SERVIÇO
PROVIMENTO
LUGAR DE CHEFIA
LUGAR OCUPADO
LUGAR VAGO
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
CARGO POLÍTICO
MEMBRO DO GOVERNO
SECRETÁRIO DE ESTADO
SUSPENSÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO
EFICÁCIA RETROATIVA DA LEI
NORMA INOVADORA
RESPONSABILIDADE FINANCEIRA
Conclusões
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – A Direção-Geral da Saúde é um serviço central do Ministério da Saúde, integrado na administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa e dirigido por um diretor-geral, coadjuvado por dois subdiretores-gerais, que são cargos de direção superior de 1.º e de 2.º graus, respetivamente (arts. 1.º e 3.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2012, de 26 de janeiro);
2.ª – O provimento destes cargos é realizado em comissão de serviço, como resulta do artigo 9.º, n.º 1, al.ª a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do artigo 19.º, n.º s 1 e 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
3.ª – No ordenamento jurídico português, a comissão de serviço caracteriza-se como a modalidade de designação, seja de um trabalhador submetido a um vínculo de emprego público, seja de um trabalhador desprovido desse vínculo, para exercer funções, designadamente cargos dirigentes, com duração limitada e, em regra, amovíveis;
4.ª – O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, que estabelecia o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia, previa a suspensão da respetiva comissão de serviço em caso de nomeação de um diretor ou subdiretor geral como membro do governo [art. 5.º, n.º 1, al.ª a) e 2];
5.ª – Pouco tempo depois, o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, veio determinar que «os membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação ou emprego permanente, bem como nos benefícios sociais anteriormente auferidos, enquanto exercerem as respetivas funções […]»;
6.ª – E o n.º 3 da mesma disposição legal veio determinar que, nos casos em que a atividade, pública ou privada, se encontrasse sujeita a termo de caducidade, a posse como membro do Governo suspenderia a respetiva contagem, observando-se quanto às funções de chefia abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, o que se dispunha nesse diploma;
7.ª – O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, foi depois expressamente revogado pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro [art. 26.º, al.ª a)], que reviu o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, mas manteve aquela suspensão ope legis da comissão de serviço [art. 6.º, n.º 1, al.ª a)];
8.ª – O Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, também foi expressamente revogado pelo artigo 40.º, al.ª a), da Lei n.º 49/99, de 22 de junho, que estabeleceu o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e que, ainda, manteve a suspensão ope legis da comissão de serviço, no caso de nomeação para cargos governativos [art. 19.º, n.º 1, al.ª a)];
9.ª – A Lei n.º 49/99, de 22 de junho, foi expressamente revogada pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que consagra o atual Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado (art. 38.º), pondo termo à referida suspensão ope legis, que se manteve, apenas, transitoriamente, até ao termo dos mandatos que deram origem a essa suspensão (art. 37.º);
10.ª – No ano seguinte, a Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que estabeleceu regras para as nomeações dos altos cargos dirigentes da Administração Pública, veio alterar a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, reintroduzindo a suspensão da comissão de serviço, mas limitada aos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia e apenas quando sejam nomeados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição (art. 26.º-A);
11.ª – De forma que, como resulta da mera letra da lei, a nomeação de titular de cargo de direção superior do 2.º grau ou de direção intermédia como membro do Governo, não está incluída no elenco das situações que, ope legis, suspendem a comissão de serviço;
12.ª – Assim, na vigência da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, sem prejuízo das situações ressalvadas na norma transitória do seu artigo 37.º, n.º 2, a tomada de posse seguida de exercício de funções como membro do Governo, por titular de cargo dirigente, não origina a suspensão da respetiva comissão de serviço, cessando esta nos termos previstos no artigo 25.º, n.º 1, al.ª b);
13.ª – Tanto mais que o próprio Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, onde se podia ancorar a suspensão de comissões de serviço
para cargos não dirigentes, também foi expressamente revogado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio;
14.ª – O direito de não ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos, consagrado no artigo 50.º, n.º 2, da Constituição permite, mas não obriga, o legislador a instituir mecanismos que garantam o regresso ao exercício do cargo em comissão de serviço;
15.ª – Em causa está apenas a proibição de prejuízos que possam ocorrer na colocação, no emprego, na carreira profissional ou nos benefícios sociais a que o titular tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos;
16.ª – O artigo 2.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, aditou à Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, o artigo 6.º-A («garantias de trabalho e benefícios sociais dos membros do Governo»), cujo número 1, tem a seguinte redação: «[o]s membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do desempenho de funções governativas.»;
17.ª – Já o número 3 da norma aditada (artigo 6.º-A) tem a seguinte redação: «[n]o caso de função temporária por virtude de lei ou de contrato, o desempenho de funções governativas suspende a contagem do respetivo prazo»;
18.ª – Nos termos do artigo 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, «[o] disposto no artigo 6.º-A da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho […] produz os seus efeitos à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio, que determina a cessação de efeitos de decretos-leis publicados entre 1975 e 1980.»;
19.ª – A Constituição da República Portuguesa apenas proíbe a retroatividade de normas legislativas que restrinjam direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3) ou outros sob o mesmo regime (ex vi do art. 17.º), que criem impostos (art. 103.º, n.º 3), que incriminem determinadas condutas (art. 29.º, n.ºs 1 e 3) e que afrontem o Estado de direito (art. 2.º) ou o princípio de proteção da confiança legítima;
20.ª – Excetuando os casos proibidos pela Lei fundamental, o legislador português não está impedido de atribuir eficácia retroativa a um determinado preceito legal;
21.ª – Contudo, essa atribuição não poderá deixar de preservar os efeitos já produzidos, pelos factos que a lei se destina a regular (v.g. a cessão pretérita de uma comissão de serviço), nem violar os direitos entretanto, eventualmente, adquiridos por terceiros;
22.ª – Cessada uma determinada comissão de serviço, mantendo-se a necessidade que lhe está subjacente, deverá ser desencadeado procedimento tendente a uma nova nomeação (art. 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro);
23.ª – O artigo 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, não se limita a uma confirmação concretizadora dos efeitos jurídicos decorrentes do artigo 50.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, sendo antes uma norma inovadora que não poderá ultrapassar a cessação de uma comissão de serviço, nem frustrar o princípio da confiança;
24.ª Um diretor ou um subdiretor nacional de saúde, que tenha sido nomeado membro do Governo, não pode, ao abrigo da aplicação retroativa do artigo 6.º-A da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho (nos termos do art. 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro) regressar à comissão de serviço que antes exercia;
25.ª Até porque tal comissão de serviço se extinguiu e ou foi já provido alguém ou, pelo menos, encontra-se iniciado procedimento para recrutar um novo dirigente, sob pena de responsabilidade financeira [art. 65.º, n.º 1, al.ªs b e l) da Lei Organização e Processo do Tribunal de Contas]; e
26.ª Em todo o caso, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos (art. 36.º, n.º 1), pelo que o regime introduzido pela Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, jamais seria aplicável na presente situação.
N.º 31/2024
JCC
Senhora Ministra da Saúde
Excelência:
Submeteu Vossa Excelência, nos termos dos artigos 44.º, al.ª a), e 46.º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público[1], pedido de Parecer urgente ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República[2], relativo às seguintes questões:
«1. Pode a Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, determinar a suspensão retroativa das funções anteriormente exercidas por ex-membros do Governo?
2. Caso a resposta à pergunta anterior seja afirmativa, deve tal suspensão operar para todas as funções anteriormente exercidas, independentemente:
a) de os lugares terem, entretanto, sido providos? ou
b) de terem, entretanto, sido desencadeados os mecanismos legais para o seu provimento?
3. Caso a resposta às alíneas a) e b) da pergunta anterior não seja a mesma, como se ultrapassa a potencial violação do princípio da igualdade entre dois ex-membros do Governo, merecendo um a proteção jurídica do seu direito (se o lugar estiver vago) e o outro não (se o lugar estiver ocupado)?
4. Caso a resposta à pergunta 2 seja afirmativa, como resolver o eventual conflito positivo entre o ex-membro do Governo que pretende retomar funções e o novo titular que as ocupa legalmente?
Ou entre o ex-membro do Governo que pretende retomar funções e (i) os candidatos que constam da proposta de designação da CReSAP […] ou (ii) as personalidades indigitadas para o lugar a prover […]?
5. Caso a resposta à pergunta 1. seja afirmativa, deve tal suspensão operar para todas as funções anteriormente exercidas, independentemente:
a) da data de cessação de funções no Governo (desde maio de 2018)? ou
b) dos lugares a retomar exigirem, nos termos da lei, mandatos coincidentes?»
Conforme resulta da nota que acompanha o pedido de Parecer na sua base está a seguinte situação:
– Por despacho, de 14 de junho de 2022, com efeitos a 22 de junho de 2022 (ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 124/2011, de 29 de dezembro, do artigo 3.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2012, de 26 de janeiro, e do n.º 12 do artigo 19.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro) a Senhora Ministra da Saúde designou, em regime de comissão de serviço, por um período de cinco anos, renovável por igual período, o licenciado Ricardo Jorge Almeida Perdigão Seleiro Mestre para exercer o cargo de subdiretor-geral da Direção-Geral da Saúde (Despacho n.º 7912/2022, publicado no Diário da República, n.º 123/2022, Série II, de 28 de junho de 2022, páginas 117/8).
– No dia 16 de setembro de 2022, o Presidente da República decretou, nos termos do artigo 133.º, alínea h), da Constituição, o seguinte: «[s]ão nomeados, sob proposta do Primeiro-Ministro: […] Ricardo Jorge Almeida Perdigão Seleiro Mestre, Secretário de Estado da Saúde.» (Decreto do Presidente da República, n.º 133-A/2022, de 16 de setembro, publicado no Diário da República, n.º 180/2022, 2.º Suplemento, Série I, de 16 de setembro de 2022).
– Quando foi nomeado Secretário de Estado da Saúde, a Secretaria-Geral informou Ricardo Jorge Almeida Perdigão Seleiro Mestre de que não existia norma legal que determinasse a suspensão da comissão de serviço de um cargo de direção superior pelo exercício de funções governativas, pelo que não haveria possibilidade de vir a ser retomado o exercício do cargo de subdiretor-geral da Direção-Geral de Saúde que, então, exercia.
– Em novembro de 2023, para preenchimento do lugar que tinha ficado vago pelo exercício de funções como Secretário de Estado da Saúde, ao abrigo da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, foi determinada, a abertura de procedimento concursal (PC n.º 1469_CReSAP_75_11/23), tendo, depois, a CReSAP enviado ao membro do Governo, para decisão, o seu relatório final com proposta de designação.
– No dia de 2 de abril de 2024, nos termos do artigo 133.º, alínea g), segunda parte, e por força do artigo 186.º, ambos da Constituição, o Presidente da República decretou, o seguinte: «[é] exonerado do cargo de Primeiro-Ministro do XXIII Governo Constitucional […]» (Decreto do Presidente da República n.º 40-E/2024, publicado no Diário da República, n.º 65/2024, Suplemento, Série I de 2 de abril de 2024).
– Em consequência desta exoneração do Primeiro-Ministro, também o Senhor Secretário de Estado da Saúde cessou funções (art. 186.º, n.º 2, da Constituição), regressando ao seu lugar de carreira (técnico superior num organismo da administração indireta do Estado).
– Em 16 de maio, invocando a Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, o ex-membro do Governo apresentou à Secretaria-Geral do Ministério da Saúde um pedido de informação sobre o exercício de funções no cargo de subdiretor-geral da Saúde.
– Após este pedido de informação sobre o exercício de funções no cargo de subdiretor-geral da Saúde, a Senhora Secretária de Estado da Saúde solicitou um parecer jurídico à JurisAPP, no quadro das alterações introduzidas pela lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, à Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, tendo a mesma emitido o parecer JurisAPP/P/2024/00059, referente ao processo n.º 257/24, no qual foram formuladas as seguintes conclusões:
«A. Ao membro do Governo cessante é garantido um direito à reocupação do cargo anteriormente exercido que se encontra ínsito na regra constitucional constante do n.° 2 do art. 50.° da CRP, precetiva e exequível por si própria;
B. Por isso, a reposição, com força retroativa, operada pela Lei n.° 26/2024, da eficácia plena de direitos, liberdades e garantias de titulares de cargos governativos que cessaram funções e que se encontravam a ser desacatados por força de uma interpretação legal errónea, por parte da Administração, resulta ser juridicamente admissível;
C. A suspensão do tempo de duração da comissão de serviço em cargo dirigente na Administração Pública aplica-se em favor do membro do Governo que, ao cessar as suas funções governativas, pretenda retomar o exercício daquele cargo, independentemente de o facto de o correspondente lugar ter, entretanto, sido provido através de concurso;
D. Relativamente ao titular do cargo entretanto provido, o mesmo deve cessar funções ope constitione, sendo que a Lei n.º 26/2024 apenas garante “ratione tempore o cumprimento de uma garantia constitucional que não se encontrava a ser acatada;
E. Tal importa consequências jurídicas efetivas na esfera do atual ocupante do posto de trabalho a retomar. O respetivo ato de designação/provimento no cargo público, e todo o processado concursal antecedente, pelo menos o que assume natureza pública, apresenta-se, em princípio, viciado de nulidade – que deve ser reconhecida (declarada a todo o tempo) por serem atos praticados com ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental [cf. art. 161.º, n.°s 1 e 2 alínea d) do CPA];
F. Nos procedimentos de recrutamento e seleção, designadamente por concurso, conducentes ao provimento do lugar e ainda não concluídos, não existe sequer uma colisão de direitos, pois não existe por parte dos oponentes do concurso uma garantia de provimento;
G. No caso que suscita o pedido de parecer, a posse do Dr. Ricardo Mestre como membro do XXIII Governo Constitucional entre 22 de setembro de 2022 e 2 de abril de 2024 suspendeu a respetiva comissão de serviço como subdiretor geral da DGS - devendo o mesmo reassumir estas funções dirigentes pelo período restante da duração inicial da referida designação, a partir da data em que cessou o respetivo cargo governamental;
H. Estando em causa a situação de titular de cargo de administração ou de gestão de instituto público ou de empresa pública que tiver sido nomeado para mandato coincidente com o mandato dos demais membros do órgão de gestão ou administração, o direito de retorno ao lugar deve apenas ocorrer antes e até ao termo do período correspondente a esse mandato;
I. Caso a pretensão de retorno ocorra já depois de terminado o mandato que lhe corresponderia e que, por conseguinte, se inicie um novo mandato coincidente para os novos titulares do órgão administrativo ou de gestão ao qual pertenceu, o pedido de reingresso do antigo titular deve ser indeferido.»
Em causa está, como bem decorre do pedido de Parecer, sobretudo, saber se a Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, pode determinar a suspensão retroativa das funções anteriormente exercidas por ex-membros do Governo: se a resposta for negativa todas as demais questões suscitadas ficam prejudicadas; se a resposta for positiva, cumprirá, então, discutir e encontrar solução jurídica para as restantes questões colocadas no pedido de Parecer: o seu cerne será, pois, constituído por essa questão central.
Importa, portanto, proferir o Parecer solicitado, começando por umas breves notas sobre o provimento do subdiretor geral de Saúde em comissão de serviço (infra, I), o Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado (infra, II), o direito de não ser prejudicado pelo exercício de cargos públicos (infra, III), a suspensão retroativa da comissão de serviço (infra, IV), as restantes questões (infra, V), e, finalmente (infra, VI) as conclusões decorrentes de todo o percurso analítico e interpretativo efetuado.
I
Provimento do subdiretor geral de saúde em comissão de serviço
A Direção-Geral da Saúde é um serviço central do Ministério da Saúde, integrado na administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa e dirigido por um diretor-geral, coadjuvado por dois subdiretores-gerais, que são cargos de direção superior de 1.º e de 2.º graus, respetivamente (arts. 1.º e 3.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2012 de 26 de janeiro).
O provimento destes cargos é realizado em comissão de serviço, como resulta do artigo 9.º, n.º 1, al.ª a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do artigo 19.º, n.º s 1 e 3 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.
1. O instituto da comissão de serviço ingressou na ordem jurídica portuguesa através da Lei de 14 de junho de 1913, cujo artigo 27.º determinava: «[é] permitido a qualquer funcionário exercer comissões transitórias de serviço público fora do quadro a que se pertence, mas sem os vencimentos que, pelo lugar do respetivo quadro, percebia»[3]. Anos depois, o Decreto n.º 26341, de 7 de fevereiro de 1936[4], veio fixar um prazo de duração supletivo, prescrevendo que «[a]s nomeações interinas, transitórias, provisórias, temporárias e em comissão não podem ser feitas por prazo superior a um ano, salvo se outro estiver expressamente fixado em legislação especial» (art. 2.º).
Para a doutrina, de acordo com a definição de Marcello Caetano, a comissão de serviço representava, então, justamente, um:
«encargo dado por uma autoridade a certa pessoa para que esta desempenhe determinada atividade pública. Em Direito administrativo há comissões ordinárias e comissões eventuais. As primeiras são as que estão previstas nas leis como modo normal de provimento por nomeação para certos cargos. As segundas são encargos cometidos aos agentes administrativos para realizarem certos trabalhos que não estavam incluídos nas suas funções. O que caracteriza as comissões de serviço é o serem nomeações com duração limitada e, em regra, amovíveis.»[5]
Anos depois, este autor, referindo-se às comissões ordinárias, afirmou, de forma mais perentória, que:
«[a] comissão tem caráter amovível, isto é o órgão que superintende no cargo pode a todo o tempo, por conveniência de serviço, dar por finda a comissão do indivíduo nele provido.»[6]
Deste modo, Marcello Caetano associava esta figura jurídica ao preenchimento de lugares permanentes ou transitórios, a serem providos por nomeação temporária, com duração fixada na lei, renovável, ou não, mediante recondução[7].
Por seu turno, João Alfaia entendia que:
«[a] admissão subsequente (ou admissão em outro lugar) reveste a modalidade de comissão de serviço (eventual) sempre que um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva ou vitalícia vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação»[8].
Na ótica deste Autor, a comissão de serviço adequava-se, portanto, ao preenchimento de lugares de dirigentes, nos casos em que os titulares possuíssem já uma investidura, a título definitivo ou vitalício, em outros lugares, que assim permaneciam cativos, enquanto durasse essa situação transitória.
Com efeito, em seu entender:
«A “ratio legis” de tal figura jurídica é por demais evidente: se um indivíduo que possui estabilidade num emprego público vai, em virtude do interesse público, ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória, há que salvaguardar-lhe o direito adquirido no lugar que ocupa até à investidura no novo lugar se converter em definitiva ou, (quando não haja hipótese disso), até ao regresso, ao lugar de origem.»[9]
Em nome do interesse público prosseguido por este regime, o referido Autor defende ainda que a cativação do lugar de origem mantem, na esfera jurídica dos funcionários que ocupem esses cargos, os direitos de promoção, de contagem de tempo de serviço, de aposentação, bem como de regresso ou de reocupação do lugar cativo[10].
Apesar da importância desta figura, a verdade é que, segundo ele, quer o instituto da comissão de serviço, quer o mecanismo da cativação subjacente a essa comissão, não dispunham, então, de um verdadeiro regime jurídico geral, tendo os mesmos de ser fixados casuisticamente face às disposições legais, que, em cada caso, eram concretamente aplicáveis[11].
Neste contexto, depois de definir comissão de serviço como o «desempenho de certo cargo público por prazo limitado, com caráter amovível através de nomeação transitória»[12], João Alfaia classificou as diversas metamorfoses da figura e identificou os critérios que estão subjacentes a essa catalogação. No que respeita à sua duração, defendida que a comissão de serviço «é, por definição, limitada ou temporária», separando entre comissões com prazo determinado, que «dizem respeito a um prazo fixo após o qual poderão ou não ser renovadas» e comissões com prazo indeterminado, que «duram o tempo necessário à consecução da tarefa que as originou ou enquanto for do interesse do serviço»[13].
Na mesma linha de raciocínio, embora numa abordagem privatística, para citar só mais um exemplo, Menezes Cordeiro defende que a comissão de serviço «visa satisfazer necessidades específicas e razoáveis», designadamente preencher «certas posições que postulam uma ligação de tipo pessoal», bem como permitir que o funcionário ou agente pertencente a certo lugar seja, por interesse público «chamado a desempenhar funções transitórias em lugar diferente», enquanto necessário. De modo que «correspondendo a um estatuto provisório publicamente conhecido, [a comissão de serviço] implica, a todo o tempo, a cessação. Esta, quando ocorre, não surpreende nem fere.»[14]
O Conselho Consultivo também já refletiu sobre o instituto da comissão de serviço, recenseando a doutrina e a jurisprudência e interpretando a legislação nacional em variadíssimos pareceres[15]. Assim, depois de uma pormenorizada análise doutrinal, jurisprudencial e legal, que aqui seguimos de perto, nas conclusões do Parecer n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020, refere-se, lapidarmente, que:
«1.ª – No ordenamento jurídico português, a comissão de serviço caracteriza-se como a modalidade de designação, seja de um trabalhador submetido a um vínculo de emprego público, seja de um trabalhador desprovido desse vínculo, para exercer funções, designadamente cargos dirigentes, com duração limitada e, em regra, amovíveis;
2.ª – A fixação de um prazo certo, para o exercício de uma comissão de serviço, releva da necessidade de acautelar os interesses do trabalhador designado, de modo a que possa ajustar a sua vida de acordo com esse prazo, sem prejuízo das futuras e potenciais vicissitudes do vínculo, mormente, as derivadas da sua cessação antecipada, nos casos taxativamente previstos na lei e mediante o pagamento de uma compensação indemnizatória, da responsabilidade da entidade empregadora pública;
3.ª – No próprio âmago da figura da comissão de serviço, está a ideia de provisoriedade do exercício dos cargos a preencher, por recurso a essa figura jurídica, mas já não a sua renovabilidade, que se mostra casuisticamente dependente do regime singular que lhe é próprio»
Seguindo o mesmo percurso argumentativo, quer o Tribunal Constitucional[16], quer o Supremo Tribunal Administrativo[17] acentuam o caráter precário da comissão de serviço. Numa velha, mas elucidativa, fórmula, «o regime de comissão de serviço pressupõe a colocação em lugar de origem, por um período delimitado de tempo, findo o qual, o agente regressa ao lugar de origem»[18].
Em suma, na doutrina e na jurisprudência portuguesas a comissão de serviços é uma figura jurídica marcada pelo seu caráter provisório, ainda quando as necessidades, que lhe estão subjacentes, são permanentes.
2. Atenta a importância da comissão de serviço para a administração pública, a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas[19], não podia omitir a sua regulação (tal como também acontecia com a anterior Lei que estabelecia os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas: arts. 23.º, 24.º, 34.º, 82.º, 89.º e 90.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro)[20].
Assim, segundo o seu artigo 9.º, o vínculo de emprego público constitui-se através de comissão de serviço, quando estão em causa cargos não integrados em carreiras, designadamente, cargos dirigentes, bem como o desempenho de funções tendentes à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado (n.º 1)[21].
Para além disso, na ausência de norma especial, aplica-se à comissão de serviço a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores subordinados a um contrato de trabalho em funções públicas (n.º 2): fica, assim, também incluído o exercício de funções por trabalhadores destituídos de vínculo de emprego público de origem, caso em que a comissão de serviço representará, ela própria, a forma de constituição desse vínculo[22].
Acresce que o artigo 289.º, n.ºs 3 e 4, retomando o regime legal constante do antigo artigo 34.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, prevê a possibilidade de denúncia da comissão de serviço, seja pelo trabalhador seja pelo empregador, a efetuar com a antecedência mínima de 30 dias, na falta de disposição legal em contrário. Destarte, o vínculo constituído através da comissão de serviço pode cessar livre e unilateralmente, por vontade de qualquer das partes, sem invocação de qualquer justa causa pelo empregador público. O que aproxima o regime aqui instituído do constante do direito laboral privatístico[23], inspirado na relação de especial confiança estabelecida entre a entidade empregadora e o trabalhador.
Conforme salientam David Carvalho Martins e Duarte Abrunhosa e Sousa:
«Em regra, o empregador não pode promover a cessação do contrato de trabalho de forma unilateral, ainda que sujeito a um aviso prévio, salvo quando haja uma razão justificativa e seja observado um procedimento (art. 53.º da CRP e arts. 4.º a 6.º da Convenção da OIT n.º 158). Entre nós, o empregador pode promover – unilateralmente, de forma fundamentada e com observância de um procedimento – a cessação lícita do contrato de trabalho através da caducidade ou do despedimento com justa causa subjetiva ou objetiva [art. 340.º, als. a), c) a f)]; a denúncia livre é admitida em termos excecionais (período experimental e contrato de comissão de serviço externa – arts. 114.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 164.º, n.º 1, al. c)]»[24].
Atento o disposto no artigo 290.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, finda a comissão de serviço, o trabalhador em funções públicas tem: i) o direito de regressar à situação jurídico-funcional de que era titular, quando esta foi constituída e consolidada por tempo indeterminado, ou, cessando o vínculo de emprego público, ii) o direito ao pagamento de uma indemnização, se e quando esta estiver prevista em lei especial[25].
Por último, refira-se que, embora ao contrário do anteriormente previsto no artigo 23.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro[26], o artigo não contemple um qualquer prazo, a comissão de serviço não pode perdurar por tempo ilimitado[27].
3. Revelando a unidade e a coerência do nosso sistema jurídico, a mesma lógica legislativa é hoje, igualmente, visível no direito privado, que, logo em 1991, inspirando-se no direito público, estabeleceu «o novo regime jurídico do trabalho em comissão de serviço» (plasmado no Decreto-Lei n.º 404/91, de 16 de outubro) e que, atualmente, o regula, no Código do Trabalho[28] [título II (contrato de trabalho), capítulo I (contrato de trabalho), seção IX (modalidades de contrato de trabalho) subseção IV (comissão de serviço)], nomeadamente nos artigos 161.º («objeto da comissão de serviço»[29]), 162.º («regime de contrato de trabalho em comissão de serviço»[30]), 163.º («cessação de comissão de serviço»[31]) e, por último, 164.º («efeitos da cessação da comissão de serviço»[32]).
Na sequência desta recente opção legislativa, logo no início do milénio, Jorge Leite escreveu que:
«as ideias mais correntemente associadas a esta figura, insira-se ela no âmbito do direito administrativo do trabalho ou no âmbito do direito “privado” do trabalho, são, por um lado, a de que se trata de uma situação transitória e, por outro lado, a de que o carácter provisório da comissão de serviço é reclamado pelo tipo de funções a desempenhar e não pela duração destas. À comissão de serviço associa-se, também, em geral, a ideia de deslocação funcional do respetivo agente, isto é, a ideia de que esta figura – dado, precisamente, o seu carácter precário – se analisa na passagem transitória de um lugar para o outro, com consequente reserva daquele.»[33]
Cerca de uma década depois, na mesma linha, João Leal Amado, também escreveu que:
«a figura da comissão de serviço laboral sugere, desde logo, a ideia de preenchimento transitório de um lugar (note-se: de preenchimento transitório de um lugar permanente), bem como a de uma deslocação funcional do trabalhador. O traço mais marcante do respetivo regime jurídico consiste, entretanto, na circunstância de a comissão de serviço poder cessar, a todo o tempo, por simples manifestação de vontade de qualquer um dos sujeitos, inclusive do empregador – traço que, como é evidente, permite rodear o exercício dos correspondentes cargos de um acentuado grau de flexibilidade»[34].
A introdução desta figura no direito privado não foi isenta de dúvidas. No entanto, chamado a pronunciar-se preventivamente sobre a sua conformidade com a lei fundamental, o Tribunal Constitucional afirmou que:
«A prestação de trabalho em regime de comissão de serviço não se afigura globalmente suscetível de censura jurídico-constitucional, correspondendo à já apontada autonomização do estatuto do pessoal dirigente, ampliado de forma a abranger os trabalhadores de secretariado pessoal dos cargos dirigentes. A inovação visada corresponde a uma evolução ocorrida em outras ordens jurídicas da Europa Ocidental no sentido de serem contrariadas tendências niveladoras anteriores, de tal forma que seja acentuado o elemento fiduciário de tais categorias, verificando-se ainda que a subordinação do pessoal dirigente aparece “articulada com uma posição de poder na organização do trabalho”, características estas suscetíveis de justificar, por exemplo, regimes privativos no tocante ao despedimento, à duração do trabalho, à admissibilidade do contrato a termo»[35].
De modo que, embora possa «haver comissões de serviço com trabalhadores externos à empresa e sem acordo de permanência, em que é possível o empregador pôr termo a tais comissões e aos correspondentes contratos de trabalho mediante simples aviso prévio» o Tribunal Constitucional concluiu, em ambos os casos, que «nestes casos não vale o princípio de segurança do emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição, por a situação não caber no âmbito de aplicação da norma»[36].
II
O Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado
O Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado e a sua conexão com o exercício de cargos ou funções em comissão de serviço cedo foi objeto de atenção legislativa: com esta figura jurídica o legislador resolvia, de modo amovível, necessidades temporárias ou permanentes da administração.
1. O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, que estabelecia o regime jurídico e as condições de exercício das funções de direção e de chefia e era aplicável, inter alia, aos cargos de diretor-geral e subdiretor-geral (art. 1.º, n.º 1 e mapa anexo) veio, no seu artigo 5.º, fixar casos especiais de cessação ou de suspensão da comissão de serviço em que aqueles se encontravam.
Assim, a comissão de serviço cessava automaticamente pela tomada de posse, exceto, entre outras situações paradigmáticas, no caso dos membros do Governo, em que ficava ope legis suspensa, enquanto durasse o exercício desse cargo [art. 5.º, n.º 1, al.ª a) e 2[37]], procedendo-se, então, à substituição do dirigente (art. 11.º[38]). Desta forma, como logo se reconhecia no preâmbulo do diploma, procurava-se estabelecer o «ponto de equilíbrio entre a vitalicidade e a total instabilidade na ocupação do cargo, agora encontrado no regime da comissão de serviço renovável por período de três anos»
2. Pouco depois, como se defendeu no Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023[39], o Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, antecipando-se ao n.º 2 do artigo 50.º da Constituição – só aditado com a Revisão Constitucional de 1982[40] – consagrou também um quadro de garantias mínimas para a reassunção de funções profissionais por aqueles que tivessem sido chamados a exercer cargos e funções governativas, que «subsistiria depois de tal aditamento constitucional.»[41]
Conforme resultava do referido preâmbulo:
«Em sociedades democráticas é por natureza temporário o desempenho de funções governativas.
Constitui, assim, justiça elementar a definição de um quadro de garantias mínimas quanto ao reassumir das funções profissionais por quem seja chamado a exercer cargos e funções governativas, já que, por outro lado, se estatui uma norma geral de incompatibilidade.
Inscrevem-se tais normas em diploma com dignidade legal, assim se acolhendo as justificadas críticas pelo uso de processos casuísticos cuja legitimidade e até legalidade são no mínimo uma inevitável fonte de dúvidas e incertezas».
Assim, nos precisos termos do artigo 1.º deste novo e precursor ato legislativo:
«1 – Os membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação ou emprego permanente, bem como nos benefícios sociais anteriormente auferidos, enquanto exercerem as respetivas funções, devendo, no entanto, e durante o mesmo período, cessar todas as atividades profissionais, públicas ou privadas, que vinham exercendo à data da posse.
2 – O desempenho de funções como membro do Governo conta como tempo de serviço prestado no cargo ou atividade de origem para todos os efeitos, salvo para aqueles que pressuponham o exercício efetivo da atividade profissional.
3 – Nos casos em que a atividade, pública ou privada, se encontrar sujeita a termo de caducidade, a posse como membro do Governo suspende a respetiva contagem, observando-se quanto às funções de chefia abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, o que se dispõe no referido diploma.»
Segundo João Alfaia, dos termos deste normativo era possível inferir que a nomeação para o Governo constituía, igualmente, uma comissão de serviço. Recuperando a sua própria fórmula:
«Os funcionários e agentes que ocupem lugares de membros do Governo, de deputados e de autarcas inserem-se também no instituto da comissão de serviço, pelo que cativam os lugares públicos nos departamentos de origem.
Tal resulta, quanto aos membros do Governo, do disposto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro»[42].
Tratar-se-ia, ainda na interpretação deste Conselho, «de comissão de serviço extraordinária, muito próxima daquela que caracteriza o estatuto de certos eleitos locais com relação ao lugar que conservam em órgão ou serviço da administração pública e que se constitui por efeito da eleição e do mandato.»[43]
Apenas o emprego permanente estava completamente protegido contra eventuais prejuízos decorrentes do exercício de cargo público (n.º 1 do artigo 1.º), ficando a comissão de serviço em que o titular, eventualmente, se encontrasse investido, nomeadamente como dirigente da administração pública (n.º 3), suspensa[44].
3. O Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, que reviu o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, revogou expressamente o suprarreferido Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho [art. 26.º, al.ª a)] mas manteve as regras relativas à cessação das comissões de serviço (art. 7.º[45]), à sua suspensão ope legis [art. 6.º, n.º 1, al.ª a)[46]] e à substituição do impedido (art. 8.º). Apesar da alteração normativa a situação jurídica anterior manteve-se, continuando os diretores e subdiretores gerais a beneficiar deste regime legal, devendo entender-se que o artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, passou a remeter para este novo regime.
4. A Lei n.º 49/99, de 22 de junho (que estabelecia o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos), revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro [art. 40.º, al.ª a)].
No entanto, o mesmo diploma legal continuou a determinar, à semelhança de outros regimes legais[47], a suspensão ope legis da comissão de serviço (art. 19.º):
«1 – A comissão de serviço do pessoal dirigente suspende-se nos casos seguintes:
a) Exercício dos cargos de […], membro do Governo;
[…].
2 – Nos casos referidos no número anterior, a comissão de serviço suspende-se enquanto durar o exercício do cargo ou função, suspendendo-se igualmente a contagem do prazo da comissão, devendo as respetivas funções ser asseguradas nos termos do artigo 21.º desta lei.
3 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, o período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo dirigente de origem.
4 – [...].»
Para além disso, este diploma também elencava ainda as causas e os casos de cessação da comissão de serviço (art. 20.º):
«1 – Sem prejuízo do previsto na presente lei, a comissão de serviço cessa automaticamente:
a) Pela tomada de posse seguida de exercício, noutro cargo ou função, a qualquer título, salvo nos casos em que houver lugar a suspensão ou for permitida a acumulação nos termos da presente lei;
b) Por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se, por despacho fundamentado do membro do Governo, for mantida a comissão de serviço na unidade orgânica que lhe suceda, independentemente da alteração do respetivo nível.
2 – A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
a) Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de diretor-geral ou de subdiretor-geral ou cargos equiparados, podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objetivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua atuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo;
b) Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;
c) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recair despacho de indeferimento.»
Finalmente, mantendo uma grande continuidade normativa, este diploma legal previa o regime de substituição em caso de vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respetivo titular (art. 21.º).
Deste modo, também neste caso, deveria entender-se que o artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, passou a remeter para este novo regime. Era aí que se encontrava a suspensão das funções do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, que fossem nomeados membros do Governo.
5. A Lei nº 49/99, de 22 de julho, foi, expressamente, revogada pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (art. 38.º), que consagra o atual Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado (sendo aplicável, nomeadamente aos cargos de diretor-geral e subdiretor-geral: art. 2.º, n.º 3) e que, ao contrário da legislação anterior, não prevê qualquer possibilidade de suspensão da comissão de serviço[48].
Com efeito, no parecer do Conselho Consultivo n.º 94/2004, de 16 de dezembro de 2004[49] (depois sufragado no Parecer n.º 93/2003, de 17 de março de 2005[50]) o Conselho Consultivo referiu que:
«É notória, na Lei n.º 2/2004, a falta de previsão da suspensão da comissão de serviço, figura que antes se encontrava regulada no artigo 19.º da Lei n.º 49/99 […] e que era ainda objeto de menção na alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º desta lei, onde, entre outras situações, se previa a cessação da comissão de serviço “[p]ela tomada de posse seguida de exercício, noutro cargo ou função, a qualquer título, salvo nos casos em que houver lugar a suspensão ou for permitida a acumulação nos termos da presente lei” […].
Nem a previsão da suspensão da comissão de serviço nem ressalva idêntica à da alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º da Lei n.º 49/99 constam agora da Lei n.º 2/2004 – o artigo 19.º da Lei n.º 49/99 não tem correspondência na Lei n.º 2/2004 e a alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 2/2004 [disposição equivalente à alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º da Lei n.º 49/99] deixou de aludir à suspensão, não obstante continuar a prever a cessação da comissão de serviço “[p]ela tomada de posse seguida de exercício, de outro cargo ou função, salvo nos casos em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei”.
A única referência que a Lei n.º 2/2004 faz à suspensão da comissão de serviço consta agora das normas transitórias do artigo 37.º em cujo n.º 2 se estabelece que a “suspensão das comissões de serviço ao abrigo do disposto no artigo 19.º da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, mantém-se até ao termo dos mandatos que lhes deram origem”.
A não previsão da suspensão da comissão de serviço e a salvaguarda de situações constituídas ao abrigo da lei anterior levam-nos a concluir que o legislador propôs-se eliminar a possibilidade de suspensão da comissão de serviço dos cargos dirigentes.
Isto é, presentemente, a tomada de posse seguida de exercício, noutro cargo ou função, a qualquer título, por parte de titular de cargo dirigente em comissão de serviço dá lugar à cessação da comissão, não à sua suspensão.
Este propósito, aliás, é assumido com clareza nos trabalhos preparatórios da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro […].
Na origem da Lei n.º 2/2004 estão a proposta de lei n.º 89/IX, do Governo, e o projeto de lei n.º 347/IX, de Deputados do Partido Socialista.
O projeto de lei n.º 347/IX situa-se numa linha de continuidade em relação à Lei n.º 49/99, na qual se propõe introduzir «algumas melhorias que, mantendo no essencial a sua estrutura de base, permitam superar algumas das suas insuficiências e, num ou noutro caso, aprofundar e tornar mais exigente e transparente o processo de recrutamento dos dirigentes da nossa Administração Pública». A matéria relativa à suspensão da comissão de serviço não é objeto de alterações […].
Mas foram as soluções da proposta de lei n.º 89/IX que acabaram por vingar e aqui, sim, a mesma matéria é regulada em termos inovadores. Na respetiva exposição de motivos afirma-se a dado passo […]:
“A afirmação do primado do interesse público na gestão dos organismos tem também como corolário que se garantam as condições para o pleno exercício dos cargos, eliminando fatores de instabilidade que dificultam a prestação e dão oportunidade à desresponsabilização.
É neste âmbito que se elimina a figura de direito à suspensão da comissão de serviço, ao abrigo da qual se eternizavam situações precárias ao mais alto nível.
De facto, o exercício de cargos dirigentes é fundamentalmente determinado pelo interesse do serviço, o qual não pode ser minimizado em função do percurso profissional livremente escolhido por aqueles a quem essa responsabilidade foi atribuída.
No entanto, em respeito pelo princípio de salvaguarda das situações já constituídas, mantêm-se as atuais situações até ao termo dos mandatos que lhes deram origem.”
Não seria fácil expressar com maior clareza o propósito de eliminar a figura da suspensão da comissão de serviço, sem embargo do respeito pelo princípio de salvaguarda de situações regularmente constituídas ao abrigo da lei anterior.
O próprio fundamento material para as alterações propostas é bem explícito: trata-se de reforçar o primado do interesse público na gestão dos serviços e organismos e de garantir condições para o pleno exercício dos cargos dirigentes, arredando fatores de instabilidade que, ao possibilitarem a eternização de situações precárias ao mais alto nível, dificultam a prestação e propiciam a desresponsabilização.
Em conformidade, adequou-se o articulado à proclamada intenção legislativa: omitiu-se disposição relativa à suspensão da comissão de serviço e aditou-se norma transitória a consagrar a cláusula de salvaguarda (n.º 2 do artigo 37.º da proposta de lei n.º 89/IX) […].
Pelo seu carácter inovador estas alterações são destacadas no decurso do processo legislativo, tanto em pareceres […] como em intervenções parlamentares […].
Isto é, de modo pensado, a Lei n.º 2/2004 elimina a figura da suspensão da comissão de serviço do cargo dirigente. No campo interpretativo, o elemento gramatical (a lei deixa de prever a suspensão da comissão de serviço) e o elemento histórico (traduzido na assunção expressa da eliminação e na explicitação das razões que a motivaram) conjugam-se com clareza nesse sentido […].
A razão de ser da alteração, a sua teleologia, radica num maior peso atribuído pelo legislador ao interesse público na gestão dos serviços e organismos, privilegiando a estabilidade e o pleno exercício dos cargos dirigentes com a consequente erradicação de situações precárias de duração indefinida.
Trata-se de uma relevante alteração de política legislativa, cuja eficácia o legislador vai procurar assegurar quer, como veremos […], através da norma de prevalência constante do n.º 1 do artigo 36.º da Lei n.º 2/2004, quer mediante o seu alastramento a específicos domínios – os lugares paralelos do elemento sistemático da interpretação – onde a figura obtinha consagração legal e foi eliminada […].
Assentemos, pois, em que, sem prejuízo de situações constituídas ao abrigo da legislação anterior, a Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, não admite a suspensão de comissão de serviço de cargo dirigente.»
Em suma, segundo as conclusões do Parecer do Conselho Consultivo n.º 93/2004, de 17 de março de 2005, formuladas na sequência de uma argumentação muito semelhante à do Parecer que acabámos de citar:
«1.ª - A Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (Estatuto do Pessoal Dirigente), ao contrário dos estatutos anteriores, não prevê a figura de suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente;
2.ª - Na vigência deste diploma, e sem prejuízo das situações ressalvadas na norma transitória do artigo 37.º, n.º 2, a tomada de posse seguida de exercício de funções como membro do Governo, por titular de cargo dirigente, não origina a suspensão da respetiva comissão de serviço, cessando esta nos termos previstos no artigo 25.º, n.º 1, a).»[51]
Esta tese parece ser ainda confirmada pelo próprio legislador que, para além das palavras consignadas na exposição de motivos da proposta de Lei n.º 89/IX e do referido regime transitório (art. 37.º, n.º 2)[52], como já iremos ver, logo no ano seguinte, na exposição de motivos da proposta de Lei que esteve na base da Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, referia que «[r]eintroduz-se a suspensão […]»[53].
A remissão constante do artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, ficou completamente esvaziada, remetendo para uma norma expressamente revogada e não substituída.
5.1. A Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto (que alterou as Leis n.ºs 2/2004, 3/2004 e 4/2004, de 15 de janeiro, e o Decreto-Lei n.º 54-A/2000, de 7 de Abril, modificando os procedimentos de nomeação e cessação de funções do pessoal dirigente da Administração Pública) veio suavizar este regime, introduzindo na Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, um regime de suspensão para os titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia (art. 26.º-A), com o seguinte teor:
«1 - A comissão de serviço dos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia suspende-se quando sejam nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço possa cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.
2 - A comissão de serviço suspende-se por quatro anos ou enquanto durar o exercício do cargo ou função, se este tiver duração inferior, sendo as funções de origem asseguradas em regime de substituição.
3 - O período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo de origem.»
Em causa estava então, como expressis verbis reconheceu o legislador na exposição de motivos da proposta de Lei n.º 6/X/1, reintroduzir «a suspensão, agora apenas temporária, da comissão de serviços, por efeitos da nomeação em cargos ou funções de especial precariedade.»[54]
Mais tarde, em 2011, a Lei n.º 64/2011, de 22 de dezembro[55], modificou o número um deste novo artigo (art. 26.º-A, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro), que passou a ter a seguinte redação (mantendo-se a original quanto aos restantes números):
«1 - A comissão de serviço dos titulares dos cargos de direção superior de 2.º grau e de direção intermédia suspende-se quando sejam designados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.»
Em ambos os casos, porém, quer na redação inicial, quer na redação atual, não estão compreendidos os membros do Governo, cujas comissões de serviço, nos termos do regime legal implementado a partir de 2004, cessam [art. 25.º, n.º 1, al.ª a), da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro], não beneficiando de qualquer suspensão: esse mecanismo apenas está aqui previsto, como decorre da letra da lei, para aqueles que sejam designados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição.
5.2. Segundo a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, as comissões de serviço cessam (art. 25.º[56]) com o seu termo; pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos e durante o tempo em que haja lugar a suspensão ou em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei; por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda.
Para além destes casos, a comissão de serviço cessa por violação do regime de exclusividade (art. 16.º, n.º 7), por violação do regime de incompatibilidades, impedimentos e inibições (art. 17.º, n.º 6) ou por não verificação, nos termos do respetivo estatuto, da existência de situações de acumulação de funções não autorizadas, bem como não fiscalização, em geral, da estrita observância das garantias de imparcialidade no desempenho de funções públicas (art. 29.º, n.º 3, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro e, atualmente, art. 23.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
Atenta a precariedade da comissão de serviço, ela poderá, igualmente, cessar, mediante despacho fundamentado e prévia audição do dirigente, i) se não realizados os objetivos previstos, designadamente os constantes da carta de missão; ii) por falta de prestação de informações ou prestação deficiente das mesmas, quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo; iii) por não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a observação das orientações superiormente fixadas; e por iv) necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços.
A comissão de serviço pode, ainda, numa clara aproximação ao despedimento por justa causa [art. 328.º, n.º 1, al.ª f), do Código do Trabalho] terminar na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar.
A comissão de serviço pode, igualmente, cessar pela não frequência, por causa que seja imputável ao dirigente, ou pelo não aproveitamento em curso de formação profissional específica em gestão nos domínios da Administração Pública, diferenciada, se necessário, em função do nível, grau, competências e responsabilidades dos cargos dirigentes.
Finalmente, a comissão de serviço poderá, também, terminar a requerimento do próprio interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada em vigor sobre ele não recair despacho de indeferimento.
Assim, fazendo jus ao caráter precário da figura jurídica da comissão de serviço[57], o legislador criou um vasto leque de situações suscetíveis de a fazer cessar, de tal modo que, como já vimos, no direito privado se chegou a questionar a legitimidade constitucional da figura, por afronta ao direito à segurança no emprego (art. 53.º da Constituição). De todo o modo, mesmo o ato de fazer cessar «a comissão de serviço […], por razões de interesse público, não pode constituir [como bem preconiza o Tribunal Constitucional] um ato arbitrário. Ele é antes um ato praticado ao abrigo de poderes essencialmente discricionários, que, no entanto, pode incorrer não só no vício de desvio de poder, mas também no vício de violação de lei»[58].
A instabilidade do vínculo jurídico decorrente da comissão de serviço é confirmada por uma limitada possibilidade de indemnização, que apenas está aqui prevista para os casos em que a sua cessação se fundamente na extinção ou na reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços e desde que os dirigentes contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções (art. 26.º[59]).
5.3. A vacatura do lugar, nomeadamente por cessação (v.g. por tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função que não origine a suspensão) dá lugar à substituição do dirigente, por um período de 90 dias, salvo se estiver em curso procedimento tendente à designação de novo titular. Em qualquer caso, estando em curso procedimento tendente à designação de novo titular, a substituição cessa imperativamente se, no prazo de 45 dias, após a entrega pelo júri da respetiva proposta, o membro do Governo em causa não tiver procedido à designação (art. 27.º, n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro [60]). De modo que, uma vez cessada uma determinada comissão de serviço, mantendo-se a necessidade que está subjacente à designação, deverá (como, aliás, aconteceu neste caso) ser desencadeado procedimento tendente a uma nova nomeação[61]. Como refere o Tribunal de Contas:
«[…] o prolongamento da nomeação de interino para além de 90 dias se a publicação do aviso relativo ao procedimento concursal para esse cargo vago ocorrer depois de decorridos mais de 90 dias sobre a data da vacatura do cargo é um ato ilegal sendo também uma conduta ilícita omissiva impura a não determinação da respetiva cessação imediata quando se atingiu o termo do referido prazo de 90 dias.
É igualmente ilícita, por via de omissão impura, a não cessação de exercício de cargo como interino ao abrigo do artigo 27.º, n.º 1, do EPD, se o mesmo se prolongar para além de 45 dias depois da entrega pelo júri da proposta de designação, i.e., numa fase em que a dilação é da responsabilidade do órgão competente para a nomeação (e que tem um prazo perentório de 45 dias para assegurar todos os atos necessários à nomeação e aceitação por pessoa designada na sequência do procedimento devido).
Existe, assim, um regime que visa impedir a gestão discricionária por parte do órgão competente do tempo de exercício de cargos dirigentes em regime de substituição que, nos casos de vacatura de lugar, está sujeito a prazos perentórios.»[62]
Como tal, com a saída de um Diretor ou subdiretor-geral da Saúde para o Governo, o Ministro poderá incorrer em responsabilidade financeira nomeadamente se o regime de substituição, com fundamento na vacatura de lugar, se prolongar por mais de 90 dias a contar daquela, sem que tenha sido publicitado o procedimento concursal, tendente ao recrutamento de titular pela forma legalmente imposta[63]. Com efeito, o Tribunal de Contas pode aplicar multas pela «assunção, autorização ou pagamento de despesas públicas ou compromissos», bem como «pela violação de normas legais ou regulamentares relativas à contratação pública, bem como à admissão de pessoal» [art. 65.º, n.º 1, alªs b e l), de Lei Organização e Processo do Tribunal de Contas[64]] maxime por violação da obrigação constante do artigo 27.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro.
Conjugando o artigo 27.º, n.º 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, com o artigo 43.º do Código de Procedimento Administrativo[65], temos que verdadeira e própria substituição só ocorre na «ausência, falta ou impedimento do titular do órgão ou do agente»; não por mera suspensão da comissão de serviço que não se encontra prevista neste Estatuto.
5.4. Finalmente, importa ainda referir que, por vontade expressa do legislador: «a] presente lei [ou seja, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro] prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos.» (art. 36.º, n.º 1), assim se sobrepondo a outros regimes, nomeadamente ao regime agora consagrado na Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro. De modo que esta nunca será sequer aqui aplicável.
6. Culminando toda esta atribulada evolução legislativa e a, consequente, passagem de um regime de suspensão da comissão de serviço dos diretores e subdiretores de serviço nomeados como membros do Governo para um regime de cessação da mesma, o Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, foi expressamente revogado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio[66], cujo artigo 1.º deu por cessada a eficácia de «diversos decretos-leis, publicados entre os anos de 1975 e 1980, determinando expressamente que os mesmos não se encontram em vigor, em razão de caducidade, revogação tácita anterior ou revogação efetuada pelo presente decreto-lei.»
Para além de – desde 2004 – não haver uma norma que pudesse completar a remissão constante do seu artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro[67], o legislador revogou, igualmente, este regime, assim suprimindo qualquer dúvida que a sua existência pudesse causar.
III
Direito de não ser prejudicado pelo exercício de cargos públicos
Nos termos do artigo 50.º, n.º 2, da Constituição [«(d)ireito de acesso a cargos públicos»]: «[n]inguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos.»
Segundo Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira[68], esta norma implica, designadamente:
«(a) garantia da estabilidade no emprego com a consequente proibição de discriminação ou favorecimento na colocação ou emprego; (b) garantia de dimensões prestacionais e estatutárias e, consequentemente, proibição de lesão das posições jurídicas alicerçadas (benefícios sociais, segurança social, progressão na carreira, antiguidade); (c) direito a retomar as funções exercidas à data da posse para os cargos públicos (as quais, portanto, só podem ser providas a título interino enquanto durar o cargo público).»
Em termos muito semelhantes, segundo a lição de Jorge Miranda, trata-se de:
«uma garantia desta manifestação de liberdade política, a conjugar com a proibição de despedimentos por motivos políticos ou ideológicos (artigo 53.º) e com a regra segundo a qual os funcionários e agentes do Estado não podem ser prejudicados por virtude do exercício de quaisquer direitos políticos, nomeadamente por opção partidária (artigo 269.º, n.º 2).
O titular do cargo público não perde nem o lugar profissional, nem a antiguidade e o direito de progressão da carreira e de aposentação, nem os correspondentes benefícios sociais, e tem direito de recuperar o lugar logo que cesse o exercício de cargo público. A fórmula constitucional é suficientemente expressiva para não deixar dúvidas acerca da vinculatividade imediata tanto das entidades públicas como, sem adaptações, das entidades privadas.
Não obtém, no entanto, por causa disso, nenhum direito ou benefício profissional[69]».
O direito de acesso a cargos públicos é fundamentalmente, retomando o clarificador pensamento dos professores Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, «um direito negativo: proíbe discriminações dos cidadãos (por motivos ideológicos, raciais, sociais, políticos, etc.), mas não garante (nem poderia garantir), de forma positiva, o efetivo acesso a cargos públicos. Na verdade, trata-se sobretudo de um direito à igualdade no acesso, não podendo a lei ou os poderes públicos estabelecer qualquer discriminação constitucionalmente ilegítima (cfr. arts. 13.º-2 e 230.º/c)» [70].
Já a proibição de prejuízos abrange, na perspetiva deste Conselho, «a garantia de estabilidade no emprego, com proibição de discriminação ou favorecimento em colocação ou emprego, a garantia dos direitos adquiridos (benefícios sociais, progressão na carreira, antiguidade) e o direito a retomar as funções exercidas à data da posse para o cargo público.»[71]
Nesta garantia constitucional (não obstante o legislador ordinário o poder, como é evidente, fazer) não está compreendido o regresso aos cargos anteriormente exercidos em comissão de serviço. Como refere o Parecer do Conselho Consultivo n.º 94/2004, de 16 de dezembro de 2004:
«A comissão de serviço constitui nuclearmente um modo de preenchimento de certos lugares (cargos dirigentes ou pessoal dos gabinetes, por ex.).
Quando a nomeação recai em funcionário, este mantém-se vinculado ao lugar de origem, através da cativação do mesmo.
É o lugar de origem o ponto de referência para a afirmação de diversos direitos do nomeado em comissão de serviço: desde logo, o direito ao próprio lugar de origem, para onde regressa aquando da cessação da comissão; mas também o direito ao regime de segurança social por que está abrangido e o direito de acesso na carreira (cf. os artigos 7.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 427/89 e 28.º e 29.º da Lei n.º 2/2004).
Todos estes direitos são e continuam a ser garantidos ao nomeado em comissão de serviço.
Não está mesmo excluído que o titular de um cargo exercido em comissão de serviço possa ser nomeado para outro cargo ainda em comissão de serviço. Porém, neste caso, deixa de ter direito à suspensão da primeira comissão de serviço e quando a segunda cessar regressa ao seu lugar de origem.
O que a eliminação da suspensão de comissão de serviço implica, na prática, é a impossibilidade de haver como que uma comissão de serviço de comissão de serviço, reconduzindo esta figura à sua teleologia originária que residia na salvaguarda do lugar (no quadro) de origem e demais direitos quando, em nome do interesse público, se era chamado a exercer funções dirigentes.
Na ótica do legislador de 2004, a suspensão da comissão de serviço, ao permitir a constituição de comissão de serviço sobre comissão de serviço, vai além desta teleologia e origina as situações perniciosas identificadas no decurso do processo legislativo.
E é o valor constitucional da prossecução do interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição) que, sem pôr em causa o direito de acesso a cargos públicos, justifica a eliminação da suspensão da comissão de serviço: trata-se de, por forma adequada, razoável e proporcional, assegurar a eficiência na gestão dos serviços e organismos públicos e de garantir as condições para um exercício pleno e responsável dos cargos dirigentes.»
Na mesma linha de raciocínio o Parecer do Conselho Consultivo n.º 93/2004, de 17 de março de 2005, considera que:
«[a] comissão de serviço caracteriza-se, como vimos, pela transitoriedade e pela “provisoriedade reclamada pelo tipo de funções a desempenhar”[…]. Permite-se, por esta via, a satisfação de “necessidades específicas e razoáveis”, designadamente, o provimento temporário de determinados lugares que não podem ter natureza vitalícia, tal como sucede com os cargos dirigentes e com “certas posições que postulam uma ligação de tipo pessoal” […].
A comissão de serviço do pessoal dirigente tem um limite de tempo definido, correspondendo-lhe um “estatuto transitório” que - sem prejuízo da necessária fundamentação e, em determinados casos, do direito a indemnização - pode cessar a qualquer momento, entre outras razões, pela não consecução dos objetivos e das orientações superiormente definidas ou por razões relacionadas com a reorganização e reestruturação dos serviços, ou mesmo com a definição de novas linhas e orientações de gestão.
Numa época em que a eficácia dos serviços públicos constitui uma prioridade política, o legislador adotou um modelo de desempenho de funções dirigentes que aponta para uma efetividade de exercício. Reconhece-se o papel fundamental que cabe ao dirigente na obtenção desse desiderato e comete-se-lhe uma responsabilidade acrescida na prossecução das políticas definidas para cada sector, em especial, e para a racionalização dos serviços, em geral. À permanência do dirigente na titularidade do respetivo cargo sobrepõem-se razões de funcionalidade e de eficiência dos serviços.
Todas estas razões, que se reconduzem à primazia do interesse público no bom funcionamento dos serviços, ficariam prejudicadas com a suspensão por tempo indeterminado das respetivas comissões de serviço. Toda a dinâmica que deve presidir a uma boa administração pública não poderia deixar de se ressentir com essa indeterminação e com o prolongamento, para além do limite razoável, do exercício em regime de substituição.
A estes óbvios inconvenientes para o funcionamento dos serviços, não se opõem, por outro lado, prejuízos que tenham a ver com o núcleo essencial de interesses profissionais, tais como a estabilidade no emprego, a contagem do tempo de serviço ou o direito à progressão na carreira. O modo de exercício das funções dirigentes caracteriza-se pela transitoriedade e não pela permanência; neste enquadramento, o direito a retomar o lugar, em se tratando de cargo dirigente, não assume a dimensão que justificou consagração constitucional.»
O Tribunal Constitucional parece apontar no mesmo sentido, defendendo, embora a propósito do «direito de acesso ou permanência na função pública», da «garantia de segurança no emprego», da «proibição de despedimentos sem justa causa e o direito ao trabalho», que:
«a cessação da comissão de serviço […] teve como consequência o regresso ao quadro de origem, com os inerentes direitos e deveres funcionais. Deste modo, nem a permanência na função pública, nem a segurança no emprego, nem o direito ao trabalho foram postos em causa. A cessação da comissão de serviço apenas afetou a concreta conformação da prestação de serviço pela funcionária, que, no entanto, está já fora do âmbito dos referidos direitos […].
Só seria configurável uma violação das normas constitucionais citadas se a cessação da comissão de serviço provocasse a quebra do vínculo à função pública e a impedisse de regressar ao lugar de origem.»[72]
O próprio legislador também tem, pelo menos num caso, o mesmo entendimento: logo em 1987, o Estatuto dos eleitos locais (Lei n.º 29/87, de 30 de Junho[73]) veio estabelecer que «[o]s eleitos locais não podem ser prejudicados na respetiva colocação ou emprego permanente por virtude do desempenho dos seus mandatos», que durante o exercício do respetivo mandato eles não podem «ser prejudicados no que respeita a promoções, concursos, regalias, gratificações, benefícios sociais ou qualquer outro direito adquirido de carácter não pecuniário» e que «o respetivo tempo de serviço «é contado como se tivesse sido prestado à entidade empregadora, salvo, no que respeita a remunerações, aquele que seja prestado por presidentes de câmara municipal e vereadores em regime de permanência ou de meio tempo.» (art. 22.º[74]). A contrario sensu resulta claro que a colocação em «emprego» não permanente, apesar de todas as outras regalias, não está aqui contemplada.
Para além disso, como já vimos, em 2004, intencionalmente, ele aboliu a figura da suspensão da comissão de serviço, certamente convicto de que isso não violaria as garantias inscritas no artigo 50.º da Constituição.
Mesmo numa mera leitura gramatical, decorre do artigo 50.º da Lei fundamental que apenas estão protegidas posições jurídicas que gozem de alguma estabilidade (v.g. o emprego): atento o seu carater precário, a comissão de serviço não está aí incluída. Aliás, em muitas situações o direito de regresso à comissão de serviço em curso antes da nomeação para o Governo é, até, impossível de concretizar. Será, por exemplo, o caso das comissões de serviço para cumprimento de um determinado objetivo entretanto atingido ou esgotado ou sujeitas a um determinado prazo perentório já decorrido ou ainda o caso da extinção ou reorganização da respetiva unidade orgânica. Em todas estas situações nada poderá impor o regresso. Quando muito poderia haver uma compensação dos danos daí emergentes, mas que a lei não prevê[75].
Noutros casos, embora seja de facto possível reconduzir o ex-governante na comissão de serviço, atento o seu caráter precário, nada impede a sua cessação, por despacho fundamentado, se houver necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços ou, mais uma vez, de extinguir ou de reorganizar a respetiva unidade orgânica. De modo que, nestas situações, a garantia constitucional não terá, afinal, grande valor. Ainda que seja possível retomar o cargo, a instabilidade que carateriza as comissões de serviço (rectius que é ab initio um dos seus elementos constitutivos), in illo tempore, aceite pelo dirigente, no pleno gozo da sua autonomia pessoal, estará sempre presente.
Acresce que os termos utilizados pelo legislador constitucional («colocação», «emprego», «carreira profissional» e «benefícios sociais») não integram diretamente a figura jurídica da comissão de serviço: quando muito poderíamos dizer que está relacionada com a colocação do dirigente. No entanto, quer na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, quer no Código do Trabalho, o vocábulo colocação parecer referir-se à afetação de quem tem um vínculo de emprego a uma determinada posição, função ou regime. Na verdade, o artigo 56.º, n.º 6, daquela Lei fala de «colocação em situação de requalificação», o artigo 282.º regula a «licença sem remuneração para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro» e o artigo 295.º, n.º 3, prescreve sobre a «colocação do trabalhador em posto de trabalho compatível com a sua categoria»; já o Código do Trabalho reporta-se à colocação em trabalho noturno (art. 225.º, n.º 1)[76]. Ou seja a colocação é a afetação de alguém que tem um emprego num determinado regime ou posição relacionada com esse emprego. Ora, no caso da comissão de serviço, atentas as suas especificidades e o seu caráter precário, dificilmente poderemos falar de colocação. A comissão de serviço é um modo de constituição de um vínculo de emprego público (art. 9.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) precário ou, nas palavras deste Conselho, «um modo de preenchimento de certos lugares»[77] e não uma forma de colocar alguém numa determinada posição ou circunscrição. Por razões de interesse público, o «funcionário» passa a exercer temporariamente outras funções.
A fórmula constitucional é, aliás, muito semelhante à percursora fórmula consagrada, pouco tempo antes[78], no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, que associava os lexemas «colocação» e «emprego» ao termo «permanente» (n.º 1). Já as situações «sujeita [s] a termo de caducidade», que aquele legislador separava e sujeitava a regime diverso (n.º 3), não foram expressamente consagradas na Lei fundamental.
O próprio artigo 2.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro (de que falaremos infra[79]), optou pela mesma lógica: no número um reitera a fórmula constitucional; no número três, demonstrando que aquela fórmula constitucional não basta, refere que «[n]o caso de função temporária por virtude de lei ou de contrato, o desempenho de funções governativas suspende a contagem do respetivo prazo.»
Diferente seria a solução, como é óbvio, se não estivesse salvaguardada a manutenção da «colocação», do «emprego»[80], da «carreira profissional» ou dos «benefício sociais». Como neste caso aconteceu, o diretor ou subdiretor-geral voltará sempre ao seu cargo ou emprego de origem, id. est à sua colocação ou ao seu emprego originais.
Em suma, em nosso entender, a Constituição não se reporta à comissão de serviço ou a todas as comissões de serviço, ao ponto de o mesmo indivíduo beneficiar de múltiplas suspensões por meio de sucessivas investiduras. Tanto mais que o direito de não ser prejudicado dificilmente poderá ser considerado como um direito absoluto, que tudo tutela (v.g. prejuízos decorrentes do abandono de certas funções privadas incompatíveis com o cargo), devendo ser conjugado com outros interesses e valores constitucionais, nomeadamente com a prossecução do interesse público (art. 266.º, n.º 1, da Constituição).
Isto não significa que o legislador ordinário não possa, nalguns casos específicos, na sua ótica porventura mais carecidos de tutela, criar mecanismos de suspensão das comissões de serviço e, assim, se possível, de posterior regresso ao cargo. No entanto, esses casos devem estar devidamente consignados na lei ordinária, não sendo este preceito constitucional geral, ainda que seja diretamente aplicável[81], suficiente para o efeito. Foi isso, aliás, que o legislador fez em vários regimes legais aplicáveis ao pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, até que, em 2004, de forma ponderada, consagrou a solução contrária[82].
IV
Suspensão retroativa da comissão de serviço
O artigo 2.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro[83], aditou à Lei n.º 52/2019, de 31 de julho[84], o artigo 6.º-A («garantias de trabalho e benefícios sociais dos membros do Governo»), com a seguinte redação:
«1 - Os membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do desempenho de funções governativas.
2 - O desempenho das funções governativas conta como tempo de serviço para todos os efeitos, salvo para aqueles que pressuponham o exercício efetivo da atividade profissional.
3 - No caso de função temporária por virtude de lei ou de contrato, o desempenho de funções governativas suspende a contagem do respetivo prazo.»
O mesmo artigo aditou, igualmente, àquela Lei o artigo 6.º-B («garantias de outros titulares de cargos políticos«), também com a seguinte redação:
«O regime de garantias de trabalho e benefícios sociais referido no artigo anterior é aplicável com as necessárias adaptações aos titulares de cargos políticos em relação aos quais não vigore regime jurídico próprio.»
Por último, o artigo 3.º desta Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, refere que «[o] disposto no artigo 6.º-A da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, aditado pela presente lei, produz os seus efeitos à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio, que determina a cessação de efeitos de decretos-leis publicados entre 1975 e 1980.»
1. A Constituição da República Portuguesa determina taxativamente as proibições de retroatividade de normas legislativas: as normas que restrinjam direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3) ou outros sob o mesmo regime (ex vi do art. 17.º), as normas que criem impostos (art. 103.º, n.º 3), as normas penais incriminadoras (art. 29.º, n.ºs 1 e 3), exceto se, em concreto, se mostrarem mais favoráveis ao arguido (art. 29.º, n.º 4) e a lei que regula a competência dos tribunais criminais (art. 32.º, n.º 9). Em tudo mais, os limites à retroatividade da lei, decorrem do Estado de direito (artigo 2.º) e do princípio de proteção da confiança legítima[85].
Nos termos do artigo 12.º do Código Civil, que nesta matéria se afastou da solução mais restritiva consagrada no Código Civil de 1867[86]:
«1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.»
Na síntese, necessariamente perfunctória, do Conselho Consultivo deste artigo 12.º do Código Civil podemos extrair as seguintes regras:
«Primus; uma nova lei aplica-se prospectivamente, em princípio, sem diferimentos nem dilações, o que, de nenhum modo, significa restringir a sua aplicação a factos supervenientes ou a situações jurídicas constituídas depois da sua entrada em vigor;
Secundus; Ao determinar-se que a lei nova dispõe para o futuro quer afirmar-se que se substitui à lei anterior, mas sem erradicar da ordem jurídica os seus efeitos produzidos, pois revogar ou derrogar a anterior lei não equivale a declarar a nulidade das suas normas;
Tertius; na expressão da lei, futuro é o tempo presente à data da sua entrada em vigor, atendendo à perspetiva do legislador, temporalmente situado a montante da publicação […];
Quartus; de uma nova lei nunca deve presumir-se a sua aplicação retroativa […];
Quintus; nada, em princípio, contudo impede a atribuição de eficácia retroativa a uma lei, em especial se for favorável aos destinatários;
Sextus; a lei retroativa, bem vistas as coisas, consiste numa ficção: a de que já se aplicava no passado em lugar da lei então vigente e coeva dos factos pretéritos, não apenas à continuidade dinâmica dos efeitos, como à sua produção e à constituição ou modificação das situações jurídicas que se encontram na sua origem;
Septimus; em todo o caso, uma lei retroativa e que, por definição, incide sobre factos pretéritos, preserva os efeitos produzidos (a começar pelos que são irredutíveis, v.g. caso julgado, prescrição, ato administrativo consolidado, obrigação cumprida) o que significa, mesmo sem dúvidas quanto à aplicação retroativa de uma certa lei, não poder presumir-se nunca a ultrarretroatividade;
Octavus; por regra, as normas atinentes à validade dos atos são apenas e tão-só as normas pretéritas que vigoravam ao tempo da sua formação e constituição, mais ou menos exigentes do que a lei nova […], ou seja, por princípio, não há invalidade superveniente (por desconformidade com a lei nova);
Nonus; retroatividade não significa inaplicabilidade da lei nova a situações jurídicas duradouras […] cujos efeitos continuem a produzir-se no presente e tendencialmente no futuro, de sorte que é a lei nova que passa a governar o conteúdo dessas situações jurídicas, salvo se não puderem dissociar-se de um facto originário irrepetível;
Decimus; nada impede a aprovação de normas transitórias materiais, as quais, não obstante por tempo determinado, dispõem para o futuro»[87].
2. Decorre de todo o exposto que, ressalvados os casos expressamente previstos na Constituição, o legislador português não está impedido de atribuir eficácia retroativa a um determinado preceito legal. Contudo, essa atribuição não poderá deixar de preservar os efeitos já produzidos nem poderá prejudicar os direitos entretanto, eventualmente, adquiridos por terceiros.
Ora, o artigo 6.º-A, da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, retroagindo os seus efeitos à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio, não tem em atenção os efeitos (cessação da comissão de serviço) já produzidos, nem salvaguarda a posição de terceiros emergente da abertura do necessário procedimento tendente a nova nomeação[88].
Com efeito, a comissão de serviço do ex-governante cessou em 16 de setembro de 2022 e, na sequência dessa cessação, foram (cumprindo normas imperativas[89]) desencadeados os mecanismos legais (PC n.º 1469_CReSAP_75_11/23), tendentes à substituição do mesmo, originando expetativas aos respetivos concorrentes, cuja quebra estes razoavelmente não podiam antecipar e que devem prevalecer sobre os «interesses» de quem, voluntariamente, aceitou fazer cessar a comissão de serviço e, agora, inesperadamente, quer regressar. Tanto mais que, como já vimos, nenhum direito constitucional, maxime o artigo 50.º, n.º 2, tutela esta solução. Como diz o Tribunal Constitucional, para que seja frustrado o princípio da confiança:
«é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.»[90]
3. E não se diga que a referida norma «não procede à aplicação retroativa de um regime autenticamente inovador, mas antes a uma confirmação concretizadora dos efeitos jurídicos necessários que promanam do n.º 2, do art. 50.º da CRP, repondo a eficácia jurídica devida que resulta de uma garantia constitucional que não foi cumprida desde a edição da Lei n.º 2/2004, incumprimento que foi agravado com a revogação do Decreto-Lei n.º 467/79»[91].
Nos termos do artigo 13.º do Código Civil:
«1 – A lei interpretativa integra-se na lei interpretanda, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transação, ainda que não homologada, ou por atos de análoga natureza.
[…]».
Como diz Batista Machado, para que uma lei «possa ser realmente interpretativa são necessários […] dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta: e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou intérprete a ela não poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.»[92]
No entanto, na exegese que lhe é dada no Parecer anexo ao pedido, a norma interpretativa estaria a decantar um preceito constitucional, integrando-se, na falta de outra norma, na própria Lei fundamental. O que manifestamente não pode acontecer: «a nova fonte não deve ser hierarquicamente inferior à norma interpretada»[93].
Por outro lado, se for interpretada devidamente, repondo a situação jurídica que existia antes da alteração de 2004, a norma terá caráter inovador e não poderá frustrar o princípio da confiança. Desde então a solução não era controversa, nem podia ser adotada pelo julgador ou intérprete sem violação da letra da própria lei.
Em suma, sem prejuízo da liberdade do legislador, não é, juridicamente, possível fazer renascer comissões de serviços, a seu tempo, cessadas. Aliás, ainda que assim fosse, a verdade é que, como já vimos, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos (art. 36.º, n.º 1), pelo que o regime introduzido pela Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro jamais constituiria uma solução para o problema.
V
Restantes questões
Uma vez que a resposta à primeira questão é, neste caso concreto, negativa, todas as outras ficam prejudicadas, tornando-se desnecessário ou, em face daquele resultado, mesmo impossível proceder à sua análise jurídica. Motivo pelo qual, passamos, sem mais, para as conclusões.
VI
Conclusões
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – A Direção-Geral da Saúde é um serviço central do Ministério da Saúde, integrado na administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa e dirigido por um diretor-geral, coadjuvado por dois subdiretores-gerais, que são cargos de direção superior de 1.º e de 2.º graus, respetivamente (arts. 1.º e 3.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2012, de 26 de janeiro);
2.ª – O provimento destes cargos é realizado em comissão de serviço, como resulta do artigo 9.º, n.º 1, al.ª a), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do artigo 19.º, n.º s 1 e 3, da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
3.ª – No ordenamento jurídico português, a comissão de serviço caracteriza-se como a modalidade de designação, seja de um trabalhador submetido a um vínculo de emprego público, seja de um trabalhador desprovido desse vínculo, para exercer funções, designadamente cargos dirigentes, com duração limitada e, em regra, amovíveis;
4.ª – O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, que estabelecia o regime jurídico e condições de exercício das funções de direção e chefia, previa a suspensão da respetiva comissão de serviço em caso de nomeação de um diretor ou subdiretor geral como membro do governo [art. 5.º, n.º 1, al.ª a) e 2];
5.ª – Pouco tempo depois, o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, veio determinar que «os membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação ou emprego permanente, bem como nos benefícios sociais anteriormente auferidos, enquanto exercerem as respetivas funções […]»;
6.ª – E o n.º 3 da mesma disposição legal veio determinar que, nos casos em que a atividade, pública ou privada, se encontrasse sujeita a termo de caducidade, a posse como membro do Governo suspenderia a respetiva contagem, observando-se quanto às funções de chefia abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, o que se dispunha nesse diploma;
7.ª – O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, foi depois expressamente revogado pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro [art. 26.º, al.ª a)], que reviu o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública, mas manteve aquela suspensão ope legis da comissão de serviço [art. 6.º, n.º 1, al.ª a)];
8.ª – O Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, também foi expressamente revogado pelo artigo 40.º, al.ª a), da Lei n.º 49/99, de 22 de junho, que estabeleceu o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e que, ainda, manteve a suspensão ope legis da comissão de serviço, no caso de nomeação para cargos governativos [art. 19.º, n.º 1, al.ª a)];
9.ª – A Lei n.º 49/99, de 22 de junho, foi expressamente revogada pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que consagra o atual Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado (art. 38.º), pondo termo à referida suspensão ope legis, que se manteve, apenas, transitoriamente, até ao termo dos mandatos que deram origem a essa suspensão (art. 37.º);
10.ª – No ano seguinte, a Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que estabeleceu regras para as nomeações dos altos cargos dirigentes da Administração Pública, veio alterar a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, reintroduzindo a suspensão da comissão de serviço, mas limitada aos titulares dos cargos de direção superior do 2.º grau e de direção intermédia e apenas quando sejam nomeados para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição (art. 26.º-A);
11.ª – De forma que, como resulta da mera letra da lei, a nomeação de titular de cargo de direção superior do 2.º grau ou de direção intermédia como membro do Governo, não está incluída no elenco das situações que, ope legis, suspendem a comissão de serviço;
12.ª – Assim, na vigência da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, sem prejuízo das situações ressalvadas na norma transitória do seu artigo 37.º, n.º 2, a tomada de posse seguida de exercício de funções como membro do Governo, por titular de cargo dirigente, não origina a suspensão da respetiva comissão de serviço, cessando esta nos termos previstos no artigo 25.º, n.º 1, al.ª b);
13.ª – Tanto mais que o próprio Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de dezembro, onde se podia ancorar a suspensão de comissões de serviço
para cargos não dirigentes, também foi expressamente revogado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio;
14.ª – O direito de não ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos, consagrado no artigo 50.º, n.º 2, da Constituição permite, mas não obriga, o legislador a instituir mecanismos que garantam o regresso ao exercício do cargo em comissão de serviço;
15.ª – Em causa está apenas a proibição de prejuízos que possam ocorrer na colocação, no emprego, na carreira profissional ou nos benefícios sociais a que o titular tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos;
16.ª – O artigo 2.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, aditou à Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, o artigo 6.º-A («garantias de trabalho e benefícios sociais dos membros do Governo»), cujo número 1, tem a seguinte redação: «[o]s membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do desempenho de funções governativas.»;
17.ª – Já o número 3 da norma aditada (artigo 6.º-A) tem a seguinte redação: «[n]o caso de função temporária por virtude de lei ou de contrato, o desempenho de funções governativas suspende a contagem do respetivo prazo»;
18.ª – Nos termos do artigo 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, «[o] disposto no artigo 6.º-A da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho […] produz os seus efeitos à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 32/2018, de 8 de maio, que determina a cessação de efeitos de decretos-leis publicados entre 1975 e 1980.»;
19.ª – A Constituição da República Portuguesa apenas proíbe a retroatividade de normas legislativas que restrinjam direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3) ou outros sob o mesmo regime (ex vi do art. 17.º), que criem impostos (art. 103.º, n.º 3), que incriminem determinadas condutas (art. 29.º, n.ºs 1 e 3) e que afrontem o Estado de direito (art. 2.º) ou o princípio de proteção da confiança legítima;
20.ª – Excetuando os casos proibidos pela Lei fundamental, o legislador português não está impedido de atribuir eficácia retroativa a um determinado preceito legal;
21.ª – Contudo, essa atribuição não poderá deixar de preservar os efeitos já produzidos, pelos factos que a lei se destina a regular (v.g. a cessação pretérita de uma comissão de serviço), nem violar os direitos entretanto, eventualmente, adquiridos por terceiros;
22.ª – Cessada uma determinada comissão de serviço, mantendo-se a necessidade que lhe está subjacente, deverá ser desencadeado procedimento tendente a uma nova nomeação (art. 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro);
23.ª – O artigo 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, não se limita a uma confirmação concretizadora dos efeitos jurídicos decorrentes do artigo 50.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, sendo antes uma norma inovadora que não poderá ultrapassar a cessação de uma comissão de serviço, nem frustrar o princípio da confiança;
24.ª Um diretor ou um subdiretor nacional de saúde, que tenha sido nomeado membro do Governo, não pode, ao abrigo da aplicação retroativa do artigo 6.º-A da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho (nos termos do art. 3.º da Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro) regressar à comissão de serviço que antes exercia;
25.ª Até porque tal comissão de serviço se extinguiu e ou foi já provido alguém ou, pelo menos, encontra-se iniciado procedimento para recrutar um novo dirigente, sob pena de responsabilidade financeira [art. 65.º, n.º 1, al.ªs b e l) da Lei Organização e Processo do Tribunal de Contas]; e
26.ª Em todo o caso, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou órgãos (art. 36.º, n.º 1), pelo que o regime introduzido pela Lei n.º 26/2024, de 20 de fevereiro, jamais seria aplicável na presente situação.
[1] Aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto e, entretanto, alterado pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
[2] Distribuído ao relator por despacho de 8 de novembro de 2024.
[3] Publicada no Diário do Governo, n.º 140, de 18 de junho de 1913, pp. 2234/5; no mesmo sentido, na doutrina, Menezes Cordeiro, «Da constitucionalidade das comissões de serviços laborais», in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXXIII-1991 (VI da 2.ª Série), pp. 135; no mesmo sentido cfr. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023.
[4] Diário do Governo, n.º 31/1936, 1.ª Série de 7 de fevereiro de 1936, p. 172.
[5] Manual de Direito Administrativo, 4.ª Edição, 1956, pp. 430/31.
[6] Manual de Direito Administrativo, tomo II, Coimbra, Almedina, 10.ª Edição, 1994, pp. 673/4.
[7] Manual de Direito Administrativo…, 1994, pp. 673/4; neste passo seguimos de perto o Parecer do Conselho Consultivo n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020.
[8] In Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, volume I, Coimbra, Almedina, 1985, pp. 323/4.
[9] Idem, p. 324.
[10] Idem, pp. 397 e ss., em especial, p. 400.
[11] Idem, pp. 325 e 400; na mesma linha, cfr. o Parecer n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020.
[12] In Dicionário Jurídico da Administração Pública, Volume II, 2.ª edição, Lisboa, 1990, pp. 526-527.
[13] Idem, p. 526.
[14] Da constitucionalidade das comissões…, pp. 137/8.
[15] Sobre a comissão de serviço, na doutrina mais recente do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, v., entre outros, o Parecer n.º 10/2022, de 9 de fevereiro de 2023 (inédito), o Parecer n.º 2/2020, de 23 de abril de 2020, o Parecer n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020, o Parecer n.º 1/2016, de 21 de abril de 2016 (Diário da República, Série II, de 10 de outubro de 2016), o Parecer n.º 5/2016, de 7 de abril de 2016 (inédito), o Parecer n.º 29/2014, de 29 de novembro de 2014 (Diário da República, Série II, de 29 de dezembro de 2014), o Parecer n.º 9/2011, de 14 de fevereiro de 2013 (inédito), o Parecer n.º 18/2011, de 27 de outubro de 2011 (inédito), o Parecer n.º 57/2006, de 29 de maio de 2008 (inédito), o Parecer n.º 106/2006, de 6 de dezembro de 2007 (inédito), o Parecer n.º 106/2005, de 27 de abril de 2006 (inédito), o Parecer n.º 66/2004, de 21 de abril de 2005 (Diário da República, Série II, de 8 de agosto de 2005), o Parecer n.º 94/2004, de 16 de dezembro de 2004, o Parecer n.º 93/2004, de 17 de março de 2005 (Diário da República, Série II, de 22 de setembro de 2005) e o Parecer n.º 62/2002, de 21 de novembro de 2002.
[16] Acs. n.º 369/96, de 6 de março de 1996; 305/2011, de 29 de junho de 2011.
[17] Acs. de 6 de julho de 2023 (proferido no processo n.º 01721/10.5BELSB), 9 de junho de 2021 (proferido no processo n.º 01154/06.8BELSB), de 19 de novembro de 2015 (proferido no processo n.º 0422/15)
[18] Cfr. sumário do ac. do STA de 19 de novembro de 1998 (proferido no processo n.º 042240).
[19] Aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (retificada pela Declaração de Retificação n.º 37-A/2014, de 19 de agosto) e alterada pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro; pela Lei n.º 84/2015, de 7 de agosto; pela Lei n.º 18/2016, de 20 de junho; pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro; pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio; pela Lei n.º 70/2017, de 14 de agosto; pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto; pela Lei n.º 49/22018, de 14 de agosto; pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro; pelo Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro; pela Lei n.º 79/2019, de 2 de setembro; pela Lei n.º 82/2019, de 2 de setembro; pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março; pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março; pelo Decreto-Lei n.º 51/2022, de 26 de julho; pelo Decreto-Lei n.º 84-F/2022, de 16 de dezembro; pelo Decreto-Lei n.º 53/2023, de 5 de julho; pelo Decreto-Lei n.º 12/2024, de 10 de janeiro e pelo Decreto-Lei n.º 13/2024, de 10 de janeiro.
[20] Para a comparação de ambos os regimes, cfr. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020.
[21] É a seguinte a redação completa desta norma.
«1 – O vínculo de emprego público constitui-se por comissão de serviço nos seguintes casos:
a) Cargos não inseridos em carreiras, designadamente cargos dirigentes;
b) Funções exercidas com vista à aquisição de formação específica, habilitação académica ou título profissional por trabalhador com vínculo de emprego público por tempo indeterminado.
2 – Na falta de norma especial, aplica-se à comissão de serviço a regulamentação prevista para o vínculo de emprego público de origem e, quando este não exista, a regulamentação prevista para os trabalhadores contratados.» Na doutrina, cfr. Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1.º Volume, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 112/116.
[22] Nesta vertente, é elucidativo o já referido Parecer n.º 2/2020, deste corpo consultivo, quando conclui que a comissão de serviço permite fundamentar a relação jurídica de emprego com o vogal a tempo inteiro no Conselho Superior do Ministério Público, ajustando-se ao exercício de cargo não inserido em carreira (cfr., nomeadamente as suas conclusões 24.ª a 28.ª)
[23] Comentando o alargamento das possibilidades de contratação precária, através do contrato de comissão de serviço, por força da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, cfr. António Garcia Pereira, «As Transformações Recentes do Direito do Trabalho Portugal – Uma Doutrina e uma Jurisprudência Laborais Ainda Mais Erosivas do que a Lei», in Transformações Recentes do Direito do Trabalho Ibérico Livro Razão, Porto, Universidade do Porto, 2016, pp. 181/93, designadamente, p. 183; Miguel Lucas Pires debate as questões atinentes à evolução normativa do regime jurídico do emprego público e a sua aproximação ao regime laboral privado, as consequências práticas e os problemas constitucionais resultantes dessa duplicação de regimes (in «Âmbito de aplicação da lei do trabalho em funções públicas», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 130, julho/agosto de 2018, pp. 37/45.
[24] In «Os Critérios de Seleção no Despedimento por Extinção de Posto de Trabalho», em Transformações Recentes do Direito do Trabalho Ibérico Livro Razão, Porto, Universidade do Porto, 2016, pp. 141/163, designadamente, p. 146.
[25] É a seguinte a redação desta norma: «[c]essada a comissão de serviço, o trabalhador regressa à situação jurídico-funcional de que era titular, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado, ou cessa o vínculo de emprego público, havendo lugar ao pagamento de indemnização quando prevista em lei especial.»
[26] «1 - Na falta de lei especial em contrário, a comissão de serviço tem a duração de três anos, sucessivamente renovável por iguais períodos.»
[27] Neste sentido, Parecer n.º 34/2019, de 3 de dezembro de 2020; na doutrina Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar, Comentários à Lei Geral…, pp. 112/116.
[28] Aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (na redação da Retificação n.º 21/2009, de 18 de março), alterada pela Lei n.º 105/2009, de 14 de setembro, pela Lei n.º 53/2011, de 14 de outubro, pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (na redação da Retificação n.º 38/2012, de 23 de julho), pela Lei n.º 47/2012, de 29 de agosto, pela Lei n.º 69/2013, de 30 de agosto, pela Lei n.º 27/2014, de 8 de maio, pela Lei n.º 55/2014, de 25 de agosto, pela Lei n.º 28/2015, de 14 de abril pela Lei n.º 120/2015, de 1 de setembro, pela Lei n.º 8/2016, de 1 de abril, pela Lei n.º 28/2016, de 23 de agosto, pela Lei n.º 73/2017, de 16 de agosto (na redação da Retificação n.º 28/2017, de 2 de outubro), pela Lei n.º 14/2018, de 19 de março, pela Lei n.º 90/2019, de 4 de setembro, pela Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, pela Lei n.º 18/2021, de 8 de abril, pela Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro, pela Lei n.º 1/2022, de 3 de janeiro, pela Lei n.º 13/2023, de 3 de abril (objeto da Retificação n.º 13/2023, de 29 de maio).
[29] É a seguinte a redação desta norma:
«Pode ser exercido, em comissão de serviço, cargo de administração ou equivalente, de direção ou chefia diretamente dependente da administração ou de diretor-geral ou equivalente, funções de secretariado pessoal de titular de qualquer desses cargos, ou ainda, desde que instrumento de regulamentação coletiva de trabalho o preveja, funções cuja natureza também suponha especial relação de confiança em relação a titular daqueles cargos e funções de chefia.»
[30] É a seguinte a redação desta norma:
«1 - Pode exercer cargo ou Regime de contrato de trabalho em comissão de serviço em comissão de serviço, pode ser acordada a sua permanência após o termo da comissão.
2 - No caso de admissão de trabalhador para exercer cargo ou funções em comissão de serviço, pode ser acordada a sua permanência após o termo da comissão.
3 - O contrato para exercício de cargo ou funções em comissão de serviço está sujeito a forma escrita e deve conter:
a) Identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes;
b) Indicação do cargo ou funções a desempenhar, com menção expressa do regime de comissão de serviço;
c) No caso de trabalhador da empresa, a atividade que exerce, bem como, sendo diversa, a que vai exercer após cessar a comissão;
d) No caso de trabalhador admitido em regime de comissão de serviço que se preveja permanecer na empresa, a atividade que vai exercer após cessar a comissão.
4 - Não se considera em regime de comissão de serviço o contrato que não tenha a forma escrita ou a que falte a menção referida na alínea b) do número anterior.
5 - O tempo de serviço prestado em regime de comissão de serviço conta para efeitos de antiguidade do trabalhador como se tivesse sido prestado na categoria de que este é titular.
6 - Constitui contraordenação grave a falta da menção referida na alínea b) do n.º 3, salvo se o empregador reconhecer expressamente e por escrito que o cargo ou funções são exercidos com carácter permanente, e constitui contraordenação leve a falta de redução a escrito do contrato ou a violação da alínea c) do referido número.»
[31] É a seguinte a redação desta norma:
«1 - Qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respetivamente, até dois anos ou período superior.
2 - A falta de aviso prévio não obsta à cessação da comissão de serviço, constituindo a parte faltosa na obrigação de indemnizar a contraparte nos termos do artigo 401.º»
[32] É a seguinte a redação desta norma:
«1 - Cessando a comissão de serviço, o trabalhador tem direito:
a) Caso se mantenha ao serviço da empresa, a exercer a atividade desempenhada antes da comissão de serviço, ou a correspondente à categoria a que tenha sido promovido ou, ainda, a atividade prevista no acordo a que se refere a alínea c) ou d) do n.º 3 do artigo 162.º;
b) A resolver o contrato de trabalho nos 30 dias seguintes à decisão do empregador que ponha termo à comissão de serviço, com direito a indemnização calculada nos termos do artigo 366.º;
c) Tendo sido admitido para trabalhar em comissão de serviço e esta cesse por iniciativa do empregador que não corresponda a despedimento por facto imputável ao trabalhador, a indemnização calculada nos termos do artigo 366.º
2 - Os prazos previstos no artigo anterior e o valor da indemnização a que se referem as alíneas b) e c) do n.º 1 podem ser aumentados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou contrato de trabalho.
3 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto no n.º 1.»
[33] «Comissão de serviço», Questões Laborais, ano VII, 2000, pp. 152/3.
[34] «Comissão de serviço e segurança no emprego: uma dupla inconciliável?», RLJ, janeiro-fevereiro 2011, ano 140, n.º 3966, p. 173. A doutrina laboral tem dedicado especial atenção a esta temática, como se pode ver, designadamente em: Pedro Furtado Martins, «Aplicação do regime geral da cessação do contrato de trabalho ao contrato em comissão de serviço» in Direito e Justiça: Estudos dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, vol. 3, 2015, pp. 171 e ss.; na mesma obra, volume 2, Maria Irene Gomes, «Cláusula de permanência, comissão de serviço e suspensão do contrato de trabalho: três institutos de difícil articulação?», pp. 535 e ss.; idem, «Principais aspetos do regime jurídico do trabalho exercido em comissão de serviço», in António Monteiro Fernandes (coordenação), Estudos de direito do trabalho em homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, Coimbra, Almedina, 2004, p. 241 e ss.; na mesma obra, Luís Miguel Monteiro, «Regime jurídico do trabalho em comissão de serviço», pp. 507 e ss.; Filipe Fraústo da Silva, «Irreversibilidade de estatuto dirigente e comissão de serviço: anotação ao Acórdão do STJ de 6 de Julho de 2005», in Questões Laborais. Coimbra, Coimbra Editora, n.º 42 esp., 2013, pp. 597 e ss.
[35] Ac. n.º 64/91, de 4 de abril de 1991, que, a pedido do Presidente da República, apreciou, preventivamente, a constitucionalidade de todas as normas do Decreto n.º 302/V da Assembleia da República, o qual veio a dar origem ao Decreto-Lei n.° 404/91, de 16 de outubro; cerca de 20 anos depois, o ac. n.º 338/2010, de 22 de outubro de 2010, a pedido de um Grupo de Deputados à Assembleia da República apreciou, entre outras, a constitucionalidade da norma constante no artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que, como já referimos, regula a cessação da comissão de serviço. Para uma crítica aos referidos acórdãos, cfr. João Leal Amado, Comissão de serviço e segurança…, p. 178 e ss.
[36] Cfr. os referidos acórdãos.
[37] Naquilo que nos interessa, era a seguinte a redação deste preceito:
«1 - A comissão de serviço cessa automaticamente pela tomada de posse de outro cargo ou função, a qualquer título, salvo nos casos seguintes:
a) Exercício dos cargos [..] membro do Governo […].
2 - Nos casos referidos nas alíneas a) a d) do número anterior, a comissão de serviço suspende-se enquanto durar o exercício do cargo ou função, devendo as respetivas funções asseguradas nos termos do artigo 11.º deste diploma.
3 - Sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo 4.º, o período de suspensão conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo dirigente de origem.»
[38] Naquilo que agora nos interessa, era a seguinte a redação deste preceito:
«1 - Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respetivo titular.
2 - A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de trinta dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.
3 - A substituição cessará, a qualquer momento, por interesse da Administração ou a pedido do substituto.
4 - A substituição caducará passados seis meses sobre a data do seu início, salvo nos casos em que o lugar do substituído não possa ser provido, por força do disposto no artigo 5.º ou de outro impedimento legal.
[…]».
[39] Cuja redação, nesta parte, seguimos de perto.
[40] Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro.
[41] Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023.
[42] Conceitos Fundamentais …, p. 326.
[43] Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023 (§ 33).
[44] Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023 (§ 33).
[45] Naquilo que nos interessa, era a seguinte a redação deste preceito:
«1 - Sem prejuízo do previsto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 5.º, a comissão de serviço cessa automaticamente:
a) Pela tomada de posse seguida de exercício, noutro cargo ou função, a qualquer título, salvo nos casos em que houver lugar a suspensão ou for permitida a acumulação nos termos do presente diploma […]».
[46] Naquilo que nos interessa, era a seguinte a redação deste preceito:
«1 - A comissão de serviço do pessoal dirigente suspende-se nos casos seguintes:
a) Exercício dos cargos […] membro do Governo […]».
[47] Veja-se o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de julho (que reviu o regime, composição e orgânica dos gabinetes ministeriais) ou artigo 35.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional).
[48] Como se refere no § 100 do acórdão do Tribunal de Contas n.º 33/2023, de 5 de dezembro de 2023 (Processo JRF n.º 4/2023-3.ªS) «segundo o programa expresso do regime de 2004 os cargos dirigentes devem ser providos em regime de comissão de serviço por um período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo, sendo a nomeação antecedida de um processo de seleção em que é exigida uma série de requisitos pessoais que limita o âmbito de recrutamento e que não se coadunam com o eternizar de uma situação que a lei impõe como sendo temporária, combate ao exercício de cargos em termos precários, designadamente, através da proibição da figura da suspensão da comissão de serviço (a qual era geradora de nomeados em substituição do titular que suspendia a comissão de serviço), encurtando, em consonância com essa medida o prazo máximo de exercício de cargos em regime de substituição enquanto situação provisória.» Cfr. ainda, o acórdão do mesmo tribunal n.º 12/2024, de 10 de abril de 2024 (Processo JRF n.º 10/2023-3.ªS).
[49] Inédito.
[50] Homologado por despacho do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional de 25 de julho de 2005 e publicado no Diário da República, II Série, de 22 de setembro de 1995. Para uma análise doutrinal das consequências da homologação dos Pareceres do Conselho Consultivo, cfr. Rui Soares Pereira/Inês Sítima Craveiro, Sobre os Pareceres do Conselho Consultivo da PGR, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 39 e ss.
[51] Muito semelhantes são as conclusões tiradas no Parecer n.º 94/2004, de 16 de dezembro de 2004:
«1.ª – A Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (Estatuto do Pessoal Dirigente), ao contrário de estatutos anteriores, não prevê a figura da suspensão da comissão de serviço do pessoal dirigente;
2.ª – Nos termos do disposto no n.º 1 do seu artigo 36.º, a Lei n.º 2/2004 «prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou organismos», designadamente sobre o disposto nos n.ºs 3 e 5 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de junho;
3.ª – Assim, sem prejuízo da norma transitória constante do n.º 2 do artigo 37.º da Lei n.º 2/2004, o exercício de funções em gabinete ministerial não origina a suspensão de comissão de serviço em que o visado se encontre investido.»
[52] Naquilo que nos interessa: «[a] suspensão das comissões de serviço ao abrigo do disposto no artigo 19.º da Lei n.º 49/99, de 22 de junho, mantém-se até ao termo dos mandatos que lhes deram origem.»
[53] Diário da Assembleia da República, II série A, número 11, de 5 de maio de 2005, p. 39.
[54] Diário da Assembleia da República, II série A, número 11, de 5 de maio de 2005, p. 39.
[55] Modificou os procedimentos de recrutamento, seleção e provimento nos cargos de direção superior da Administração Pública, procedendo à quarta alteração à Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, e à quinta alteração à Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro, que estabelece os princípios e normas a que deve obedecer a organização da administração direta do Estado.
[56] É a seguinte a atual redação completa desta norma:
«1 - A comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa:
a) Pelo seu termo, nos casos do n.º 1 do artigo anterior;
b) Pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos e durante o tempo em que haja lugar a suspensão ou em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei;
c) Por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda;
d) Nos casos do n.º 7 do artigo 16.º e do n.º 6 do artigo 17.º da presente lei e do n.º 3 do artigo 29.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;
e) Por despacho fundamentado numa das seguintes situações:
i) Não realização dos objetivos previstos, designadamente dos constantes da carta de missão;
ii) Falta de prestação de informações ou prestação deficiente das mesmas, quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo;
iii) Não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a observação das orientações superiormente fixadas;
iv) Necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços;
f) Na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;
g) Pela não frequência, por causa que lhes seja imputável, ou pelo não aproveitamento em curso a que se refere o n.º 1 do artigo 12.º;
h) (Revogada.)
i) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada sobre ele não recair despacho de indeferimento.
2 - A cessação da comissão de serviço com fundamento na alínea e) do número anterior pressupõe a prévia audição do dirigente sobre as razões invocadas, independentemente da organização de qualquer processo.
3 - (Revogado.)
4 - (Revogado.)».
[57] Supra, I, 1.
[58] Acórdão n.º 369/96, de 6 de março de 1996; interpolado nosso.
[59] É a seguinte a redação atual desta norma:
«1 - Quando a cessação da comissão de serviço se fundamente na extinção ou reorganização da unidade orgânica ou na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, os dirigentes têm direito a uma indemnização desde que contem, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções.
2 - A indemnização referida no número anterior será calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria de origem.
3 - O montante da indemnização tem como limite máximo o valor correspondente à diferença anual das remunerações, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal.
4 - O direito à indemnização prevista nos números anteriores só é reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior ou o exercício de outro cargo público com nível remuneratório igual ou superior.
5 - O exercício das funções referidas no número anterior, no período a que se reporta a indemnização, determina a obrigatoriedade da reposição da importância correspondente à diferença entre o número de meses a que respeite a indemnização percebida e o número de meses que mediar até à nova designação.
6 - Para efeitos do disposto no número anterior, a nova designação será acompanhada de declaração escrita do interessado de que não recebeu ou de que irá proceder à reposição da indemnização recebida, a qual será comunicada aos serviços processadores.»
[60] É a seguinte a redação completa deste artigo:
«1 - Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição nos casos de ausência ou impedimento do respetivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias ou em caso de vacatura do lugar.
2 - A designação em regime de substituição é feita pela entidade competente, devendo ser observados todos os requisitos legais exigidos para o provimento do cargo, com exceção do procedimento concursal a que se referem os artigos 18.º a 21.º
3 - A substituição cessa na data em que o titular retome funções ou passados 90 dias sobre a data da vacatura do lugar, salvo se estiver em curso procedimento tendente à designação de novo titular.
4 - Em qualquer caso, verificando-se a situação prevista na parte final do número anterior, a substituição cessa imperativamente se, no prazo de 45 dias após a entrega pelo júri da proposta de designação referida no n.º 8 do artigo 19.º, o membro do Governo que tenha o poder de direção ou de superintendência e tutela sobre o serviço ou órgão a que respeita o procedimento concursal não tiver procedido à designação.
5 - O prazo referido no número anterior é interrompido na data da convocação das eleições para a Assembleia da República ou da demissão do Governo, retomando-se com a investidura parlamentar do novo Governo.
6 - A substituição pode ainda cessar, a qualquer momento, por decisão da entidade competente ou a pedido do substituto, logo que deferido.
7 - O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo anteriormente ocupado, bem como no lugar de origem.
8 - O substituto tem direito à totalidade das remunerações e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respetivas verbas por este, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais.»
[61] Acórdãos do Tribunal de Contas n.ºs 12/2024, de 10 de abril de 2024 (Processo JRF n.º 10/2023-3.ªS) e 33/2023, de 5 de dezembro de 2023 (Processo JRF n.º 4/2023-3.ªS).
[62] Acórdão do Tribunal de Contas n.º 33/2023, de 5 de dezembro de 2023 (Processo JRF n.º 4/2023-3.ªS, §§ 142 a 144).
[63] Acórdão do Tribunal de Contas n.ºs 12/2024, de 10 de abril de 2024 (Processo JRF n.º 10/2023-3.ªS, § 53.3).
[64] Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, entretanto, alterada pela Lei n.º 87-B/98, de 31 de dezembro (objeto da Retificação n.º 1/99, de 16 de janeiro), pela Lei n.º 1/2001, de 4 de janeiro, pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro (objeto da Retificação n.º 5/2005, de 14 de fevereiro), pela Lei n.º 48/2006, de 29 de agosto (objeto da Retificação n.º 72/2006, de 6 de outubro), pela Lei n.º 35/2007, de 13 de agosto, pela Lei n.º 56/2023, de 6 de outubro, pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pela Lei n.º 61/2011, de 7 de dezembro, pela Lei n.º 2/2012, de 2 de janeiro, pela Lei n.º 20/2015, de 9 de março, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março, Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, e pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.
[65] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro e, depois, alterado pela Lei n.º 72/2020, de 16 de novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 11/2023, de 10 de fevereiro.
[66] Cuja redação conheceu emendas (Declaração de Retificação n.º 20/2018, de 6 de julho).
[67] Em bom rigor, aquela remissão limitava-se a salvaguardar o regime especial (art. 7.º, n.º 3, do CC), previsto (desde 1979) no Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de junho, para as funções de direção e de chefia, entretanto transformado no estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, consagrado na Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro. A primeira parte dessa norma tinha um âmbito geral; a parte final ressalvava a existência deste regime especial, que, portanto, se sobrepunha aquela norma geral.
[68] Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2007, p 677.
[69] Jorge Miranda, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, volume 1, Lisboa, UCE, 2017, p. 725.
[70] Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, Coimbra Editora, 1984, p 260.
[71] Parecer n.º 94/2004, de 16 de dezembro de 2004.
[72] Ac. do TC n.º 369/96, de 6 de março de 1996; no mesmo sentido parece apontar o ac. n.º 305/2011, de 29 de junho de 201. Os acórdãos n.ºs 64/91, de 4 de abril de 1991 e 338/2010, de 22 de outubro de 2010, embora a propósito do contrato de trabalho em comissão de serviço privado, também referem que não vale aqui o princípio de segurança do emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição.
[73] Este estatuto foi, entretanto, alterado pela Lei n.º 97/89, de 15 de dezembro; pela Lei n.º 1/91, de 10 de janeiro; pela Lei n.º 11/91, de 17 de maio; pela Lei n.º 11/96, de 18 de abril; pela Lei n.º 127/97, de 11 de dezembro; pela Lei n.º 50/99, de 24 de junho; pela Lei n.º 86/2001, de 10 de agosto; pela Lei n.º 22/2004, de 17 de junho; pela Lei n.º 52-A/2005, de 10 de outubro; pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro; pela Lei n.º 2/2020, de 31 de março; pela Lei n.º 24-D/2022, de 30 de dezembro; e pela Lei n.º 82/2023, de 29 de dezembro.
[74] É a seguinte a redação completa da norma:
«1 - Os eleitos locais não podem ser prejudicados na respetiva colocação ou emprego permanente por virtude do desempenho dos seus mandatos.
2 - Os funcionários e agentes do Estado, de quaisquer pessoas coletivas de direito público e de empresas públicas ou nacionalizadas que exerçam as funções de presidente de câmara municipal ou de vereador em regime de permanência ou de meio tempo consideram-se em comissão extraordinária de serviço público.
3 - Durante o exercício do respetivo mandato não podem os eleitos locais ser prejudicados no que respeita a promoções, concursos, regalias, gratificações, benefícios sociais ou qualquer outro direito adquirido de carácter não pecuniário.
4 - O tempo de serviço prestado nas condições previstas na presente lei é contado como se tivesse sido prestado à entidade empregadora, salvo, no que respeita a remunerações, aquele que seja prestado por presidentes de câmara municipal e vereadores em regime de permanência ou de meio tempo.» Na doutrina, Paulo Braga/Fátima Diniz, Estatuto dos Eleitos Locais anotado, Coimbra Centro de Estudos e formação autárquica, 2007, p. 268 e ss.; Maria José L. Castanheira Neves, Governo e Administração Local, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 192 e ss.; João Salazar, Municípios e freguesias: regime dos eleitos locais, volume V, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 280 e ss. Neste conselho veja-se o parecer n.º 12/2023, de 11 de julho (§ 28 e, sobretudo, nota 132).
[75] Como já referimos, nos termos do artigo 290.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, só haverá lugar a indemnização quando prevista em lei especial, ou seja, neste caso, nos termos do artigo 26.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro.
[76] O termo colocação também aparece, por exemplo, no regime aplicável ao concurso externo extraordinário de seleção e de recrutamento do pessoal docente, a realizar no ano letivo de 2024-2025 (Decreto-Lei n.º 57-A/2024, de 13 de setembro), sendo normalmente associado a uma determinada área geográfica ou regime (v.g. arts. 4.º, 8.º ou 9.º).
[77] Parecer n.º 94/2004, de 16 de dezembro.
[78] Destacando essa antecipação legislativa, cfr. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 12/2023, de 11 de julho de 2023.
[79] IV.
[80] No direito privado, como já vimos, nem isso sequer está garantido (supra, I. 3).
[81] Jorge Miranda, Constituição Portuguesa…, p. 725.
[82] Como já referimos, isso acontece, por exemplo com os juízes do Tribunal Constitucional [«(n)o caso de os juízes se encontrarem à data da posse investidos em função pública temporária, por virtude de lei, ato ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no Tribunal Constitucional suspende o respetivo prazo.» - art. 35.º, n.º 4, da organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional).
[83] Nos termos do artigo 1.º «repõe o regime de garantias quanto ao reassumir das funções profissionais por quem seja chamado ao exercício de funções governativas e da contagem do tempo de exercício de cargos políticos para efeitos de aposentação ou reforma, procedendo à quinta alteração à Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, que aprova o regime do exercício de funções por titulares de cargos políticos e altos cargos públicos.»
[84] Aprova o regime do exercício de funções por titulares de cargos políticos e altos cargos públicos. Foi entretanto alterada pela Lei n.º 69/2020, de 9 de novembro, pela Lei n.º 58/2021, de 18 de agosto, pela Lei n.º 4/2022, de 6 de janeiro, pela Lei n.º 25/2024, de 20 de fevereiro e pela Lei n.º 26/2024, também de 20 de fevereiro; para um primeiro comentário a esta lei, veja-se José Augusto Gonçalves Ferreira, Comentário ao Regime do Exercício de Funções por Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos, Coimbra, Almedina, 2022.
[85] Na doutrina, Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, Coimbra, Almedina, 2012, p. 289. Veja-se, igualmente, a síntese do Parecer do Conselho Consultivo n.º 25/2017, de 28 de setembro de 2017 e, no Tribunal Constitucional, os acórdãos 287/90, de 30 de outubro, 128/2009, de 23 de março e 396/2011, de 21 de setembro.
[86] Na esteira do artigo 145.º, §2.º, da Carta Constitucional de 1826, o seu artigo 8.º prescrevia que «[a] lei civil não tem efeito retroativo. Excetua-se a lei interpretativa, a qual é aplicada retroativamente, salvo se dessa aplicação resulta ofensa de direitos adquiridos».
[87] Parecer do Conselho Consultivo n.º 25/2017, de 28 de setembro de 2017.
[88] Supra, II, 5.3.
[89] Supra, II, 5.3.
[90] Ac. do TC n.º 128/2009, de 23 de março de 2009.
[91] Cfr. o Parecer anexo ao pedido de parecer, § 37.
[92] Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 26.ª reimpressão, 2017, P. 247. Sobre leis interpretativas, ver, ainda, entre outros, Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao direito…, p. 290 e ss.; José Oliveira Ascensão, O Direito: introdução e teoria geral, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 561 e ss.; Inocêncio Galvão Teles, Introdução ao Estudo do Direito, Volume I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pp. 294/5
[93] José Oliveira Ascensão, O Direito: introdução…, pp. 561 e ss.
AC TRIB CONST 64/91 DE 1991-04-04;
AC STA DE 2023-07-06; AC STA 2021-06-09;
AC STA DE 2015-11-19;
AC STA DE 1998-11-19;
AC TRIB CONTAS 33/2023;
AC TRIB CONTAS 12/2024;